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Adquisición de unidad productiva en la liquidación del concurso (2)

el 26 agosto, 2019 en Concursal

Adquisición de unidad productiva en fase de liquidación concursal, en ausencia de plan de liquidación. **

La adquisición y correlativa transmisión de una unidad productiva en un procedimiento concursal puede tener lugar en la fase común del concurso, en el marco del convenio que incluya una propuesta de trasmisión de la unidad productiva (100.2 LC). También en la fase de liquidación, conforme a un plan de liquidación que presenta la administración concursal y es aprobado judicialmente (148 LC), o bien en ausencia de ese plan aprobado judicialmente ( 149.4 LC). Este último,  supuesto regulado en la LC a raíz de la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, es al que dedicamos esta entrada. Este RD-l estableció como objetivo  “garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas“.

Margaret’s Ox.

El artículo 149 de la Ley Concursal establece las normas generales aplicables a la enajenación de unidades productivas en elcontexto concursal. Establece que no toda enajenación en el ámbito de la liquidación concursal tiene la virtualidad de generar el efecto de la sucesión de empresa, sino solo la que reúna los requisitos contemplados en la propia norma: que vaya referida a una organización de medios materiales y humanos afectos al desarrollo de alguna actividad económica esencial o accesoria y, por otro, que la actividad de ese ente organizado sea objeto de continuidad por el adquirente. Veíamos que estas adquisiciones ofrecen ventajas al adquirente como consecuencia de la propia realidad en la que se producen. Por ejemplo y como cuestión de hecho, el precio de compra se verá normalmente aminorado por el escenario concursal. Además, en principio, la adquisición se realiza libre de cargas y gravámenes,  en los términos y especialidades del  artículo 146 bis de la Ley Concursal para la transmisión de unidades productivas.

 

Ahora bien, estas peculiaridades establecidas legalmente solo son aplicables cuando la transmisión se realice dentro de la fase de liquidación y en ausencia de plan aprobado judicialmente (art. 149. LC)

Catedral de León by M.A. Díaz

  • En cuanto a derechos y obligaciones derivados de contratos en vigor  se cederán al adquirente cuando estén afectos a la continuidad de actividad profesional o empresarial y si no se solicitó su resolución. No es necesario el consentimiento de la otra parte del contrato
  • La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que este adquirente los hubiera asumido expresamente, existiese disposición legal en contrario,  o los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado. Esta liberación opera sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4 LC (en relación con los trabajadores cuyas deudas suponen una excepción)

Contratos y licencias administrativos

  • La LC, en su artículo 67, remite los efectos de la declaración de concurso en el caso de los contratos administrativos celebrados por el deudor con las Administraciones Públicas a su legislación específica. Existen especialidades para los concursos de  las empresas concesionarias de obras y servicios públicos y contratistas de la administración pública, especialmente a rais de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
  • Los contratos administrativos se transmiten de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, salvo que el adquirente manifieste expresamente que no desea la subrogación
  • Las licencias y autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional  dentro de la unidad productiva también se entienden transmitidas, siempre que el adquirente continúe la actividad en las mismas instalaciones y salvo que este adquirente manifieste expresamente que no desea la subrogación.

Sanabria

Tributos

  • En materia fiscal y tributaria en virtud de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria  existe una exención expresa a favor de “los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal“-artículo 42.1, letra c)- respecto de las obligaciones tributarias contraídas del concursado

 

 

 

Laboral y social

  • Conforme al art 149 LC cuando “como consecuencia de la enajenación de la unidad productiva una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa
    • Por tanto, en relación con los contratos de trabajadores, y cuando se dan el resto de requisitos de la sucesión de empresa, es de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
      • No obstante, el apartado 4 del art 149 añade:  …”, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”. 
      • Algunas sentencias habían admitido que el adquirente debe asumir solo el importe de los créditos laborales insatisfechos que subsistan en la masa pasiva de la concursada (obligaciones de pago a favor de los trabajadores que continúen en plantilla en la unidad productiva con posterioridad a la transmisión, como indicaba la Sentencia de 18 de mayo de 2016 de la Audiencia Provincial de Álava). En cambio otras como la Sentencia de 22 de junio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía declararon también la responsabilidad solidaria del adquirente de una unidad productiva en materia de créditos laborales pertenecientes a relaciones extintas con anterioridad a la transmisión de la reseñada unidad productiva . El TS en su sentencia de  27.02.2018 de unificación de doctrina clarifica que en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Pero, en caso de que la transmisión se produzca en el concurso, el artículo 149.2 de la Ley Concursal otorga al juez del concurso la posibilidad de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al artículo 33 del ET. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este límite, sí se aplicaría la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en toda su extensión
  • El Tribunal Supremo en la  mencionada sentencia de 27 de febrero de 2018 dictada con motivo de unificación de doctrina, afirmó que no solo se produce la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Así pues, la  diferencia que existiría entre vender una unidad productiva dentro o fuera del concurso es la facultad que el artículo 149.2 de la Ley Concursal  otorga al juez del concurso de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este límite, sí se aplicaría la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
  • En caso de conflicto, la jurisdicción social es competente para resolver acerca de las sucesiones de empresas en las transmisiones de unidades productivas dentro de un concurso de acreedores a la jurisdicción social. Ello es así porque, como ha expuesto el Tribunal Supremo en diversas Sentencias (entre otras, Sentencia de 29 de octubre de 2014Sentencia núm. 594/2018 de 5 junio), la compradora de la unidad productiva no ha sido parte en el proceso concursal y exclusivamente se ha limitado a adquirir un activo de la masa concursal.

Entradas relacionadas: marcos de restructuración preventiva, exoneración de pasivo insatisfecho, (y aquí), acuerdo extrajudicial de pagos. Y también aquí

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigación “Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad” (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.

Adquisición unidad productiva en el concurso (apunte)

el 21 agosto, 2019 en Concursal, Otros

La adquisición de unidad productiva, en el contexto de un concurso fue objeto de la reforma de la Ley Concursal operada por el Real Decreto-ley 11/2014.Este RD-l estableció como objetivo  “garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas“.  Por su parte, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, remite al régimen general de transmisión de unidades productivas a lo dispuesto en los artículos 146 bis y 149, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas; y facilita la cesión en pago de bienes. **

La adquisición de unidad productiva, de una empresa o de una parte de una empresa, es una operación a la que el legislador ha reconocido ventajas relacionadas con el principio de conservación.

 

Desde la perspectiva del adquirente,  suelen  concurrir en esta operación circunstancias  que son consecuencia de la realidad en la que tiene lugar: la lógica aminoración en el valor de compra debida al escenario concursal  en que se produce, y ello a pesar de que se trate de una operación sobre una unidad productiva en funcionamiento. Pero también concurren factores de riesgo específico para el comprador, y entre ellos tal vez el más complejo de abordar sea la posibilidad de que con la adquisición de la unidad productiva en un proceso concursal, el comprador pueda llegar a ser declarado responsable de cargas relacionadas con la insolvencia del vendedor.

Para hacer frente a las posibles consecuencias negativas de la adquisición de la unidad productiva en el concurso, y para  favorecer el mantenimiento de la actividad de la empresa,  la Ley Concursal establece que  la adquisición se realiza libre de cargas y gravámenes,  en los términos y con las especialidades del  artículo 146 bis de la Ley Concursal para la transmisión de unidades productivas.

Más detalladamente:

  • En cuanto a derechos y obligaciones derivados de contratos en vigor  se cederán al adquirente cuando estén afectos a la continuidad de actividad profesional o empresarial y si no se solicitó su resolución. No es necesario el consentimiento de la otra parte del contrato
  • La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que este adquirente los hubiera asumido expresamente, existiese disposición legal en contrario,  o los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado. Esta liberación opera sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4 LC (en relación con los trabajadores)

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 ** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigación “Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad” (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.

La mera declaración de concurso es insuficiente para evidenciar falta de diligencia del administrador

el 22 abril, 2019 en Banca y Seguros, Concursal, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, DM_ADE, Mucaf

La audiencia provincial de Murcia desestimando un recurso de apelación interpuesto contra SEGURCAIXA S.A.SEGUROS Y REASEGUROS, dictó sentencia (Roj: SAP MU 109/2019 – ECLI: ES:APMU:2019:109)  por la cual  deniega  la existencia de un deber de indemnización de la aseguradora mencionada, en el marco de una póliza D&O

El apelante (un socio de la tomadora en el contrato de seguro),  había interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que ya había desestimado su pretensión al amparo de  un contrato de seguro de responsabilidad civil de directivos suscrito entre Envases Mazarrón S.L. y la compañía demandada. El Juzgado de Primera Instancia había fallado frente a la mencionada pretensión por falta de legitimación activa del demandante (reclamaba para si las cuentas acreedoras de la mercantil); por no haberse producido el siniestro asegurado (responsabilidad de administradores); no cumplirse los requisitos temporales y además por concurrir causas de exclusión.

La Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, desestima el recurso, creemos que acertadamente en sus conclusiones.

Hamburgo. Ayuntamiento.

Cabe destacar, del contenido de la póliza lo  siguiente: El asegurador cubre, de conformidad con los términos, condiciones y límites indicados en esta póliza, el pago de las indemnizaciones de las que el Asegurado ( según definición prevista en esta póliza) puede ser responsable civilmente, por los daños causados a terceros por Actos Incorrectos ( según definición prevista en la póliza) realizados en el ejercicio de las funciones de su cargo al servicio del tomador, siempre que intervenga culpa o negligencia, la reclamación se haya formulado ante Juzgados y Tribunales españoles por primera vez durante el periodo de seguro y el Asegurado no haya sido indemnizado por la Sociedad por el mismo acto incorrecto” (se trataba de una póliza “hechos causados”, en lugar de “claims made” como resulta habitual en estos seguros D&O.   Por lo que respecta a “Acto incorrecto”, conforme a la póliza era (….)cualquier error de hecho o de derecho, negligencia, declaración que no sea deliberadamente inexacta o falsa, incumplimiento no doloso de disposiciones estatutarias o legales y, en general, toda acción u omisión culposa imputable al Asegurado, que origine la responsabilidad civil personal del mismo (…). “

En apoyo de su apelación, el socio de Envases Mazarrón SL( la tomadora)  hacía constar, sucintamente, que las reclamaciones de los socios de la tomadora que resulten perjudicados de los actos del administrador único de la tomadora no se encontraban entre las excluidas expresamente en la póliza (con cita de la sentencia de la Audiencia de Vizcaya de 28 de septiembre de 2012, de la que carecemos más datos). Además, significaba el demanante y recurrente en apelación que  la declaración de concurso de acreedores de la entidad tomadora por medio de auto dictado el 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia -, resultaba imputable a la actuación de la administración de la mercantil; de lo cual deducía que se había producido el “acto incorrecto” indicado en la póliza. El apelante aludía a  cinco cuentas de acreedores por importe de 391.084,93 euros,  que no se habían cobrado a causa de la declaración de concurso, cantidad sobre la que cuantificaba su reclamación.

En esta sentencia, concluye la AP de Murcia que del contenido contractual de la póliza no se desprende que se haya producido el riesgo asegurado. Ello es así porque la declaración de concurso voluntario de la tomadora por si misma no constituye tal Acto Incorrecto. Es más,  no existía  según la sentencia, ni siquiera principio de prueba de la responsabilidad del administrador único en la generación o agravación del estado de insolencia de la tomadora, ni conductas que justifiquen la atribución de tal responsabilidad al no constar la formación de la sección de calificación del concurso,  que por tanto no fue calificado como culpable con las consecuencias previstas en el artículo 172 de la Ley Concursal. Añade que la reclamación ante los Tribunales no se ha producido durante el tiempo de vigencia de la cobertura (el “tiempo del seguro”) ; y que los créditos reclamados eran cantidades adeudadas por la mercantil, pero no al demandante y apelante cuyas pretensiones son desestimadas con expresa condena en costas.

El Derecho Mercantil practicado en el Mercado. Aprendizaje guiado y autoaprendizaje

el 5 marzo, 2018 en Banca y Seguros, Concursal, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, DM_ADE, DM_Publicidad, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Mucaf, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Damos noticia de la publicación la obra colectiva 

El Derecho Mercantil practicado en el Mercado.  Aprendizaje guiado y autoaprendizaje, dirigida por la Profesora María Angustias Díaz Gómez, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de León.

 

Este libro está escrito en el marco de las actividades del Grupo de Innovación Docente DerMerUle, en el que también se inscribe este blog.

Los orígenes de este trabajo se remontan a la formación de un equipo compuesto por mercantilistas que, poco a poco y desde hace algunos años han ido participando o colaborando de uno u otro modo y condición aportando perspectivas  distintas a las actividades del Área de Derecho Mercantil de la Universidad de  León. En ese marco, trabajando juntos en un proyecto docente  e investigador común  en torno a la Cátedra de Derecho Mercantil de León y al GID dirigido por la Profesora Doctora María Angustias Díaz Gómez,  un total de 8 autores hemos elaborado estas páginas para reflejar la aplicación de los principales ámbitos de estudio del Derecho Mercantil. La alegría de ver los primeros ejemplares acompaña nuestro recuerdo al Profesor (y Magistrado) Luis Mallo Mallo, coautor de esta obra, que nos dejó hace apenas unos días, en cuyo homenaje presentamos el libro. Y nuestro reconocimiento cariñoso al Profesor Manuel Martínez Míguez a quien dedicamos esta obra.

Elaborado en el leonés  Campus de Vegazana, gracias además al buen trabajo de la universitaria Editorial Eolas, estamos ante un libro de apoyo al aprendizaje del Derecho Mercantil en los distintos grados y postgrados impartidos en nuestras universidades.

El índice sistemático, el prólogo a cargo de la Directora de la obra, y las orientaciones para su utilización  van seguidos de capítulos estructurados conforme a los principales aspectos de nuestra disciplina, a través de supuestos prácticos formulados y resueltos, pero también a otros que sin estarlo responden a una lógica similar a la de los anteriores. Las referencias a legislación y  jurisprudencia reciente surcan  las respuestas, incentivando -esperamos- la consulta directa de fuentes del derecho.  Por lo que respecta a la temática, desde el empresario individual y sus colaboradores, la contabilidad del empresario, las  sociedades de tipo personalista y sociedades de capital,  la defensa de la libre competencia, la competencia desleal, la propiedad industrial, hasta contratos mercantiles (también, pero no exclusivamente bancarios o del sector asegurador), medios de pago; pasando por el derecho mercantil de los negocios internacionales y el derecho concursal, ofrecen  una cuidada selección de materiales de aprendizaje y autoaprendizaje, que esperamos sea de utilidad para estudiantes de cualquiera de las asignaturas de grado y postgrado impartidas desde el. Derecho Mercantil.

Firman este trabajo colectivo desde el GiD DerMerUle, y  el Área de Derecho Mercantil de la Universidad de León

  • Dra. María Angustias Díaz Gómez. Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de León. Coordinadora del Grupo de Innovación Docente “GID DerMerUle”.
  • Elena F. Pérez Carrillo.
  • Ana del Ser López.
  • Luis A. Mallo Mallo. (DEP).
  • Carlos Miguélez del Río.
  • Elicio Díaz Gómez.
  • Israel Álvarez-Canal Rebaque.
  • Iván A. González Rodríguez.

Riesgos territoriales y elaboración de estados financieros. ¿R-CAT-ES?

el 6 noviembre, 2017 en Banca y Seguros, Concursal, Mucaf, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

En esta entradilla, escrita quizás al trasluz de la tristura y el desasosiego por los recientes acontecimientos en Cataluña vienen a la tecla anteriores reflexiones a tenor de otro anuncio de deserción, sobre el que ya hay mucho escrito: el Brexit.  Al margen de consideraciones constitucionales, o incluso más allá de decisiones como las relativas al cambio de domicilio social, las entidades mercantiles con sede, filiales, sucursales, o con operaciones en territorios sometidos a algún tipo de incertidumbre de carácter territorial se ven afectadas y deben adaptarse desde multitud de perspectivas.Se alude aquí a posibles consecuencias  de la situación catalana sobre el deber de contabilidad de los empresarios, y más concretamente de las empresas sometidas a deber de reporting según las NIIF.  Todo ello, en el contexto de la necesidad de mayor rigor en la elaboración de estados financieros y contables precisada no hace mucho por ESMA

 

En efecto, una de las orientaciones declaradas por ESMA consiste en la obligación de reflejar en los estados contables y financieros de las empresas (cotizadas) los impactos derivados del Brexit. Y, ello, en  el marco de su reciente declaración en la que exige mayor rigor y precisión en la elaboración de tales documentos. Recordemos que previamente ESMA había hecho pública  su investigación sobre prácticas contables, en la que concluía que existen abundantes prácticas incorrectas en aproximadamente la mitad de las entidades cotizadas de la UE, que no se habían adaptado del todo a  las precisas normas de reporting posteriores a la crisis económica. ESMA señalaba que en conjunto las divulgaciones contables resultan limitadas, repetitivas, e incluso,  meramente decorativas (boiler plate). ¿Se trata aquí de realizar una equiparación del R-CAT-ES con el Brexit?  De ninguna manera. Pero, aunque la situación no es la misma, si tiene como común denominador el surgimiento de tensiones intensas en territorios de larga tradición de estabilidad en cuanto a su integración en entes políticos más amplios. Veíamos, respecto  del anunciado Brexit las medidas de la UE para ordenar la salida de empresas y para controlar posibles ficciones jurídicas de cambio de sede, las directrices europeas para la negociación ya que la salida de un territorio de la UE conlleva procesos de negociación jurídica, económica, social;  o más recientemente, la obligación de evaluar los riesgos contables de las entidades mercantiles  afectadas por el Brexit, que elaboran sus estados financieros. 

Gatín

Sobre tales antecedentes, se cierra el ejercicio económico de 2017, entran en vigor nuevas normas contables y financieras, y los estados que comienzan a elaborarse deberán incorporar, posiblemente,  el que podríamos llamar “R-CAT-ES” (Riesgo Cataluña-España). Destacamos que este riesgo deberá contemplarse en las estimaciones, ajustes frente a estimaciones anteriores, espectativas de financiación de las empresas, ingresos, flujos e impactos sobre ellos, por mencionar algunos:

  •  ESTIMACIONES CONTABLES. En los documentos aludidos en el encabezado, ESMA recuerda la importancia de proporcionar información específica de la entidad sobre el impacto de las nuevas normas, también  a la luz de los requisitos de la NIC 8 Políticas contables, cambios en las estimaciones contables y errores. La inestabilidad Brexit, o R-CAT-ES, tendría reflejo en los resultados empresariales, en particular  y de modo especialmente inquietante, en relación con las estimaciones contables.
  • NUEVAS NIIF. En relación con los estándares que se están introduciendo, destacamos:
    • La NIIF 9  tiene como objetivo  establecer los principios para la información financiera sobre activos financieros y pasivos financieros, de forma que se presente información útil y relevante para los usuarios de los estados financieros para la evaluación de los importes, calendario e incertidumbre de los flujos de efectivo futuros de la entidad.  
    • La NIIF 3 sobre combinaciones de negocios y grupos.  Su aplicación obligará a contemplar el impacto (y estimaciones de impacto) del R-CAT (huelgas, inestabilidad, variaciones en las primas de seguros, entre otros) en las entidades con filiales, sucursales u otras combinaciones
    • La NIIFF 15, ingresos de clientes,  obliga,a nuestro juicio, a establecer previsiones sobre (indeseables pero posibles) boicots a productos y servicios.
    • La NIC 7. sobre flujos de efectivo incorpora los impactos sobre estos flujos de las actividades de financiación, explotación, o inversión, actividades que no son ajenas al entorno político, máxime cuando se producen alteraciones importantes

Dicho todo lo anterior, las cifras de evolución del PIB están siendo alentadoras en España y más en Cataluña. Y, de momento los efectos sobre primas de riesgo o sobre cotizaciones no parecen excesivamente preocupantes. Ojalá que la aplicación de las nuevas normas contables rigurosas en las sociedades cotizadas se salden sin mayores desviaciones, y, dentro del rigor exigido por los nuevos estándares, y por ESMA.

NIIF 9. (II) Aplicación pautada para evitar grandes impactos sobre requisitos de capital y exposición a riesgos

el 13 septiembre, 2017 en Sin categoría

La  NIIF9 del Consejo Internacional de Contabilidad tiene como objetivo la información financiera sobre activos y pasivos financieros.  Fue diseñada en un largo proyecto y se presenta como un importante mecanismo para afianzar la transparencia contable. Su definitiva entrada en vigor está resultado menos rápida de lo que podía pensarse cuando fue elaborada y adoptada en la UE.

 

El 24 de julio de 2014, el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (NICB/CNIC) de la Fundación NIIF  publicó la Norma Internacional de Información Financiera (NIIF) 9 Instrumentos financieros. Tiene por objeto mejorar la información financiera sobre instrumentos financieros, y se diseño con el objetivo primordial de evitar reincidir en algunas de las causas de la crisis de 2007 como fue la contabilización de pérdidas derivadas de inversiones en productos financieros, cunado éstas ya se habían producido. Esta NIIF responde específicamente al llamamiento del G20 para poner en funcionamiento un modelo prospectivo para el reconocimiento de las pérdidas esperadas en los activos financieros. Sus efectos sobre modelos de negocio, requisitos de capital, entre otros, dan lugar a debates, críticas, y en último término obligan a introducir excepciones en un régimen incluso antes de entrar en vigor (vigencia prevista en la UE, para enero de 2018).

Biblioteca Nacional KSV

La Comisión  Europea adoptó la NIIF 9 mediante el Reglamento de la Comisión Europea 2016/2067,  que modifica el Reglamento (CE) n.o 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n.o 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la Norma Internacional de Información Financiera 9. Así,  este estándard Internacional entraría en vigor  en la UE el 1 enero de 2018 (artículo 1, apartado 2). No obstante, ya en ese inicial Reglamento se acordaron algunas excepciones a la vigencia, por ejemplo el retraso de la aplicación obligatoria al sector asegurador.

Como había indicado el Parlamento Europeo en su resolución de 6.10.2016 (P8_TA(2016)0381), apartado I, 2, “la NIIF 9 supone una mejora respecto de la NIC 39, ya que la transición de un modelo de deterioro basado en la «pérdida incurrida» a uno basado en la «pérdida esperada” da respuesta al problema «demasiado poco, demasiado tarde» en el procedimiento de reconocimiento de préstamos fallidos“, pero “requiere un elevado grado de apreciación subjetiva en el proceso contable“. Otras cuestiones apuntadas desde esta institución como dificultades para la aplicación de NIIF9 incluyen el  impacto de la contabilidad por el valor razonable en las inversiones a largo plazo (Preambulo D de la Resolución), el reconocimiento de plusvalias corporativas no repartidas, que pueden chocar con la Directiva de mantenimiento de capital (Preámbulo E)

El tratamiento contable de los instrumentos financieros conforme a la NIIF 9 se estructura en una serie de fases: clasificación y valoración, reconocimiento y baja en cuentas, deterioro y contabilidad de coberturas.   Introduce 3 métodos de valoración, a coste amortizado, a valor razonable con cambios en otro resultado y valor razonable con cambios en la cuenta de pérdidas y ganancias. Obliga a poner en valor elementos objetivos como los flujos de efectivo, pero también otros con fuerte carga de subjetividad como los modelos de negocio.

Vidrieras. Catedral Pristina

Dado que las consecuencias  de esta NIIF sobre las entidades bancarias, sus requisitos de capital, infraestructuras de apoyo contable,o sus exposiciones a riesgos del sector público en moneda extranjera son importantes, el Consejo de la UE  acordó recientemente   el texto de un Reglamento  que entrará en vigor en enero de 2018 para la aplicación  pautada y excepcionada de la norma contable. La complejidad contable y la dureza de la NIIF, unida a la relativa subjetividad en algunas apreciaciones obligadas para su aplicación están demostrándose como barreras importantes para su entrada en vigor

Ver también:

Drafted within the GreenTech West Balkans Project of the European Commission.  We thank the support received by the Kadri Zeka University in Gjilan and the Faculty of Computer Science in the context of the multidisciplinary Master Program “e-Governance”.

 

Post scriptum: Reglamento (UE) 2018/498 de la Comisión, de 22 de marzo de 2018, que modifica el Reglamento (CE) nº 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Norma Internacional de Información Financiera 9.

Tutela de los consumidores que realizan pagos por adelantado, en caso de insolvencia del empresario. Informe de la Law Commission (R.U.) y lectura critica

el 5 agosto, 2017 en Concursal, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, Otros

La Law Commission de Inglaterra presentó recientemente al Parlamento un informe sobre el impacto de las insolvencias de las empresas minoristas en circunstancias en las que los consumidores hubieran realizado pagos por adelantado. Law Commission, Consumer Prepayments on Retailer Insolvency (2016), Law Com. No.368. Sus recomendaciones abarcan desde mejorar –mediante una reforma legal- de la jerarquia de acreedores en caso de insolvencia, para tutelar mejor a los acreedores que hayan abonado parte del procio de sus bienes o servicios por adelantado, hasta mecanismos de tutela en relaci’on con la transferencia de la propiedad de los bienes.

Radcliffe Camera. Old Bodleian. Ox

  • Entre los contenidos mas llamativos del informe esta la recomendacion de que el pago anticipado a los consumidores tuviese carácter preferente en las insolvencias de empresas que contratan con consumidores, subordinandose unicamente al pago a de las ultimas nominas de los trabajadores (en los terminos de la legislacion inglesa) ; o propuestas sobre el tratamiento especifico por sectores en determinadas circunstancias, como descuentos mediante la entrega de documentos « vouchers » por parte de minoristas, pago por adelantado de servicios educativos, campanas promocionales de pago adelantado y otros, que una vez declarados insolventes solo pueden hacer frente a tales deudas con los consumidores como acreedores sin privilegio.
  • Esta propuesta, que en tanto tenemos conocimiento no ha avanzado, se apoya en una triple premisa (1) los consumidores son vulnerables y se ven particularmente afectados por insolvencias que, desde su perspectiva y con la informacion de la que disponen, eran inesperadas; (2) los consumidores que pagan por adelantado proporcionan flujos de caja a las empresas, careciendo de  informacion, es decir, sin estar en condiciones de evaluar el riesgo de crédito; y (3) la jerarquia de acreedores en caso de insolvencia constituye un incentivo perverso en relacion con los pagos anticipados que benefician a los acreedores privilegiados, perjudicando a quienes los adelantaron.

Este informe ha sido objeto de critica en un articulo publicado por Kayode Akintola en el Journal of Business Law, 2018, bajo el titulo de “The proposed preferential priority of prepaying consumers: a fair pack of insolvencyrecommendations?” cuya lectura recomendamos. Akintola formula objecciones de peso a los fundamentos del informe de la Law Commission, y a las recomendaciones propuestas. Discute, por ejemplo, el hecho de que solo los consumidores se encuentren en situacion de desventaja a la hora de valorar la solvencia del proveedor, destacando que otros acreedores no privilegiados se encontrarian en identica situacion, por lo que una discriminacion positiva a favor de los primeros pareceria injustificada. Indica igualmente que la aplicacion practica de la propuesta resultaria cara. En todo caso, se ofrece como alternativa, la creacion de un mecanismo publico de garantia de estos creditos de los consumidores, que opere similarmente a los fondos de garantias salariales, quedando el Estado subrogado en la posicion de acreedor no privilegiado, sin necesidad de alterar la jerarquia de acreedores o sus privilegios.

 

We thank the European and Comparative Law Institute, Oxford University, for the support and materials made available to us. August 2018

Texto redactado con el apoyo del Proyecto de Investigacion “Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias juridico-economicas para garantizar una segunda oportunidad (Num Ref DER 2016-80568-R) Ministerio de Economia y Competitividad (Espana), 

 

Clasificación de instrumentos financieros, valoración, NIIF9 . Aspectos generales

el 15 mayo, 2017 en Banca y Seguros, Concursal, Otros

La NIIF 9, Instrumentos Financieros, fue publicada por el IASB el 24 de julio de 2014. Sustituye a la NIC 39 Instrumentos Financieros: Reconocimiento y Medición.  Entra en vigor en la Unión Europea en enero de 2018

 

Estación. Bilbao. By Epc

Cabe recordar que la aprobación del estándar ha sido consecuencia de un largo camino posterior a la gran crisis de 2007. Y que anteriormente el IASB había publicado versiones de la NIIF 9 que introdujeron nuevos requisitos de clasificación y medición (en 2009 y 2010) y un nuevo modelo de contabilidad de cobertura (en 2013). La publicación de julio de 2014 representó la versión final de la Norma, sustituye a las versiones anteriores de la NIIF 9. Será obligatoria en enero de 2018.

La nueva norma de estandarización, NIIF 9,  clasifica los instrumentos financieros conforme al modelo de negocio al que responden y a los rasgos contractuales de los flujos que generan. Algunos instrumentos se contabilizan conforme al coste amortizado (sin reducción por deterioro). Otros según su valor razonable, y dentro de ellos se distingue entre “valor razonable con cambios en resultados” (FVTPL) y “valor razonable con cambios en el resultado global “FVTOCI”

La clasificación de los activos financieros se realiza cuando la entidad concluye el contrato (NIIF 9, párrafo 4.1.1] , siendo posible si se cumplen ciertas condiciones, su reclasificación. Los requisitos para clasificar y reclasificar ganancias o pérdidas son diferentes para los instrumentos de deuda y las inversiones de capital.

  • La clasificación para su valoración a coste amortizado solo se permite respecto de activos que cumplen dos condiciones.
  1. Que su modelo de negocio tenga como objetivo mantener los activos para recaudar flujos de efectivo contractuales
  2. Que las características contractuales de los instrumentos den lugar a flujos de efectivo en fechas determinadas que representan el reembolso del capital y de los intereses sobre ese capital
  • Por lo que respecta a los instrumentos de deuda que reúnan las dos condiciones siguientes debe medirse al coste amortizado a menos que el activo sea designado a FVTPL bajo la opción de valor razonable [NIIF 9, párrafo 4.1.2]
    1. Su modelo de negocio tiene como objetivo mantener el activo financiero para obtener los flujos de efectivo pactados (en lugar de vender el instrumento antes de su vencimiento).
    2. Las condiciones contractuales del activo financiero dan lugar a flujos de efectivo que constituyen pagos de capital e intereses sobre el principal pendiente.
  • Un instrumento de deuda que cumpla las dos condiciones siguientes debe medirse en FVTOCI, salvo designación contraria [NIIF 9, párrafo 4.1.2A]
    1. Su modelo de negocio incluye la obtención de flujos de efectivo y también por la venta de activos financieros.
    2. Las condiciones contractuales del activo financiero dan lugar en fechas especificadas a flujos de efectivo que son pagos de capital e intereses sobre el principal pendiente.

Todos los demás instrumentos de deuda deben medirse al valor razonable con cambios en resultados (FVTPL). [NIIF 9, párrafo 4.1.4]

Finalmente cabe señalar que incluso si un instrumento cumple los dos requisitos para ser medido al costo amortizado o FVTOCI, el IFRS 9 permite su valoración en FVTPL si así se eliminan o reducen significativamente «desajustes contables» que de lo contrario se derivarían de la medición de activos o pasivos o del reconocimiento de las ganancias y pérdidas de los mismos sobre bases diferentes. [NIIF 9, párrafo 4.1.5].

Seguiremos reflexionando sobre la norma,  remitiendo ahora a su texto descargable aquí:  IASplus; IRFS; Deloitte (y aqui); Foro AECA “El deterioro en NIFF9”; Consecuencias contables de NIIF 9para bancos, explicadas PWH

Reconocimiento prudencial de SIP en entidades menos significativas. Orientación BCE

el 21 diciembre, 2016 en Banca y Seguros, Concursal, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Publicada la  Orientación (UE) 2016/1994 del Banco Central Europeo, de 4 de noviembre de 2016, sobre el enfoque para el reconocimiento de sistemas institucionales de protección a efectos prudenciales por las autoridades nacionales competentes de conformidad con el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (BCE/2016/38).

Castillo Collanza by Ricardo Castellanos Blanco

  • el artículo 113, apartado 7, del Reglamento (UE) n.o 575/2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, se define un sistema institucional de protección (SIP) como un acuerdo de responsabilidad contractual o legal que protege a sus miembros y garantiza que tengan la liquidez y solvencia necesarios, a fin de evitar la quiebra, cuando resulte necesario. De conformidad con esa disposición, las autoridades podrán, con sujeción a ciertas condiciones establecidas en ese Reglamento no aplicar determinados requisitos prudenciales o permitir ciertas exenciones para miembros del SIP.
  • El Reglamento permite una cierta discrecionalidad a las autoridades competentes a la hora de desarrollar la evaluación supervisora necesaria para determinar si se cumplen las condiciones.
  • Se debe garantizar  la coherencia en las decisiones adoptadas por el BCE y las ANC.
    • En el caso de los SIP cuyos miembros son entidades significativas y menos significativas, es especialmente importante que tanto el BCE, responsable de la supervisión prudencial de las entidades significativas, como las ANC, responsables de la supervisión de las entidades menos significativas, utilicen las mismas especificaciones para la evaluación de admisibilidad. Ver esta entrada
    • El uso de las mismas especificaciones por las ANC también está garantizado en la evaluación de los SIP compuestos únicamente por entidades menos significativas, ya que la composición de los SIP, así como la clasificación de sus miembros como significativos o menos significativos, podría cambiar con el tiempo.

Coherencia de medidas de seguimiento de SIPs del BCE , MUS, ANC

el 21 noviembre, 2016 en Banca y Seguros, Concursal

El BCE acaba de aprobar una orientación estratégica (BCE/2016/1993) para la coherencia de las medidas de seguimiento que adopten el propio BCE y las autoridades del MUS incluidas panteonreyesleonlas Autoridades Nacionales Competentes (ANC), sobre entidades significativas y no significativas que formen parte de un mismo Sistema Integrado de Protección (SIP).

Como antecedentes, recordar que la Directiva 2006/48/CE permitió la creación de “acuerdos de fusión virtual o fría” entre entidades de crédito, los llamado SIP. El Reglamento (UE) n.o 575/2013 definió un sistema institucional de adecuación de los SIP para el seguimiento y la clasificación de sus riesgos; mediante (Art. 113) un acuerdo de responsabilidad contractual o legal que garantiza la liquidez y solvencia de sus miembros (puesta en común de recursos propios y beneficios mediante garantías cruzadas; permanencia; y centralización de la dirección estratégica de riesgos); así como un conjunto de excepciones. Lógico y preciso era contar con normas que doten de coherencia el tratamiento de entidades significativas o no.

En cuanto a los contenidos de la Orientación BCE, destacamos

  • (Art 9.1 )Los proyectos de decisiones preparados por el BCE y la ANC pertinente basados en los resultados acordados en la evaluación conjunta se presentarán para su aprobación a los órganos decisorios pertinentes, es decir, el Consejo de Gobierno del BCE para las solicitudes presentadas por las entidades de crédito
  • (Art 10.1) El BCE y la ANC responsable de la supervisión de un miembro del SIP supervisarán a intervalos regulares la adecuación de los sistemas del SIP para el seguimiento y la clasificación de riesgos con arreglo al artículo 113, apartado 7, letra c), del Reglamento (UE) n.o 575/2013, y que el SIP realice su propia evaluación de riesgos con arreglo al artículo 113, apartado 7, letra d), del mismo Reglamento
  • (Art 12.3). Si hubiera elementos que indiquen que ya no se cumplen los requisitos de las disposiciones enumeradas en el artículo 1, apartado 1, y que la admisibilidad del SIP o de alguno de sus miembros, o que el permiso o exención concedida debe reconsiderarse, el BCE y la ANC coordinarán sus acciones que podrán incluir la revocación o no aplicación de los permisos o exenciones, según corresponda

 

 

 

¿Qué entidades financieras son sistémicas a nivel global?

el 28 septiembre, 2016 en Banca y Seguros, Concursal, Otros

Llamamos la atención sobre el  Reglamento Delegado (UE) 2016/1608 de la Comisión, de 17 de mayo de 2016, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) nº 1222/2014 en lo relativo a las normas técnicas de regulación que determinan el método para la identificación de las entidades de importancia sistémica mundial y la definición de las subcategorías de entidades de importancia sistémica mundial.

Esta modificación ajunta los criterios europeos de identificación  a las recientes aportaciones del CSBB. Estos serían sus antecedentes:IMG_20150905_171528262_HDR

  • El Reglamento Delegado (UE) n.o 1222/2014 de la Comisión (ahora modificado) especifica el método para la identificación de las entidades de importancia sistémica mundial (EISM) contempladas en la Directiva 2013/36/UE. Establece, en particular, los indicadores cuantificables que forman las cinco categorías que miden la importancia sistémica de un banco así como las especificaciones técnicas detalladas de los valores de los indicadores. Se basa en  las normas internacionales elaboradas por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (CSBB) y el requerimiento de absorción de pérdidas adicional.
  • El método del CSBB para la evaluación de los bancos de importancia sistémica mundial y el requerimiento de absorción de pérdidas adicional se actualizan periódicamente.

El propio reglamento del que se da noticia recuerda que estos datos serán actualizados en el futuro a medida que sea preciso completar la coherencia del sistema europeo y el del Comité de Basilea

Post scriptum.  Publicadas (Noviembre 2016) las listas (mundiales) y requisitos de bancos sistémicos y entidades aseguradoras sistémicas

Restructuración y resolución de entidades de crédito. Valoración de Derivados

el 31 agosto, 2016 en Banca y Seguros, Concursal, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

La complejidad de la valoración de los pasivos por derivados en caso de inviabilidad de entidades de crédito da lugar a dificultades en los procesos de resolución, retrasos, litigios. Entre otros motivos porque debe permitir, antes de adoptarse la decisión de liquidación, calcular el importe al que podrían recapitalizarse en caso de que aconteciese tal liquidación. (o cual sería el valor destruido).

Si la Directiva 2014/59/UE encomienda a las autoridades de resolución  amortizar y convertir los pasivos de las entidades objeto de resolución, ha sido necesario contar con legislación delegada (más detallada) para abordar la valoración de derivados en esos procesos; y para matizar obligaciones de algunas de las entidades que intervienen en los procesos con derivados (compensación que es obligatorio realizar a través de entidades de contrapartida central («ECC») en el caso de los derivados extrabursátiles normalizados,  registros de operaciones con todos los derivados extrabursátiles,…)CasaBotinesFachadaLeón

De reciente publicación el Reglamento Delegado (UE) 2016/1401 de la Comisión, de 23 de mayo de 2016, por el que se completa la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en lo que respecta a las normas técnicas de regulación relativas a los métodos y los principios de valoración de los pasivos surgidos de derivados.