P贸lizas D&O y defensa de los administradores frente a demandas interpuestas por el administrador concursal. La problem谩tica 芦cobertura de entidad禄 a la luz de un reciente asunto en el Massachusetts Bankruptcy Court

Una reciente decisi贸n judicial en materia concursal en EEUU aborda la problem谩tica del acceso de los administradores sociales a la indemnizaci贸n del seguro D&O para hacer frente a su defensa en un litigio de responsabilidad civil interpuesto contra ellos por un administrador concursal.

En el asunto聽 re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021聽(Bankr. D. Mass. 26 de febrero de 2021), el Tribunal Concursal Federal de los Estados Unidos para el Distrito de Massachusetts (Massachusetts Bankruptcy Court) ) abord贸 la impugnaci贸n por parte del administrador concursal a los intentos de los directores y altos ejecutivos de acceder a la indemnizaci贸n de la p贸liza D&O. En esta decisi贸n se autoriz贸 que los asegurados percibiesen la indemnizaci贸n del seguro para su defensa en el litigio de responsabilidad interpuesto por el administrador concursal. La lectura conjunta de esta resoluci贸n, junto con otros comentarios sobre estas p贸lizas que se referencian en este post, permite identificar la complejidad a帽adida聽 que supone el aseguramiento conjunto de los administradores y de la sociedad administrada y tomadora en una misma p贸liza D&O.聽

By M.A. D铆az

Planteamiento

En mayo de 2019, National Fish and Seafood, Inc. (芦Deudor禄) solicit贸 concurso (procedimiento del llamado 芦Cap铆tulo 7禄) dando lugar al nombramiento de una administrador concursal 芦el administrador禄. En abril de 2020, 茅ste present贸 una demanda de Responsabilidad Civil (RC)聽 contra tres de los antiguos consejeros y ejecutivos del Deudor, alegando que incumplieron sus deberes fiduciarios al autorizar una serie de transacciones en virtud de las cuales se pagaron 31 millones de d贸lares en activos del Deudor. A principios de 2021, los consejeros solicitaron una exenci贸n de la prohibici贸n de la Secci贸n 362 del T铆tulo 11 del C贸digo Concursal de los Estados Unidos, para permitirles recibir la indemnizaci贸n de seguro D&O para hacer frente por adelantado a los costes de defensa de la P贸liza D&O que el Deudor hab铆a contratado y en los que tales consejeros y ejecutivos eran asegurados. El administrador concursal se opuso a esa petici贸n.

Los consejeros y ejecutivos solicitaban a la aseguradora el adelanto de sus gastos de defensa en el Litigio RC, al amparo de la cobertura A, cuyo contenido se explica m谩s abajo en esta entradilla. La aseguradora acept贸 en principio cubrir los gastos de defensa, pero聽 exig铆a para ello que se dictase una orden en el proceso concursal que autorizara dicho abono, con determinaci贸n expresa de que no constitu铆a una violaci贸n de la suspensi贸n autom谩tica de la Secci贸n 362 del T铆tulo 11 del C贸digo Concursal.

Cuestiones preliminares sobre las modernas p贸lizas D&O (recogiendo la estructura de la propia decisi贸n judicial comentada, apartado 3)

Si bien las p贸lizas D&O se redactan de modo , hoy en d铆a, bastante estandarizado, no cabe obviar que tambi茅n han conocido una evoluci贸n considerable. Por ello, corresponde especificar aqu铆 los datos de este contrato en particular, extra铆dos del asunto concreto

  • Todas las p贸lizas de D&O proporcionan una 芦cobertura A 禄 frente a las p茅rdidas sufridas directamente por los directores y funcionarios por sus presuntos actos il铆citos en la medida en que聽 no sean reembolsadas por la empresa. Esta cobertura se conoce como cobertura 芦Side A禄, y en las modernas redacciones de esos condicionados incluyen cobertura de defensa.聽 En cuanto al tratamiento de los gastos de defensa incurridos por los administradores, consejeros y聽 ejecutivos para defenderse de demandas interpuestas por un administrador concursal por incumplimiento de las obligaciones fiduciarias de tales administradores, consejeros y altos ejecutivos (asegurados), la jurisprudencia estadounidense no es un谩nime. No est谩 cerrado el debate sobre si la indemnizaci贸n derivada de este Side A debe considerarse integrante de la masa activa de la entidad tomadora o, si puede abonarse a los asegurados incluso en caso de concurso. Para decidir sobre tal cuesti贸n, los tribunales efect煤an an谩lisis concretos del clausulado espec铆fico de las p贸lizas, as铆 como de otras circunstancias concurrentes, como precisamente sucede en el asunto que nos ocupa.
  • Tambi茅n, la pr谩ctica totalidad de los seguros D&O al menos en Estados Unidos, incluyen una cobertura Side B o de reembolso. Se refiere a las p茅rdidas en las que incurre la empresa, la sociedad tomadora, al indemnizar a sus consejeros y directivos por las p茅rdidas en las que 茅stos incurren por actos de los que sean declarados responsables, pero que realizasen de acuerdo con las disposiciones de gobierno corporativo de la tomadora. En el supuesto de que se haya declarado un concurso, la tomadora (y en su nombre el administrador concursal) puede beneficiarse de la indemnizaci贸n aseguradora de esta cobertura para reembolsarse de sus obligaciones de indemnizaci贸n, por ejemplo si al declararse el concurso ya se hubiesen reembolsado gastos indemnizables a los consejeros, o si incluso en el proceso concursal se derivasen obligaciones de indemnizaci贸n de la tomadora a sus administradores, consejeros y altos ejecutivos.
  • Algunas p贸lizas modernas contienen adem谩s la llamada cobertura Side C 聽芦cobertura de entidad禄 . El objeto de esta cobertura ha conocido evoluciones en el dise帽o de las p贸lizas desde los a帽os 80 del siglo pasado, advertencia necesaria aqu铆, pero en la que ya profundizamos en otros textos y en la que no nos detendremos. En el asunto concreto que se analiza, la Side C estaba prevista, como ocurre en muchas p贸lizas americanas en la actualidad, para situaciones en las que una empresa es demandada junto con sus administradores y ejecutivos.
    • Recu茅rdese que 茅sta es una cobertura actual, pero que no se ofrec铆a en las p贸lizas cl谩sicas que han sido objeto de comentario en聽 varias ocasiones en este mismo blog y otros , adem谩s de en abundantes publicaciones. Ciertas decisiones de los tribunales estadounidenses m谩s antiguas como In Louisiana World Exposition v. Federal Ins. Co. (In re Louisiana World Exposition), 832 F.2d 1391 (5th Cir. 1987), del聽 Quinto Circuito Federal聽 dictaminaron que la indemnizaci贸n del seguro D&O no se puede considerar como activo en la masa activa del concurso de la tomadora, pero debe subrayarse que en re Louisiana World Exposition la p贸liza no conten铆a la 芦entity coverage禄 que si se localiza en el asunto aqu铆 comentado. En cambio, otras decisiones como In re Adelphia Communications Corp., 298 B.R. at 57; In re Pasquinelli Homebuilding, LLC, 463 B.R. 468 (Bankr. N.D. Ill.
      2012); In re Cybermedica, Inc., 280 B.R. 12 (Bankr. D. Mass. 2002) ,聽 citados en la decisi贸n aqu铆 comentada, bloquearon el acceso, en presencia de 芦entity coverage禄 y atendiendo a que el valor de la cobertura incrementaba en t茅rminos globales el valor de los activos del concurso
    • La cobertura C, en muchos casos, como en el aqu铆 comentado, se formula con car谩cter residual en relaci贸n con la suma asegurada, para evitar que una p贸liza ideada para cubrir responsabilidades de directivos acabe siendo 芦vaciada禄 para hacer frente a responsabilidades de la propia empresa. N贸tese, que en la cobertura C, la indemnizaci贸n beneficiar铆a tanto a la empresa tomadora como a sus administradores, consejeros y ejecutivos, por lo que en una situaci贸n concursal ser谩 casi imposible que se permita a los administradores beneficiarse, al menos ilimitadamente de esta cobertura
Sobre la p贸liza en este asunto concreto

La p贸liza de D&O en re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021 聽preve铆a una cobertura con suma total asegurada de 3 millones de d贸lares, junto con coberturas parciales incluyendo 500.000 d贸lares que permit铆a el聽 adelanto de los gastos de defensa incurridos en relaci贸n con una reclamaci贸n cubierta. Inclu铆a los tipos de coberturas al uso en este tipo de seguro.聽 Adem谩s, 茅sta p贸liza D&O establec铆a que, en caso de concurrencia de reclamaciones, la indemnizaci贸n derivada de la cobertura A se abonar铆a en primer lugar, la cobertura B en segundo lugar y la cobertura C en 煤ltimo lugar. En el marco del procedimiento concursal, los asegurados y el administrador concursal acordaron que las reclamaciones presentadas en el litigio de RC constitu铆an reclamaciones cubiertas la cobertura A, que no se hab铆an presentado, ni se esperaban reclamaciones por la B (reembolso) o la聽 C (cobertura de 芦entidad)

Lincoln, Ox

En este asunto se autoriz贸 que los consejeros y ejecutivos recibiesen la indemnizaci贸n de la cobertura A para sus gastos de defensa
  • El administrador concursal hab铆a alegado que esa indemnizaci贸n formaba parte de la masa activa del Deudor聽 y por lo tanto su pago o adelanto a los asegurados violar铆a la Secci贸n 362(a)(3) del C贸digo Concursal.聽
  • Sin embargo, en este asunto el Tribunal admiti贸 la exenci贸n sobre la base del聽 art铆culo 362(d)(1) del C贸digo Concursal, aceptando ciertos razonamientos de los consejeros que incluyen el que la p贸liza de D&O prev茅 el pago de los gastos de defensa; que en sus actuaciones como consejeros y dentro de su propio proceso de adopci贸n de decisiones la existencia de la p贸liza formaba parte del c煤mulo de cuestiones que se tuvieron en consideraci贸n; que no se preve铆an reclamaciones en las coberturas B y C; que la intenci贸n real del administrador concursal era preservar la cobertura A para financiar la reclamaci贸n concursal contra los consejeros en el litigio de RC, pero que en 茅sta los asegurados eran 煤nicamente los consejeros y ejecutivos
M谩s:

El concurso en la pr谩ctica de la abogac铆a. DerMerUle en Abierto

Con el t铆tulo 禄 Derecho Concursal Pr谩ctico禄聽 el Grupo de Innovaci贸n Docente DerMerUle recibir谩 al Ilustr铆simo Sr Juez de lo Mercantil de Le贸n

 

El martes 10 de noviembre de 2020, celebrando el d铆a de la Ciencia, el Grupo de Innovaci贸n Docente聽 recibe la visita de D.聽 PABLO ARRAIZA JIM脡NEZ, Juez de lo Mercantil de Le贸n para la celebraci贸n de un seminario con profesores del GiD DermerUle y otros interesados, y para a continuaci贸n dirigir una conferencia especialmente destinada a los futuros abogados y pr谩cticos del Derecho que cursan el M谩ster de Abogac铆a en la Universidad de Le贸n (aula 4A). Actividad, esta 煤ltima que como las que venimos realizando en las conferencias DerMerUle en Abierto permiten la asistencia a otros alumnos y en particular a los de la Facultad de Derecho de la Universidad de Le贸n que lo deseen

Catedral de Le贸n by M.A. D铆az

La responsable de la organizaci贸n de esta actividad, en el seno del GID DerMerUle corre a cago de la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia Provincial de Le贸n, la magistrada Do帽a Ana del Ser L贸pez, quien ademas de formar parte del GID DerMerUle desde su creaci贸n, es Profesora de Derecho Mercantil en la Universidad de Le贸n.聽聽Esta actividad聽 de innovaci贸n docente聽 ha sido auspiciada por la Profesora Mar铆a Angustias D铆az G贸mez, Catedr谩tica de Derecho Mercantil de la Universidad de Le贸n.

El magistrado, D Pablo Arraiza destacar谩 los aspectos procedimientales m谩s relevantes en Derecho Concursal, especialmente en lo relativo a los concursos de empresa, persona jur铆dica, pero tambi茅n persona f铆sica, situaciones preconcursales,聽 聽y fases o secciones.

Dejamos un recordatorio sobre las fases del concurso y os esperamos聽 en el seminario de Derecho Mercantil a las 5 pm para el seminario preliminar desde el que nos dirigiremos al aula 4A de la Facultad para la conferencia general

  • Como es sabido, la聽secci贸n primera del concurso,聽 se solicita ante el Juez de lo mercantil del territorio en que el deudor tenga el centro de sus intereses principales.聽El Juez competente deber谩 examinarla solicitud para a continuaci贸n, si la considera completa y si entiende que est谩 acreditara la insolvencia del deudor, dictar谩 un auto declarando el concurso de acreedores. En caso contrario proceder谩 que聽 el auto se谩 desestimatorio cabiendo recurso聽 de reposici贸n.
  • Declarado el concurso, el juez ordenar谩 la formaci贸n de la聽secci贸n segunda, en la que se proceder谩 al nombramiento del administrador concursal quien, tras analizar todos los datos y circunstancias del deudor emitir谩 un informe聽 con los datos y circunstancias que pudieran ser relevantes para la tramitaci贸n del concurso.
  • En la聽 secci贸n tercera,聽 se procede a聽 la determinaci贸n y valoraci贸n de la masa activa del concurso, es decir, los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaraci贸n del concurso y los que adquiera hasta su conclusi贸n.
  • En la secci贸n cuarta se determina la masa pasiva, es decir, los cr茅ditos que existen contra el deudor y聽 que se clasifican en cr茅ditos con privilegios especiales, generales, ordinarios y subordinados.
  • En la secci贸n quinta o secci贸n de convenio, ya abandonada la fase com煤n del concurso, 聽el deudor y los acreedores podr谩n presentar, ante el Secretario Judicial, propuesta de convenio. La propuesta聽 incluir谩聽 quitas o esperas y podr谩 contener, adem谩s, proposiciones alterativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores (con excepci贸n de los p煤blicos) o propuestas de enajenaci贸n de alg煤n bien.聽Posteriormente, se convocar谩 Junta de acreedores para que 茅stos puedan votar la propuesta que consideren m谩s favorable.聽El acta de la junta ser谩 elevada al Juez, para que, en su caso, apruebe el convenio aceptado
  • La fase de liquidaci贸n puede abrirse en cualquier momento a petici贸n del deudor,聽 o en otros casos, por ejemplo si no se presentan propuestas de convenio o si ninguna de ellas es aprobada.. La fase de liquidaci贸n implica la venta de todos los bienes del deudor, para pagar el m谩ximo de deuda posible (siguiendo el orden establecido legalmente). Y, las facultades de administraci贸n, disposici贸n y gesti贸n que pasar谩n al administrador concursal.
  • En la fase de calificaci贸n el Juez, o铆do el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, dictar谩 sentencia en la que califique el concurso como fortuito o como culpable. Ser谩 culpable聽cuando el deudor hubiera generado o agravado si situaci贸n de insolvencia, por actuar de forma dolosa o con culpa grave.

DerMerUle en abierto 2020 (GID 2015-2020)

Sobreendeudamiento de consumidores. Estrategias para garantizar una segunda oportunidad

Saliendo de imprenta,

VVAA Carballo Fidalgo , Marta聽 (coord) Sobreendeudamiento de consumidores. Estrategias para garantizar una segunda oportunidad, Bosch, 2019 (ISBN9788412126082)

Fue un honor participar como ponente, por invitaci贸n de la Profesora Carballo Fidalgo,聽 en el I Congreso Internacional 芦Sobreendeudamiento de consumidores: estrategias para garantizar una segunda oportunidad禄, celebrado en Santiago de Compostela el d铆a 23 de septiembre de 2019. Es motivo ahora de especial satisfacci贸n la salida a librer铆as de聽 esta obra, en la que el impulso de su coordinadora ha sido esencial. Con este libro culmina el Proyecto de investigaci贸n 芦Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad禄 (DER2016-80568-R), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovaci贸n y Universidades. .
  • Esta obra es fruto de una cuidada reflexi贸n. Elaborada sobre los trabajos realizados con el proyecto, concedido inicialmente a la Profesora Laura Carballo, acreditada catedr谩tica de Derecho Internacional Privado y liderada enseguida por la Profesora Marta Carballo; responde a una estructura en bloques y cap铆tulos presentando un resultado cient铆fico que suma m谩s all谩 de los componentes invitados a colaborar en ella. Se nota, sin duda, la mano de la coordinadora, iusprivatista compostelana brillante.
  • Los tres primeros cap铆tulos sirven para analizar los mecanismos que procuran la concesi贸n responsable, transparente y equilibrada del cr茅dito, como enfoque preventivo del endeudamiento patol贸gico del prestatario.聽 El segundo bloque tem谩tico nos sit煤a en el momento en que se activan las soluciones preconcursales y concursales que podr谩n desembocar en el beneficio de la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho. La obra se completa con tres trabajos que trasladan el foco de estudio al plano internacional y comparado.

Junto a la coordinadora de la obra, somos co-autores: JOS脡 MANUEL BUSTO LAGO;MARTA MADRI脩脕N V脕ZQUEZ;MARTA CARBALLO FIDALGO;PATRICIA BENAVIDES VELASCO;V脥CTOR BASTANTE GRANELL;ELENA F. P脡REZ CARRILLO;M脫NICA GARC脥A GOLDAR;ANTONIO FERRE脩O SEOANE;LAURA CARBALLO PI脩EIRO;FRAN脟OISE P脡ROCHON;RENATO MANGANO

Llega estos d铆as a las librer铆as. Lectura recomendada.

Adquisici贸n de unidad productiva en la liquidaci贸n del concurso (2)

Adquisici贸n de unidad productiva en fase de liquidaci贸n concursal, en ausencia de plan de liquidaci贸n.聽**

La adquisici贸n y correlativa transmisi贸n de una unidad productiva en un procedimiento concursal puede tener lugar en la fase com煤n del concurso, en el marco del convenio que incluya una propuesta de trasmisi贸n de la unidad productiva (100.2 LC). Tambi茅n en la fase de liquidaci贸n, conforme a un plan de liquidaci贸n que presenta la administraci贸n concursal y es aprobado judicialmente (148 LC), o bien en ausencia de ese plan aprobado judicialmente ( 149.4 LC). Este 煤ltimo, 聽supuesto regulado en la LC a ra铆z de la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, es al que dedicamos esta entrada. Este RD-l estableci贸 como objetivo 聽芦garantizar en lo posible la continuaci贸n de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas芦.

Margaret’s Ox.

El art铆culo 149 de la Ley Concursal establece las normas generales aplicables a la enajenaci贸n de unidades productivas en elcontexto concursal. Establece que no toda enajenaci贸n en el 谩mbito de la liquidaci贸n concursal tiene la virtualidad de generar el efecto de la sucesi贸n de empresa, sino solo la que re煤na los requisitos contemplados en la propia norma: que vaya referida a una organizaci贸n de medios materiales y humanos afectos al desarrollo de alguna actividad econ贸mica esencial o accesoria y, por otro, que la actividad de ese ente organizado sea objeto de continuidad por el adquirente. Ve铆amos que estas adquisiciones ofrecen ventajas al adquirente como consecuencia de la propia realidad en la que se producen. Por ejemplo y como cuesti贸n de hecho, el precio de compra se ver谩 normalmente aminorado por el escenario concursal. Adem谩s, en principio, la adquisici贸n se realiza libre de cargas y grav谩menes,聽 en los t茅rminos y especialidades del 聽art铆culo 146 bis de la Ley Concursal para la transmisi贸n de unidades productivas.

 

Ahora bien, estas聽peculiaridades establecidas legalmente solo son aplicables cuando la transmisi贸n se realice dentro de la fase de liquidaci贸n y en ausencia de plan aprobado judicialmente (art. 149. LC)

Catedral de Le贸n by M.A. D铆az

  • En cuanto a derechos y obligaciones derivados de contratos en vigor 聽se ceder谩n al adquirente cuando est茅n afectos a la continuidad de actividad profesional o empresarial y si no se solicit贸 su resoluci贸n. No es necesario el consentimiento de la otra parte del contrato
  • La transmisi贸n no llevar谩 aparejada obligaci贸n de pago de los cr茅ditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisi贸n, ya sean concursales o contra la masa, salvo que este adquirente los hubiera asumido expresamente, existiese disposici贸n legal en contrario, 聽o los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado. Esta liberaci贸n opera sin perjuicio de lo dispuesto en el art铆culo 149.4 LC (en relaci贸n con los trabajadores cuyas deudas suponen una excepci贸n)

Contratos y licencias administrativos

  • La LC, en su art铆culo 67, remite los efectos de la declaraci贸n de concurso en el caso de los contratos administrativos celebrados por el deudor con las Administraciones P煤blicas a su legislaci贸n espec铆fica. Existen especialidades para los concursos de 聽las empresas concesionarias de obras y servicios p煤blicos y contratistas de la administraci贸n p煤blica, especialmente a rais de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
  • Los contratos administrativos se transmiten de conformidad con lo dispuesto por el art铆culo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector P煤blico, salvo que el adquirente manifieste expresamente que no desea la subrogaci贸n
  • Las licencias y autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional 聽dentro de la unidad productiva tambi茅n se entienden transmitidas, siempre que el adquirente contin煤e la actividad en las mismas instalaciones y salvo que este adquirente manifieste expresamente que no desea la subrogaci贸n.

Sanabria

Tributos

  • En materia fiscal y tributaria en virtud de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria聽 existe una exenci贸n expresa a favor de 芦los adquirentes de explotaciones o actividades econ贸micas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisici贸n tenga lugar en un procedimiento concursal芦-art铆culo 42.1, letra c)- respecto de las obligaciones tributarias contra铆das del concursado

 

 

 

Laboral y social

  • Conforme al art 149 LC cuando 鈥渃omo consecuencia de la enajenaci贸n de la unidad productiva una entidad econ贸mica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econ贸mica esencial o accesoria, se considerar谩, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesi贸n de empresa
    • Por tanto, en relaci贸n con los contratos de trabajadores, y cuando se dan el resto de requisitos de la sucesi贸n de empresa, es de la aplicaci贸n de lo dispuesto en el art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
      • No obstante, el apartado 4 del art 149 a帽ade: 聽…禄, el juez podr谩 acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuant铆a de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenaci贸n que sea asumida por el Fondo de Garant铆a Salarial de conformidad con el art铆culo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podr谩n suscribir acuerdos para la modificaci贸n de las condiciones colectivas de trabajo禄.聽
      • Algunas sentencias hab铆an admitido que el adquirente debe asumir solo el importe de los cr茅ditos laborales insatisfechos que subsistan en la masa pasiva de la concursada (obligaciones de pago a favor de los trabajadores que contin煤en en plantilla en la unidad productiva con posterioridad a la transmisi贸n, como indicaba la Sentencia de 18 de mayo de 2016 de la Audiencia Provincial de 脕lava). En cambio otras como la Sentencia de 22 de junio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Andaluc铆a declararon tambi茅n la responsabilidad solidaria del adquirente de una unidad productiva en materia de cr茅ditos laborales pertenecientes a relaciones extintas con anterioridad a la transmisi贸n de la rese帽ada unidad productiva . El TS en su sentencia de聽 27.02.2018 de unificaci贸n de doctrina clarifica que en caso de sucesi贸n empresarial no solo se produce la subrogaci贸n del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Pero, en caso de que la transmisi贸n se produzca en el concurso, el art铆culo 149.2 de la Ley Concursal otorga al juez del concurso la posibilidad de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al art铆culo 33 del ET. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este l铆mite, s铆 se aplicar铆a la sucesi贸n de empresas del art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores en toda su extensi贸n
  • El Tribunal Supremo en la聽 mencionada sentencia de 27 de febrero de 2018 dictada con motivo de unificaci贸n de doctrina, afirm贸 que no solo se produce la subrogaci贸n del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. As铆 pues, la聽 diferencia que existir铆a entre vender una unidad productiva dentro o fuera del concurso es la facultad que el art铆culo 149.2 de la Ley Concursal聽 otorga al juez del concurso de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al art铆culo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este l铆mite, s铆 se aplicar铆a la sucesi贸n de empresas del art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
  • En caso de conflicto, la jurisdicci贸n social es competente para resolver acerca de las sucesiones de empresas en las transmisiones de unidades productivas dentro de un concurso de acreedores a la jurisdicci贸n social. Ello es as铆 porque, como ha expuesto el Tribunal Supremo en diversas Sentencias (entre otras, Sentencia de 29 de octubre de 2014,聽Sentencia n煤m. 594/2018 de 5 junio), la compradora de la unidad productiva no ha sido parte en el proceso concursal y exclusivamente se ha limitado a adquirir un activo de la masa concursal.

Entradas relacionadas: marcos de restructuraci贸n preventiva, exoneraci贸n de pasivo insatisfecho, (y aqu铆), acuerdo extrajudicial de pagos. Y tambi茅n aqu铆

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigaci贸n 鈥淟ibertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad鈥 (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Econom铆a y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.

Adquisici贸n unidad productiva en el concurso (apunte)

La adquisici贸n de unidad productiva, en el contexto de un concurso fue objeto de la reforma de la Ley Concursal operada por el Real Decreto-ley 11/2014.Este RD-l estableci贸 como objetivo 聽芦garantizar en lo posible la continuaci贸n de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas芦.聽 Por su parte, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, remite al r茅gimen general de transmisi贸n de unidades productivas a lo dispuesto en los art铆culos 146 bis y 149, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisici贸n libre de obligaciones preexistentes impagadas; y facilita la cesi贸n en pago de bienes.**

La adquisici贸n de unidad productiva, de una empresa o de una parte de una empresa, es una operaci贸n a la que el legislador ha reconocido ventajas relacionadas con el principio de conservaci贸n.

 

Desde la perspectiva del adquirente,聽 suelen聽 concurrir en esta operaci贸n circunstancias聽 que son consecuencia de la realidad en la que tiene lugar: la l贸gica aminoraci贸n en el valor de compra debida al escenario concursal聽 en que se produce, y ello a pesar de que se trate de una operaci贸n sobre una unidad productiva en funcionamiento. Pero tambi茅n concurren factores de riesgo espec铆fico para el comprador, y entre ellos tal vez el m谩s complejo de abordar sea la posibilidad de que con la adquisici贸n de la unidad productiva en un proceso concursal, el comprador pueda llegar a ser declarado responsable de cargas relacionadas con la insolvencia del vendedor.

Para hacer frente a las posibles consecuencias negativas de la adquisici贸n de la unidad productiva en el concurso, y para聽 favorecer el mantenimiento de la actividad de la empresa,聽 la Ley Concursal establece que聽 la adquisici贸n se realiza libre de cargas y grav谩menes,聽 en los t茅rminos y con las especialidades del 聽art铆culo 146 bis de la Ley Concursal para la transmisi贸n de unidades productivas.

M谩s detalladamente:

  • En cuanto a derechos y obligaciones derivados de contratos en vigor 聽se ceder谩n al adquirente cuando est茅n afectos a la continuidad de actividad profesional o empresarial y si no se solicit贸 su resoluci贸n. No es necesario el consentimiento de la otra parte del contrato
  • La transmisi贸n no llevar谩 aparejada obligaci贸n de pago de los cr茅ditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisi贸n, ya sean concursales o contra la masa, salvo que este adquirente los hubiera asumido expresamente, existiese disposici贸n legal en contrario, 聽o los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado. Esta liberaci贸n opera sin perjuicio de lo dispuesto en el art铆culo 149.4 LC (en relaci贸n con los trabajadores)

Find the Dodo in this window…!

 

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigaci贸n 鈥淟ibertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad鈥 (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Econom铆a y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.

Exoneracion de pasivo insatisfecho en concurso (apunte)

Concurso de persona natural. Exoneraci贸n de pasivo insatisfecho **

El deudor persona natural puede obtener el beneficio de exoneraci贸n de pasivo insatisfecho, conforme al Art铆culo 178 bis LC, una vez concluido el concurso por liquidaci贸n o por insuficiencia de la masa activa.

A tal efecto el deudor presenta la solicitud de exoneraci贸n en el plazo del聽art铆culo 152.3 LC y demostrar谩 que es deudor de buena fe y cumple al efecto los requisitos del 178 bis: En primer lugar, que el concurso no haya sido declarado culpable, aunque si hubiera sido declarado culpable por aplicaci贸n del art铆culo 165.1.1.潞 (es decir, por no haber instado la solicitud de concurso conforme al art 2 LC), el juez podr谩 conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor. En segundo lugar que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioecon贸mico, de falsedad documental, contra la Hacienda P煤blica y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 a帽os anteriores a la declaraci贸n de concurso. Y, si existe un proceso penal pendiente, el juez del concurso debe suspender su decisi贸n respecto a la exoneraci贸n hasta que recaiga sentencia penal firme. Que cumpla los requisitos del art铆culo 231 LC y conforme al mismo haya celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.(ver esta entrada).

En cuanto al los cr茅ditos que deben haberse abonado para poder optar a la exoneraci贸n de otros, existen v铆as distintas, que conducen a la exoneraci贸n inmediata,聽 y mediata y p煤blica que puede prolongarse 5 a帽os conforme a un plan de pagos

  • Inmediata: Por una parte, conforme al numeral 4.潞 del 178 bis, si el deudor ha satisfecho en su integridad los cr茅ditos contra la masa y los cr茅ditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos satisfizo el 25 por ciento del importe de los cr茅ditos concursales ordinarios.
  • Mediata聽 (y p煤blica) Por otra parte, la alternativa del apartado 5潞 del 178 bis. Conforme a esta v铆a, el deudor debe someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6; probar que no ha incumplido las obligaciones de colaboraci贸n (del art 42 LC), ni ha obtenido este beneficio dentro de los diez 煤ltimos a帽os; ni ha rechazado dentro de los cuatro a帽os anteriores a la declaraci贸n de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. Adem谩s se le exige que acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneraci贸n del pasivo insatisfecho, que la obtenci贸n de este beneficio se har谩 constar en la secci贸n especial del Registro P煤blico Concursal por un plazo de cinco a帽os. De esta forma el deudor acepta que su situaci贸n sea objeto de publicidad registral, si bien, s贸lo tienen acceso a esta secci贸n las personas que tengan inter茅s leg铆timo en averiguar la situaci贸n del deudor, como aquellos que realicen una oferta en firme al deudor ya sea de cr茅dito o de cualquier otra entrega de bienes o prestaci贸n de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por 茅ste y que est茅 condicionada a su solvencia, as铆 como las Administraciones P煤blicas y 贸rganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la informaci贸n necesaria para el ejercicio de sus funciones. 聽De la solicitud del deudor se dar谩 traslado por el Letrado de la AJ a la Administraci贸n concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco d铆as para que aleguen cuanto estimen oportuno en relaci贸n a la concesi贸n del beneficio.聽Si la Administraci贸n concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petici贸n del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso conceder谩, con car谩cter provisional, el beneficio de la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho en la resoluci贸n, declarando la conclusi贸n del concurso por fin de la fase de liquidaci贸n.聽La oposici贸n solo podr谩 fundarse en la inobservancia de alguno o algunos de los requisitos del apartado聽3 y se le dar谩 el tr谩mite del incidente concursal. No podr谩 dictarse auto de conclusi贸n del concurso hasta que gane firmeza la resoluci贸n que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio.

El beneficio de la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el n煤mero 5.潞 del apartado 3 se extender谩 a la parte insatisfecha de los siguientes cr茅ditos:

1.潞 Los cr茅ditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusi贸n del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los cr茅ditos de derecho p煤blico y por alimentos.

2.潞 Respecto a los cr茅ditos enumerados en el art铆culo聽90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecuci贸n de la garant铆a quedar谩 exonerada salvo que quedara incluida, seg煤n su naturaleza, en alguna categor铆a distinta a la de cr茅dito ordinario o subordinado.

Los acreedores cuyos cr茅ditos se extingan no podr谩n iniciar ning煤n tipo de acci贸n dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. No obstante, quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podr谩n invocar el beneficio de exoneraci贸n del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidaci贸n en los derechos que el acreedor tuviese contra aqu茅l, salvo que se revocase la exoneraci贸n concedida. El beneficio si se extiende al c贸nyuge en gananciales聽, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaraci贸n de concurso de las que debiera responder el patrimonio com煤n.

Si no existen m谩s deudas, el procedimiento concluye

Plan de pagos Si quedan deudas sin satisfacer y sin exonerar conforme al 178bis 5, 茅stas deber谩n ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco a帽os siguientes a la conclusi贸n del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco a帽os siguientes a la conclusi贸n del concurso estas deudas pendientes no podr谩n devengar inter茅s.

A tal efecto, el deudor deber谩 presentar una propuesta de plan de pagos que, o铆das las partes por plazo de聽10 d铆as, ser谩 aprobado por el juez en los t茅rminos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

Respecto a los cr茅ditos de derecho p煤blico, la tramitaci贸n de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regir谩 por lo dispuesto en su normativa espec铆fica.

Revocaci贸n. Cualquier acreedor concursal estar谩 legitimado para solicitar del juez del concurso la revocaci贸n del beneficio de exoneraci贸n del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco a帽os siguientes a su concesi贸n se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados (salvo los inembargables conforme a los art铆culos 605 y 606 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).聽Tambi茅n podr谩 solicitarse la revocaci贸n si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos el deudor incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesi贸n del beneficio de la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho; o si incumpliese la obligaci贸n de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos; o si mejorase sustancialmente la situaci贸n econ贸mica del deudor por causa de herencia, legado o donaci贸n; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

En caso de que el juez acuerde la revocaci贸n del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los cr茅ditos no satisfechos a la conclusi贸n del concurso.

Car谩cter definitivo de la exoneraci贸n: Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petici贸n del deudor concursado, dictar谩 auto reconociendo con car谩cter definitivo la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho en el concurso.

Car谩cter definitivo adelantado: Tambi茅n podr谩, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneraci贸n definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco a帽os desde la concesi贸n provisional del beneficio que no tuviesen la consideraci贸n de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el art铆culo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protecci贸n de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.

A los efectos de este art铆culo, se entiende por ingresos inembargables los previstos en el art铆culo聽1 del Real Decreto-ley聽8/2011, de聽1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto p煤blico y cancelaci贸n de deudas con empresas y aut贸nomos contra铆das por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitaci贸n y de simplificaci贸n administrativa.

Firmeza:聽 Contra la resoluci贸n de exoneraci贸n, que se publicar谩 en el Registro P煤blico Concursal, no cabr谩 recurso alguno. No obstante, la exoneraci贸n definitiva podr谩 revocarse cuando concurra la causa prevista en el p谩rrafo primero del apartado anterior.

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigaci贸n 鈥淟ibertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad鈥 (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Econom铆a y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.聽

Acuerdo extrajudicial de pagos (apunte)

Varias reformas de nuestra Ley Concursal se han dirigido fundamentalmente a prevenir la insolvencia del deudor , tambi茅n del empresario. Y a facilitar las negociaciones y reestructuraciones empresariales, evitando la declaraci贸n de concurso**.

Transcienden, en el fondo de estas reformas, valoraciones de pol铆tica legislativa en el sentido de que el concurso no es un instrumento jur铆dico adecuado para la conservaci贸n de la actividad empresarial, de que casi todos concluyen en liquidaci贸n de la empresa y no en convenio, e incluso de que corresponde admitir que ciertos cr茅ditos ordinarios no podr谩n ser satisfechos en algunas ocasiones aunque esa realidad no tendr铆a porque gravar sin l铆mite temporal a los deudores de buena fe y que hayan cumplido sus obligaciones.

Acrobacias 2015

acrobacias2015

El r茅gimen聽 del acuerdo extrajudicial de pagos聽 se introdujo con la 聽Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizaci贸n聽 que modific贸 la Ley Concursal para regular el acuerdo extrajudicial de pagos en favor de un empresario, a trav茅s de un mediador concursal. Del acuerdo extrajudicial de pagos pueden beneficiarse hoy en d铆a tanto el empresario individual como el empresario persona jur铆dica, si bien en esta entrada nos fijamos en el primero.

 

 

Como su nombre indica, se trata de un proceso que se sustancia extrajudicialmente a trav茅s de notarios y de registradores; y del nombramiento de un profesional independiente, el mediador concursal, que intenta la avenencia entre el deudor y sus acreedores.

El mediador concursal:

  • El mediador concursal puede ser persona f铆sica o jur铆dica, debe figurar en la lista oficial que se publica en el portal del Bolet铆n Oficial del Estado, que ser谩 suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediaci贸n del Ministerio de Justicia, de conformidad con la Ley 5/2012 de mediaci贸n en asuntos civiles y mercantiles y dem谩s disposiciones de la Ley concursal.
  • Cuando el mediador concursal acepta el cargo, el registrador mercantil o el notario dar谩 cuenta del hecho por certificaci贸n o copia remitidas a los registros p煤blicos de bienes competentes para su constancia por anotaci贸n preventiva en la correspondiente hoja registral. Tambi茅n lo comunicar谩 al Registro Civil y a los dem谩s registros p煤blicos que corresponda. Adem谩s, comunicar谩 de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaraci贸n de concurso. Y ordenar谩 su publicaci贸n en el 鈥淩egistro P煤blico Concursal鈥.

Solicitud del acuerdo extrajudicial

  • Pueden solicitar este r茅gimen del acuerdo extrajudicial, junto a las personas jur铆dicas empresarias, las personas f铆sicas (empresarias o no) y聽 otras personas jur铆dicas ya sean o no sociedades. La t茅cnica legislativa seguida ha implicado que las especialidades se contemplan, sobre el r茅gimen general, para la persona f铆sica no empresario (Art铆culo 242 bis, Ley concursal sobre especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios).
    • El empresario que sea una persona natural y que se encuentre en situaci贸n de insolvencia con arreglo a聽 la ley concursal; o prevea que no podr谩 cumplir regularmente con sus obligaciones se encuentra entre los legitimados para solicitarlo, y como especialidad debe aportar el balance de sus cuentas anuales -art 231,1 LC. Se incluye en este concepto tanto al empresario individual del c贸digo de comercio y legislaci贸n mercantil como a quienes ejerzan actividades profesionales o tengan la consideraci贸n de empresario a los efectos de la legislaci贸n de la Seguridad Social, y los trabajadores aut贸nomos.
    • Dentro de los requisitos de solicitud, para la persona jur铆dica se a帽ade: aportar el correspondiente balance para justificar que su pasivo no supera los cinco millones de euros, ser insolvente, pero sin que el procedimiento revista especial complejidad en los t茅rminos del art 190 LC, tener activos l铆quidos suficientes para costear los gastos del acuerdo y que su patrimonio e ingresos sean indiciarios de que podr谩 cumplir el acuerdo
  • Otras exigencias y requisitos del deudor, para聽 solicitar el acuerdo extrajudicial:
    • que no hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioecon贸mico, de falsedad documental, contra la Hacienda P煤blica, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores
    • que est茅n inscritos, en caso de que sean sujetos sometidos a inscripci贸n obligatoria en el Registro Mercantil
    • que en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, estando obligadas legalmente a ello, hayan llevado contabilidad cumpliendo en cada ejercicio la obligaci贸n del dep贸sito de las cuentas anuales.
    • que, dentro de los tres 煤ltimos a帽os, no hayan alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, ni obtenido la homologaci贸n judicial de un acuerdo de refinanciaci贸n ni hubieran sido declaradas en concurso de acreedores
    • que no se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciaci贸n o exista una solicitud de concurso admitida a tr谩mite.

No se podr谩 iniciar el proceso de acuerdo extrajudicial si alguno de los acreedores del deudor, que deba quedar vinculado por 茅ste, haya sido declarados en concurso. En cuanto a los cr茅ditos de derecho p煤blico no se ver谩n afectados por el acuerdo extrajudicial y los cr茅ditos con garant铆a real s贸lo pueden incorporarse al acuerdo extrajudicial y verse afectados en 茅l, si asi lo deciden sus titulares mediante una comunicaci贸n expresa (art铆culo 234, apartado 4 LC)/ No pueden acudir al procedimiento las entidades aseguradoras y reaseguradoras

  • Para instar el acuerdo prejudicial:
    Catedral de Le贸n by M.A. D铆az

    Catedral de Le贸n by M.A. D铆az

    • el deudor suscribir谩 una solicitud, haciendo constar el efectivo y sus activos l铆quidos, sus bienes, derechos, ingresos previstos, la lista de acreedores (expresando la cuant铆a debida y el vencimiento, e incluyendo acreedores en pr茅stamos o cr茅ditos con garant铆a real o de derecho p煤blico -pese a que no ser谩n incluidos en el acuerdo-), una relaci贸n de contratos vigentes y de gastos mensuales previstos. Si el deudor es una persona casada-excepto si est谩 casado en r茅gimen de separaci贸n de bienes- debe identificar a su c贸nyuge, r茅gimen matrimonial. Si est谩 sometido a deber contable debe acompa帽ar cuentas anuales de 3 煤ltimos ejercicios.
    • si se trata de empresarios inscribibles, se solicita la designaci贸n de mediador al Registro Mercantil del domicilio del deudor y en caso contrario al Notario del mismo domicilio. Debe precisarse que en el caso de que el obligado a inscribir no lo est茅, el Registrador Mercantil proceder谩 a abrir la hoja correspondiente. Y, que estos tr谩mites de solicitud pueden hacerse telem谩ticamente.
  • En cuanto al procedimiento, lo dirige el mediador concursal nombrado por el Registro Mercantil o por el Notario del domicilio del deudor que debe convocar a los acreedores y entablar negociaciones de cara a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
    • Los acreedores de derecho privado que no comparezcan a la negociaci贸n o que no se opongan se considerar谩n acreedores subordinados en un futuro concurso (salvo si son acreedores con garant铆a real).
    • El deudor podr谩 continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional.
    • Desde la presentaci贸n de la solicitud, el deudor se abstendr谩 de solicitar la concesi贸n de pr茅stamos o cr茅ditos, devolver谩 a la entidad las tarjetas de cr茅dito de que sea titular y se abstendr谩 de utilizar medio electr贸nico de pago alguno.
    • No ser谩 posible realizar anotaciones de embargo alguno sobre los bienes del deudor, excepto por deudas de derecho p煤blico o deudas con garant铆a real.
    • El mediador concursal enviar谩 a los acreedores, con el consentimiento del deudor,聽 y antelaci贸n a la reuni贸n con los acreedores una propuesta de plan de pagos que debe incluir una propuesta de negociaci贸n de cr茅ditos y d茅bitos , tambi茅n debe acompa帽ar datos sobre las deudas de derecho p煤blico tanto si se van a abonar con normalidad, o se va a retrasar el pago, o se ha solicitado un aplazamiento u tras incidencias. Podr谩 incluir la entrega de bienes para satisfacer deudas,聽 una espera de hasta tres a帽os y una quita de hasta el 25% del importe de los cr茅ditos.
      • Los acreedores pueden formular alternativas y modificaciones a la propuesta de acuerdo.
      • El plan de pagos se acompa帽a de un plan de viabilidad
      • El plan de pagos incluye una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, fijando, en su caso una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia, y de un plan de continuaci贸n de la actividad profesional o empresarial
      • La aprobaci贸n de la propuesta de plan de apgos exige una mayor铆a del 60% de los acreedores ordinarios.

Efectos:

    • si es aprobado no se podr谩n iniciar o continuar ejecuciones por deudas anteriores al inicio del expediente, y el deudor puede solicitar el levantamiento de los embargos que eventualmente se hubiesen ordenado con anterioridad.
    • si el deudor incumple el acuerdo extrajudicial de pagos que se haya alcanzado, el mediador concursal solicitar谩 el concurso del empresario individual. En este caso, se podr谩 decretar el archivo del concurso por inexistencia de bienes con remisi贸n de los cr茅ditos ordinarios, siempre que hayan sido pagados los cr茅ditos de derecho p煤blico, los cr茅ditos con garant铆a real y el 25% de los cr茅ditos ordinarios.
    • si los acreedores ordinarios se niegan a negociar, o si el plan sugerido es rechazado, corresponde que el mediador concursal solicite el concurso del acreedor. Este concurso podr谩 concluir por inexistencia de bienes con extinci贸n de las deudas ordinarias, siempre que hayan sido satisfechos los cr茅ditos de derecho p煤blico y los cr茅ditos con garant铆a real.

A la luz de la reciente publicaci贸n de la Directiva (UE) 2019/1023 de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuraci贸n preventiva, exoneraci贸n de deudas e inhabilitaciones,聽se prev茅n futuras reformas en nuestro ordenamiento interno en esa l铆nea coherente con el principio de conservaci贸n de la empresa.

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigaci贸n 鈥淟ibertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad鈥 (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Econom铆a y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.聽

La exoneraci贸n de pasivo insatisfecho puede incluir cr茅ditos p煤blicos

A prop贸sito de la STS 381/2019 de 2 de julio. Concurso de persona f铆sica. Exoneraci贸n de deudas (incluidas las p煤blicas)

La prueba de inexistencia de buena fe聽 del deudor concursal se debe ce帽ir al cumplimiento de los requisitos del art 178.3 LC.

Palloza, Sobrarriba (Le贸n)

La聽exoneraci贸n del pasivo insatisfecho es un beneficio que, conforme al art铆culo 178 bis puede reconocerse al deudor聽 persona natural, cuyo concurso finalice en liquidaci贸n o por insuficiencia de la masa activa. Concretamente, el art. 178 bis, apartado 3聽 LC establece que s贸lo se admitir谩 la solicitud de exoneraci贸n del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe y haya intentado un acuerdo extrajudicial en sede preconcursal, y en funci贸n de la opci贸n que se escoja (exoneraci贸n inmediata o exoneraci贸n a cinco a帽os), otros requisitos

En este asunto la solicitud inicial del deudor optaba por la exoneraci贸n inmediata del ordinal 4.潞 del apartado 3 del art. 178 bis LC, frente a la demanda de oposici贸n de la AEAT que negaba se cumplan los requisitos propios de esta alternativa. El deudor opt贸 entonces por la v铆a del ordinal 5.

  • El TS reconoce que no existe inconveniente en que el deudor opte formalmente por la alternativa del ordinal 5.潞, siempre que cumpla las garant铆as legales que permitan la contradicci贸n sobre el cumplimiento de los requisitos propios de esta alternativa. A帽ade que la exoneraci贸n plena en cinco a帽os que establece el referido ordinal 5潞, est谩 supeditada, como en el caso de la exoneraci贸n inmediata, al pago de los cr茅ditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco a帽os.
  • Por lo que respecta a la buena fe incluye -cuando menos- que el concurso no haya sido calificado culpable, y聽que el deudor concursado no haya sido condenado por sentencia firme por determinados delitos patrimoniales
  • La exoneraci贸n exige tambi茅n que se haya acudido al procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos con car谩cter previo a la apertura del concurso.
  • Adem谩s hay que tener en cuenta las exigencias de cada alternativa, a la luz de que el art. 178 bis.3 LC no establece un procedimiento r铆gido para solicitar y obtener la exoneraci贸n del pasivo聽que presuponga la imposibilidad de variar la opci贸n inicial por una de las dos alternativas legales, la del ordinal 4.潞 o la del 5.潞.
  • En cuanto al plan de pagos de cr茅ditos contra la masa y con privilegio general, al que聽 ha de someterse el deudor que obtenga la exoneraci贸n por la segunda de las v铆as, el TS aclara聽 en esta sentencia聽 que aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a la ratificaci贸n de uno de los acreedores incluso si es un acreedor p煤blico. Es decir, a煤n existiendo mecanismos administrativos espec铆ficos para la condonaci贸n y aplazamiento de pago, 茅stos entrar铆an en contradicci贸n con el objetivo del art铆culo 178 bis.3.5 LC: Por todo ello, los cr茅ditos p煤blicos deben entenderse incluidos en el plan de pagos aprobado judicialmente (sin perjuicio de que el juez deba tambi茅n escuchar al acreedor p煤blico) y por tanto, en la exoneraci贸n por la v铆a del 178 bis 3 5陋 LC. El juez s贸lo atender谩 las razones objetivas que los acreedores (todos) aleguen para oponerse a la aprobaci贸n del plan. Recuerdese que el TJUE ya aclar贸 en 2017 que la exoneraci贸n de deudas p煤blicas en estos procedimientos no tiene porque constituir una ayuda de estado si cumple con los requisitos de no ser discriminatorio y de responder al mismo trato que (las deudas) con inversores privados ( ver STJUE 16.03.2017)

M谩s (y post scriptum):

Margaret’s Ox.

 

En sentido m谩s general:

 

 

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigaci贸n 鈥淟ibertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad鈥 (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Econom铆a y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.聽

La mera declaraci贸n de concurso es insuficiente para evidenciar falta de diligencia del administrador

La audiencia provincial de Murcia desestimando un recurso de apelaci贸n interpuesto contra SEGURCAIXA S.A.SEGUROS Y REASEGUROS, dict贸 sentencia (Roj: SAP MU 109/2019 – ECLI: ES:APMU:2019:109)聽 por la cual聽 deniega聽 la existencia de un deber de indemnizaci贸n de la aseguradora mencionada, en el marco de una p贸liza D&O**

El apelante (un socio de la tomadora en el contrato de seguro),聽 hab铆a interpuesto recurso de apelaci贸n contra la sentencia dictada en primera instancia, que ya hab铆a desestimado su pretensi贸n al amparo de聽 un contrato de seguro de responsabilidad civil de directivos suscrito entre Envases Mazarr贸n S.L. y la compa帽铆a demandada. El Juzgado de Primera Instancia hab铆a fallado frente a la mencionada pretensi贸n por falta de legitimaci贸n activa del demandante (reclamaba para si las cuentas acreedoras de la mercantil); por no haberse producido el siniestro asegurado (responsabilidad de administradores); no cumplirse los requisitos temporales y adem谩s por concurrir causas de exclusi贸n.

La Audiencia Provincial de Murcia, Secci贸n Primera, desestima el recurso, creemos que acertadamente en sus conclusiones.

Hamburgo. Ayuntamiento.

Cabe destacar, del contenido de la p贸liza lo聽 siguiente: El asegurador cubre, de conformidad con los t茅rminos, condiciones y l铆mites indicados en esta p贸liza, el pago de las indemnizaciones de las que el Asegurado ( seg煤n definici贸n prevista en esta p贸liza) puede ser responsable civilmente, por los da帽os causados a terceros por Actos Incorrectos ( seg煤n definici贸n prevista en la p贸liza) realizados en el ejercicio de las funciones de su cargo al servicio del tomador, siempre que intervenga culpa o negligencia, la reclamaci贸n se haya formulado ante Juzgados y Tribunales espa帽oles por primera vez durante el periodo de seguro y el Asegurado no haya sido indemnizado por la Sociedad por el mismo acto incorrecto禄 (se trataba de una p贸liza 芦hechos causados禄, en lugar de 芦claims made禄 como resulta habitual en estos seguros D&O.聽 聽Por lo que respecta a 芦Acto incorrecto禄, conforme a la p贸liza era (….)cualquier error de hecho o de derecho, negligencia, declaraci贸n que no sea deliberadamente inexacta o falsa, incumplimiento no doloso de disposiciones estatutarias o legales y, en general, toda acci贸n u omisi贸n culposa imputable al Asegurado, que origine la responsabilidad civil personal del mismo (…). 芦

En apoyo de su apelaci贸n, el socio de Envases Mazarr贸n SL( la tomadora)聽 hac铆a constar, sucintamente, que las reclamaciones de los socios de la tomadora que resulten perjudicados de los actos del administrador 煤nico de la tomadora no se encontraban entre las excluidas expresamente en la p贸liza (con cita de la sentencia de la Audiencia de Vizcaya de 28 de septiembre de 2012, de la que carecemos m谩s datos). Adem谩s, significaba el demanante y recurrente en apelaci贸n que聽 la declaraci贸n de concurso de acreedores de la entidad tomadora por medio de auto dictado el 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil n潞 1 de Murcia -, resultaba imputable a la actuaci贸n de la administraci贸n de la mercantil; de lo cual deduc铆a que se hab铆a producido el 芦acto incorrecto禄 indicado en la p贸liza. El apelante alud铆a a聽 cinco cuentas de acreedores por importe de 391.084,93 euros,聽 que no se hab铆an cobrado a causa de la declaraci贸n de concurso, cantidad sobre la que cuantificaba su reclamaci贸n.

En esta sentencia, concluye la AP de Murcia que del contenido contractual de la p贸liza no se desprende que se haya producido el riesgo asegurado. Ello es as铆 porque la declaraci贸n de concurso voluntario de la tomadora por si misma no constituye tal Acto Incorrecto. Es m谩s,聽 no exist铆a聽 seg煤n la sentencia, ni siquiera principio de prueba de la responsabilidad del administrador 煤nico en la generaci贸n o agravaci贸n del estado de insolencia de la tomadora, ni conductas que justifiquen la atribuci贸n de tal responsabilidad al no constar la formaci贸n de la secci贸n de calificaci贸n del concurso,聽 que por tanto no fue calificado como culpable con las consecuencias previstas en el art铆culo 172 de la Ley Concursal. A帽ade que la reclamaci贸n ante los Tribunales no se ha producido durante el tiempo de vigencia de la cobertura (el 芦tiempo del seguro禄) ; y que los cr茅ditos reclamados eran cantidades adeudadas por la mercantil, pero no al demandante y apelante cuyas pretensiones son desestimadas con expresa condena en costas.

**Redactado con el apoyo del Proyecto de Investigaci贸n 芦Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad禄 (N煤m. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Econom铆a y Competitividad (Espa帽a) del que la autora forma parte como investigadora.

Resoluci贸n de entidades financieras y prelaci贸n de cr茅ditos: consumidores, pymes y deuda senior

El Consejo de la UE aprobaba a finales de julio su posici贸n en relaci贸n con ciertas 聽medidas destinadas a reducir el riesgo asumido por las entidades bancarias. 聽En concreto, daba luz verde a nuevos mecanismos relativos al orden de prioridad de los instrumentos de deuda no garantizada en los聽procedimientos de insolvencia.

 

Teuta y Pirro de Iliria. s I a C

En el marco de una Directiva 聽 聽que modifica la Directiva 2014/59/UE聽relativa a la recuperaci贸n y resoluci贸n bancaria, el Consejo acord贸 adaptar 茅sta a la posici贸n alcanzada en 2015 por el 聽FSB el 9 de noviembre de 2015, y que cuenta con el apoyo del G-20, en relaci贸n con la capacidad de absorci贸n total de p茅rdidas (TLAC).

Recu茅rdese que la Directiva 2014/59/UE 聽subordina, para el caso de insolvencia, 聽los dep贸sitos superiores a 100 000 euros聽 a los dep贸sitos 聽de cuant铆a inferior que son cubiertos por el fondo de garant铆as.

Con la reforma de la que se da noticia, adem谩s se establece una preferencia a favor de los dep贸sitos cuya titularidad recae sobre las personas f铆sicas y las PYME, que sean contratados por entidades de la UE a trav茅s de sus oficinas en la UE. Se armoniza tambi茅n la preferencia聽para otros pasivos que ya han sido objeto de atenci贸n por el FSB: A la luz de la TLAC que deben aplicar los bancos de importancia sist茅mica global, se configura una nueva clase de deuda senior 芦no preferida禄, que se subordina a otros cr茅ditos no garantizados por v铆a contractual, o bien legal o incluso mediante instrumentos de gobernanza interna de las entidades.

Drafted聽within the GreenTech West Balkans Project of the European Commission. 聽We thank the support received by the Kadri Zeka University in Gjilan and the Faculty of Computer Science in the context of the multidisciplinary Master Program 芦e-Governance禄.

Tutela de los consumidores que realizan pagos por adelantado, en caso de insolvencia del empresario. Informe de la Law Commission (R.U.) y lectura critica

La Law Commission de Inglaterra present贸 recientemente al Parlamento un informe sobre el impacto de las insolvencias de las empresas minoristas en circunstancias en las que los consumidores hubieran realizado pagos por adelantado. Law Commission, Consumer Prepayments on Retailer Insolvency聽(2016), Law Com. No.368.聽Sus recomendaciones abarcan desde mejorar 鈥搈ediante una reforma legal- de la jerarquia de acreedores en caso de insolvencia, para tutelar mejor a los acreedores que hayan abonado parte del procio de sus bienes o servicios por adelantado, hasta mecanismos de tutela en relaci鈥檕n con la transferencia de la propiedad de los bienes.

Radcliffe Camera. Old Bodleian. Ox

  • Entre los contenidos mas llamativos del informe esta la recomendacion de que el pago anticipado a los consumidores tuviese car谩cter preferente en las insolvencias de empresas que contratan con consumidores, subordinandose unicamente al pago a de las ultimas nominas de los trabajadores (en los terminos de la legislacion inglesa)聽; o propuestas sobre el tratamiento especifico por sectores en determinadas circunstancias, como descuentos mediante la entrega de documentos 芦聽vouchers聽禄 por parte de minoristas, pago por adelantado de servicios educativos, campanas promocionales de pago adelantado y otros, que una vez declarados insolventes solo pueden hacer frente a tales deudas con los consumidores como acreedores sin privilegio.
  • Esta propuesta, que en tanto tenemos conocimiento no ha avanzado, se apoya en una triple premisa (1) los consumidores son vulnerables y se ven particularmente afectados por insolvencias que, desde su perspectiva y con la informacion de la que disponen, eran inesperadas; (2) los consumidores que pagan por adelantado proporcionan flujos de caja a las empresas, careciendo de聽 informacion, es decir, sin estar en condiciones de evaluar el riesgo de cr茅dito; y (3) la jerarquia de acreedores en caso de insolvencia constituye un incentivo perverso en relacion con los pagos anticipados que benefician a los acreedores privilegiados, perjudicando a quienes los adelantaron.

Este informe ha sido objeto de critica en un articulo publicado por Kayode Akintola en el Journal of Business Law, 2018, bajo el titulo de 鈥淭he proposed preferential priority of prepaying consumers: a fair pack of insolvencyrecommendations?鈥 cuya lectura recomendamos. Akintola formula objecciones de peso a los fundamentos del informe de la Law Commission, y a las recomendaciones propuestas. Discute, por ejemplo, el hecho de que solo los consumidores se encuentren en situacion de desventaja a la hora de valorar la solvencia del proveedor, destacando que otros acreedores no privilegiados se encontrarian en identica situacion, por lo que una discriminacion positiva a favor de los primeros pareceria injustificada. Indica igualmente que la aplicacion practica de la propuesta resultaria cara. En todo caso, se ofrece como alternativa, la creacion de un mecanismo publico de garantia de estos creditos de los consumidores, que opere similarmente a los fondos de garantias salariales, quedando el Estado subrogado en la posicion de acreedor no privilegiado, sin necesidad de alterar la jerarquia de acreedores o sus privilegios.

 

We thank the European and Comparative Law Institute, Oxford University, for the support and materials made available to us. August 2018

Texto redactado con el apoyo del Proyecto de Investigacion 芦Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias juridico-economicas para garantizar una segunda oportunidad (Num Ref DER 2016-80568-R) Ministerio de Economia y Competitividad (Espana),聽

 

DGSFP, Informe especial de revisi贸n sobre la situaci贸n financiera y de solvencia de aseguradoras y grupos

La Circular 1/2017 de 22 de febrero de la DGSFP fija el contenido del informe especial de revisi贸n sobre la situaci贸n financiera y de solvencia, individual y de grupos, y el responsable de su elaboraci贸n (BOE 6.03.2017).

Edificio 芦Botines禄 , Le贸n
By Ricardo Castellanos Blanco

Entre las previsiones de esta Circular respecto del informe especial de revisi贸n del informe sobre la situaci贸n financiera y de solvencia destacamos:

  • deben realizarlo auditores de cuentas y por actuarios de seguros (o sus respectivas empresas). Los aspectos de 铆ndole actuarial deben ser revisados con la participaci贸n de actuarios. Los aspectos financiero-contables, revisados con la participaci贸n de auditores, unos y otros constando en el informe especial de revisi贸n.
  • incluir谩 un juicio profesional de un experto independiente sobre al menos la valoraci贸n a efectos de solvencia, la gesti贸n de capital y el mantenimiento de requisitos de solvencia
  • en relaci贸n con la valoraci贸n a efectos de solvencia, contendr谩 un an谩lisis de la valoraci贸n de activos y pasivos partiendo de estados financieros ya auditados, seg煤n los Arts. 68 y 69 de la Ley 20/2015 LOSSEAR y sus normas de desarrollo; as铆 como de las diferencias significativas entre las bases, m茅todos e hip贸tesis utilizadas para la valoraci贸n a efectos de solvencia y las utilizadas para la valoraci贸n de los estados financieros. Tambi茅n una revisi贸n de los c谩lculos relativos al impacto del ajuste por casamiento, el ajuste por volatilidad, la medida transitoria sobre los tipos de inter茅s sin riesgo y la medida transitoria sobre las provisiones t茅cnicas, definidos en el art铆culo 45, DT1 y DT2 del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, ROSSEAR y su desarrollo (incluido el modelo S.22.01 recogido en el Anexo I del Reglamento de Ejecuci贸n (UE) 2015/2452 de la Comisi贸n, de 2 de diciembre de 2015.
  • en cuanto a gesti贸n de capital, contendr谩 una revisi贸n de que la estructura, importe, calidad y admisibilidad de los fondos propios b谩sicos y complementarios se adec煤an a la secci贸n 2陋 del cap铆tulo II del t铆tulo III de la LOSSEAR, as铆 como a su normativa de desarrollo nacional y normativa de la Uni贸n Europea de directa aplicaci贸n. Tambi茅n un an谩lisis de las diferencias significativas entre el patrimonio neto que consta en los estados financieros y el excedente de los activos con respecto a los pasivos calculado a efectos de solvencia. Deber谩 verificar que el c谩lculo del importe del capital de solvencia obligatorio se adec煤a a lo regulado en el art铆culo 75.1.a) de la Ley 20/2015, de 14 de julio, y concordantes, salvo para m贸dulos y subm贸dulos de riesgo cuyo c谩lculo se realice de acuerdo a un modelo interno total o parcial en los t茅rminos del art铆culo 75.1.b) de la LOSSEAR. Tambi茅n reflejar谩 la evaluaci贸n del ajuste para la capacidad de absorci贸n de p茅rdidas de los impuestos diferidos, en especial si se apoya en posibles beneficios futuros (Que deber谩 ser acorde con la realidad del mercado y su informe ORSA, Own Risk and Solvency Assessment, adecuado teniendo en cuenta beneficios futuros, etc. El informe especial debe tambi茅n reflejar su el capital m铆nimo obligatorio se adecua a la secci贸n 4, cap铆tulo II, t铆tulo III de LOSSEAR (su desarrollo y normas europeas directamente aplicables).
  • en cuanto al mantenimiento de requisitos deber谩 verificar que la entidad contin煤a cumpliendo los requisitos necesarios para el mantenimiento de la citada autorizaci贸n.

Carnaval. Carrizo de la Ribera. Le贸n

La Circular a帽ade que la DGSFP tendr谩 acceso a la documentaci贸n relativa a las revisiones a los efectos de sus competencias, debiendo los auditores y actuarios custodiar durante 5 a帽os la documentaci贸n subyacente a ese informe

M谩s detalles (cualitativos), profesor A Tapia, en su blog