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Valoración -positiva- de una nueva decisión interpretativa del seguro D&O (STS 1398/2026 – ECLI:ES:TS:2026:1398)

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Se analiza ahora la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 25 de marzo de 2026, relativa a un seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (seguro D&O), concertado entre Comsa Emte S.L. y QBE Insurance (Europe) Limited, sucursal en España. (STS 1398/2026 – ECLI:ES:TS:2026:1398)

La resolución aborda -en un contexto D&O de grupo- dos cuestiones de especial relevancia dogmática y práctica: la delimitación del concepto de tercero perjudicado legitimado para el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS, y la aplicación imperativa de los intereses moratorios del artículo 20 LCS en supuestos de mora del asegurador.

Camminare sopra le mura pisane

Antecedentes

Comsa Emte S.L., sociedad dominante de un grupo empresarial del sector de infraestructuras con más de 150 sociedades en 25 países, suscribió en 2012 una póliza de responsabilidad civil de administradores y directivos con QBE, calificada como seguro de grandes riesgos, con un límite de indemnización de 12.000.000 euros y cobertura mundial.

Entre las filiales de la tomadora estaba Comsa S.A.U., a su vez, titular del 99% del capital de la sociedad chilena Comsa de Chile S.A. El gerente general de esta última, el Sr. Luis María, habría desarrollado una gestión defectuosa que dio lugar a obras deficitarias y a estados financieros sobrevalorados. Las irregularidades detectadas por las auditorías  pusieron de manifiesto una sobrevaloración de beneficios por importe de 23.552.503 euros, lo que obligó a la mercantil Comsa SAU  y a su matriz (y tomadora del seguro Comsa Emte SL) a hacer frente a la ejecución de avales y a nuevas financiaciones

El 1 de junio de 2012, Comsa Emte comunicó el siniestro a QBE. Ésta lo rechazó (entendiendo que se trataba de hechos conocidos antes de la suscripción)

Posteriormente,  en 2015,  Comsa, SAU, demandó a la aseguradora, QBE. Junto con la indemnización de cobertura de la responsabilidad del gerente que consumiría el límite máximo asegurada en la póliza, se pedían  los intereses legales desde la primera reclamación extrajudicial. También exigía reembolso de  gastos de defensa en los que Comsa S.A.U. haya incurrido.

El Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Barcelona desestimó la demanda al considerar que Comsa carecía de legitimación activa para ejercer la acción directa, al no ser un tercero ajeno al contrato de seguro, sino que era una sociedad dominada por la sociedad tomadora.

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª), en sentencia 86/2021, revocó parcialmente el fallo y condenó a QBE a indemnizar a Comsa con 12.000.000 euros más intereses legales desde la demanda, aunque rechazó la cobertura de gastos de defensa. Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de casación por QBE y Comsa SAU.

 Cuestiones principales en disputa

La controversia jurídica se articula en torno a varios problemas

  • En primer lugar, se discute si Comsa SAU, sociedad filial de la tomadora y , a su vez, socio de control de Comsa de Chile, cuyo gerente general era el asegurado al que se reclama responsabilidad, puede considerarse tercero perjudicado y goza de legitimación a efectos de la acción directa del artículo 76 LCS frente a la aseguradora
  • También, si el daño causado por la mala gestión puede considerarse daño directo en el patrimonio de la demandante, a los efectos de su legitimación para interponer acción individual del art. 241 LSC
  • Además, se plantea si el órgano judicial debe aplicar de oficio el régimen de intereses moratorios del artículo 20 LCS, incluso cuando la demanda solo haya solicitado genéricamente “intereses legales”, y cuál es el dies a quo del cómputo de tales intereses.

Sobre la acción directa y la acción individual de responsabilidad

El Tribunal parte de la noción legal de seguro de responsabilidad civil del artículo 73 LCS, apuntando a la posibilidad de que el tomador o una de sus filiales pueda ser sujetos perjudicados por la conducta del asegurado. Sobre esta base, la Sala analiza la póliza de D&O contratada: destaca que el contrato no contiene definición de “tercero perjudicado” ni cláusulas de exclusión respecto de determinados sujetos, pese a que ello es frecuente en la práctica  del D&O.

La argumentación de QBE se centraba en negar la ajenidad de Comsa SAU, dada su posición de filial dominada por la tomadora y, a su vez,  socio de control de Comsa de Chile. Además, incocaba la doctrina sobre el daño directo del socio en el marco de la acción individual de responsabilidad.

El Tribunal confirma el criterio de la Audiencia Provincial señalando que, en ausencia de una delimitación contractual que excluya concretamente al tomador y sus filiales, no resulta procedente negar la condición de tercero perjudicado de Comsa SAU. También afirma que los daños derivados de la mala gestión del asegurado (ejecución de avales y aportaciones de capital) se producen de forma directa sobre el patrimonio de Comsa SAU.

Resulta relevante que la Sala subraye la firmeza de los pronunciamientos de instancia relativos a la conducta antijurídica imputable al administrador, al carácter directo del daño y al nexo causal, al haber sido inadmitidos los motivos de casación de QBE que cuestionaban esos extremos. Asimismo, el Tribunal distingue expresamente los precedentes jurisprudenciales alegados por la aseguradora, señalando que se referían a supuestos con cláusulas de exclusión específicas o a daños meramente reflejos sufridos por socios minoritarios, que no se correspondían con la estructura del caso enjuiciado. Con todo,  a este respecto y a falta de más datos, no queda clara la coherencia con alguna sentencia anterior como  la comentada aqui  y aqui 

Sobre los intereses del artículo 20 LCS

La Sala recuerda la función sancionadora y estimuladora del artículo 20 LCS, que impone un recargo de intereses al asegurador que incurre en mora, salvo que acredite causa justificada o no imputable. El Tribunal insiste en el carácter imperativo de la norma, particularmente de su apartado 4, que obliga al órgano judicial a imponer de oficio la indemnización por mora, aun cuando no haya sido solicitada expresamente en los términos del precepto.

La sentencia cita una línea jurisprudencial consolidada, incluyendo resoluciones recientes (por ejemplo, la STS 1396/2025, de 8 de octubre), en las que se afirma que el interés del artículo 20 LCS ha de aplicarse de oficio cuando en la demanda se reclaman “intereses legales” sin mayor especificación. Frente al razonamiento de la Audiencia Provincial —que había rechazado la aplicación del artículo 20 LCS por considerar vinculante la concreta petición de la parte actora—, el Tribunal advierte que el interés de mora del asegurador es también “legal” y que su imposición no genera incongruencia ultra petita.

En cuanto al dies a quo, el Tribunal estima también el segundo motivo de Comsa y acude al apartado 6 del artículo 20 LCS, que fija como regla general la fecha del siniestro y, subsidiariamente, la fecha de su comunicación a cargo tomador, asegurado o beneficiario. La Sala reitera su doctrina según la cual el conocimiento del siniestro por la aseguradora a través de la comunicación del asegurado o del tomador surte los mismos efectos que la comunicación del perjudicado, de modo que no puede excusarse la mora por la mera ausencia de reclamación directa del tercero. En el caso concreto, se toma como fecha inicial el 1 de junio de 2012, en que Comsa Emte comunicó el siniestro a QBE.

Ratio decidendi y fallo

  • La legitimación activa de Comsa para ejercitar la acción directa del artículo 76 LCS se funda en la ausencia de una delimitación contractual que excluya al socio de control de la categoría de tercero perjudicado y en la existencia de un daño directo, no reflejo, en su patrimonio. El Tribunal privilegia una interpretación funcional del contrato de seguro D&O, atendiendo tanto a la estructura del grupo como a la realidad económica del perjuicio.
  • Los daños causados al patrimonio de Comsa SAU son directos y susceptibles de acción individual
  • La aplicación de los intereses moratorios del artículo 20 LCS se erige en consecuencia necesaria del carácter imperativo del precepto y de la finalidad sancionadora de la mora del asegurador. La Sala afirma que, solicitados genéricamente “intereses legales”, el órgano judicial debe reconducir la pretensión al régimen especial del artículo 20 LCS cuando concurran sus presupuestos objetivos y subjetivos, y fija el dies a quo en la fecha de comunicación del siniestro por el tomador.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación de QBE y confirma la condena principal al pago de 12.000.000 euros a favor de Comsa. Asimismo, estima el recurso de casación de Comsa y casa la sentencia de apelación únicamente para declarar que la condena incluye el pago, desde el 1 de junio de 2012, de un interés anual igual al legal del dinero incrementado en un 50% durante los dos primeros años, y, a partir de entonces, un interés mínimo anual del 20%, conforme al artículo 20 LCS.

Valoración crítica

La sentencia profundiza en la construcción del concepto de tercero perjudicado en el ámbito del seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos, proyectándolo sobre situaciones intra-grupo en las que el socio de control soporta un daño patrimonial inmediato. Este enfoque refuerza la función protectora de la acción directa y reduce el espacio para exclusiones tácitas o construidas a partir de la sola estructura del grupo, aunque podría generar cierta inseguridad en la redacción de pólizas si las aseguradoras no precisan contractualmente el círculo de terceros excluidos.

En materia de gastos de defensa de Comsa SAU, que ya fueron rechazados desde la sentencia de primera instancia, si bien el documento consultado no es muy explícito, permite deducir que acertadamente no fue adjudicado el reembolso porque no existía en la póliza una cobertura de entidad  propiamente dicha (sobre esa cobertura, presente en algunos D&O, ver esta entrada anterior 

En materia de intereses de demora, la resolución consolida una línea jurisprudencial estricta con la mora del asegurador, reafirmando el carácter imperativo y la aplicación de oficio del artículo 20 LCS incluso frente a peticiones genéricas de intereses legales. Esta interpretación favorece la tutela del asegurado y del perjudicado, pero obliga a replantear estrategias procesales y de gestión de siniestros por parte de las entidades aseguradoras, que verán incrementado el coste de la mora en litigios complejos de responsabilidad de administradores.

Ciberseguridad europea y seguros D&O para riesgos cibernéticos

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Los riesgos cibernéticos se han convertido en una prioridad para los consejos de administración y la alta dirección debido al incremento de brechas de datos, ataques de denegación de servicio (DDoS), ransomware y extorsión cibernética. Con la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2016/679 (“GDPR”) en mayo de 2018 se intensificó la atención de los gestores de riesgos hacia la gestión de datos y notificaciones de incidentes. Y, a pesar de que la empresa sea consciente de los riesgos, la gestión no puede reducirse a “cumplimiento formal” o “tick‑box”: debe integrarse en la cultura de la organización a todos los niveles

  • Foca en granito.

    En este entorno, la póliza D&O tradicional puede no cubrir ciertos gastos derivados de un incidente de seguridad digital (por ejemplo, la restauración de sistemas, interrupción del negocio, costes reputacionales), de modo que es importante evaluar conjuntamente la póliza D&O y la póliza de responsabilidad cibernética (“cyber liability”).

  • Los responsables de riesgo y los asegurados  deben reflexionar  y analizar sobre cómo abordar la adquisición de seguros: identificar exposiciones, definir límites, comprender exclusiones, evaluar capacidad de respuesta del asegurador y diseñar programas aseguradores adaptados al riesgo cibernético

  • Los directores y altos cargos tienen una responsabilidad activa en la supervisión del riesgo digital. La omisión o la supervisión insuficiente no solo incrementa la exposición de la empresa, sino que también puede derivar en responsabilidad personal de los administradores. Esto refuerza la idea de que la gobernanza corporativa moderna debe integrar explícitamente la gestión de riesgos cibernéticos como elemento de control interno y estrategia empresarial. La exposición personal  de administradores, consejeros y altos cargos puede verse incrementada por la omisión de una adecuada supervisión del riesgo digital

La creciente complejidad del ecosistema digital europeo, reforzada por ENISA, la red CSIRTs, ECSO y ECCG, ha transformado la ciberseguridad en un componente esencial de la responsabilidad de los administradores. En este contexto, los seguros D&O de ciber riesgos son un instrumento complementario para gestionar la exposición legal y financiera derivada de incidentes de seguridad informática, fallos en la gobernanza o incumplimiento de obligaciones normativas europeas.

1. Riesgos cubiertos y vínculo con la gobernanza. Los seguros D&O de ciber riesgos protegen a los administradores frente a reclamaciones por

  • Falta de supervisión adecuada de la seguridad informática, incluyendo la omisión de implementar buenas prácticas recomendadas por ENISA.

  • Respuesta insuficiente ante incidentes coordinados por la red CSIRTs o por alertas de vulnerabilidad críticas en infraestructuras digitales.

  • Incumplimiento de obligaciones de gestión, reporte y certificación, especialmente en los sectores y entidades sometidos a DORA, DNIS2 y otros marcos regulados.

  • Decisiones empresariales que no integren recomendaciones de ECSO sobre innovación segura o gestión de riesgos tecnológicos, con consecuencias financieras o regulatorias.

2. D&O y cumplimiento normativo europeo

Los seguros D&O no reemplazan la diligencia del administrador, sino que la complementan, ofreciendo cobertura frente a riesgos residuales que puedan derivar en responsabilidades civiles o administrativas. La contratación de un seguro D&O para ciber riesgos debe entenderse dentro de un marco de compliance proactivo:

  • Una empresa que implementa medidas recomendadas por ENISA, sigue las alertas de CSIRTs, participa en iniciativas ECSO y certifica sus sistemas según ECCG reduce su exposición a incidentes.

  • En caso de un ciberataque que derive en pérdidas financieras o daño reputacional, el seguro D&O puede cubrir reclamaciones de accionistas, sanciones civiles o defensas legales, siempre que se demuestre que los administradores actuaron con diligencia y siguiendo los estándares europeos.

  • Desde la perspectiva del mercado asegurador, la existencia de certificaciones europeas y la adopción de buenas prácticas se traduce en menores primas, reflejando la menor probabilidad de reclamaciones por negligencia en ciberseguridad.

  • La gestión del riesgo cibernético no puede limitarse a un enfoque “tick‑box” o cumplimiento mínimo. Debe integrarse en la cultura organizativa, involucrando a todos los niveles: desde la alta dirección hasta los empleados que manejan datos sensibles. Esta integración cultural facilita la detección temprana de incidentes y la respuesta coordinada, elementos críticos para limitar daños y preservar la reputación corporativa (Marsh, más abajo).

3. Integración en la estrategia de gobernanza

Para los administradores, la relación entre las estructuras europeas de ciberseguridad y los seguros D&O implica:

  • Evaluar riesgos: identificar qué activos, procesos y sistemas críticos podrían generar responsabilidades en caso de fallo de seguridad.

  • Adoptar medidas preventivas: implementación de estándares y certificaciones europeas, participación en alertas y ejercicios de CSIRTs, seguimiento de recomendaciones de ENISA y ECSO.

  • Documentar decisiones: mantener evidencia de políticas, procedimientos y medidas adoptadas para demostrar diligencia ante reclamaciones potenciales.

  • Contratar cobertura D&O adecuada: asegurar que la póliza cubre riesgos cibernéticos emergentes, incluyendo brechas de datos, ataques de ransomware o fallos en la gestión de proveedores críticos.

4. Medias previas  a contratar el seguro.

Evaluación integral de riesgos.

Antes de contratar un seguro D&O o cibernético, la empresa debe identificar los riesgos críticos a los que están expuestos los administradores, incluyendo fallos en seguridad de la información, brechas de datos, ataques de ransomware y fallos de proveedores.   La evaluación debe integrar la normativa europea de ciberseguridad  y los estándares de certificación aplicables. También se deben analizar otras coberturas contratadas por la empresa, en particular si se cuenta con pólizas de ciber riesgos , por evitar duplicidades o solapamientos de cobertura, pero también para evitar incurrir en situaciones de infra seguro o de falta de cobertura

Selección de coberturas adecuadas

Las pólizas deben cubrir responsabilidades derivadas de decisiones negligentes o incumplimientos regulatorios relacionados con la ciberseguridad. Abundando en lo que se acaba de indicar, es fundamental revisar la interacción entre D&O y seguros cibernéticos y evitar superposiciones o lagunas de cobertura.

Integración con la gobernanza corporativa

Los administradores deben documentar políticas y procedimientos de ciberseguridad, evidenciando cumplimiento con estándares europeos y buenas prácticas. La existencia de certificaciones, adopción de estándares o buenas prácticas reconocidas y la participación en alertas CSIRTs reduce el riesgo de reclamaciones y, por tanto, el coste del seguro.

Gestión del siniestro

A nivel de empresa, conviene establecer protocolos claros de notificación de incidentes, asegurando coordinación entre la empresa, los administradores y la aseguradora. También, definir responsabilidades internas y externas, evitando conflictos entre la gestión del siniestro y la defensa de los administradores.

Formación y actualización continua

Los administradores deben recibir formación sobre ciberriesgos, obligaciones regulatorias y evolución tecnológica. Entre las buenas prácticas destacables está la de realizar simulacros de incidentes y revisiones periódicas de las coberturas de seguro D&O, alineadas con la estrategia de ciberseguridad de la empresa.

Diferencias entre las coberturas de las pólizas de responsabilidad de administradores y directivos (D&O) y las pólizas de responsabilidad cibernética (“cyber liability”) frente a incidentes de ciberseguridad, enfatizando la importancia de un programa de seguros combinado para cubrir riesgos de manera integral (Recomendaciones de  la aseguradora Aon, en el enlace que se facilita más abajo).

Las pólizas D&O protegen principalmente a directivos frente a reclamaciones por actos de gestión, incumplimientos  de los fiduciarios o mala gestión, pero no están diseñadas, en principio, para ciber riesgos. Por ello, por ejemplo, pueden contar con exclusiones de gastos generados por un ciberataque, como notificaciones a afectados o recuperación de sistemas (Aon).

Piedritas de la playa sobre fondo azul

Las pólizas cibernéticas cubren tanto daños “first‑party” (la propia organización: investigación forense, restauración, interrupción del negocio, reputación) como “third‑party” (terceros afectados: demandas, defensa, indemnizaciones) ante incidentes cibernéticos

La activación de cobertura D&O al uso tras un ciberincidente depende de la redacción de la póliza. Es habitual hoy encontrar exclusiones específicas para daños cibernéticos , por lo que tal eventualidad debe ser considerada y negociada antes de contratar .

Se recomienda un programa combinado de D&O y póliza cibernética, con redacción adecuada, para gestionar de manera completa los riesgos cibernéticos (Aon), teniendo en cuenta que:

  • En compañías cotizadas, la cobertura habitual D&O por eventos cibernéticos suele limitarse a reclamaciones de accionistas y no a demandas de clientes o terceros afectados (indicado por Aon).

  • En compañías no cotizadas, la cobertura D&O tiende a ser más amplia, pero los aseguradores están incorporando exclusiones explícitas para riesgos cibernéticos (indicado por Aon).

  • Dado el aumento de incidentes cibernéticos y su complejidad, los consejos de administración y equipos de dirección deben considerar la gestión del riesgo cibernético como una cuestión de gobernanza corporativa, revisando coberturas, documentación y procedimientos de respuesta

Ver También

Aon. “Responding to Cyber Attacks: How Directors and Officers and Cyber Policies Differ.” Aon Insights, 24 Jul. 2024. Disponible en: https://www.aon.com/en/insights/articles/responding-to-cyber-attacks-how-directors-and-officers-and-cyber-policies-differ

Duque, Ruth. “Las pólizas cibernéticas y su implicación para el órgano de Administración” (1 octubre 2024) (https://www.cuatrecasas.com/es/spain/servicios-financieros-seguros/art/seguros-proteccion-administradore)

Marsh. “Understanding cyber Directors & Officers liability risks and buying insurance.” White paper (UK), Marsh, 2018. Disponible en: https://www.marsh.com/content/dam/marsh/Documents/PDF/UK-en/Understanding%20Cyber%20Directors%20&%20Officers%20Liability%20Risks%20and%20Buying%20Insurance.pdf

 

 

Pólizas D&O y defensa de los administradores frente a demandas interpuestas por el administrador concursal. La problemática «cobertura de entidad» a la luz de un reciente asunto en el Massachusetts Bankruptcy Court

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Una reciente decisión judicial en materia concursal en EEUU aborda la problemática del acceso de los administradores sociales a la indemnización del seguro D&O para hacer frente a su defensa en un litigio de responsabilidad civil interpuesto contra ellos por un administrador concursal.

En el asunto  re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021 (Bankr. D. Mass. 26 de febrero de 2021), el Tribunal Concursal Federal de los Estados Unidos para el Distrito de Massachusetts (Massachusetts Bankruptcy Court) ) abordó la impugnación por parte del administrador concursal a los intentos de los directores y altos ejecutivos de acceder a la indemnización de la póliza D&O. En esta decisión se autorizó que los asegurados percibiesen la indemnización del seguro para su defensa en el litigio de responsabilidad interpuesto por el administrador concursal. La lectura conjunta de esta resolución, junto con otros comentarios sobre estas pólizas que se referencian en este post, permite identificar la complejidad añadida  que supone el aseguramiento conjunto de los administradores y de la sociedad administrada y tomadora en una misma póliza D&O. 

By M.A. Díaz

Planteamiento

En mayo de 2019, National Fish and Seafood, Inc. («Deudor») solicitó concurso (procedimiento del llamado «Capítulo 7») dando lugar al nombramiento de una administrador concursal «el administrador». En abril de 2020, éste presentó una demanda de Responsabilidad Civil (RC)  contra tres de los antiguos consejeros y ejecutivos del Deudor, alegando que incumplieron sus deberes fiduciarios al autorizar una serie de transacciones en virtud de las cuales se pagaron 31 millones de dólares en activos del Deudor. A principios de 2021, los consejeros solicitaron una exención de la prohibición de la Sección 362 del Título 11 del Código Concursal de los Estados Unidos, para permitirles recibir la indemnización de seguro D&O para hacer frente por adelantado a los costes de defensa de la Póliza D&O que el Deudor había contratado y en los que tales consejeros y ejecutivos eran asegurados. El administrador concursal se opuso a esa petición.

Los consejeros y ejecutivos solicitaban a la aseguradora el adelanto de sus gastos de defensa en el Litigio RC, al amparo de la cobertura A, cuyo contenido se explica más abajo en esta entradilla. La aseguradora aceptó en principio cubrir los gastos de defensa, pero  exigía para ello que se dictase una orden en el proceso concursal que autorizara dicho abono, con determinación expresa de que no constituía una violación de la suspensión automática de la Sección 362 del Título 11 del Código Concursal.

Cuestiones preliminares sobre las modernas pólizas D&O (recogiendo la estructura de la propia decisión judicial comentada, apartado 3)

Si bien las pólizas D&O se redactan de modo , hoy en día, bastante estandarizado, no cabe obviar que también han conocido una evolución considerable. Por ello, corresponde especificar aquí los datos de este contrato en particular, extraídos del asunto concreto

  • Todas las pólizas de D&O proporcionan una «cobertura A » frente a las pérdidas sufridas directamente por los directores y funcionarios por sus presuntos actos ilícitos en la medida en que  no sean reembolsadas por la empresa. Esta cobertura se conoce como cobertura «Side A», y en las modernas redacciones de esos condicionados incluyen cobertura de defensa.  En cuanto al tratamiento de los gastos de defensa incurridos por los administradores, consejeros y  ejecutivos para defenderse de demandas interpuestas por un administrador concursal por incumplimiento de las obligaciones fiduciarias de tales administradores, consejeros y altos ejecutivos (asegurados), la jurisprudencia estadounidense no es unánime. No está cerrado el debate sobre si la indemnización derivada de este Side A debe considerarse integrante de la masa activa de la entidad tomadora o, si puede abonarse a los asegurados incluso en caso de concurso. Para decidir sobre tal cuestión, los tribunales efectúan análisis concretos del clausulado específico de las pólizas, así como de otras circunstancias concurrentes, como precisamente sucede en el asunto que nos ocupa.
  • También, la práctica totalidad de los seguros D&O al menos en Estados Unidos, incluyen una cobertura Side B o de reembolso. Se refiere a las pérdidas en las que incurre la empresa, la sociedad tomadora, al indemnizar a sus consejeros y directivos por las pérdidas en las que éstos incurren por actos de los que sean declarados responsables, pero que realizasen de acuerdo con las disposiciones de gobierno corporativo de la tomadora. En el supuesto de que se haya declarado un concurso, la tomadora (y en su nombre el administrador concursal) puede beneficiarse de la indemnización aseguradora de esta cobertura para reembolsarse de sus obligaciones de indemnización, por ejemplo si al declararse el concurso ya se hubiesen reembolsado gastos indemnizables a los consejeros, o si incluso en el proceso concursal se derivasen obligaciones de indemnización de la tomadora a sus administradores, consejeros y altos ejecutivos.
  • Algunas pólizas modernas contienen además la llamada cobertura Side C  «cobertura de entidad» . El objeto de esta cobertura ha conocido evoluciones en el diseño de las pólizas desde los años 80 del siglo pasado, advertencia necesaria aquí, pero en la que ya profundizamos en otros textos y en la que no nos detendremos. En el asunto concreto que se analiza, la Side C estaba prevista, como ocurre en muchas pólizas americanas en la actualidad, para situaciones en las que una empresa es demandada junto con sus administradores y ejecutivos.
    • Recuérdese que ésta es una cobertura actual, pero que no se ofrecía en las pólizas clásicas que han sido objeto de comentario en  varias ocasiones en este mismo blog y otros , además de en abundantes publicaciones. Ciertas decisiones de los tribunales estadounidenses más antiguas como In Louisiana World Exposition v. Federal Ins. Co. (In re Louisiana World Exposition), 832 F.2d 1391 (5th Cir. 1987), del  Quinto Circuito Federal  dictaminaron que la indemnización del seguro D&O no se puede considerar como activo en la masa activa del concurso de la tomadora, pero debe subrayarse que en re Louisiana World Exposition la póliza no contenía la «entity coverage» que si se localiza en el asunto aquí comentado. En cambio, otras decisiones como In re Adelphia Communications Corp., 298 B.R. at 57; In re Pasquinelli Homebuilding, LLC, 463 B.R. 468 (Bankr. N.D. Ill.
      2012); In re Cybermedica, Inc., 280 B.R. 12 (Bankr. D. Mass. 2002) ,  citados en la decisión aquí comentada, bloquearon el acceso, en presencia de «entity coverage» y atendiendo a que el valor de la cobertura incrementaba en términos globales el valor de los activos del concurso
    • La cobertura C, en muchos casos, como en el aquí comentado, se formula con carácter residual en relación con la suma asegurada, para evitar que una póliza ideada para cubrir responsabilidades de directivos acabe siendo «vaciada» para hacer frente a responsabilidades de la propia empresa. Nótese, que en la cobertura C, la indemnización beneficiaría tanto a la empresa tomadora como a sus administradores, consejeros y ejecutivos, por lo que en una situación concursal será casi imposible que se permita a los administradores beneficiarse, al menos ilimitadamente de esta cobertura
Sobre la póliza en este asunto concreto

La póliza de D&O en re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021  preveía una cobertura con suma total asegurada de 3 millones de dólares, junto con coberturas parciales incluyendo 500.000 dólares que permitía el  adelanto de los gastos de defensa incurridos en relación con una reclamación cubierta. Incluía los tipos de coberturas al uso en este tipo de seguro.  Además, ésta póliza D&O establecía que, en caso de concurrencia de reclamaciones, la indemnización derivada de la cobertura A se abonaría en primer lugar, la cobertura B en segundo lugar y la cobertura C en último lugar. En el marco del procedimiento concursal, los asegurados y el administrador concursal acordaron que las reclamaciones presentadas en el litigio de RC constituían reclamaciones cubiertas la cobertura A, que no se habían presentado, ni se esperaban reclamaciones por la B (reembolso) o la  C (cobertura de «entidad)

Lincoln, Ox

En este asunto se autorizó que los consejeros y ejecutivos recibiesen la indemnización de la cobertura A para sus gastos de defensa
  • El administrador concursal había alegado que esa indemnización formaba parte de la masa activa del Deudor  y por lo tanto su pago o adelanto a los asegurados violaría la Sección 362(a)(3) del Código Concursal. 
  • Sin embargo, en este asunto el Tribunal admitió la exención sobre la base del  artículo 362(d)(1) del Código Concursal, aceptando ciertos razonamientos de los consejeros que incluyen el que la póliza de D&O prevé el pago de los gastos de defensa; que en sus actuaciones como consejeros y dentro de su propio proceso de adopción de decisiones la existencia de la póliza formaba parte del cúmulo de cuestiones que se tuvieron en consideración; que no se preveían reclamaciones en las coberturas B y C; que la intención real del administrador concursal era preservar la cobertura A para financiar la reclamación concursal contra los consejeros en el litigio de RC, pero que en ésta los asegurados eran únicamente los consejeros y ejecutivos
Más:

D&O y clausulas limitativas de derechos. STS 29.01.2020

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El Tribunal Supremo interpretaba recientemente el art 3 LCS, en relación con una póliza D&O. Pretendían los asegurados hacer valer la cobertura del seguro en relación con su responsabilidad tributaria subsidiaria por deudas de la sociedad conforme al art 43.1,b) LGT.

Se trata de la sentencia del 29 de enero de 2019 (JUR 2019, 45165)  en el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Asturias, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo. Ya ha sido comentada, entre otros por el Profesor Juan Sánchez Calero

Antecedentes

Palloza, Sobrarriba (León)

Dos administradores solidarios de una  sociedad de responsabilidad limitada reclamaron al asegurador de una póliza D&O tomada por la SL administrada, el montante de la responsabilidad tributaria subsidiaria y gastos de defensa relacionados.  Se trata de responsabilidad derivada del art. 43.1.b) LGT que atribuye  responsabilidad subsidiaria por la deuda tributaria a: «Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago».

La aseguradora rechaza la cobertura y los asegurados proceden judicialmente en primera y segunda instancia y finalmente formularon recurso de casación por infracción del art. 3 LCS.

Fundamentos 

En este asunto resulta central la determinación de si las clausulas del contrato de seguro tienen carácter delimitador del riesgo, o si se trata de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado

 

  • El artículo 1 de las condiciones generales del contrato de seguro, relativo a la cobertura, disponía: «El Asegurador pagará por cuenta de cualquier Persona Asegurada, toda Pérdida procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Periodo de Seguro, salvo cuando dicha Persona Asegurada sea indemnizada por la Sociedad Asegurada». Además, la definición de «pérdida» contenida en el apartado 2.19.1 de la póliza era: «Daños (…) que el asegurado esté legalmente obligado a pagar». Sin embargo, el apartado 2.19.3 de las condiciones generales, a modo de exclusión: «pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley o la parte que corresponda al incremento de cualquier indemnización en concepto de daños punitivos ejemplarizantes o sancionadores, daños que no sean asegurables en virtud de la ley aplicable a esta póliza, o gastos de limpieza»
  • La sentencia de primera instancia estimó la demanda señalando que si en las condiciones especiales se habla de
    reclamación, sin mayor distinción, en principio la derivación de responsabilidad por parte de la AEAT
    estaría cubierta, y la exclusión que el apartado 2.19.3 hace de los impuestos sería limitativa, en cuanto que
    merma el alcance de la cobertura inicial del impuesto.
  • La sentencia de apelación concluye que la cláusula 2.19.3 no es limitativa de derechos, sino delimitadora del riesgo, y por ello válida aunque no esté firmada por el tomador del seguro

El Tribunal Supremo abunda en esta sentencia en su doctrina sobre el artículo 3 LSC  sobre cláusulas limitativas, es decir aquellas que conforme al art 3 LCS deben estar destacadas de una forma especial y ser expresamente aceptadas por escrito.

Coimbra

  • Señala el TS que el contenido natural del seguro de responsabilidad civil viene determinado principalmente por el propio contrato. Procede, por lo tanto, analizar las condiciones contractuales para establecer si se produce una restricción sorprendente de la cobertura sobre lo que será su contenido natural. Ese tipo de restricción apuntaría a que se trata de una cláusula limitativa de derechos que, cuanto menos, debe ser aceptada expresamente por el tomador.
  • El TS afirma que la exclusión de responsabilidad  fiscal subsidiaria es en este caso una clausula limitativa.Y, la falta de aceptación expresa hace que deba considerarse como no puesta. El TS casó la sentencia de la AP de Oviedo. Ver también en hispacolex

Como indica el Prof Tapia Hermida aqui  esta Sentencia núm.58/2019 abunda en la línea de la Sentencia núm.147/2017, de 2 de marzo (comentada por el mismo profesor), que, a su vez, ratificó la doctrina sentada sobre la calificación como cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados de aquellas condiciones que restrinjan de forma sorpresiva los efectos previsibles del contenido natural del contrato de seguro  y sobre la consiguiente exigencia de que cumplan los requisitos de validez establecidos en el art.3 de la LCS.

Otro comentario de esta sentencia y su contexto lo encontramos en «Tribunal Supremo: La póliza de responsabilidad civil cubre las deudas tributarias» por Vicente Rodrigo Díaz. También el Prof Jorge Miquel en Mercantilista sin ánimo de lucro

La mera declaración de concurso es insuficiente para evidenciar falta de diligencia del administrador

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La audiencia provincial de Murcia desestimando un recurso de apelación interpuesto contra SEGURCAIXA S.A.SEGUROS Y REASEGUROS, dictó sentencia (Roj: SAP MU 109/2019 – ECLI: ES:APMU:2019:109)  por la cual  deniega  la existencia de un deber de indemnización de la aseguradora mencionada, en el marco de una póliza D&O**

El apelante (un socio de la tomadora en el contrato de seguro),  había interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que ya había desestimado su pretensión al amparo de  un contrato de seguro de responsabilidad civil de directivos suscrito entre Envases Mazarrón S.L. y la compañía demandada. El Juzgado de Primera Instancia había fallado frente a la mencionada pretensión por falta de legitimación activa del demandante (reclamaba para si las cuentas acreedoras de la mercantil); por no haberse producido el siniestro asegurado (responsabilidad de administradores); no cumplirse los requisitos temporales y además por concurrir causas de exclusión.

La Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, desestima el recurso, creemos que acertadamente en sus conclusiones.

Hamburgo. Ayuntamiento.

Cabe destacar, del contenido de la póliza lo  siguiente: El asegurador cubre, de conformidad con los términos, condiciones y límites indicados en esta póliza, el pago de las indemnizaciones de las que el Asegurado ( según definición prevista en esta póliza) puede ser responsable civilmente, por los daños causados a terceros por Actos Incorrectos ( según definición prevista en la póliza) realizados en el ejercicio de las funciones de su cargo al servicio del tomador, siempre que intervenga culpa o negligencia, la reclamación se haya formulado ante Juzgados y Tribunales españoles por primera vez durante el periodo de seguro y el Asegurado no haya sido indemnizado por la Sociedad por el mismo acto incorrecto» (se trataba de una póliza «hechos causados», en lugar de «claims made» como resulta habitual en estos seguros D&O.   Por lo que respecta a «Acto incorrecto», conforme a la póliza era (….)cualquier error de hecho o de derecho, negligencia, declaración que no sea deliberadamente inexacta o falsa, incumplimiento no doloso de disposiciones estatutarias o legales y, en general, toda acción u omisión culposa imputable al Asegurado, que origine la responsabilidad civil personal del mismo (…). «

En apoyo de su apelación, el socio de Envases Mazarrón SL( la tomadora)  hacía constar, sucintamente, que las reclamaciones de los socios de la tomadora que resulten perjudicados de los actos del administrador único de la tomadora no se encontraban entre las excluidas expresamente en la póliza (con cita de la sentencia de la Audiencia de Vizcaya de 28 de septiembre de 2012, de la que carecemos más datos). Además, significaba el demanante y recurrente en apelación que  la declaración de concurso de acreedores de la entidad tomadora por medio de auto dictado el 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia -, resultaba imputable a la actuación de la administración de la mercantil; de lo cual deducía que se había producido el «acto incorrecto» indicado en la póliza. El apelante aludía a  cinco cuentas de acreedores por importe de 391.084,93 euros,  que no se habían cobrado a causa de la declaración de concurso, cantidad sobre la que cuantificaba su reclamación.

En esta sentencia, concluye la AP de Murcia que del contenido contractual de la póliza no se desprende que se haya producido el riesgo asegurado. Ello es así porque la declaración de concurso voluntario de la tomadora por si misma no constituye tal Acto Incorrecto. Es más,  no existía  según la sentencia, ni siquiera principio de prueba de la responsabilidad del administrador único en la generación o agravación del estado de insolencia de la tomadora, ni conductas que justifiquen la atribución de tal responsabilidad al no constar la formación de la sección de calificación del concurso,  que por tanto no fue calificado como culpable con las consecuencias previstas en el artículo 172 de la Ley Concursal. Añade que la reclamación ante los Tribunales no se ha producido durante el tiempo de vigencia de la cobertura (el «tiempo del seguro») ; y que los créditos reclamados eran cantidades adeudadas por la mercantil, pero no al demandante y apelante cuyas pretensiones son desestimadas con expresa condena en costas.

**Redactado con el apoyo del Proyecto de Investigación «Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad» (Núm. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad (España) del que la autora forma parte como investigadora.

Matriz interpone acción individual mediante una acción directa contra el asegurador D&O

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Acción individual  de responsabilidad de administradores y acción directa frente al asegurador ( D&O de grupo de empresas).

Sanabria

Como está comentando la Sentencia del Tribunal Supremo,  Sala de lo Civil Sentencia núm. 485/2018 de 11/09/2018 ( PÉREZ CARRILLO, E F Revista de Derecho de Sociedades, 55, 2019), considerábamos acertada la deducción de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que   para que prospere la reclamación directa de la matriz contra la aseguradora en una póliza D&O de grupo, la demandante debería haber probado daños directos en su propio patrimonio, y no sólo daños indirectos o reflejos en tanto que accionista de la filial administrada por el asegurado

En virtud del destino de la indemnización solicitada, el TS estimó que la acción se formulaba al amparo del art 241 LSC, es decir, que la pretensión consistía en una acción individual. Pero, razona el TS, el éxito de la acción del artículo 241 hubiera exigido probar la existencia de daños directos a la matriz, elemento probatorio que no había conseguido la demandante. En efecto, los daños evidenciados habían repercutido sobre la filial, y sólo indirectamente sobre la matriz demandante.

La interposición de una acción directa- únicamente- contra la aseguradora situaba el litigio también ante las exigencias de ésta acción:

  • La conducta del administrador único estaba cubierta en la póliza D&O subyacente.
  • Los daños causados por aquella también debían situarse dentro del margen de la suma asegurada.
  • Pero, lo que no concurría en este supuesto era la prueba del daño directo en el patrimonio de quien, en las circunstancias concurrentes, demandaba en ejercicio de la acción del art 241 LSC.

Faltando la prueba del daño directo, resultaba imposible deducir la responsabilidad civil directa del administrador frente al socio (matriz) demandante. Y en consecuencia, tampoco podía prosperar la vía directa del art 76 LCS frente a la aseguradora de la responsabilidad civil de administradores y altos ejecutivos.

.Más sobre D&O en DerMerUle

Profesor Tapia Hermida,sobre esta  STS

A propósito del aseguramiento de fianzas penales -medidas cautelares reales-. Apunte

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Fianzas penales y seguros de responsabilidad civil  a favor de terceros (cómo las pólizas D&O tomadas por las sociedades de capital a favor de sus administradores y altos ejecutivos)

Moarves de Ojeda, Palencia

Según la Ley de Enjuiciamiento Criminal,  las fianzas podrán ser personales, pignoraticias o hipotecarias, o mediante caución que podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate (art. 591 LECrim). Además, Cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un tercero con arreglo a los artículos respectivos del Código Penal, o por haber participado alguno por titulo lucrativo de los efectos del delito, el Juez, a instancia del actor civil, exigirá fianza a la persona contra quien resulte la responsabilidad. Si no se prestase, el Secretario judicial embargará …,  los bienes que sean necesarios (art 615 LECrim).

Desde el punto de vista de objeto sobre el que recaen, las medidas cautelares se agrupan en dos grandes categorías:

San Telmo. Frómista. Palencia

  • medidas cautelares personales que se proyectan sobre la persona del imputado con el fin de asegurar su sujeción al proceso penal y la efectividad (ejecución) de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiese recaer en éste…
  • medias cautelares reales que tienden a limitar la libre disposición de un patrimonio con el objeto de asegurar las responsabilidades pecuniarias de cualquier clase que puedan declararse en un proceso penal.

Tales medidas cautelares sirven para garantizar pronunciamientos patrimoniales de cualquier clase (  art. 589   LECr  (LEG 1882, 16) no sólo la responsabilidad civil  derivada de la acción civil acumulada a la penal,  pero también otros pronunciamientos penales con contenido patrimonial (pena de multa, costas procesales…)

Munich, by M.A. Díaz

Munich, by M.A. Díaz

Su regulación se contempla básicamente en el Libro II, Título IX de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «De las fianzas y embargos» (arts 589 a 614 ).  Se pueden acordar desde el mismo momento en que aparezcan indicios de criminalidad contra alguna persona (  art. 589  LECr ) sin que la adopción inaudita de las medidas cautelares no vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Su cuantía puede ser reducida y/o ampliada en función del aumento o disminución de las posibles responsabilidades pecuniarias del imputado (  arts. 611   y  612  LECr .),

 

La asunción por parte de  aseguradoras del pago, no determina al juez que fija la fianza como medio de sujeción del patrimonio del encausado a los fines del procedimiento.

 

 

Las deudas por responsabilidad tributaria subsidiaria de los administradores sociales y el seguro D&O. STS

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Las deudas (responsabilidades) tributarias que corresponde satisfacer subsidiariamente a los administradores sociales son habitualmente contempladas como riesgo asegurado en las pólizas D&O . Las exclusiones a esta riesgo de responsabilidad tributaria subsidiaria deben ser objeto de aceptación expresa como cláusulas limitativas, o se entenderán como no incorporadas al contrato, dice el TS.

La STS de 29 de enero de 2019 establece que las deudas tributarias que deben satisfacer los administradores sociales conforme al art  43.1.b) LGT forman parte del contenido «natural» de las coberturas en pólizas D&O . Esta sentencia fue ya objeto de atención del Profesor Jorge Miquel en su blog,  También lo fue, y con especial atención a la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadores del riesgo en los contratos de seguros, en el blog del Prof Tapia Hermida,Y en Noticias Jurídicas

Lincoln, Ox

Recordemos que el art 43.1.b) LGT atribuye la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria a: «Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago».

El TS señala que  actualmente la cobertura de la responsabilidad de administradores en las pólizas D&O no se limita a la responsabilidad civil sino que alcanza a la derivada de ilícitos administrativos y en concreto de la Ley General Tributaria, una responsabilidad  por razón del cargo de administrador,  establecida para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común  y  su exclusión en esta modalidad aseguradora, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos.

Así, la válida incorporación a las condiciones generales del contrato exige la expresa del tomador de seguro en los términos del art 3 LCS. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Recuerda el alto Tribunal que para determinar en la práctica el concepto de cláusula limitativa, éste debe referirse al contenido
natural del contrato, «derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora» ( sentencias 273/2016, de 22 de abril y 541/2016, de 14 de septiembre).

En este asunto, concluye el TS que de no concurrir la aceptación específica por escrito, la exclusión ha de entenderse como no puesta.

 

Más sobre  D&O en DerMerUle, aquí

 

 

Seguro de responsabilidad civil de los administradores de sociedades: la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2018 (ECLI: ES:TS:2018:3140)

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La sociedad matriz de un grupo empresarial, Lafarge, había suscrito como tomadora un seguro de responsabilidad civil con la aseguradora Arch. La póliza cubría la responsabilidad de los administradores y altos directivos de las sociedades del grupo, incluyendo tanto los daños causados a la propia sociedad matriz como los ocasionados por los administradores de sus filiales.

  • El administrador de una de las filiales,  GLA Estructuras, Benedicto, realizó conductas  gravemente negligentes en la gestión social, generando pérdidas relevantes en el patrimonio de dicha filial. Ante esta situación, Lafarge ejercitó una acción contra la aseguradora Arch al amparo del seguro de responsabilidad civil de administradores.
  • El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por falta de legitimación activa de Lafarge, al considerar que no podía ejercitar la acción directa prevista en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro. La Audiencia Provincial revocó esta decisión, pero el Tribunal Supremo, finalmente, casó la sentencia de apelación y desestimó la demanda por un fundamento distinto, centrado en la inexistencia de la condición de perjudicada en la sociedad matriz.

El núcleo del razonamiento del Tribunal Supremo radica en que Lafarge no ostentaba la condición de perjudicada directa   El perjuicio sufrido por Lafarge era meramente indirecto  derivado de la disminución del valor de su participación en la filial.

Para fundamentar esta conclusión, el Tribunal Supremo recurre a la  distinción entre acción social y acción individual de responsabilidad. Señala que la eventual responsabilidad del administrador debía exigirse por la propia sociedad administrada mediante la acción social de responsabilidad, conforme a los artículos 236 y 238 de  la Ley de Sociedades de Capital. La sociedad matriz carecía de legitimación tanto para ejercitar esta acción —por no ser la sociedad perjudicada— como para entablar una acción individual, ya que el daño alegado no era directo, sino reflejo.Por tanto, Lafarge tampoco podía ejercitar la acción directa contra la aseguradora prevista en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, dado que dicha acción corresponde exclusivamente al perjudicado por el hecho dañoso. La condición de perjudicada recaía únicamente en GLA Estructuras, como titular del patrimonio lesionado. En definitiva, la conducta del administrador lesionó directamente los intereses patrimoniales de la sociedad filial y solo de forma indirecta los de su sociedad dominante, en su condición de socia.

Seguros D&O y fianzas penales ante la AN en los asuntos ABENGOA.

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La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la AN ha confirmado el 21 febrero de 2016 las decisiones del Juzgado de Instrucción central (aquí y aquí) de la misma AN que ahora vuelve a rechazar la póliza de seguro presentada por dos Administradores sociales para cubrir sus fianzas, en tanto que investigados por presuntos delitos de administración desleal y uso de la información privilegiada. Los administradores afectados por esta decisión habían aportado para cubrir la fianza impuesta pólizas de responsabilidad de administradores suscritas por AIG Europe Limited y XL Insurance, y que había sido contratadas por Abengoa.

Subyace en el rechazo de la AN, la negativa a considerar a Abengoa, la tomadora, como tercero a efectos de la eventual indemnización por parte de los aseguradores, por daños y responsabilidades de los asegurados (administradores y dirigentes societarios). Así, se señala que  (las pólizas» podrían garantizar las indemnizaciones que pudieran declararse procedentes respecto a terceros perjudicados, pero nunca garantizaría la pérdida sufrida por la propia Abengoa S.A. no solo como consecuencia de los fondos que salieron de la sociedad para el pago a los querellados de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de los hechos que se tratan de investigar en el presente procedimiento, sino que la misma podría incluso responder frente a terceros como responsable civil en determinados supuestos, de los perjuicios a ellos ocasionados( art. 120.4 CP )»

Estas decisiones, que merecerían una atención más detallada, obliga a llamar la atención de aseguradoras, tomadores y asegurados en la redacción de las pólizas D&O. La postura de la AN,  en opinión de quien esto escribe, de alguna manera encajaría dentro de la llamada exclusión «insured v insured» del mercado norteamericano, que a tales efectos parte de una amplia delimitación del «insured«, o incluso en algunos casos (y respecto de ciertos riesgos) contempla coberturas expresas de «entity» es decir, de la entidad tomadora (cuya existencia no se deduce de los datos de este caso ABENGOA), además de la ya clásica cobertura A o de Reembolso a la tomadora de gastos adelantados en la defensa (et alt) de los asegurados. Con todo, para una mejor precisión sería preciso contar con el texto de las pólizas.

En relación con  estas sentencias, destacamos de la información obtenida a través de CENDOJ:

  • Los delitos investigados y por los que ha sido admitida la querella, son la administración desleal y el uso de información privilegiada,  cuyo tipo  los caracteriza como dolosos.
  • En la póliza tomada por Abengoa se incluye dentro de las reclamaciones cubiertas,  los procedimientos penales con respecto a las personas aseguradas alegando error de gestión
  • En el apartado de exclusiones de la misma póliza se encuentra la de «Actos Intencionados» ofreciéndose detalle de los mismos. Tales exclusiones en lo que afecta al presente comentario se aplican, conforme a la póliza, «cuando dichas conductas sean así establecidas mediante sentencia o decisión arbitral firmes o admitidas por declaración escrita del asegurado»

Es sabido que el Art 19 de la Ley de Contrato de Seguro prohíbe el aseguramiento del dolo, ocupándose el Art. 76 del mismo cuerpo legal de la acción dirIMG_20150927_135049722_HDRecta de los perjudicados contra la aseguradora, así como de la acción de regreso de ésta contra los asegurados en caso de que su conducta sea declarada dolosa. Por otra parte, el Art 462 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que la constitución de fianzas en procedimientos penales se efectúe mediante póliza de seguro. Sobre estas bases el Tribunal Supremo en distintas resoluciones entre las que cabe destacar las (citadas por la AN en las resoluciones ahora comentadas) (aquí):  STS 3119/2014, de 25 de julio con referencia a la STS 365/2013, de 24 de enero , así como a las SSTS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre , 17 de octubre de 2000 , 22 de junio de 2001 , 11 de marzo de 2002 , 127/2004, de 2 de febrero , 384/2004, de 22 de marzo y 2 de junio de 2005 , entre otras muchas) ha aclarado que «lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional»… » El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. ..»  A raíz de ello, las aseguradores ofrecen cobertura de fianza en el marco de las pólizas D&O (ver ejemplo aquí)

Más sobre el D&O en este blog, aquí; y en «tema: D&O»

Post scriptum.

Seguro de Responsabilidad de Administradores

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Mucho ha llovido desde las primeras pólizas del llamado seguro «D&O» que tuvimos ocasión de analizar gracias a la beca de la Fundación Mapfre disfrutada en 1998, contando con el apoyo como tutor Corporativo del experto D Eduardo Pavelek Zamora, quizás el profesional que mejor conoce el proceso de introducción en nuestro país de estas pólizas.

La reciente entrada en su blog, del (Profesor Sánchez -Calero, a la que remitimos) analiza con la lucidez habitual las actuales perspectivas de las pólizas D&O en España, a la luz de las recientes reformas del régimen de responsabilidad de administradores en nuestro país y de la XVII edición del Congreso de Responsabilidad Civil y Seguro, organizado por INESE y el Colegio de Abogados de Madrid de la que nos da noticia. Expresa el Profesor como la jurisprudencia expansiva delas Salas Primera y Segunda del TS en relación con la interpretación del alcance de la cobertura de la responsabilidad civil por los seguros,  podría llegar a chocar con principios tan esenciales como es el de la no asegurabilidad del dolo (art. 19 Ley de Contrato de Seguro),Señala el profesor, en este sentido cómo la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado el deber de indemnización de la aseguradora de RC. frente a la víctima por hechos lesivos del asegurado, aunque éstos puedan ser llegar a ser considerados de carácter doloso (STS de 17 de abril de 2015 -RJ 2015, 1199)

Por su parte, Almudena Gil,  en «Expansión Jurídico» adelanta reflexiones que afectan -entre otras- a esta modalidad de seguro, a raíz de la reciente reforma del Código Penal.

Estaremos atentos a las publicaciones y comentarios que sin duda irán surgiendo sobre esta cuestión, en los próximos meses, completando algunos trabajos anteriores (con disculpas por las omisiones involuntarias que pueda haber entre los mercantilistas  que se han ocupado de esta figura, y que corregiré -notificar aquí-).

Por ahora, reseñamos algunas (también completadas con posterioridad a la publicación de este post):

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