Confirmación de la multa de 2,4 mil millones de euros impuesta a Google por abuso de posición dominante al haber favorecido su propio servicio de comparación de productos

Así se pronuncia el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2024 en el asunto C-48/22 P | Google y Alphabet/Comisión (Google Shopping), desestimando el recurso de casación interpuesto por Google y Alphabet. (ECLI:EU:C:2024:726)

– Recordemos que mediante Decisión de 27 de junio de 2017 la Comisión impuso a Google una multa de en torno a 2,4 mil millones de euros por haber abusado de su posición dominante en varios mercados nacionales de la búsqueda en Internet y al haber favorecido su propio servicio de comparación de productos frente al de sus competidores. Según la Comisión desde 2008 Google tenía una posición dominante en el mercado de la búsqueda general en cada país del Espacio Económico Europeo, a excepción de la República Checa, donde no ocupó esta posición hasta 2011, lo que dedujo básicamente de las cuotas de mercado de Google, frente a las de sus competidores y teniendo en cuenta la gran reputación de que disfrutaba Google.

  • La Comisión consideró que, a partir de distintos momentos iniciados, el más antiguo, en enero de 2008, Google había abusado de la posición dominante que tenía  en trece mercados nacionales de la búsqueda general dentro del EEE, disminuyendo el tráfico procedente de sus páginas de resultados generales dirigido
    By A. Zorita

    By A. Zorita

    a los comparadores de productos de la competencia e incrementando ese tráfico hacia su comparador de productos, con los posibles  efectos contrarios a la competencia en los trece mercados nacionales correspondientes de la búsqueda especializada para la comparación de productos, y también en los trece mercados nacionales de búsqueda general. Esos 13 países afectados eran concretamente Bélgica, la República Checa, Dinamarca, Alemania, España, Francia, Italia, los Países Bajos, Austria, Polonia, Suecia, el Reino Unido y Noruega.

  • La Comisión señaló que el abuso consistía en posicionar y presentar, en las páginas de resultados generales de Google, su comparador de productos de forma más favorable que los comparadores de productos de la competencia.  La estrategia consistía en mostrar su comparador de productos en sus páginas de resultados generales en un lugar destacado y de forma atractiva, en «boxes» utilizados a tal fin, sin someterlo a sus algoritmos de ajuste, mientras que los comparadores de productos de la competencia solo podían aparecer en forma de resultados de búsqueda general (enlaces azules) y nunca en un formato enriquecido, aparte de que estaban sujetos a la posibilidad de que su clasificación, dentro de los resultados genéricos, se viera reducida por los algoritmos llamados de «ajuste». En este sentido, la Comisión ponía el acento en que no cuestionaba los distintos criterios de selección elegidos por Google, calificados como criterios de relevancia, sino el hecho de que no se aplicaran por igual los criterios de posicionamiento y de visualización a su comparador de productos y a los comparadores de la competencia.
  • Estimó la Comisión que las prácticas controvertidas tenían efectos contrarios a la competencia potenciales en los trece mercados nacionales de la búsqueda especializada para la comparación de productos y en los trece mercados nacionales de la búsqueda general mencionados. En relación con los mercados de la búsqueda especializada para la comparación de productos, consideró probado que las prácticas controvertidas podían provocar que los comparadores de productos de la competencia cesaran sus actividades y podían repercutir negativamente en la innovación, reduciendo las posibilidades de los consumidores de acceder a los servicios más eficientes.
  • Así las cosas, la  Comisión declaró que Google y Alphabet, desde que tomó el control de Google, habían infringido el artículo 102 TFUE y el artículo 54 del Acuerdo EEE en los trece países citados, requiriendo a Google que pusiera fin a las prácticas controvertidas. La Comisión, en su Decisión impuso a Google una multa de de 2 424 495 000 euros, de los cuales, 523 518 000 euros solidariamente con Alphabet.
By M.A Díaz

By M.A Díaz

– Frente a esta Decisión de la Comisión, Google y Alphabet interpusieron un recurso contra la Decisión de la Comisión ante el Tribunal General el 11 de septiembre de 2017, por el que solicitaba la anulación de la Decisión y, subsidiariamente, la supresión o la reducción del importe de la multa.  El Tribunal General confirmó, en esencia, dicha Decisión y mantuvo la multa, desestimando el recurso, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2021. Sin embargo, el Tribunal General consideró que no se había demostrado que el comportamiento de Google hubiera tenido efectos anticompetitivos, siquiera potenciales, en el mercado de la búsqueda general. Así las cosas, anuló la Decisión en la medida en que la Comisión había declarado en ella la existencia de una infracción de la prohibición del abuso de posición dominante también en relación con ese mercado.

– Google y Alphabet interpusieron recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, por el que solicitaron la anulación de la sentencia del Tribunal General en la medida en que éste había desestimado su recurso, así como la anulación de la Decisión de la Comisión.

El Tribunal de Justicia, en la sentencia a la que aquí nos referimos, desestima el recurso de casación, confirmando la sentencia del Tribunal General.

  • Insiste el Tribunal de Justicia, en la sentencia, que el Derecho de la Unión no prohíbe la existencia de una posición dominante, sino únicamente su explotación abusiva.

A este propósito, señala el Tribunal que “el artículo 102 TFUE no tiene por objeto impedir que las empresas alcancen, por sus propios méritos, una posición dominante en uno o varios mercados ni garantizar que permanezcan en el mercado empresas competidoras menos eficaces que las que ocupan tal posición dominante. Por el contrario, la competencia basada en los méritos puede, por definición, entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, especialmente en cuanto a precios, producción, oferta, calidad o innovación”.

En este sentido manifiesta el Tribunal que para poder calificar un comportamiento concreto como «explotación abusiva de una posición dominante» en el sentido del artículo 102 TFUE, “es necesario, como regla general, demostrar que, mediante el recurso a medios distintos de los que rigen una competencia entre las empresas basada en los méritos, este comportamiento tiene por efecto real o potencial restringir esta competencia excluyendo a empresas competidoras igualmente eficaces del mercado o de los mercados en cuestión, o impidiendo su desarrollo en estos mercados, debiendo señalarse que tales mercados pueden ser tanto aquellos en los que se ostenta la posición dominante como aquellos, conexos o próximos, en los que tal comportamiento puede producir sus efectos reales o potenciales”.

De esta suerte, quedarían prohibidos los comportamientos de empresas en posición dominante que restrinjan la competencia basada en los méritos y que, a resultas de ello, puedan causar un perjuicio a las empresas individuales y a los consumidores. Aquí se sitúan los que impiden, por medios distintos de los que rigen una competencia basada en los méritos, el mantenimiento o el desarrollo de la competencia en un mercado en el que el grado de competencia ya se encuentra debilitado debido a la existencia de una o varias empresas en posición dominante.

El Tribunal de Justicia matiza que, en términos generales, no puede sostenerse que una empresa dominante que aplica a sus productos o a sus servicios un trato más favorable que el que concede a los de sus competidores esté adoptando, independientemente de las circunstancias concurrentes en el caso, un comportamiento ajeno a la competencia basada en los méritos. No obstante, señala que, en este caso, el Tribunal General estimó correctamente que, habida cuenta de las características del mercado y de las circunstancias específicas del caso, el comportamiento de Google era discriminatorio y no correspondía a la competencia basada en los méritos.

El texto íntegro de la sentencia puede verse aquí.

Anotaciones sobre sostenibilidad ambiental a través de informes y algunos casos litigiosos

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Un reciente informe elaborado por el centro de investigación británico InfluenceMap ha rastreado la contribución al cambio climático de los grandes productores de combustibles fósiles  (y cementeras).  Recoge  122 grandes entidades, entre ellas las española REPSOL a las que apunta como responsables del 72% de … Sigue leyendo

Actualizando – a propósito de la ciberseguridad en mercados de valores. EEUU

Con motivo de una intervención , estos días, en el I Encuentro INCIBE de Académicos  en materia de Ciberseguridad y Derecho, se retoma y actualiza una antigua entrada de agosto de 2017

Decíamos que en EEUU la Regulation Systems Compliance and Integrity , RSCI un reglamento que había sido aprobado por la Securities and Exchange Commission, SEC, en 2014. El objetivo principal del RSCI es lograr un funcionamiento seguro de los sistemas tecnológicos de los  «participantes clave del mercado». La RSCI fue objeto de atención mediática y constituyó una respuesta a los incidentes y fallos en la seguridad y funcionamiento de sistemas informáticos que habían sido comunicados, o que se habían hecho evidentes. De modo muy particular responde a los que condujeron al llamado flash «crash» de 6 de mayo de 2010. 

La SEC ya -antes de 2015- contaba con una línea de política estratégica de seguridad basada en principios voluntarios (Política de Revisión de la Automatización, ARP) , que incluía inspecciones de vigilancia tecnológica. Además, la Government Accountability Office había recomendado introducir normas obligatorias, así como mayores controles y supervisión de los sistemas informáticos con incidencia en la actividad de los mercados. La RSCI avanza en esa línea:

    • Los sistemas de cumplimiento y de integridad a los que refiere a RSCI consisten en mecanismos informáticos y procedimientos pautados que se utilizan en procesos digitales desarrollados en los centros de negociación y en su entorno. Se despliegan sobre la negociación, la liquidación, el enrutamiento de ordenes, los datos operativos y de supervisión de mercado, entre otros.
    • La RSCI impone que las entidades aprueben políticas y pongan en marcha procedimientos escritos para proteger su capacidad operativa (incluyendo pruebas regulares para identificar fallos y amenazas). Deben garantizar que cuentan con «niveles de capacidad, integridad, resiliencia, disponibilidad y seguridad adecuados para mantener su capacidad operativa, y para interactuar en mercados ordenados”. Se les impone, además, estrictas obligaciones de notificación al supervisor de mercados (SEC), y de difusión de información entre sus propios administradores y altos ejecutivos, y entre  los miembros o partes que se relacionen con la entidad, además de deberes de registro de los incidentes y de las medidas de cumplimento.
    • El vigente Reglamento exige a las entidades sujetas, entre otras cosas: disponer de políticas y procedimientos exhaustivos diseñados razonablemente para garantizar que sus sistemas tengan los niveles de capacidad, integridad, resistencia, disponibilidad y seguridad adecuados para mantener la capacidad operativa y promover el mantenimiento de unos mercados justos y ordenados; adoptar las medidas correctivas apropiadas en respuesta a los problemas de los sistemas; proporcionar notificaciones e informes a la Comisión diseñados para facilitar la supervisión de la tecnología del mercado de valores; difundir información sobre los problemas de los sistemas a las partes afectadas; realizar una revisión anual de las políticas y procedimientos de las entidades sujetas. Estas entidades también tendrán que realizar pruebas coordinadas de continuidad de la actividad y pruebas de recuperación en caso de catástrofe (BC/DR), sobre ambas tendrán que crear, mantener y conservar registros.
    • En relación con los marcos tecnológicos, como no existían referencias tecnológicas totalmente fiables se presume que son seguras las disposiciones que se vayan aprobando para el sector financiero por el gobierno de los Estados Unidos u otra «organización ampliamente reconocida”

Paraninfo Gordón Ordás. Universidad de León

Actualmente el RSCI entrado en un proceso de reforma: En 2023 la SEC propuso modificaciones al RSCI de la Securities Exchange Act de 1934 («Exchange Act»),  cuyo resumen puede consultarse aquí

Las modificaciones propuestas ampliarían la definición de «entidad sujeta» para incluir una gama más amplia de participantes en las infraestructura del mercado de valores de Estados Unidos, y actualizarían ciertas disposiciones del RSCI para tener en cuenta la evolución del panorama tecnológico de los mercados:

      • La ampliación propuesta añadiría las siguientes entidades: los depositarios de datos de permutas financieras basadas en valores («SBSDR», por sus siglas en inglés) registrados; los intermediarios registrados que superen un umbral de activos o de actividad de operaciones; y las agencias de compensación adicionales exentas de registro. Los agentes de bolsa registrados ante la Comisión en virtud de la Sección 15(b) que superen un umbral de activos totales o un umbral de actividad de transacción en acciones NMS, opciones cotizadas en bolsa, valores del Tesoro de EE.UU. o valores de la Agencia; y – Todas las agencias de compensación exentas de registro.
      • Además, las actualizaciones propuestas modificarían las disposiciones del Reglamento en relación con : (i) la clasificación de sistemas y la gestión del ciclo de vida; (ii) la gestión de terceros/proveedores; (iii) la ciberseguridad; (iv) la revisión de la SCI; (v) el papel de las normas industriales actuales; y (vi) el mantenimiento de registros y asuntos relacionados.  Sin olvidar que la Comisión ha solicitado comentarios al público sobre si otras entidades, como los intermediarios que utilizan sistemas electrónicos o automatizados para la negociación de valores de deuda corporativa o valores municipales, deben estar sujetos al Reglamento.
      • Otras obligaciones que se imponen , de aprobarse la propuesta de reforma, obligan a especificar que las políticas y procedimientos requeridos de una entidad sujeta incluyen: o bien un programa de inventario, clasificación y gestión del ciclo de vida de los sistemas SCI y los sistemas SCI indirectos; o bien un programa para gestionar y supervisar a terceros proveedores, incluidos los proveedores de servicios en la nube, que proporcionen o soporten sistemas SCI o SCI indirectos. También, como se indicó antes, que cuenten con Planes de resistencia y recuperación (BC/DR) y que éstos prevean la respuesta para supuestos en los que la indisponibilidad de cualquier proveedor externo sin el cual habría un impacto material en los sistemas SCI críticos; o un programa para evitar el acceso no autorizado a los sistemas SCI y a la información en ellos contenida.

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Anulación de un dibujo o modelo comunitario de zapatillas deportivas registrado por Puma por divulgación anticipada por la artista Rihanna

Así se pronuncia el Tribunal General en su sentencia de 6 de marzo de 2024 en el asunto T-647/22 (Puma / EUIPO Handelsmaatschappij J. Van Hilst),  confirmando la resolución de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO).

  • La empresa de los Países Bajos Handelsmaatschappij J. Van Hilst (HJVH) solicitó la declaración de nulidad de un dibujo o modelo comunitario de zapatillas deportivas que había sido registrado a nombre de la empresa alemana Puma en agosto de 2016.

    Fuente: Sentencia del Tribunal General.

    Fuente: Sentencia del Tribunal General.

– Fundamentaba la solicitud en el art. 25.1, b), del Reglamento (CE) núm. 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios, leído conjuntamente con el art. 4.1, según el cual el dibujo o modelo será protegido como dibujo o modelo comunitario si es nuevo y posee carácter singular. Según la empresa de los Países Bajos Handelsmaatschappij J. Van Hilst el dibujo o modelo estaba desprovisto de carácter singular en el sentido del art. 4.1 del Reglamento, puesto en relación con el art. 6 del Reglamento puesto que había sido divulgado por el solicitante antes del plazo de doce meses a que se refiere el art. 7.2, b) del Reglamento (el denominado “periodo de gracia”).

– Con el fin de argumentar y apoyar su solicitud de declaración de nulidad, HJVH había aportado imágenes extraídas de tres publicaciones en la cuenta de Instagram «badgalriri» subidas a mediados de diciembre de 2014, que contaban con más de 300000 me gusta, en las que publicitaba el nombramiento de Rihanna como nueva directora artística de Puma. En dichas imágenes, publicadas en varios artículos en periódicos en línea, se podía ver a Rihanna con un par de zapatillas de deporte blancas con una suela negra gruesa.

  • Por decisión de 19 de marzo de 2021 la División de Anulación de la EUIPO admitió la solicitud de declaración de nulidad considerando básicamente que el dibujo o modelo no poseía el carácter singular exigido por el art. 6 del Reglamento núm. 6/2002, teniendo en cuenta la comparación entre la impresión global producida por el dibujo o modelo en cuestión y la impresión global creada por el dibujo o modelo que aparecía en las imágenes a que se hacía referencia más arriba.
  • Contra la decisión de la Division de anulación  Puma formuló recurso ante la Cámara de Recursos de la EUIPO el 21 abril 2021, que fue desestimado íntegramente. La EUIPO, en Resolución de 11 de agosto de 2022, declaró la nulidad de dicho dibujo o modelo comunitario, fundamentando su Resolución en que se había producido una divulgación antes de los doces meses anteriores a la presentación de la solicitud de registro. Y ello porque Robyn Rihanna Fenty (más conocida como Rihanna) se había exhibido llevando unos zapatos representativo de un dibujo o modelo anterior de idénticas características que el dibujo o modelo registrado. Así las cosas, la EUIPO resolvió que dicho dibujo o modelo anterior se había hecho público, razón por la cual procedía anular el dibujo o modelo registrado.
  • Interpuesto recurso por Puma contra dicha Resolución el Tribunal General lo desestima, considerando, -como lo había hecho la EUIPO- que las imágenes aportadas por HJVH bastan para demostrar que el dibujo o modelo anterior había sido divulgado y que los círculos especializados del sector en cuestión pudieron tener conocimiento de esa divulgación.

    Zapatillas Puma. Rihanna. Fuente: sentencia del Tribunal General

El Tribunal General confirma la apreciación de la EUIPO de que las referidas imágenes bastan para constatar que el dibujo o modelo anterior había sido divulgado y que los círculos especializados del sector de que se trata pudieron tener conocimiento de esa divulgación. A juicio del Tribunal las imágenes extraídas de la cuenta de Instagram «badgalriri», difundidas en diciembre de 2014, permiten identificar, a simple vista o realizando una ampliación de las fotos, todas las características esenciales del dibujo o modelo anterior. Y ello en contra de la opinión de Puma, para quien estas imágenes no permiten reconocer todas las carácterísticas del modelo o dibujo en cuestión.

Por todo ello, el Tribunal General desestima las alegaciones de Puma conforme a las cuales nadie se interesó en el calzado de Rihanna en diciembre de 2014 y, consiguientemente, nadie se percató del dibujo o modelo anterior. A este propósito, como declara el Tribunal, en diciembre de 2014 Rihanna era una estrella del pop mundialmente conocida y eso supone que entre sus fans y los círculos especializados en el ámbito de la moda se había despertado ya en esa fecha un interés particular por los zapatos que llevaba el día de la firma del contrato por el que se erigió en la directora artística de Puma.

zapatillas Puma
Fuente: Sentencia Tribunal General

Teniendo esto en cuenta es razonable pensar que buena parte de las personas que se interesan por la música o la persona de Rihanna y en su vestimenta, se ha interesado en 2014 también por las fotos en cuestión fijándose en los zapatos que la estrella llevaba, reconociendo así las características del dibujo o modelo

 

A la vista de todas estas consideraciones, el Tribunal General manifiesta que  la EUIPO pudo considerar fundadamente que el dibujo o modelo anterior había sido divulgado en diciembre de 2014, razón por la cual queda justificada la anulación del dibujo o modelo registrado por Puma para zapatillas deportivas.

Contra esta Resolución del Tribunal General cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de Derecho, en un plazo de dos meses y diez días a partir de la notificación de la resolución.

El resumen de la sentencia puede verse aquí. El texto íntegro de la sentencia puede verse aquí.

Según la OMC el comercio crecerá un 1,7% en 2023, tras haber aumentado un 2,7% en 2022

  Según las previsiones de la OMC sobre el crecimiento del comercio mundial en 2023 tal crecimiento será bajo, pese a que se ha producido una ligera mejoría de las previsiones sobre el PIB desde el pasado otoño.

 

Foto by M.A. Díaz

Foto by M.A. Díaz

  Así lo ponen de manifiesto los economistas de la OMC en la previsión publicada recientemente, el 5 de abril (Vid. aquí un resumen de la misma). Este menor crecimiento consideran que responde a los efectos derivados de la guerra en Ucrania, una inflación persistentemente elevada, el endurecimiento de la política monetaria y la incertidumbre de los mercados financieros,  a resultas de lo cual se prevé que el volumen del comercio mundial de mercancías crezca un 1,7% este año, después de haber aumentado el 2,7% en 2022.

 

 

 

  •  Según las proyecciones del comercio que la OMC presenta en el nuevo informe de las “Perspectivas y estadísticas del comercio mundial”, se estima que el crecimiento del PIB real mundial a tipos de cambio del mercado será del 2,4% en 2023.  Señala así que las proyecciones del crecimiento tanto del comercio como de la producción serán inferiores a sus respectivos promedios del 2,6% y el 2,7% de los últimos 12 años.
  •  En relación con este tema, la Directora General de la OMC, Ngozi Okonjo-Iweala,  ha puesto de relieve lo siguiente:

   “El comercio sigue siendo una fuerza a favor de la resiliencia de la economía mundial, pero seguirá estando   sometido a la presión de factores externos en 2023. Por ese motivo, es aún más importante que los Gobiernos eviten la fragmentación del comercio y se abstengan de introducir obstáculos al comercio. Invertir en la cooperación multilateral en el ámbito del comercio, como hicieron los Miembros de la OMC en su Duodécima Conferencia Ministerial el pasado mes de junio, reforzaría el crecimiento económico y el nivel de vida de las personas a largo plazo.”

  •  El aumento del 2,7% del volumen del comercio mundial en 2022 fue inferior al 3,5% indicado en la previsión de octubre de la OMC, debido a que la disminución intertrimestral -más acusada de lo previsto en el cuarto trimestre- arrastró a la baja el crecimiento anual. Entre los factores que coadyuvaron a ese desplome se mencionan los elevados precios mundiales de los productos básicos, el endurecimiento de la política monetaria en respuesta a la inflación y los brotes de COVID-19 que afectaron negativamente a la producción y el comercio en China.
  • Se recuerda en el Informe que  el pasado año se registraron algunas de las tasas de inflación más elevadas desde la década de 1980 y,  junto a ello,  enormes oscilaciones de los precios de los productos básicos y una apreciación del dólar de los Estados Unidos.  En cuanto a los precios de los productos alimenticios , se hace hincapié en la enorme fluctuación de los mismos durante 2022, ya que  aumentaron un 19% entre enero y mayo, para  disminuir  después un 15% entre mayo y diciembre.
  • Con todo, el crecimiento del comercio el año pasado se situó dentro de la hipótesis de referencia de entre el 2,4% y el 3,0%  que figuraba

    Foto by M.A. Díaz

    en el informe inicial de la OMC de 2022 sobre la crisis en Ucrania y resultó estar muy por encima de la hipótesis más pesimista, que sostenía que el comercio crecería tan solo un 0,5% a medida que los países empezaran a dividirse en bloques comerciales competidores. En un estudio de seguimiento de la OMC publicado el mes pasado se dejó constancia de cómo habían podido las economías vulnerables compensar la falta de suministro de alimentos esenciales provocada por la guerra optando por productos y proveedores alternativos.

  • Diferenciando el valor de comercio mundial de mercancías y el de servicios comerciales, se señala en el informe que nos ocupa que  el valor del comercio mundial de mercancías aumentó un 12%, alcanzando 25,3 billones de dólares EE.UU. en 2022, en parte inflado por los precios elevados de los productos básicos en el mercado mundial. Por su parte, el valor del comercio mundial de servicios comerciales aumentó un 15% en 2022, alcanzando 6,8 billones de dólares EE.UU. Las exportaciones de servicios prestados digitalmente ascendieron a 3,82 billones de dólares EE.UU. ese mismo año.
  • Mientras tanto, la previsión de un aumento del comercio del 1,7% en 2023 es mayor que la estimación anterior del 1,0% del pasado mes de octubre. Un factor sumamente relevante, a este propósito,  es el de la relajación de las medidas de control de la pandemia de COVID-19 en China, que seguramente libere la demanda de bienes de consumo en el país, que supondrá dar un nuevo impulso al comercio internacional.

A este respecto, el Economista Jefe de la OMC, Ralph Ossa: “Los efectos persistentes de la COVID-19 y las crecientes tensiones geopolíticas fueron los principales factores que incidieron en el comercio y la producción en 2022, y es probable que en 2023 ocurra lo mismo. Las subidas de los tipos de interés en las economías avanzadas también han puesto de manifiesto deficiencias en los sistemas bancarios que, de no subsanarse, podrían dar lugar a una mayor inestabilidad financiera. Los Gobiernos y los organismos de reglamentación deben estar alerta frente a estos y otros riesgos financieros en los próximos meses.”

  • En cuanto al 2024, el crecimiento del comercio debería llegar al 3,2%, al tiempo que el PIB remonta al 2,6%, si bien esta estimación es más incierta de lo habitual, al existir importantes riesgos a la baja, incluidas las tensiones geopolíticas, las perturbaciones en el suministro de alimentos y la posibilidad de que el endurecimiento de la política monetaria dé lugar a consecuencias imprevistas.

Este Informe de la OMC “Perspectivas del comercio mundial y estadísticas” puede verse aquí

 

 

 

 

El Reglamento de 2004, sobre control de concentraciones, no se opone a que una concentración de empresas de dimensión no comunitaria pueda ser considerada por una autoridad de competencia de un Estado miembro como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE.

Así lo ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda), de 16 de marzo de 2023 en el asunto C-449/21, Towercast.

Foto by M.A. Díaz

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Veamos los hechos que dieron lugar a la cuestión prejudicial planteada y a la Sentencia del Tribunal de Justicia:

    • A partir de 2005 se desplegó en Francia la plataforma de Televisión Digital Terrestre (TDT). El principal operador de la red de TDT es la sociedad TDF, que hasta entonces venía disfrutando de un monopolio estatal sobre el mercado francés de la teledifusión por vía hertziana.
    • Al liberalizarse el espacio audiovisual francés permitió el acceso al mercado de la difusión de otros operadores competidores de TDF, como Towercast e Itas. En 2016, TDF adquirió el control exclusivo de Itas mediante una operación de adquisición que quedaba por debajo de los umbrales fijados en el Reglamento comunitario de concentraciones  y en el Código de Comercio francés, razón por la cual no fue objeto de notificación ni de un control previo de la concentración. Por lo demás, dicha operación tampoco se sujetó al procedimiento de remisión del expediente a la Comisión previsto en el artículo 22 del Reglamento.
    • En opinión de Towercast la toma de control de Itas por TDF infringe la prohibición de abuso de posición dominante impuesta por el Derecho primario de la Unión (artículo 102 TFUE). Y ello porque, según Towercast, TDF obstaculiza la competencia en los mercados mayoristas, de producción y de distribución, de difusión de los servicios de TDT, habida cuenta que su posición ya de por sí dominante en esos mercados ha quedado significativamente reforzada.
    • La Autoridad de Competencia francesa desestimó la denuncia presentada por Towercast, de modo que ésta recurrió ante la cour d’appel de Paris (el Tribunal de Apelación de París) (Francia).
    •  El Tribunal de Apelación de París decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Debe interpretarse el artículo 21, apartado 1, del Reglamento [n.º 139/2004] en el sentido de que se opone a que una operación de concentración carente de dimensión comunitaria a efectos del artículo 1 del [Reglamento citado], que no alcanza los umbrales de control ex ante obligatorio establecidos por el Derecho nacional y que no ha dado lugar a un procedimiento de remisión a la Comisión Europea con arreglo al artículo 22 de dicho Reglamento, sea considerada por una autoridad nacional de competencia como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE, a la luz de la estructura de la competencia en un mercado de dimensión nacional?»

   Este órgano jurisdiccional lo que, en definitiva, plantea al Tribunal de Justicia es si una autoridad nacional de competencia puede examinar ulteriormente, a la vista de la prohibición de abuso de posición dominante establecida por el Derecho de la Unión, una operación de concentración llevada a cabo por una empresa que goza de posición dominante, cuando tal concentración se sitúa por debajo de los umbrales de volumen de negocios fijados en el Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (DO 2004, L 24, p. 1) y en la normativa nacional sobre control de concentraciones y, por tanto, no haya sido objeto de un control previo en este sentido.

Foto by M.A. Díaz

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En su Sentencia, el Tribunal de Justicia reconoce que una operación de concentración de dimensión no comunitaria puede ser objeto de control por las autoridades nacionales de defensa de la competencia y por los tribunales nacionales en virtud del efecto directo de la prohibición de abuso de posición dominante contemplada por el Derecho de la Unión, basándose en sus propias normas de procedimiento.

   El Tribunal de Justicia subraya, en este sentido, que, no obstante el principio de aplicación exclusiva del Reglamento a las operaciones de concentración, es el Derecho en materia de procedimiento de los Estados miembros el que se aplica a las concentraciones de dimensión no comunitaria.

    A este propósito, el Tribunal pone de relieve que el sistema de «ventanilla única» previsto por el Reglamento constituye un instrumento procedimental específico, encaminado a ser aplicado con carácter exclusivo a las concentraciones de empresas que impliquen modificaciones estructurales importantes cuyo efecto en el mercado alcance más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro. Con todo, añade, de ello no se desprende que el legislador de la Unión haya querido dejar sin objeto el control realizado a escala nacional de una operación de concentración basada en la prohibición de abuso de posición dominante impuesta por el Derecho primario.

    Así las cosas, manifiesta el Tribunal de Justicia que el control previo de las operaciones de dimensión comunitaria establecido por el Reglamento no excluye un control ulterior de las operaciones de concentración que no alcancen dicho umbral, toda vez que determinadas concentraciones que pueden quedar libres de un control previo, sin embargo pueden ser objeto de un control posterior.

   Precisamente, conforme a la Sentencia, habrá de tenerse en cuenta que al realizar el control ulterior basado en la prohibición del abuso de posición dominante, la autoridad nacional que conoce del asunto habrá de comprobar si el adquirente, con posición dominante en un mercado determinado y que ha adquirido el control de otra empresa en dicho mercado, ha obstaculizado sustancialmente la competencia en ese mercado, a resultas de ese comportamiento

  Considerado lo anterior, el Tribunal de Justicia declara:

“El artículo 21, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a que una operación de concentración de empresas carente de dimensión comunitaria a efectos del artículo 1 de dicho Reglamento, que no alcanza los umbrales de control ex ante obligatorio previstos por el Derecho nacional y que no ha dado lugar a un procedimiento de remisión a la Comisión con arreglo al artículo 22 de dicho Reglamento, sea considerada por una autoridad de competencia de un Estado miembro como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE, a la luz de la estructura de la competencia en un mercado de dimensión nacional”.

La Sentencia completa puede verse aquí.

Multa de 150.000 euros a Enérgya-VM por formalizar contratos de luz y gas forzando el consentimiento de los consumidores.

La CNMC sanciona a Enérgya-VM Gestión de la Energía, S.L.U.por las infracciones cometidas entre febrero y mayo de 2020, al considerar que es responsable de dos infracciones leves, continuadas, por una parte, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; y, por otra, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos.

La imposición de estas multas se debió a lo siguiente:

      • La empresa que se encargaba de realizar las contrataciones ofrecía descuentos en realidad inexistentes.
      • Los comerciales aprovechaban la confusión o desconocimiento de los consumidores sobre la diferencia entre distribuidor y comercializador para infundirles la idea de que debían cambiar de compañía de suministro energético.
Las Médulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y León. España.By M.A. Díaz

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Como pone de relieve la CNMC se ha constatado que Enérgya VM, por medio de otras entidades contratadas, realizó llamadas telefónicas a potenciales consumidores ofertando condiciones comerciales inexistentes.

De esta forma, los comerciales confundían al consumidor, o aprovechaban su desconocimiento del mercado energético, asegurando que llamaban en nombre de su distribuidora. Y, al mismo tiempo, insistían que en otra llamada el usuario debía confirmar el cambio de suministro eléctrico y gasista en favor de Energya VM. Y que en caso de no hacerlo, el cliente no podría beneficiarse de ningún descuento, viéndose aumentada considerablemente su  factura energética.

Estas conductas resultan contrarias a las obligaciones de protección de los consumidores en el proceso de contratación de los suministros de electricidad y gas, y se desprenden del  artículo 66.4 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico y del artículo 111.d) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

 

Se catalogan, por lo demás, dichas infracciones, como continuadas, al quedar acreditado que no se trata de un hecho aislado, sino de una campaña comercial generalizada entre los meses de febrero y mayo de 2020.

    • En este caso, como señalaba la Propuesta de Resolución, ENERGYA-VM ha obtenido un consentimiento viciado del consumidor por existir una previa información no veraz. Y es que, como ha quedado acreditado -y la misma comercializadora reconoce- el cambio de comercializador era el resultado de un procedimiento complejo derivado de dos llamadas telefónicas. En la primera de ellas, realizado a través de otra sociedad de su red de ventas -NIVALCO-, se ofrecía una información falaz que permitía, mediante una segunda llamada telefónica, obtener consentimiento manifiestamente viciado.
    • Aunque reiteradamente ENERGYA-VM sostiene que la actuación de NIVALCO no puede jurídicamente imputarse al comercializador, lo relevante en el presente procedimiento -como en la propuesta de resolución se mantiene- es que el consentimiento prestado por los consumidores resultaba viciado por una información errónea, sin que el comercializador desplegase la mínima diligencia exigible para verificar que el consumidor prestaba su consentimiento de forma correcta. De forma contundente, la Resolución señala que el desglose en el proceso de contratación telefónica de esas dos llamadas no puede eximir al comercializador de la pertinente responsabilidad jurídico-administrativa que le corresponde de acreditar la correcta voluntad del consumidor. Lejos de ello, concluye la CNMC que ENERGYA VM ha actuado con una evidente falta de diligencia en la comprobación del correcto consentimiento de los consumidores, resolviendo que ha de responsabilizarse de la misma a título de negligencia culpable.
La CNMC, como es sabido y ella misma reconoce, está comprometida en la lucha contra las malas prácticas que pudieran desarrollar las empresas en defensa de los consumidores y dispone de una Guía para consumidores y comercializadores a la hora de cambiar de comercializador energético. Dicha Guía está disponible en https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/energia/guia-informativa-para-el-cambio-de-comercializador-de-electricidad-o-gas
By M.A. Díaz

Las Médulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y León. España. By M.A. Díaz

 

Conforme a esta Guía, todos los consumidores tienen derecho a elegir libremente la comercializadora con la que quieren contratar el suministro eléctrico o gasista, y recuerda:

    • El cambio de comercializador es un proceso gratuito.
    • El plazo máximo del que se dispone para efectuar el cambio de comercializador es de 21 días.
    • El nuevo comercializador es el encargado de realizar todos los trámites del cambio.
    • Las actuaciones administrativas y técnicas no deben impedir el cambio.
    • Existe un plazo de desistimiento del contrato es de 14 días tras la contratación, en el caso de contratación a distancia (vía telefónica, por Internet, mediante visita a domicilio preacordada, etc.).

Conviene recordar que el artículo 67 de la Ley 24/2013 prevé una multa de hasta 600.000 euros por las infracciones leves; si bien, indica que la sanción no podrá superar el 10% del importe neto anual de la cifra de negocios del sujeto infractor. El artículo 67.4 de la Ley 24/2013 indica las circunstancias que se han de valorar para graduar la sanción:

Por otra parte, el artículo 113 de la Ley 34/1998 prevé una multa de hasta 600.000 euros por las infracciones leves; estableciendo, eso sí, que la sanción no podrá superar el 1% del importe del volumen de negocios anual del sujeto infractor. Y el apartado 3 del mismo artículo 113 determina que las sanciones se graduarán atendiendo a criterios de proporcionalidad y a las circunstancias contempladas en el artículo 112 de esta Ley.

ENERGY-VM no ha reconocido expresamente su responsabilidad en la comisión de la infracción ni tampoco, a pesar de que le ha sido emitido el correspondiente modelo con el importe de la sanción reducido (20%) por pago voluntario, ha procedido a pagar la sanción fijada en la Propuesta de Resolución adoptada, con los importes propuestos, aunque se le informó de tal posibilidad en dicha propuesta de resolución. Ello implica que no procede aplicar reducción alguna a las sanciones impuestas de ciento veinte mil y treinta mil euros.

Teniendo en cuenta todos los hechos probados y los fundamentos de Derecho la CNMC resuelve:

“PRIMERO. Declarar que la empresa ENÉRGYA-VM GESTIÓN DE LA ENERGÍA S.L.es responsable de la comisión de una infracción leve continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en relación con la formalización de los contratos de suministro de electricidad en el periodo comprendido entre febrero y mayo de 2020, correspondiendo por dicha infracción la imposición de una multa de ciento veinte mil euros (120.000 €).

SEGUNDO.. Declarar que la empresa ENÉRGYA-VM GESTIÓN DE LA ENERGÍA S.L.es responsable de la comisión de una infracción leve continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.d) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en relación con la formalización de los contratos de suministro de gas en el periodo comprendido entre febrero y mayo de 2020, correspondiendo por dicha infracción la imposición de una multa de treinta mil euros (30.000 €)”.

        La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de recurso de reposición. Queda abierta la posibilidad de entablar recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, con apoyo en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Para una visión más detallada de este procedimiento sancionador (SNC/DE/083/21) vid. https://www.cnmc.es/sites/default/files/4287518.pdf

El mercado de datos como supuesto de aplicación de las normas antitrust de la UE. A propósito de un acuerdo en materia de acceso a datos en el sector asegurador

Tras la consiguiente investigación iniciada de oficio por el supervisor europeo de la libre competencia, la Comisión Europea ha llegado a un acuerdo con una asociación irlandesa de compañías de seguros que participaba en el mercado de datos compartidos. 

Antecedentes

Insurance Ireland (II) es una asociación de empresas  que participan en el sector de los seguros en Irlanda. II ofrecía a sus asociados un sistema de intercambio de información llamado Insurance Link. Este sistema incorporaba información útil para detectar y combatir el fraude en el mercado irlandés de los seguros de automóviles. A compartirse la información del Insurance Link entre los asociados de II, el mecanismo planteaba dudas desde la perspectiva antitrust.

Este comportamiento debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el Derecho Europeo de la libre competencia. Concretamente, el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo prohíben los acuerdos anticompetitivos y las decisiones de asociaciones de empresas que impidan, restrinjan o distorsionen la competencia en el mercado único de la UE.

Dependiendo de su diseño, los acuerdos de intercambio de datos pueden contribuir al funcionamiento eficaz de los mercados de seguros e incluso propiciar la libre competencia. Por lo tanto, es importante garantizar que estos acuerdos, incluidas sus condiciones de acceso, se ajusten al ordenamiento. La estrategia europea de datos refleja estos principios. En la hoja de ruta para la evaluación de impacto de la revisión de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, la Comisión anunció recientemente su intención de incluir orientaciones que ayuden a las partes interesadas en la autoevaluación de los acuerdos de puesta en común y uso compartido de datos.

Las investigaciones y procedimientos de la Comisión Europea

  • En julio de 2017, la Comisión realizó inspecciones sin previo aviso en el mercado de los seguros de automóviles en Irlanda. Y, el 14 de mayo de 2019, abrió una investigación formal sobre la conducta de II por una posible infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»).
  • En junio de 2021, la Comisión emitió un pliego de cargos en el que exponía sus preocupaciones preliminares. Recuérdese que el pliego de cargos representa un paso formal, dentro de los procedimientos de investigación antitrust de la Comisión Europea. En este documento, la Comisión informa a las partes afectadas de las objeciones planteadas contra los comportamientos que hayan realizado. En este caso, el compartir información del Insurance link. Las entidades que reciben el pliego pueden examinar los documentos del expediente de investigación de la Comisión, responder por escrito y solicitar una audiencia para presentar sus comentarios  ante  la Comisión y  las autoridades nacionales de competencia.
  • Recuérdese que el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 permite a la Comisión finalizar los procedimientos antimonopolio aceptando los compromisos ofrecidos por una asociación. Una decisión de este tipo no llega a una conclusión sobre si se han infringido,  o no, las normas antimonopolio de la UE, sino que se limita a aprobar compromisos de cumplimiento obligatorio para las entidades investigadas obliga legalmente a la asociación a respetar los compromisos (consultar las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal aqui ). En el asunto que nos ocupa, si  II incumpliera los compromisos, la Comisión podría imponer una multa de hasta el 10% del volumen de negocios mundial de la asociación o de la suma del volumen de negocios de sus miembros activos en el mercado de referencia.

Los compromisos

  • Para responder a las investigaciones de la Comisión, II ofreció algunos compromisos
  • Entre el 4 de marzo y el 4 de abril de 2022, la Comisión sometió estos compromisos a una prueba de mercado y consultó a los terceros interesados para comprobar si eliminaban los problemas de competencia. La prueba de mercado hizo necesario que II modificase sus compromisos iniciales, para especificar el perfil y el papel del encargado de facilitar acceso a terceros, a los datos de la asociación II, entre otros.
  • La Comisión consideró que los compromisos finales  garantizarán el acceso de los participantes en el mercado a la plataforma Insurance Link, y decidió hacerlos jurídicamente vinculantes para esta asociación:
    • Hacer que el acceso al sistema de intercambio de información Insurance Link sea independiente de la afiliación a II.
    • Cambiar los criterios de acceso a Insurance Link y hacerlos justos, objetivos, transparentes y no discriminatorios y aplicarlos de manera uniforme a todos los solicitantes, tanto de Irlanda como de otros Estados miembros.
    • Establecer un nuevo procedimiento de solicitud de Insurance Link con un calendario definido que será gestionado por un funcionario de solicitudes operacionalmente independiente, con un nivel suficiente de antigüedad y con experiencia en el sector de los seguros adquirida a título profesional. Los solicitantes a los que se les deniegue el acceso podrán recurrir al Comité de Supervisión, un órgano de apelación independiente. Establecer un modelo de tarifas basado en el coste y el uso y garantizar que se cobrará una tarifa justa, transparente y no discriminatoria a los usuarios de Insurance Link.
    • Garantizar que los criterios para ser miembro de la asociación II sean justos, objetivos, transparentes y no discriminatorios.
    • Los compromisos finales estarán en vigor durante 10 años. Bajo la supervisión de la Comisión, un administrador se encargará de vigilar la aplicación y el cumplimiento de los compromisos.

Más información, incluido el texto completo de la Decisión de la Comisión del artículo 9 y la versión completa de los compromisos está disponible en el sitio web de competencia de la Comisión, en el registro público , con el número de asunto AT.40511.

Entrada redactada con el apoyo de los siguientes Proyectos:

  • Proyecto de investigación “Sostenibilidad, digitalización e innovación: nuevos retos en el Derecho del Seguro”, de (ref.: PID2020-117169GB-I00), financiado por FEDER/Ministerio de Ciencia e Innovación – Agencia Estatal de Investigación

Trasferencia internacional de datos. Nuevas Cláusulas estándar (CTT) de la Comisión Europea

Las  CCT  son cláusulas estandarizadas de protección de datos que han sido aprobadas por la Comisión Europea. Su inclusión en los acuerdos internacionales de transferencia de datos permite a los responsables y a los encargados del tratamiento cumplir con sus obligaciones en virtud del RGPD.

La Comisión Europea adoptó dos conjuntos de CCT el 4 de junio de 2022:

Se acompañan ambos de una serie de preguntas y respuestas, que la Comisión Europea pone a disposición con «fines informativos generales únicamente», pero, no obstante, para «proporcionar orientación práctica sobre el uso de las CCE y ayudar a las partes interesadas en sus esfuerzos de cumplimiento en virtud del RGPD

Dado que el llamado Escudo de Privacidad EE.UU.-UE fue invalidado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 2020, ECLI:EU:C:2020:559,  «Schrems II».  , las CCT han sido el principal mecanismo para transferir datos de la UE a los EE.UU., en cumplimiento del RGPD . Las directrices anteriores de las autoridades europeas explicaban que las transferencias en el marco de las CCT son aceptables siempre que los datos personales que se transfieren estén sujetos a protecciones «esencialmente equivalentes» a las que tendrían en la UE. Para lograr protecciones «esencialmente equivalentes», el Supervisor Europeo de Protección de Datos indica que las partes que transfieren datos que pueden necesitar adoptar salvaguardias adicionales, como la codificación de los datos antes de la transferencia

Para trasferir datos fuera de la UE,  las nuevas CCT crean la obligación, principalmente para el exportador de datos, de llevar a cabo una «evaluación del impacto de la transferencia»  que implica evaluar el marco jurídico de protección de datos de la jurisdicción de destino que regirán los datos que se recibirán del controlador en la UE. Al realizar este análisis, se deben considerar las circunstancias específicas de las transferencias contempladas, incluyendo la categoría y el formato de los datos, el tipo de destinatario, el sector económico en el que se produce la transferencia y la longitud de la cadena de tratamiento. Las orientaciones que acompañan ambas Decisiones aclaran los tipos de información que deben tenerse en cuenta al realizar una evaluación del impacto de la transferencia. En concreto, las orientaciones señalan que las empresas pueden tener en cuenta

  1. información cierta sobre la aplicación de la legislación nacional del país de destino en la práctica, incluida la jurisprudencia y los informes de organismos de supervisión independientes,
  2. la existencia o ausencia de solicitudes de las autoridades públicas del país de destino para acceder a los datos en el sector correspondiente y, en determinadas condiciones,
  3. la experiencia práctica documentada del exportador y/o importador de datos. Cuando haya una evaluación negativa del impacto de la transferencia, las partes sólo podrán transferir datos basándose en las CCT «si establecen salvaguardias «suplementarias» adicionales (por ejemplo, medidas técnicas para garantizar la seguridad de los datos, como el cifrado de extremo a extremo) que aborden la situación y garanticen así el cumplimiento» de las CCT.

PERSPECTIVAS

Aunque el panorama de las transferencias internacionales de datos puede cambiar significativamente en los próximos meses a partir del reciente anuncio de que EE.UU. y la UE han alcanzado un «acuerdo de principio» sobre un nuevo marco de transferencia bilateral, no puede obviarse que NOYB, la organización de Schrems, ya ha redactado una carta abierta en la que se opone al acuerdo de principio y anima a «los negociadores de ambos lados del Atlántico a avanzar en las tan necesarias reformas de la legislación estadounidense». Además, Schrems «está dispuesto a impugnar cualquier decisión final de adecuación que no proporcione la necesaria seguridad jurídica». Por lo tanto, es probable que los CCT sigan siendo un mecanismo importante para efectuar transferencias de datos de la UE a los Estados Unidos que cumplan con el Reglamento (UE) General de Protección de Datos

MAS

El Tribunal General desestima los recursos contra la Resolución del Banco Popular

Siguen las decisiones en el asunto Banco Popular en resolución  y su adquisición por el Banco Santander. Ahora, el 1.06.2022, mediante cinco sentencias dictadas por la Sala Tercera ampliada, el Tribunal General desestima en su totalidad una serie de recursos de anulación interpuestos contra el dispositivo  de la Junta Única de Resolución (JUR) de resolución del Panco Popular, y contra la Decisión 2017/1246 que ratificaba ese dispositivo. Se trata de las Sentencias del Tribunal General en los asuntos T-481/17 | Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL / JUR, T-510/17 | Del Valle Ruiz y otros / Comisión y JUR, T-523/17 | Eleveté Invest Group y otros / Comisión y JUR, T-570/17| Algebris (UK) y Anchorage Capital Group / Comisión y T-628/17 | Aeris Invest / Comisión y JUR

Los recursos resueltos en estas sentencias fueron designados como «asuntos piloto» representativos de un centenar de recursos interpuestos por personas físicas y jurídicas, titulares de instrumentos de capital de Banco Popular antes de la resolución. 

Antecedentes 

 

El grupo Banco Popular, cuya sociedad matriz era Banco Popular, era, en la fecha de la resolución, el sexto grupo bancario español. En 2016, Banco Popular llevó a cabo una ampliación de capital de 2 500 millones de euros. El 5 de diciembre de 2016, la Sesión Ejecutiva de la JUR adoptó un plan de resolución del grupo Banco Popular (en lo sucesivo, «plan de resolución de 2016»). El instrumento de resolución por el que se optó en dicho plan era el instrumento de recapitalización interna previsto en el artículo 27 del Reglamento n.º 806/2014. El 3 de febrero de 2017, Banco Popular publicó su informe anual de 2016 en el que declaró que debían realizarse provisiones excepcionales por un importe de 5 700 millones de euros, lo que generaba unas pérdidas consolidadas de 3 485 millones de euros. En el mismo informe se anunciaba el nombramiento de un nuevo presidente.

El 10 de febrero de 2017, DBRS Ratings Limited rebajó las calificaciones de Banco Popular, con una perspectiva negativa, habida cuenta del debilitamiento de la posición de capital de Banco Popular a raíz de unas pérdidas netas mayores que las previstas en su informe anual, mencionado en el apartado 28 anterior, y de los esfuerzos de Banco Popular para reducir su elevado stock de activos improductivos. El 3 de abril de 2017, Banco Popular anunció los resultados de las auditorías internas e indicó que podría ser necesario llevar a cabo correcciones en su informe anual de 2016. Estos ajustes se realizaron en el informe financiero de Banco Popular correspondiente al primer trimestre de 2017.El 10 de abril de 2017, en la Junta General de Accionistas de Banco Popular, el presidente del Consejo de Administración anunció que el banco tenía prevista una ampliación de capital o una operación societaria para hacer frente a la situación del grupo en lo referente a fondos propios y al nivel de activos improductivos. El consejero delegado de Banco Popular fue sustituido después de menos de un año en el cargo. A raíz del anuncio del 3 de abril acerca de la necesidad de ajustar los resultados financieros de 2016, DBRS rebajó, el 6 de abril, la calificación de Banco Popular, manteniendo una perspectiva negativa. Standard & Poor’s, el 7 de abril, y Moody’s Investors service, el 21 de abril de 2017, también rebajaron la calificación de Banco Popular con una perspectiva negativa. En abril de 2017, Banco Popular inició un proceso de venta privada. La fecha límite para que los eventuales compradores interesados en la adquisición de Banco Popular presentaran su oferta quedó fijada para el 10 de junio de 2017 y posteriormente quedó prorrogada hasta el fin del mes de junio de 2017.

Durante los primeros días del mes de junio de 2017, Banco Popular tuvo que hacer frente a una masiva retirada de efectivo.

All-focus

El 5 de junio de 2017, Banco Popular presentó por la mañana una primera petición de provisión urgente de liquidez ante el Banco de España y, posteriormente, una segunda petición por la tarde con una extensión del importe solicitado debido a importantes movimientos de efectivo. El Consejo de Gobierno del BCE, a petición del Banco de España y a raíz de la evaluación llevada a cabo ese mismo día por el BCE en relación con la petición de provisión urgente de liquidez de Banco Popular, no formuló objeciones a una provisión urgente de liquidez a Banco Popular respecto del período que iba hasta el 8 de junio de 2017. Banco Popular recibió una parte de esa provisión urgente de liquidez. Posteriormente, el Banco de España indicó que no podía hacer una provisión urgente de liquidez adicional a Banco Popular. Ese mismo día, el 5 de mayo de 2017, Banco Popular presentó su informe financiero correspondiente al primer trimestre de 2017, en el que se reflejaban unas pérdidas por importe de 137 millones de euros.

El 12 de mayo de 2017, el requisito de cobertura de liquidez (Liquidity Coverage Requirement, LCR) de Banco Popular se redujo por debajo del umbral mínimo del 80 % fijado por el artículo 460, apartado 2, letra c), del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 (DO 2013, L 176, p. 1). Mediante carta de 16 de mayo de 2017, Banco Santander, S. A., puso en conocimiento de Banco Popular que no podía formular una oferta vinculante en el proceso de venta privada.

guess where...

El 16 de mayo de 2017, Banco Popular, en una comunicación de información sensible a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), indicó que compradores potenciales habían manifestado su interés en el proceso de venta privada, pero que no se había presentado ninguna oferta vinculante.El 19 de mayo de 2017, la agencia FITCH degradó el rating a largo plazo de Banco Popular.A lo largo del mes de mayo de 2017, diferentes artículos de prensa se hicieron eco de las dificultades de Banco Popular.

El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó una Decisión relativa a un dispositivo de resolución respecto de Banco Popular («dispositivo de resolución«). En la misma fecha Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, 2 por la que se aprobó el mencionado dispositivo de resolución. En el dispositivo de resolución, la JUR consideró que se cumplían las condiciones para adoptar una medida de resolución respecto de Banco Popular, que no existían otras medidas que pudieran impedir su inviabilidad en un plazo razonable y que era necesaria una medida de resolución en forma de instrumento de venta del negocio, por interés público. La JUR ejerció su competencia de amortización y de conversión de los instrumentos de capital de Banco Popular  y decretó que las nuevas acciones resultantes debían transferirse a Banco Santander por el precio de un euro.

 

Más concretamente: En el artículo 5.1, del dispositivo de resolución, la JUR decidió: «El instrumento de resolución que se aplicará a [Banco Popular] consiste en la venta del negocio de conformidad con el artículo 24 del [Reglamento n.º 806/2014] mediante la transferencia de acciones a un comprador. La amortización y la conversión de instrumentos de capital se ejercerán inmediatamente antes de la aplicación del instrumento de venta del negocio»  En el 6.1 del dispositivo de resolución, la JUR decidió amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular por importe de 2 098 429 046 euros, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular. Y además, convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la decisión relativa al dispositivo de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular. También, amortizar a cero el valor nominal de las» acciones nuevas I» con la consiguiente cancelación del 100 % de estas. Y, convertir la totalidad del importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «acciones nuevas II».

Con anterioridad a la adopción del dispositivo de resolución, se realizaron dos informes de valoración del Banco Popular. Ambos fueron incorporados como anexo al dispositivo de resolución. La primera valoración, elaborada por la JUR, estaba fechada el 5 de junio de 2017. La segunda valoración fue redactada por un experto independiente y tenía como fecha el 6 de junio de 2017. Asimismo, el 6 de junio de 2017, el BCE, previa consulta a la JUR, llevó a cabo una evaluación para determinar si Banco Popular estaba en graves dificultades o era previsible que fuera a estarlo.

El BCE estimó que, habida cuenta de los problemas de liquidez a los que Banco Popular se enfrentaba, este probablemente no estaría en condiciones, en un futuro cercano, de hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. El mismo día 6 de junio de 2017 el Consejo de Administración del Banco Popular comunicó al BCE su propia conclusión de que se encontraría en graves dificultades.

SOBRE LOS MOTIVOS INVOCADOS Y RESUELTOS EN LAS SENTENCIAS

Competencia del Tribunal General frente al dispositivo de resolución de la JUR

 

El Tribunal General establece  que un dispositivo de resolución adoptado por la JUR puede ser objeto de recurso, sin que se exija que también se interponga un recurso contra la Decisión de la Comisión mediante la que se haya aprobado dicho dispositivo.

Ello a pesar de que sea una vez aprobado por la Comisión, cuando tal dispositivo produzca efectos jurídicos y constituya un acto que puede ser objeto de un recurso de anulación autónomamente.

 

Alcance del control jurisdiccional

Dado que las decisiones que la JUR debe adoptar en el marco de un procedimiento de resolución se basan en complejas valoraciones económicas , el control por parte del TG es limitado. No obstante, el Tribunal General considera que, incluso en caso de apreciaciones complejas como las realizadas por la JUR en este asunto, el juez de la Unión no solo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia. Debe también comprobar si esos elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de ellos.

Limitaciones al derecho fundamental de las partes a ser oídos

 

Los accionistas y acreedores de un ente que es objeto de una medida de resolución pueden apoyarse en el derecho a ser oídos en el procedimiento de resolución. Pero, el ejercicio de este derecho puede quedar sometido a limitaciones.  Concretamente, el procedimiento de resolución de Banco Popular perseguía un objetivo de interés general –la estabilidad de los mercados financieros– que justifica en este asunto una limitación del derecho a ser oído. Así, la inexistencia de una disposición que prevea el trámite de audiencia de los accionistas y acreedores del ente sometido a resolución, y el hecho de que no se diera audiencia a las partes demandantes constituyen una limitación del derecho a ser oído que el TG considera justificada, proporcionada y necesaria para responder a objetivos de interés general como son la protección de la estabilidad de los mercados financieros, la continuidad de las funciones esenciales del ente y las exigencias de rapidez y eficacia del procedimiento de resolución

 

Limitaciones al derecho a la propiedad privada

En relación con la tutela de la propiedad de los accionistas y acreedores del Banco Popular, el Tribunal General indica que, a la luz de las pruebas que le fueron sometidas, no existían medidas alternativas que pudieran impedir la situación inminente de graves dificultades patrimoniales. Por lo tanto, la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular a través del dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afectase a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que es una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

Limitaciones al Derecho de Acceso al expediente

El Tribunal General concluye que el hecho de que, durante el procedimiento administrativo que llevó a la adopción del dispositivo de resolución la JUR no comunicara la valoración del experto independiente a la que se hizo referencia supra. Y las circunstancias de que ni la JUR ni la Comisión comunicaran los documentos en los que se basaron, no constituye una vulneración de este derecho. Concretamente, determinada información en poder de la JUR e incluida en el dispositivo de resolución, con apoyo en dicha valoración así como en los documentos en los que esta se apoyó, forman parte del secreto profesional y es confidencial. Por lo tanto, el Tribunal General estima que, tras la adopción del dispositivo de resolución, las partes demandantes no tienen derecho a que se les comunique
todo el expediente en el que se basó la JUR.

Ilegalidad en la delegación de facultades

El Tribunal General desestima el motivo de recurso basado en una excepción de ilegalidad, en la medida en que las disposiciones del Reglamento n.º 806/2014 8 vulnerarían los principios relativos a la delegación de facultades. El TG establece que es necesario que una institución de la Unión, a saber, la Comisión o el Consejo, apruebe el dispositivo de resolución por lo que respecta a los aspectos discrecionales de este para que el dispositivo produzca efectos jurídicos. De este modo, el legislador de la Unión ha confiado a una institución la responsabilidad jurídica y política de determinar la política de la Unión en materia de resolución, evitando así un
«verdadero desplazamiento de responsabilidad» y no ha delegado en la JUR una facultad autónoma

 

En cuanto a las valoraciones previas al dispositivo de resolución

El Tribunal General indica que, habida cuenta de la urgencia de la situación, la JUR podía basarse en la valoración del experto independiente2 para adoptar el dispositivo de resolución. Habida cuenta de las restricciones temporales y de la información disponible, determinadas incertidumbres y aproximaciones son inherentes a cualquier valoración provisional y las reservas formuladas por un experto que ha realizado esta valoración no significan que esta no fuera «razonable, prudente y realista». Asimismo, observa que
la valoración inicial con la que se pretendía determinar si Banco Popular se hallaba en graves dificultades o previsiblemente fuera a estarlo con el fin de examinar si se cumplían las condiciones para iniciar un procedimiento de resolución o las condiciones de la amortización y la conversión de instrumentos de capital, quedó obsoleta a raíz de la evaluación llevada a cabo por el BCE el 6 de junio de 2017 para determinar si Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente fuera a estarlo.

Sobre las alegaciones de error manifiesto de apreciación en la aplicación normativa

  • El Tribunal establece que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al considerar que se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento n.º 806/2014 para adoptar una medida de resolución:
    El Tribunal General constata que la insolvencia de la entidad no es un requisito para considerar que tiene graves dificultades o probablemente vaya a tenerlas y, por tanto, no es una condición para la adopción de un dispositivo de resolución. En efecto, el hecho de que un ente sea solvente de acuerdo con su balance no significa que disponga de liquidez suficiente, esto es, de fondos disponibles para pagar sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. En consecuencia, el Tribunal General considera que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al estimar que Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente fuera a estarlo. Asimismo, señala que el dispositivo de resolución se adoptó válidamente con independencia de los motivos que llevaron a que Banco Popular se hallara en graves dificultades o probablemente fuera a estarlo.
  • En segundo término, el Tribunal General considera que las partes demandantes no han demostrado la existencia de medidas alternativas a la resolución y que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al estimar que no existían perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado o de supervisión pudieran impedir la inviabilidad de Banco Popular en un plazo de tiempo razonable
  • En tercer término, el Tribunal General señala que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al considerar que la medida de resolución era necesaria y proporcionada a la luz de los objetivos de interés público perseguidos

Sobre las alegaciones en el sentido de que la Comisión Europea aprobó el dispositivo de resolución sin analizarlo previamente

El Tribunal recuerda que la Comisión había designa a un representante habilitado para participar en las reuniones de la JUR, en Sesión Ejecutiva y en Sesión Plenaria, en calidad de observador permanente. Este representante tiene derecho a participar en los debates y tiene acceso a todos los documentos. Así pues, al haber participado en varias reuniones con la JUR, la Comisión había participado en las diferentes fases previas a la adopción del dispositivo de resolución y había tenido conocimiento de los anteproyectos de dicho dispositivo y había participado en su redacción

En relación con las alegaciones de falta de motivación de la Resolución de la Comisión

El Tribunal General establece que cuando la Comisión aprobó el dispositivo de resolución mediante su Decisión 2017/1246, podía limitarse, para justificar su adopción, a una motivación en la que manifestara su acuerdo sobre el contenido de dicho dispositivo de resolución y sobre los motivos alegados por la JUR.

Sobre las alegadas irregularidades en el proceso de venta

El Tribunal señala la legalidad de la decisión de la JUR de solicitar a la autoridad nacional de resolución que solo se pusiera en contacto con las entidades que habían participado en el proceso de venta privada de Banco Popular. Dicha autoridad está legitimada para contactar únicamente con compradores potenciales concretos.

Alegaciones de responsabilidad extracontractual de la JUR y de la Comisión Europea

Resuelve el Tribunal que las partes demandantes no demostraron un comportamiento ilegal ni de la JUR ni de la Comisión.  No han demostrado que divulgaran información confidencial relativa a la aplicación de un procedimiento de resolución de Banco Popular y, por consiguiente, no ha podido apreciarse ninguna vulneración del principio de confidencialidad o del deber de secreto profesional.

Además, las partes demandantes no han demostrado la existencia de una relación de causalidad entre las ilegalidades de la JUR y de la Comisión, suponiéndolas acreditadas, y la crisis de liquidez de Banco Popular y, por tanto, entre estas y el perjuicio invocado

 

Más información y referencias:

  • Decisión SRB/EES/2017/08 de la Sesión Ejecutiva de la JUR, de 7 de junio de 2017, relativa a un dispositivo de resolución respecto de Banco Popular Español, S. A.
  • Decisión (UE) 2017/1246 de la Comisión, de 7 de junio de 2017, por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español SA (DO 2017, L 178, p. 15).
  • Nota del Servicio de Comunicaciones del TJUE sobre esta sentencia
  • Entrada en el Blog Tapia Hermida «Estabilidad financiera vs. Accionistas de bancos rescatados: Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) Banco Popular/Banco Santander «sobre la STUE de 5 mayo 2022. cit litSentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20 que responde a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de A Coruña, en un procedimiento entre Banco Santander, S. A. y dos inversores minoristas que adquirieron acciones del Banco Popular en el marco de la OPS realizada por este último Banco en junio de 2016. La declaración que hace el TJUE en esta Sentencia establece, en síntesis, la inviabilidad de las acciones de responsabilidad y de nulidad de los accionistas del antiguo Banco Popular contra Banco Santander.«
  • STJUE: La resolución del Banco Portugués Banco do Espírito Santo no viola el derecho de propiedad (artículo17 CEDF) (C-83-20)