STJUE, elaboraci贸n de perfiles crediticios y decisiones apoyadas en actos o hechos automatizados

La聽Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 7 de diciembre de 2023, OQ contra Land Hessen (asunto C-634/21) resulta de especial inter茅s para la protecci贸n de datos en las decisiones apoyadas en la automatizaci贸n. Esta STJUE responde a una Petici贸n de decisi贸n prejudicial planteada por el Verwaltungsgericht Wiesbaden, y resultar谩 influyente en relaci贸n con los retos de la digitalizaci贸n y de la IA.

Los hechos subyacentes giran en torno a la influencia de las decisiones de una agencia de rating聽que elabora perfiles crediticios de consumidores. Concretamente,聽 SCHUFA era una empresa dedicada a facilitar informaci贸n sobre la solvencia (scoring) de los consumidores. Para realizar sus an谩lisis se apoyaba en procedimientos matem谩ticos y estad铆sticos, mediante los que clasificaba a las personas f铆sicas en atenci贸n a su comportamiento pasado e infer铆a la probabilidad de comportamientos futuros similares (generaci贸n de valor de probabilidad) .

Entre los clientes de SCHUFA se encontraban entidades financieras del sector de cr茅dito a consumidores.

En el asunto analizado, una persona f铆sica cuya solicitud de pr茅stamo fue negada por uno de los clientes de SCHUFA (sobre la base del scoring proporcionado por 茅sta) ejerci贸 su derecho de acceso a datos ante esta evaluadora de calidad crediticia. Pero SCHUFA le facilit贸 s贸lo informaci贸n gen茅rica y se neg贸 a divulgar los distintos datos que ten铆a del afectado, as铆 como la ponderaci贸n de estos que hab铆a realizado en forma de valores de probabilidad. La negativa de SCHUFA se apoyaba en que quien hab铆a denegado el cr茅dito eran sus clientes, y no la propia entidad (y al amparo de la legislaci贸n alemana s贸lo se regula el 芦uso禄 del valor de probabilidad, pero no su generaci贸n).

El tribunal alem谩n pregunt贸 si la actividad de SCHUFA deb铆a entenderse sometida al art 22 RGPD,聽 dado que no era ella la que adoptaba la 芦decisi贸n automatizada禄, sino que s贸lo genera el valor de probabilidad. Y esta pregunta se vert铆a para conocer si SCHUFA estaba o no obligada a dar acceso al afectado

Roset贸n Sur. Pulchra Leonina

En esta sentencia el TJUE record贸 que聽 el art 22 RGPD protege a las personas contra los riesgos espec铆ficos que afecten a sus intereses y derechos leg铆timos, en particular el derecho a no ser discriminados. Establece lo que es una 芦decisi贸n individual禄 sometida al art 22, que debe entenderse en sentido amplio. Y aclara que cuando el valor de probabilidad es generado por una agencia de informaci贸n comercial / crediticia. Y cuando as铆 es comunicado a un banco o entidad que concede cr茅ditos, y desempe帽a un papel determinante en la concesi贸n de un cr茅dito, la generaci贸n propiamente dicha de ese valor de probabilidad聽 es una decisi贸n que produce 芦efectos jur铆dicos禄 en un interesado o que聽 le afecta significativamente de modo similar

    • Conforme al TJUE las garant铆as del RGPD abarcan actos, hechos o datos que sustentan las decisiones automatizadas, como los perfiles o ponderaciones automatizadas que han estado en la base de la decisi贸n finalmente adoptada. Por ello, a pesar de que formalmente la decisi贸n se adopte por otra entidad o haya pasado por un proceso de aparente decisi贸n humana, si el componente automatizado es determinante, no puede considerarse como excluido de las garant铆as exigidas en el RGPD.
    • El concepto de 芦decisi贸n禄 聽no est谩 restringido a聽 los actos que producen efectos jur铆dicos directos en un interesado, sino que abarca tambi茅n hechos que cuya influencia en la decisi贸n que finalmente se adopta es relevante. Un ejemplo de esa influencia es la que se dilucidaba en esta sentencia, es decir, la denegaci贸n de una solicitud de cr茅dito en l铆nea (por estar apoyada en un tratamiento automatizado de datos de solvencia)
    • El concepto amplio de 芦decisi贸n禄 incluye la elaboraci贸n de perfiles cuyo valor de probabilidad produce 芦efectos jur铆dicos禄 sobre la decisi贸n final (aqu铆 la concesi贸n o no concesi贸n de un cr茅dito) cuando esa decisi贸n final se base de un modo determinante en ese valor de probabilidad.聽 Lo que es m谩s, la 聽generaci贸n del valor de probabilidad no es 煤nicamente un acto preparatorio; sino que es un acto de tratamiento de datos al que el interesado tiene derecho de acceso.

Por tanto, y teniendo en cuenta que el聽 RGPD establece el derecho de las personas a no ser objeto de una decisi贸n basada 煤nicamente en un tratamiento automatizado, la聽 generaci贸n de un valor de probabilidad聽 o rating (en este caso en relaci贸n con el cr茅dito de las personas f铆sicas) queda comprendido en el 谩mbito de aplicaci贸n del RGPD .聽 Ello implica que est谩 prohibida la adopci贸n de decisiones crediticias apoyadas 煤nicamente en el tratamiento automatizado.聽 La prohibici贸n alcanza a los tratamientos automatizados efectuados por terceros, cuando influyen determinantemente en la decisi贸n final.聽 Aunque, quedan excluidas de la prohibici贸n las decisiones amparadas en alguna de las excepciones previstas en la norma, que se cumplan los requisitos espec铆ficos establecidos en el RGPD.

La cuesti贸n prejudicial giraba tambi茅n sobre el margen de regulaci贸n nacional sobre el art铆culo 22, por la posible actuaci贸n excesiva del legislador alem谩n, al someter la generaci贸n de valor de probabilidad a requisitos de licitud m谩s estrictos que el RGPD. Y es que, conforme al art铆culo 22, el Derecho nacional puede autorizar decisiones automatizadas y, para ello, establecer medidas adecuadas. Y debe legitimar en casos particulares el tratamiento de categor铆as especiales de datos del art铆culo 9.

G贸tico
      • La STJUE recuerda que el legislador nacional 芦debe establecer medidas adecuadas禄 en el 谩mbito del art 22 pero adem谩s queda vinculado por los art铆culos 5 (principios) y 6 (legitimaci贸n).
      • En cambio, trat谩ndose de una norma europea de m谩ximos, los Estados no est谩n facultados para establecer normas complementarias ni pueden apartarse de las exigencias que resultan de la jurisprudencia.
      • En este caso concreto, es el juez nacional es quien debe comprobar que la regulaci贸n nacional es acorde con las exigencias del Reglamento

 

M谩s:

 

III edici贸n de las series del Grupo de Innovaci贸n Docente: Sostenibilidad empresa justicia:

 

LLAVES Y CLAVES DE SOSTENIBILIDAD EN LA UNI脫N EUROPEA.聽

Actividad del Grupo de Innovaci贸n Docente DERMERULE para el curso acad茅mico 2023-24. Se inicia el聽 mi茅rcoles 17 de abril de 2024, en el Sal贸n de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Le贸n, con este programa:

SESI脫N INICIAL. 17 de abril de 2024. Sal贸n de Grados. Facultad de Derecho.

10:30 Innovaci贸n docente y trasversalidad. Derecho Mercantil y el GID DerMerUle. ELENA F. P脡REZ CARRILLO.

10:45 – PRIMERA LLAVE. Trabajar para la Uni贸n Europea. CARLOS P脡REZ PADILLA. Comisi贸n Europea.

          • Taller: Incorporando lo aprendido.

12:20 – SEGUNDA LLAVE. Marcos institucionales cercanos.

      • Unas palabras desde el Decanato. PROF. DR. SALVADOR TARODO SORIA, Sr. Decano de la Facultad de Derecho.
      • 脕rea de Derecho Mercantil. PROF. DRA. MAR脥A ANGUSTIAS D脥AZ G脫MEZ.
      • Cooperaci贸n internacional. Actividades con el VICERRECTORADO DE RELACIONES INTERNACIONALES.

16:30 – TERCERA LLAVE. 驴Crimen?:Justificaci贸n y sostenibilidad Un enfoque innovador. PROF. LUIS MIGUEL RAMOS MART脥NEZ.

      • Taller: Incorporando lo aprendido.

17:45 – CUARTA LLAVE. Empresa sostenible, enfoques de la UE: Pol铆ticas de sostenibilidad, Pol铆ticas de retribuci贸n e Informes de retribuciones en la gran empresa cotizada. PROF. DRA. MARTA ZABALETA D脥AZ. Universidad de Alcal谩.

    • Taller: Incorporando lo aprendido.

19:45 – CLAVES para completar este Programa y participar en el Premio DerMerUle Sostenibilidad Empresa Justicia de Innovaci贸n Docente 2024. ELENA F. P脡REZ CARRILLO.

 

Para obtener Diploma y optar al PREMIO: debe asistirse al 80% de las actividades y realizar un trabajo en soporte multimedia (1 SESION Y 2 SESI脫N DE PRESENTACI脫N – presencial u online-DE LOS VIDEOS ELABORADOS POR ALUMNOS).聽

 

 

Coordinaci贸n: Elena F. P茅rez Carrillo /// Secretar铆a: Luis Miguel Ramos Mart铆nez

R茅gimen sancionador. Incumplimiento del deber de dep贸sito de cuentas anuales de las sociedades

El Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015 de Auditor铆a de Cuentas, refuerza, en su Disposici贸n Adicional Und茅cima (DA 11陋), el r茅gimen sancionador relacionado con el incumplimiento del deber de dep贸sito anual de cuentas, (r茅gimen sancionador del art铆culo 283 del la Ley de Sociedades de Capital). Contribuye a definir ese procedimiento sancionador y los criterios para la imposici贸n de las sanciones correspondientes.

El art铆culo 279 de la Ley de Sociedades de Capital establece la obligaci贸n de los administradores de depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la sociedad, acompa帽ada de la certificaci贸n de los acuerdos de la junta general de accionistas que aprueben dichas cuentas.

Azalea rosa

Los principales aspectos del r茅gimen sancionador son los siguientes:

  1. Los registradores mercantiles del domicilio de la sociedad que incumpla a obligaci贸n de dep贸sito de las cuentas anuales son los encargados de gestionar y tramitar los procedimientos sancionadores correspondientes.
  2. El plazo para resolver y notificar la resoluci贸n del procedimiento sancionador es de聽seis meses a partir de la adopci贸n del acuerdo para iniciar el procedimiento. Ello sin perjuicio de la posibilidad de suspensi贸n del mismo; as铆 como de la posibilidad de pr贸rrogas de acuerdo con la legislaci贸n administrativa aplicable.
  3. Los criterios para establecer el monto de la sanci贸n en caso de incumplimiento son los siguientes:
    1. La sanci贸n ser谩 de 0.5 por mil del monto total de los bienes, m谩s 0.5 por mil de las ventas incluidas en la 煤ltima declaraci贸n tributaria presentada ante las Autoridades Tributarias (la 脷ltima Declaraci贸n Tributaria), 聽que deber谩 ser aportada.
    2. En caso de no presentarse la 脷ltima Declaraci贸n Tributaria, la sanci贸n se fijar谩 en el 2% del capital social seg煤n los datos inscritos en el Registro Mercantil.
    3. En el caso de que se aporte la 脷ltima Declaraci贸n y el resultado de aplicar los porcentajes antes mencionados a la suma de las partidas de activos y ventas sea mayor al 2% del capital social, la sanci贸n se calcula reduciendo el monto del capital social en 10%.

Seg煤n establece el art铆culo 283.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la sanci贸n pecuniaria debe ser de entre 1.200 y 60.000 鈧 y, en el caso de que la sociedad tenga una facturaci贸n anual superior a 6 millones de euros. El l铆mite m谩ximo de la La multa por cada a帽o de retraso aumentar谩 en 300.000 鈧.

VI Congreso Nacional de Derecho de Sociedades – El Contrato de Sociedad

La VI edici贸n del CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SOCIEDADES聽calienta motores.

Con el sugerente t铆tulo de este a帽o 鈥淓L CONTRATO DE SOCIEDAD鈥, el Congreso Nacional de Derecho de Sociedades de 2023 est谩 abierto a MATR脥CULA (inscripciones aqu铆).

Sus Directores, los Profesores Juan Ignacio Peinado y Bel茅n Gonz谩lez abren -una vez m谩s en la UNIVERSIDAD de M脕LAGA– las puertas a este encuentro anual de generaci贸n de conocimiento en torno al derecho privado especial de sociedades. En esta ocasi贸n, el Congreso Nacional se celebra los d铆as 2 y 3 de febrero de 2022.聽 Y los debates que acoge girar谩n en torno a la configuraci贸n estatutaria de la sociedad, el Objeto Social, los Pactos Parasociales, la Transmisi贸n de las acciones y participaciones y las Alteraciones que experimenta el contrato en las situaciones de crisis.

El programa cient铆fico completo se puede descargar aqu铆

  • De nuevo en el Congreso se har谩 entrega del Premio Nacional de Derecho de Sociedades 鈥淒r. Antonio P茅rez de la Cruz鈥, ya en su tercera edici贸n, a la mejor comunicaci贸n de j贸venes investigadores
  • Sin 谩nimo de exhaustividad, intervendr谩n en las distintas Mesas algunos de los m谩s brillantes profesores y expertos del panorama societario actual.聽 Manuel Pizarro Moreno,聽 Fernando Sacrist谩n Bergia, Nuria Fern谩ndez P茅rez, Juan Bataller Grau, Javier Juste Menc铆a, Jes煤s Alfaro, C谩ndido Paz-Ares, Carmen Alonso o Manuel Conthe, entre otros.

Sobre el prestigio de este Congreso no cabe a帽adir demasiado. A impulso del equipo de mercantilistas de la Universidad de M谩laga generado en torno al Catedr谩tico Juan Ignacio Peinado Gracia, es 茅ste su Director junto con la Profesora Mar铆a Bel茅n Gonz谩lez Fern谩ndez. En sus anteriores ediciones ya ha contado con la participaci贸n de los principales maestros acad茅micos y grandes especialistas pr谩cticos en DERECHO DE SOCIEDADES. Y, con la asistencia activa de buena parte de los compa帽eros de asignatura, y de otros reconocid铆simos juristas. Es un referente principal en el calendario del mercantilismo espa帽ol. Ineludible en DERECHO SOCIETARIO. Tambi茅n la ocasi贸n perfecta, entre cuatrimestres docentes, para retomar el contacto entre compa帽eros y amigos en torno a la ciencia, a la hospitalidad y al saber hacer malague帽os.

Medios para la constituci贸n electr贸nica de la SL- Ficha Apunte

Actualizaci贸n en los instrumentos de constituci贸n electr贸nica de la SL: La Ley Crea y Crece聽 de 2022

La llamada Ley 芦Crea y Crece禄, Ley 18/2022 ha operado una serie de cambios en Derecho Societario. En particular en relaci贸n con la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

Son rese帽ables las siguientes Modificaciones del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (鈥LSC鈥). Se modifica el art铆culo 4 de la LSC, fijando el capital social m铆nimo para la constituci贸n de sociedades de responsabilidad limitada en un euro y, por lo tanto, suprimiendo la exigencia de 3.000 euros de capital social m铆nimo vigente anteriormente. Completando la supresi贸n de la exigencia de 3.000 euros de capital social m铆nimo para sociedades limitadas, se establecen medidas para la protecci贸n de los acreedores y terceros, hasta que se alcancen los 3000鈧:

  • Por un lado,聽 las SL que no alcancen ese m铆nimo deber谩n destinar a reserva legal al menos el 20% del beneficio anual hasta que la suma de la reserva legal y el capital social alcance la cifra de 3.000 euros.
  • Por otro lado, en caso de liquidaci贸n, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responder谩n solidariamente de la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra de capital asumida.

Coherentemente, se suprime el art铆culo 4 bis que era relativo a la sociedad limitada de formaci贸n sucesiva. Tambi茅n, se modifica el art铆culo 5 LSC, referente a la prohibici贸n de tener un capital social inferior al m铆nimo legal y se adapta el art铆culo 23 de la LSC, relativo a los estatutos sociales. Tambi茅n se deroga el t铆tulo XII y las disposiciones adicionales cuarta, quinta y sexta de la LSC relativas a la sociedad limitada de nueva empresa, de forma que desaparece esta figura. Las SLNE que existan pasar谩n a regirse por las leyes de las Sociedades Limitadas y deber谩n utilizar la denominaci贸n S.R.L.

Por otro lado, la Ley 18/2022 incentiva la utilizaci贸n del sistema de tramitaci贸n telem谩tica que facilita la constituci贸n de empresas a trav茅s聽 del Centro de Informaci贸n y Red de Creaci贸n de Empresas (CIRCE) a los efectos de conseguir una reducci贸n de los plazos y costes para su constituci贸n. Para ello, modifica el art铆culo 15 de la Ley Emprendedores, y se establecen nuevas medidas para la constituci贸n de sociedades de responsabilidad limitada mediante CIRCE y el Documento 脷nico Electr贸nico (DUE) con escritura estandarizada y estatutos tipo

Sanabria
Documento 脷nico Electr贸nico (DUE).
  • DA3潞 LSC- modificada por disposici贸n final 6 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre

1. El Documento 脷nico Electr贸nico (DUE) es aquel en el que se incluyen todos los datos referentes que, de acuerdo con la legislaci贸n aplicable, deben remitirse a los registros jur铆dicos y las Administraciones P煤blicas competentes para: a) La constituci贸n de sociedades de responsabilidad limitada. b) La inscripci贸n en el Registro Mercantil de los emprendedores de responsabilidad limitada. c) El cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social asociadas al inicio de la actividad de empresarios individuales y sociedades mercantiles. d) La realizaci贸n de cualquier otro tr谩mite ante autoridades estatales, auton贸micas y locales asociadas al inicio o ejercicio de la actividad, … (excluyendo tr谩mites de cumplimiento de 聽obligaciones fiscales y de la Seguridad Social durante el ejercicio de la actividad, as铆 como los tr谩mites asociados a los procedimientos de contrataci贸n p煤blica y de solicitud de subvenciones y ayudas). …

3. La remisi贸n del DUE se har谩 mediante el empleo de t茅cnicas electr贸nicas, inform谩ticas y telem谩ticas de acuerdo con lo dispuesto por las normas aplicables al empleo de tales t茅cnicas, teniendo en cuenta lo previsto en las legislaciones espec铆ficas.

4. Los socios fundadores de la sociedad de responsabilidad limitada podr谩n manifestar al notario, previamente al otorgamiento de la escritura de constituci贸n, su inter茅s en realizar por s铆 mismos los tr谩mites y la comunicaci贸n de los datos incluidos en el DUE o designar un representante para que lo lleve a efecto, en cuyo caso no ser谩 de aplicaci贸n lo establecido en la presente disposici贸n adicional en lo relativo a la constituci贸n de la sociedad.

… Ver tambi茅n sobre el uso del聽 DOUE

Puntos de Atenci贸n al Emprendedor (PAE)
  • DA3潞 LSC- modificada por disposici贸n final 6 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre

6. Los Puntos de Atenci贸n al Emprendedor (PAE) ser谩n oficinas pertenecientes a organismos p煤blicos y privados, as铆 como puntos virtuales de informaci贸n y tramitaci贸n telem谩tica de solicitudes. Los PAE se encargar谩n de facilitar la creaci贸n de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a trav茅s de la prestaci贸n de servicios de informaci贸n, tramitaci贸n de documentaci贸n, asesoramiento, formaci贸n y apoyo a la financiaci贸n empresarial, seg煤n se establezca en los oportunos convenios, y en ellos se deber谩 iniciar la tramitaci贸n del DUE.

Estatutos tipo y escritura p煤blica estandarizada, Agenda Electr贸nica Notarial, Bolsa de Denominaciones
Obligaciones de informaci贸n
  • Ley 18/2022: (Art铆culo 3. Obligaciones de informaci贸n por parte de quienes intervengan en la constituci贸n de sociedades de responsabilidad limitada).

    1. Los notarios y los intermediarios que participen en la creaci贸n de las sociedades de responsabilidad limitada deber谩n informar a los fundadores de las ventajas de emplear los Puntos de Atenci贸n al Emprendedor (PAE) y el Centro de Informaci贸n y Red de Creaci贸n de Empresas (CIRCE), para su constituci贸n y la realizaci贸n de otros tr谩mites ligados al inicio de su actividad.聽En particular, deber谩n informar como m铆nimo de las siguientes ventajas:聽a) Coste y plazos de constituci贸n.聽b) Prestaci贸n de servicios de informaci贸n y asesoramiento (incluidas las medidas de apoyo financiero estatales, auton贸micas y locales).聽c) Cumplimentaci贸n autom谩tica de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social asociadas al inicio de la actividad.聽d) Posibilidad de realizar tr谩mites asociados al inicio de la actividad ante autoridades estatales, auton贸micas y locales asociadas, mediante la presentaci贸n de comunicaciones y declaraciones responsables.聽e) Seguimiento del estado de la tramitaci贸n ante los organismos competentes.聽2. Estas obligaciones de informaci贸n se completar谩n mediante desarrollo reglamentario.

Empresario casado y responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales (y de los bienes privativos) respecto de las obligaciones y cargas de la empresa de uno de los c贸nyuges (II).

La Disposici贸n Derogatoria de la reforma de la reciente reforma de la Ley Concursal dej贸 sin efecto los art铆culos 6 a 12 del C贸digo de Comercio. La reforma, que entr贸 en vigor el 26 de septiembre de 2022, afecta al r茅gimen de responsabilidad patrimonial del empresario casado y a la responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales. Se daba noticia de la derogaci贸n en esta entrada publicada hace unos d铆as: Responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales del empresario casado, tras la reforma de la Ley Concursal. Aproximaci贸n-apunte禄. A continuaci贸n se ampl铆an aquellas l铆neas iniciales:

Non sempre chove en Compostela

La derogaci贸n comentada afecta especialmente (aunque no exclusivamente) a la responsabilidad patrimonial externa de la sociedad de gananciales cuando uno de los c贸nyuges es empresario. Sin la vigencia del ordenamiento especial mercantil, corresponde la aplicaci贸n -ahora exclusiva y no subsidiaria- del r茅gimen civil o com煤n.

Cabe recordar que dentro del pasivo de la sociedad de gananciales, suele distinguirse entre, por un lado, obligaciones (deudas asumidas individual o conjuntamente que pueden ser ejecutadas por los acreedores sobre el patrimonio ganancial sin perjuicio del car谩cter que revistan ad intra entre los c贸nyuges y de posibles repeticiones en ese 谩mbito interno); y por otro cargas (que se atribuyen de modo definitivo al patrimonio com煤n por ley o por cualquier otro t铆tulo). Esta distinci贸n deriva del propio tenor literal del C贸digo y ha sido acogida en la doctrina judicial y administrativa reflejada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1陋, de 3 de noviembre de 2004 y de 1 de febrero de 2016; y en la RDGRN 16, febrero,2017 (inter alia). Interesa especialmente, a los efectos de esta entrada, la responsabilidad de los gananciales por cargas (deudas definitivas) derivadas de la actividad de empresa. Para dilucidar su r茅gimen, conviene repasar la naturaleza de la comunidad, las exigencias jur铆dicas que deben cumplirse para vincular bienes comunes a la actividad de uno s贸lo de los c贸nyuges, el modo de identificar o se帽alar cuales son los bienes gananciales.聽 Tambi茅n importan aqu铆 los mecanismos para vincular bienes privativos del no empresario a la actividad de empresa, una vez derogado el antiguo art. 9 Cco.

La sociedad de gananciales viene siendo interpretada como un caso de comunidad germ谩nica, al concurrir en ella una de sus caracter铆sticas definitorias, esto es, el ser los comuneros propietarios de un todo, sin distinci贸n de cuotas. En ausencia de capitulaciones, el r茅gimen civil de la sociedad de gananciales se apoya en el principio de gesti贸n conjunta (art. 1375 Cci.).Y se beneficia de la eficacia de la potestad autorregulatoria que el ordenamiento reconoce a los c贸nyuges, libertad que se traduce de distintos modos: en la admisi贸n de que 茅stos celebren entre s铆 toda clase de contratos (art. 1323 Cci);聽 en que se les permita atribuir de com煤n acuerdo car谩cter ganancial a los bienes que se obtengan a t铆tulo oneroso, sea cual sea la procedencia de la contraprestaci贸n para adquirirlo (art. 1355 Cci); entre otros.

Con todo, tanto la potestad autorreguladora, como el principio de cogesti贸n sobre los gananciales tienen l铆mites:聽

  • La libertad de pactos entre c贸nyuges no representa una licencia legal para granjear beneficios indebidos a la pareja en el marco de sus relaciones patrimoniales, ni para perjudicarles atribuy茅ndoles responsabilidades que no les corresponden. Pero, sobre todo, no justifica los perjuicios a terceros que entren en relaci贸n con esa sociedad o con uno de sus miembros. Protecci贸n de terceros que es, si cabe m谩s relevante en el caso de que uno de los c贸nyuges sea empresario, pues est谩 sometido a un deber reforzado de transparencia (manifestada, entre otros deberes, en el de llevanza de contabilidad que refleje una imagen fiel de la empresa, art铆culo 25-1潞 C de c; o en car谩cter inscribible de las capitulaciones y -al menos hasta ahora- de pactos patrimoniales con el c贸nyuge del empresario art. 87-6潞RRM). Y porque el empresario est谩 sometido a una exigencia de diligencia superior a la del buen padre de familia (diligencia de un ordenado empresario). Coherentemente con tales exigencias de transparencia y de cuidado, los consentimientos, oposiciones y revocaciones que hasta ahora estaban vigentes (arts. 6 a 12 C de c) iban acompa帽ados de exigencias formales y registrales, para su plena eficacia frente a terceros.
  • En cuanto a los l铆mites al principio de cogesti贸n, la doctrina de los Tribunales ha establecido interpretaciones 煤tiles聽 para聽 dilucidar la implicaci贸n del c贸nyuge no empresario, y la regulaci贸n civil establece algunas normas especiales necesarias para dar cabida a la responsabilidad derivada de determinados compromisos de los esposos.

Derogado el r茅gimen jur铆dico especial del C de c procede volver la vista al ordenamiento com煤n y en especial al C贸digo civil, que nunca perdi贸 vigencia, si bien la aplicaci贸n del derecho especial se le superpon铆a -hasta ahora- en aspectos fundamentales de la responsabilidad de los gananciales (y de los bienes privativos del no c贸nyuge) por cargas 聽derivadas de la actividad de empresa de uno de los c贸nyuges.

El C贸digo civil incorpora normas de aplicaci贸n general sobre la responsabilidad de los bienes patrimoniales:

  • El art. 1367 Cci establece que los bienes gananciales responder谩n en todo caso de las obligaciones contra铆das por los dos c贸nyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Se basa en un criterio subjetivo consistente en la asunci贸n por parte de ambos c贸nyuges de las obligaciones. No entra a dirimir el objeto por el que se generaron 茅stas.
  • El art铆culo 1375 refleja la regla general de actuaci贸n conjunta.
  • El art 1375 y el art 1367 Cci exigen la cogesti贸n o el doble consentimiento para vincular los bienes gananciales. Deben interpretarse como clausulas generales para la gesti贸n de la sociedad matrimonial y para afectar bienes gananciales a las resultas de las obligaciones de los c贸nyuges. En ambos preceptos, la doble participaci贸n o el consentimiento se erige en requisito para vincular los bienes gananciales al cumplimiento de obligaciones por parte de la sociedad. Y contribuyen a justificar que su ausencia sea motivo de anulabilidad (art. 1322 Cci). Este r茅gimen resulta, en principio, menos 谩gil que el consentimiento impl铆cito predicado en los antiguos art铆culos 6 a 8 C de c para la vinculaci贸n de la comunidad ganancial a las resultas de la actividad empresarial de uno de los esposos. Incluso teniendo en cuenta que los arts. 1376 y 1377 Cci remiten a la intervenci贸n del juez para los supuestos en los que uno de los c贸nyuges se negase a prestar su consentimiento o estuviese impedido a hacerlo, trasladados sin m谩s al 谩mbito de obligaciones contra铆das en ejercicio de la empresa, tendr铆an consecuencias de dif铆cil encaje con las necesidades del tr谩fico mercantil.

Recu茅rdese que con anterioridad a la reforma, quedaban obligados a las resultas de la actividad comercial o empresarial los bienes privativos del c贸nyuge empresario (en coherencia con lo dispuesto en el art. 1911 Cci.) y, dentro de los gananciales, los obtenidos a resultas de la empresa (art 6 C de c, derogado).聽 Para la afectaci贸n del resto de bienes gananciales era necesario el consentimiento del no empresario (art 7 C de c., derogado), aunque 茅ste pod铆a presumirse cuando la actividad del empresario se realiza abiertamente y sin oposici贸n del otro (art 8 C de C derogado). Y para la afecci贸n de los bienes privativos del no empresario se aplicaba el antiguo art. 9 C de c (consentimiento expreso).

  • Derogados los mencionados preceptos mercantiles no hay duda respecto de la afecci贸n del patrimonio privativo del empresario, conforme al art 1911 Cci.
  • Ahora bien, sin cogesti贸n o sin el concurso de ambos consentimientos no existe una presunci贸n de ganancialidad pasiva general en relaci贸n con las deudas (DGRN de 17 de marzo de 2005).
  • Tras la reforma, y con alguna excepci贸n como la adquisici贸n de bienes gananciales a plazos por un c贸nyuge sin el consentimiento del otro (art 1370Cci), tampoco se establece distinci贸n entre la responsabilidad de los bienes que derivan de la empresa y de otros gananciales. 聽En cambio, quedan vigentes la exigencia del doble consentimiento y cogesti贸n como reglas generales para vincular la totalidad de los gananciales a las obligaciones con terceros que genere la empresa (los mencionados art铆culos 1367 y 1375 Cci.). 驴Significa lo anterior que, en adelante y en ausencia de capitulaciones el c贸nyuge no empresario tendr谩 que participar con el empresario en la asunci贸n de obligaciones de empresa, o cuando menos, en otorgar consentimiento expreso en relaci贸n con cada obligaci贸n derivada de esa actividad, para poder vincular los bienes gananciales conforme a los art铆culos 1367 y 1375 Cci. y evitar que el empresario acuda a la v铆a judicial de consentimiento, o incluso, 驴cabr铆a deducir una suerte de vinculaci贸n t谩cita, funcional, a la actividad de empresa por parte del no empresario?
      • La llamada 鈥渧inculaci贸n funcional鈥, entendida como teor铆a jurisprudencial valiosa, ya ha desplegado efectos 煤tiles en algunos asuntos (como en la STS 594/2017, de 7 de noviembre, que concluy贸 afirmando la vinculaci贸n de la esposa a la empresa; o la STS 314/2018 que teniendo en cuenta la misma doctrina, pero sobre unos hechos muy distintos, consider贸 que no hab铆a vinculaci贸n; o m谩s recientemente en la STS de 28 de mayo STS 203/2020, de 28 de mayo, en relaci贸n con la calificaci贸n del c贸nyuge como consumidor). Precisamente, sobre la denominada 芦vinculaci贸n funcional禄 del c贸nyuge respecto del que se est谩 analizando si ostenta o no la condici贸n legal de consumidor cuando fue adem谩s prestamista de una empresa para hacer frente a actividades mercantiles son adem谩s de seminal inter茅s, el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, en el asunto Dumitru Tarcau, y el Auto del TJUE, de 27 de abril de 2017, en el asunto C-535/16,聽Bachman.聽 Y es que, conforme a la acertada doctrina de los Tribunales, se debe atribuir la condici贸n legal de consumidor -y por tanto no empresario- a aquella persona f铆sica que carezca de vinculaci贸n manifiesta con la sociedad a la que se le concedi贸 inicialmente el pr茅stamo para el ejercicio de su actividad, y que actu贸 de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba dicha sociedad, as铆 como con quienes suscribieron contratos, como fianzas y garant铆as, accesorios a los contratos de cr茅dito iniciales.
      • La teor铆a jurisprudencial del v铆nculo es id贸nea para resolver supuestos como los que concurr铆an en las resoluciones mencionadas. Pero no parece un mecanismo interpretativo con car谩cter general adecuado para abordar el r茅gimen de responsabilidad de los gananciales frente a las deudas de empresa. La teor铆a del v铆nculo se basa en una ex茅gesis teleol贸gica, anudada al caso concreto, a la protecci贸n del c贸nyuge del empresario cuando no pierde la condici贸n de consumidor, o a su vinculaci贸n en el riesgo de empresa cuando no corresponde admitir que sea persona ajena a la misma.

Junto a las normas generales, coexisten normas especiales, dentro del propio C贸digo Civil, que resultan 煤tiles para el supuesto especial de la vinculaci贸n de bienes gananciales a la actividad de empresa.

  • Frente a lo dispuesto -con car谩cter general- en los art铆culos 1375 y 1367, los art铆culos 1362 y 1365 constituyen norma especial:
    • Conforme al art. 1362.4陋 Cci, corre a cargo de la sociedad de gananciales la explotaci贸n regular de los negocios o el desempe帽o de la profesi贸n, arte u oficio de cada c贸nyuge. Desde el momento en el que 鈥渃orre a cargo鈥, debe entenderse que la sociedad de gananciales recibe y queda afectada por las resultas positivas y negativas de la empresa. Y en particular por las obligaciones y deudas derivadas de la ley y de los contratos de empresa. Coherentemente con este precepto, los gastos derivados de la explotaci贸n regular de una empresa se atribuyen como carga a la totalidad de la sociedad de gananciales, ya que los frutos que producen tienen el mismo car谩cter (art 1347, apartados 1潞 y 2潞 Cci). E, incluso si la empresa hubiera sido iniciada antes del matrimonio de modo que sus activos iniciales fueran privativos, los gastos de mantenimiento durante el tiempo en que permanezca vigente la sociedad de gananciales corresponden a 茅sta (art 1362.3陋 Cci)
    • Seg煤n el art 1365.2潞 Cci, los bienes gananciales responden directamente frente a las deudas en las que incurra cada uno de los dos c贸nyuges en el ejercicio de su profesi贸n arte u oficio. Este precepto ven铆a ya siendo aplicado en relaci贸n con las cargas internas y la responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales, pero remit铆a en bloque a lo dispuesto en el C de c en los preceptos ahora derogados.
  • En relaci贸n con las responsabilidades extracontractuales derivadas de culpa grave o de dolo, cabe a帽adir una particularidad, o norma especial por la especialidad de su objeto. Conforme al art铆culo 1366 Cci las obligaciones extracontractuales derivadas de la gesti贸n de empresa (considerada a estos efectos una actividad a favor de la sociedad de gananciales) corren a cargo de la sociedad, con la excepci贸n de las derivadas de dolo o culpa grave de uno de los c贸nyuges.聽 Dicho de otro modo, dado que la gesti贸n o actividad empresarial del empresario casado en r茅gimen de gananciales constituye una actuaci贸n a favor de tal sociedad de gananciales que percibir谩 sus frutos, las consecuencias tanto de su gesti贸n diligente, como de su gesti贸n levemente negligente revierten en la sociedad de gananciales. En cambio, de las consecuencias de la gesti贸n empresarial gravemente negligente o dolosa, 煤nicamente el empresario responder谩 con su patrimonio (privativo).

Por lo que respecta a la identificaci贸n de los bienes gananciales (que responden ante terceros acreedores de la empresa), se beneficia de una presunci贸n de ganancialidad activa en el sentido del art 1361 Cci conforme al cual son gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos c贸nyuges. Y,聽 seg煤n lo dispuesto en el art 1344 Cci: todos los bienes ingresados durante el matrimonio que no tengan la condici贸n de privativos, son gananciales.聽

  • La jurisprudencia viene insistiendo en que la presunci贸n de ganancialidad del art. 1361 Cci es objeto de interpretaci贸n rigurosa de modo que para desvirtuarla no basta aportar prueba indiciaria, sino que se hace necesaria una prueba expresa y cumplida ( entre otras, SSTS 611/1995, de 20 de junio; 652/1996, de 24 de julio; 1263/2001, de 29 de diciembre; 1265/2002, de 26 de diciembre, STS 3390/2022, de 21 de septiembre, esta 煤ltima en relaci贸n con las aportaciones realizadas a un plan de pensiones privativo durante la vigencia del matrimonio, declarando el TS que en ausencia de la prueba debida, prevalece la presunci贸n de ganancialidad del art 1361 Cci )
  • El art. 1347 Cci, y de modo especial sus apartados 1潞 y 5潞 contribuyen a la identificaci贸n de los gananciales en el 谩mbito de la empresa de uno de los c贸nyuges, por cuanto que el primero (art.聽 1347.1潞 Cci) confirma que deben reputarse gananciales los bienes obtenidos por el trabajo (o por la industria de los c贸nyuges). 聽Y, m谩s espec铆ficamente, el apartado 5 del mismo precepto califica como gananciales las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los c贸nyuges a expensas de los bienes comunes.
  • Completando el r茅gimen de afecci贸n de bienes, si la empresa hubiese sido creada antes del matrimonio, sus frutos durante la vigencia de la sociedad se reputan tambi茅n gananciales (art. 1347 Cci)
  • Cerrando el c铆rculo, derogado el art铆culo 7 C de c queda sin efecto la posibilidad del c贸nyuge de excluir los bienes gananciales que no deriven de la actividad de empresa de la responsabilidad patrimonial derivada de la actividad empresarial del esposo o esposa empresario.聽No cabe ya ni la revocaci贸n de su consentimiento t谩cito ni expreso, ni la oposici贸n a efectos de responsabilidad patrimonial.

 

En lo relativo a la disoluci贸n de la sociedad, como se dec铆a, el art. 1344 Cci da la clave al establecer que las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los c贸nyuges les ser谩n atribuidos por mitad al disolverse aquella.

  • El reparto a mitades opera sin perjuicio de que, si en la creaci贸n de empresa se hubiesen aportado privativos, deba reconocerse alg煤n reembolso al aportante de 茅stos privativos (art铆culos 1354 y 1359 Cci y su interpretaci贸n por la doctrina de nuestro TS, entre otras en la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, n潞 603/2017). Aunque, teniendo en cuenta que, en ausencia de prueba directa y聽 expresa sobre el car谩cter privativo de las aportaciones, prevalezca la presunci贸n del art. 1361 Cci (entre otras, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 3390/2022, de 21 de septiembre).
  • La naturaleza ganancial de la empresa y sus frutos tampoco obsta, a que conforme a la jurisprudencia establecida y en casos concretos, ciertos beneficios de la empresa, como las reservas no distribuidas no hayan sido declaradas聽integradas en la sociedad que se disuelve聽 (Sentencia n潞 60/2020 del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil de 3 de febrero de 2020; Sentencia 298/2020 de la Sala Primera, de 15 de junio de 2020, y destacadamente entre la jurisprudencia de Audiencias Provinciales, la sentencia de la Audiencia Provincial de Le贸n, de 23 de junio de 2020 (n潞 191/2020), que reproduce y aplica la doctrina del Tribunal Supremo).
  • Y tampoco es obst谩culo para que, en alguna ocasi贸n y con acierto, nuestro alto Tribunal haya entrado a analizar la naturaleza de los bienes objeto de reparto, adoptando criterios de justicia material de protecci贸n del no empresario, por ejemplo, en relaci贸n con las participaciones en una sociedad familiar de responsabilidad limitada (Sentencia Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera, 458/2020 de 28 julio).
Valporquero

驴Y, qu茅 ocurre con la vinculaci贸n a la empresa de bienes privativos del c贸nyuge no empresario?

  • Como es sabido, el art铆culo 9 C de c (derogado) se ocupaba de la vinculaci贸n de bienes privativos del no c贸nyuge a las resultas de la empresa, siempre que mediase consentimiento expreso y formalizado mediante su elevaci贸n a p煤blico e inscripci贸n (art. 11 c de c derogado).

Aspectos materiales de la vinculaci贸n

  • La vinculaci贸n o afecci贸n (y desafectaci贸n) de los bienes privativos del no empresario debe articularse por la v铆a de la libertad de pactos entre los c贸nyuges. Es coherente con la potestad autorregulatoria de la comunidad germ谩nica,聽 con la libertad de pactos del art. 1323 Cci (1325 Cci si se efect煤a mediante capitulaciones) y con lo establecido en el art 1355 Cci, debi茅ndose materializar siempre dentro de la ley, conforme a las exigencias de buena fe, y聽 sin perjuicio de terceros. Es un negocio jur铆dico at铆pico que tiene una causa propia, distinta de los negocios jur铆dicos habituales traslativos del dominio, la causa matrimonii, cuya nota diferencial es su peculiar r茅gimen de afecci贸n, en tanto que a los bienes gananciales se le somete a un r茅gimen especial respecto a su administraci贸n, disposici贸n, cargas, responsabilidades y liquidaci贸n (Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Secci贸n Segunda, n潞1016/2021, de 3 de marzo de 2021).
  • Tambi茅n despu茅s de derogados los art铆culos 9 y 11 C de c, la aportaci贸n de bienes o activos privativos del no c贸nyuge a la creaci贸n o al mantenimiento de la empresa es (y era)聽 una manifestaci贸n del principio de la autonom铆a de la voluntad privada proclamado con car谩cter general en el art铆culo 1255 Cci.聽No puede desconocerse que es doctrina reiterada de la Direcci贸n General que son v谩lidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los c贸nyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y consorcial, siempre que aqu茅llos se produzcan por cualquiera de los medios leg铆timos previstos al efecto, entre ellos, el negocio de aportaci贸n de derechos concretos a una comunidad no personalizada jur铆dicamente, incluso si el mencionado negocio de atribuci贸n fuese gratuito, (RRDGRN 11, marzo,1993, 28, mayo,1993, 21.12.1999, entre otras).聽Consecuencia de la aportaci贸n surgen una serie de derechos del no empresario sobre la empresa ganancial:
    • Por un lado, establece el legislador civil, que, si a la formaci贸n de la empresa o establecimiento concurriesen capital privativo y capital com煤n, 茅sta corresponder谩 pro indiviso a la sociedad de gananciales y al c贸nyuge o c贸nyuges en proporci贸n al valor de las aportaciones respectivas (arts. 1354 y 359 Cci y su interpretaci贸n por la doctrina de nuestro TS, especialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo n潞 603/2017, de 10 de noviembre)
    • Por otro lado, el art 1358 Cci reconoce un derecho de reembolso a favor del aportante, cuya ejecuci贸n se manifestar谩 a menudo cuando se procede a la disoluci贸n de la sociedad. Las Sentencias del Tribunal Supremo n潞 295/2019, de 27 de mayo; y 4409/2021, de 9 diciembre recuerdan que la prueba del car谩cter privativo …, (frente a la presunci贸n de ganancialidad del art. 1361 Cci )incumbe al que lo alegue y puede ser determinante para reconocer el derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 Cci), aunque a帽aden聽 que cuando consta la voluntad de ambos de atribuir car谩cter ganancial al bien adquirido, si se prueba que para la adquisici贸n se han empleado fondos privativos, el c贸nyuge titular del activo empleado tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso.

Aspectos probatorios(y de transparencia) de la vinculaci贸n de bienes privativos del no empresario

  • La prueba de que las aportaciones fueron privativas debe ser expresa y cumplida, conforme a la reiterada jurisprudencia recogida recientemente en la citada STS 3390/2022, de 21 de septiembre. No obstante, no se exige la inscripci贸n mercantil del consentimiento para vincular concretos (o la totalidad de ) bienes privativos del no empresario. Ni para desvincularlos.
  • Derogados los arts.聽 9 a 11 del C de c el antiguo r茅gimen de publicidad registral, adecuado como instrumento probatorio erga omnes de la vinculaci贸n de los privativos del no empresario a la actividad de empresa, la transparencia y publicidad de los pactos y consentimientos de afecci贸n (y de desafecci贸n) sigue siendo muy importante en el tr谩fico mercantil. No en vano, el art铆culo 87, apartado 6潞 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) relativo al contenido de la hoja abierta al empresario individual remite en bloque a los ahora derogados art铆culos 6 a 10 C de c.,聽 similarmente a como prev茅 el art 386, apartado 7潞 RRM.
  • 驴La derogaci贸n del r茅gimen del C de c聽 conduce autom谩ticamente a la imposibilidad de inscribir escrituras de pactos聽 de afecci贸n (y desafecci贸n ) que incorporan consentimientos (y revocaciones) del c贸nyuge en lo relativo a sus bienes privativos?. No tiene porqu茅 ser as铆, ya sea en una interpretaci贸n amplia de los vigentes arts. 87-6潞 y 386-7潞RRM, o cuando menos, en virtud del art. 87-8潞RRM (como pacto que modifique los asientos practicados,聽 al vincular bienes privativos a la las responsabilidades patrimoniales derivadas de la empresa, habi茅ndose inscrito previamente el r茅gimen de gananciales conforme al art. 92, apartado 3 RRM). A los efectos de la transparencia sobre la vinculaci贸n de los bienes privativos del no empresario, la inscripci贸n de un documento p煤blico en el que se manifieste su consentimiento, la oposici贸n o la revocaci贸n relativos a bienes privativos del c贸nyuge,聽 (negocios jur铆dicos de afectaci贸n afectaci贸n o desafectaci贸n de bienes privativos) sigue siendo admisible.聽 Tales inscripciones resultar铆an coherentes, por ejemplo, con lo dispuesto en el art 103-5潞 Cci y contrario sensu, en el art 102 Cci (ambos en relaci贸n con la demanda de divorcio). Dicho de otro modo, en una interpretaci贸n material de los preceptos, sus contenidos y efectos, el consentimiento del derogado art. 9 C de c, y la revocaci贸n del antiguo art 10 C de c ser铆an subsumibles en la figura de los negocios jur铆dicos unilaterales (o bilaterales) de afectaci贸n y desafectaci贸n de bienes privativos. La elevaci贸n a p煤blicos de estos negocios no tendr铆a porque quedar excluida de inscripci贸n. Cierto es que el r茅gimen de los mencionados negocios de afectaci贸n y desafectaci贸n de bienes privativos est谩 determinado 煤nicamente por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los l铆mites legales (art铆culos 609, 1255 y 1274 del C贸digo Civil) y subsidiariamente por el resto de normativa del C贸digo Civil (RDGRN 14, mayo, 2003),聽 y que su validez no exige聽 la inscripci贸n mercantil. Pero, la falta de exigencia constitutiva no tiene porque ser causa para rechazar la inscripci贸n con base en la interpretaci贸n sugerida del art铆culo 87-6潞 (y 8潞),聽 y del art铆culo 386-7潞RRM, como preceptos habilitantes de la inscripci贸n.

Corresponde seguir atentamente聽 las calificaciones聽 de los Registros Mercantiles y las Resoluciones de la Direcci贸n General de Seguridad Jur铆dica y Fe P煤blica, y de nuestros Tribunales, para una mejor, m谩s ajustada a derecho, y definitiva interpretaci贸n.

 

Responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales del empresario casado, tras la reforma de la Ley Concursal. Aproximaci贸n-apunte

A prop贸sito del r茅gimen de responsabilidad patrimonial del empresario casado

La Disposici贸n Derogatoria de la reforma de la Ley Concursal acaba de derogar los art铆culos 6 a聽12 del C贸digo de Comercio. Entra en vigor el 26 de septiembre de 2022, y afecta al r茅gimen de responsabilidad patrimonial del empresario. Nos fijamos aqu铆 en la repercusi贸n de esta reforma sobre el r茅gimen de afecci贸n a esa responsabilidad patrimonial de los bienes gananciales cuando el empresario est茅 casado bajo el r茅gimen de sociedad de gananciales..

  • Conforme a nuestro C贸digo civil, corre a cargo de la sociedad de gananciales la聽explotaci贸n regular de los negocios o el desempe帽o de la profesi贸n, arte u oficio de cada c贸nyuge.聽 (art. 1362.4陋 Cci) . Y, es que,…, mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los c贸nyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les ser谩n atribuidos por mitad al disolverse aquella (art. 1344 Cci).聽聽
  • Con todo, no conviene olvidar la dicci贸n literal del art铆culo 1367 Cci: los bienes gananciales responder谩n en todo caso de las obligaciones contra铆das por los dos c贸nyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. (art. 1367 Cci).
  • Por lo que respecta a las obligaciones y responsabilidades extracontractuales, el art铆culo 1366 Cci indica que las obligaciones extracontractuales de un c贸nyuge, consecuencia de su actuaci贸n en beneficio de la sociedad conyugal o en el 谩mbito de la administraci贸n de los bienes, ser谩n de la responsabilidad y cargo de aqu茅lla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del c贸nyuge deudor. (art. 1366 Cci),
  • En cuanto a las deudas de un c贸nyuge que sean, adem谩s, deudas de la sociedad responder谩n tambi茅n solidariamente los bienes de 茅sta. (art. 1369Cci)
Walking in the North- Source of the River Nervi贸n
Fuente del Nervi贸n

Como es sabido, el C贸digo de Comercio, establec铆a normas especiales de responsabilidad patrimonial y afecci贸n de los bienes gananciales.

Nuestro C贸digo de Comercio (C de c) permit铆a, hasta ahora, que la afecci贸n o responsabilidad patrimonial a cargo de la sociedad de gananciales se limitase a los bienes gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad de empresa. Y articulaba esa posibilidad a trav茅s de un conjunto consentimientos y revocaciones –t谩citos y expresos- a cargo del c贸nyuge no empresario (estas reglas especiales se contemplaban en los art铆culos. 6 a 12 C de c, que ahora quedan derogados) . Las consecuencias de aquellos consentimientos y revocaciones ven铆a operando sin聽 perjuicio de los pactos, que en su caso concluyesen los c贸nyuges a trav茅s de capitulaciones matrimoniales, oponibles a terceros cuando, adem谩s de su tramitaci贸n civil, se inscribiesen en el Registro Mercantil.

Los art铆culos 6 a 12 del C贸digo de Comercio han sido derogados por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposici贸n de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuraci贸n preventiva, exoneraci贸n de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuraci贸n, insolvencia y exoneraci贸n de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuraci贸n e insolvencia)

N贸tese que por el momento, permanecen en vigor una serie de preceptos que remiten a los ahora derogados y聽 que son especialmente relevantes en lo relativo a las inscripciones que deben constar en la hoja abierta a cada empresario individual. Son, destacadamente el art铆culo 22. 1 C de c.;聽 as铆 como los art铆culos 87.6 y 88.3 del Real Decreto 1784/1996 (Reglamento del Registro Mercantil)聽(continuar谩)

Separaci贸n y exclusi贸n de socios. Relaci贸n con la cifra de capital social y con la valoraci贸n de las aportaciones de los socios. Ficha apunte

La salida del socio, ya sea por separaci贸n, ya por exclusi贸n afecta al capital social, ya sea por la v铆a de la reducci贸n de la cifra estatutaria, ya sea por la v铆a de la adquisici贸n derivativa de autocartera

Desde la perspectiva del capital social, cifra y menci贸n estatutaria, caben聽 dos opciones para ambas operaciones

Primavera by M.A. D铆az
  1. Que las acciones o聽 participaciones del socio separado o excluido se amorticen y la sociedad reduzca capital.
  • El capital se reduce autom谩ticamente, no siendo necesario un acuerdo de la junta
  • Puede ocurrir que como consecuencia el capital quede reducido por debajo del m铆nimo legal, por lo que habr铆a que proceder a un aumento en paralelo, o a una disoluci贸n o a una transformaci贸n en otro tipo social
  • La reducci贸n de capital implica la responsabilidad solidaria de los socios salientes por las deudas societarias anteriores (SL),para proteger a los acreedores societarios

2. Que la sociedad acuerde adquirir las acciones o participaciones del socio saliente.

La salida del socio, cualquiera que sea la v铆a escogida implica聽 que las acciones/participaciones deben ser valoradas para reembolsar al socio.

Conforme al art 353 LSC聽 el socio y la sociedad pueden intentar llegar a un acuerdo sobre el valor razonable de las acciones o participaciones; o bien sobre la persona que ha de valorarlas y la forma de establecer el valor. En caso de no llegar a acuerdo, las acciones o participaciones ser谩n valoradas por un experto independiente, nombrado por el registrador mercantil del domicilio de la sociedad ( en caso de exclusi贸n el socio saliente corre 铆ntegramente con los costes de la exclusi贸n)

 

Tambi茅n:

Apertura de expediente sancionador contra siete empresas vinculadas al mercado de intermediaci贸n inmobiliaria

 

La Comisi贸n Nacional de los聽 Mercados y la Competencia (CNMC), en fecha muy reciente, da cuenta de que se ha incoado un expediente sancionador contra siete empresas por posibles pr谩cticas restrictivas de la competencia en el mercado de la intermediaci贸n inmobiliaria (nota de prensa de 19 de febrero de 2020). Esta decisi贸n se adopta tras las inspecciones llevadas a cabo en noviembre de 2019 (nota de prensa relativa a las inspecciones).

 

By M.A. D铆az
  • En aquel momento la CNMC llev贸 a cabo inspecciones en la sede de varias empresas empresas y asociaciones del sector de la intermediaci贸n inmobiliaria que operan en el 谩mbito nacional, regional y local y que prestan servicios de intermediaci贸n inmobiliaria y empresas proveedoras de software inmobiliario, por la fijaci贸n de comisiones para la venta y el alquiler de inmuebles, as铆 como el posible empleo de algoritmos para posibilitar la pr谩ctica investigada. En particular, se investiga si el dise帽o de determinado software inmobiliario y sus algoritmos habr铆a podido facilitar esta fijaci贸n directa o indirecta de comisiones y condiciones comerciales, as铆 como su mantenimiento.
  • Las pr谩cticas investigadas consistir铆an en la coordinaci贸n de precios y otras condiciones comerciales por parte de intermediarios inmobiliarios. Dicha coordinaci贸n habr铆a podido tener lugar, como se se帽ala, entre otros medios, a trav茅s del uso de software y de plataformas inform谩ticas y habr铆a sido facilitada por empresas especializadas en soluciones inform谩ticas mediante el dise帽o del programa inform谩tico de gesti贸n inmobiliaria y de sus algoritmos. En ese contexto, se considera que uso de algoritmos habr铆a tenido especial relevancia en la conducta il铆cita que se investiga.

 

El expediente sancionador se inicia contra siete empresas: CDC Franquiciadora Inmobiliaria SA; Look & Find primera red inmobiliaria SA; Aplicaciones Inmovilla SL; Idealista SA; Witei Solutions SL; Anaconda Services and Real Estate Technologies SL; y Servicio Multiple de Exclusivas Inmobiliarias SL (MLS).

  • Se tratar铆a de investigar con este expediente sancionador la existencia de posibles pr谩cticas restrictivas de la competencia prohibidas en el art铆culo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y asimismo 聽el art铆culo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Uni贸n Europea.
  • Como recuerda la CNMC, la normativa de defensa de la competencia prev茅 un periodo m谩ximo de 18 meses para la instrucci贸n del expediente y para su resoluci贸n por la CNMC, sin que la incoaci贸n de este expediente prejuzgue el resultado final de la investigaci贸n.
  • By M. A. D铆azAsimismo, como esta misma normativa contempla, y destaca la CNMC, los acuerdos entre competidores constituyen una infracci贸n muy grave de la legislaci贸n de competencia. As铆, se establece que pueden sancionarse con multas de hasta el 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras.

La CNMC, pone de relieve que la investigaci贸n de los c谩rteles es una de las prioridades de actuaci贸n por la especial gravedad de sus consecuencias sobre los consumidores y el correcto funcionamiento de los mercados. Informa tambi茅n de la trascendencia que posee el denominado 鈥淧rograma de Clemencia鈥澛 , a trav茅s del cual las empresas que integran un c谩rtel pueden beneficiarse de la exenci贸n del pago de la multa, o de una reducci贸n de su importe, siempre que se cumplan los presupuestos legalmente establecidos.

Al margen de esto, la CNMC hace hincapi茅 en que existe una Plataforma online de colaboraci贸n ciudadana para la detecci贸n de c谩rteles en la que, de forma an贸nima, se puede aportar informaci贸n sobre eventuales acuerdos secretos entre empresas competidoras para la fijaci贸n de precios u otras condiciones comerciales, el reparto de los mercados o de los clientes, o el reparto fraudulento de las licitaciones p煤blicas o privadas.

 

Exclusi贸n de socios en sociedades de capital. Ficha apunte

La exclusi贸n de socios consiste en la expulsi贸n de los mismos de una sociedad.聽 Debe aprobarse por acuerdo de la junta general, en una votaci贸n en la que conforme al 190.1LSC, el socio debe abstenerse. Adem谩s, si el socio al que se pretende excluir tiene una participaci贸n en el capital igual o superior al 25%, adem谩s del acuerdo es necesario que exista una resoluci贸njudicial firme.

En Vigo

La聽 exclusi贸n s贸lo est谩 permitida聽 por una serie de causas relacionadas con el incumplimiento de los deberes del socio

  • Las causas legales de exclusi贸n, s贸lo son de aplicaci贸n en la SL (Art 350 LSC)
    1. incumplimiento voluntario de la obligaci贸n de realizar prestaciones accesorias;
    2. infracci贸n de la prohibici贸n de competencia;(cuando el socio es adem谩s administrador de la sociedad
    3. condena a indemnizar a la sociedad por actos contrarios a la Ley, a los estatutos o a los deberes del cargo (cuando el socio es adem谩s administrador).
  • N贸tese que las causas聽 2 y 3 solo se aplican a aquellos socios de una SL que tienen la condici贸n de administradores de la sociedad

 

En cuanto a las causas estatutarias de separaci贸n, est谩n permitidas en la SL y tambi茅n en la SA. Pero, para introducirlas es necesario el consentimiento de todos los socios.

 

Sociedades laborales y sociedades participadas

Las sociedades (an贸nimas y limitadas) laborales y las llamadas sociedades participada se regulan en la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.

Sociedades laborales (SAL o SLL)
En Vigo

Las sociedades laborales son aquellas sociedades an贸nimas o de responsabilidad limitada, en las que gran parte del capital corresponde a los socios trabajadores con una relaci贸n laboral de car谩cter indefinido. (Art. 1). Cuentan con un m铆nimo de 3 socios quienes responden de la actividad de la sociedad con lo aportado

  • Se constituyen por acuerdo elevado a p煤blico que se somete a doble inscripci贸n
    • Doble inscripci贸n
    • En Registro mercantil (por tanto, con publicidad en BORME), para adquirir personalidad jur铆dica
    • En el Registro de Sociedades Laborales creado a efectos administrativos en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se har谩n constar los actos que se determinen en la ley 44/2015 ley y en sus normas de desarrollo
  • El capital m铆nimo es de 101,21 鈧 en caso de ser谩 Sociedad Laboral An贸nima (SAL); o de 3.005,06 鈧 en el caso de la Sociedad Laboral Limitada (SLL).
    • El capital social estar谩 dividido en acciones nominativas o en participaciones sociales. Las acciones y participaciones, sean de la clase que sean, tendr谩n todas el mismo valor nominal y conferir谩n los mismos derechos econ贸micos. No es v谩lida la creaci贸n de acciones o participaciones privadas del derecho de voto.
    • Las acciones y participaciones de las sociedades laborales se dividen en dos clases, las que sean propiedad de los trabajadores cuya relaci贸n laboral lo sea por tiempo indefinido y las restantes.
      • La primera clase se denominar谩 芦clase laboral禄
      • la segunda 芦clase general禄.
    • La sociedad laboral podr谩 ser titular de acciones y participaciones de ambas clases.(autocartera)
    • En los supuestos de transmisi贸n de acciones o participaciones que supongan un cambio de clase por raz贸n de su propietario, los administradores sin necesidad de acuerdo de la Junta General proceder谩n a formalizar la modificaci贸n del art铆culo o art铆culos de los estatutos a los que ello afecte, elevando su acuerdo a p煤blico en escritura p煤blica que se inscribir谩 en el Registro Mercantil, una vez inscrita en el Registro de Sociedades Laborales.
    • La memoria anual de las sociedades laborales recoge las variaciones de capital social que haya experimentado dicha sociedad durante el ejercicio econ贸mico de referencia.
Sociedades participadas por los trabajadores

Se reconocen por primera vez, como tales, en la Ley 44/2015 . Su ordenaci贸n se contempla en los arts 18 y ss de la misma

  • Son sociedades participadas por los trabajadores las sociedades an贸nimas o de responsabilidad limitada que no alcancen los requisitos establecidos para las sociedades laborales, pero promuevan el acceso a la condici贸n de socios de los trabajadores, as铆 como las distintas formas de participaci贸n de los mismos, en particular a trav茅s de la representaci贸n legal de los trabajadores, y cumplan alguno de los siguientes requisitos

a) Que cuenten con trabajadores que posean participaci贸n en el capital y/o en los resultados de la sociedad.

b) Que cuenten con trabajadores que posean participaci贸n en los derechos de voto y/o en la toma de decisiones de la sociedad.

c) Que adopten una estrategia que fomente la incorporaci贸n de trabajadores a la condici贸n de socios.

d) Que promuevan los principios que rigen para las sociedades laborales.

Deben favorecer la generaci贸n de empleo estable y de calidad, la integraci贸n como socios de los trabajadores, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y la conciliaci贸n de la vida personal, familiar y laboral. 聽Asimismo, adoptar谩n pol铆ticas o estrategias de responsabilidad social, fomentando las pr谩cticas de buen gobierno, el comportamiento 茅tico y la transparencia.

Su reconocimiento como tales se rige por la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas y se realiza conforme al procedimiento establecido al efecto y por parte del Ministerio de Empleo (o nombre que adopte asumiendo estas competencias)

Separaci贸n de socios en sociedades de capital. Ficha apunte.

La separaci贸n del socio implica la devoluci贸n del valor de sus acciones o participaciones y por tanto, una consiguiente reducci贸n de capital. Supone un riesgo similar al de la reducci贸n del capital (riesgo por ejemplo, para los acreedores sociales) salvo cuando se combina con otras operaciones.

La separaci贸n implica, en principio la聽 salida de activos de la sociedad.

Por ello, se permite s贸lo excepcionalmente (en supuestos reconocidos por la LSC o por estatutos) y se somete a l铆mites. El socio no es totalmente libre para separarse, pero puede hacerlo cuando exista una causa importante, y debe mediar una decisi贸n de la sociedad.

聽Las causas legales de separaci贸n se contemplan en el art. 346 a 348 bis LSC, todas ellas se relacionan con asuntos que , en las sociedades, se adoptan por acuerdo de la JG. Para poder optar a la separaci贸n el socio debe haberse opuesto (voto en contra) o al menos no haber votado a favor

Estas causas legales son:

  • sustituci贸n o modificaci贸n sustancial del objeto social;
  • pr贸rroga de la sociedad;
  • reactivaci贸n;
  • creaci贸n, modificaci贸n o extinci贸n anticipada de la obligaci贸n de realizar prestaciones accesorias;
  • modificaci贸n del r茅gimen de transmisi贸n de las participaciones (en la SL);
  • transformaci贸n de la sociedad y traslado del domicilio al extranjero
  • falta de reparto de dividendos (en ciertos casos que no detallamos aqu铆, remitiendo a la lectura del art 348 bis LSC).

El plazo para el ejercicio es de un mes desde que se publica el acuerdo o desde que se comunica a los socios la adopci贸n del acuerdo con el que no est谩n conformes.

Primavera by M.A. D铆az

 

La LSC prev茅, tambi茅n en el art 347, la posibilidad de que los estatutos contemplen m谩s causas de separaci贸n, pero para ello, los estatutos deben ser claros en cuanto a c贸mo se acredita la causa estatutaria de separaci贸n,聽la forma de ejercitar el derecho de separaci贸n y el plazo de su ejercicio. Adem谩s,聽 si聽 se incorporan causas mediante modificaci贸n de estatutos, la聽incorporaci贸n a los estatutos, la modificaci贸n o la supresi贸n de estas causas de separaci贸n ser谩 necesario el consentimiento de todos los socios.