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Inversiones sostenibles y el derecho de la UE (I).

el 17 junio, 2020 en Banca y Seguros, Otros

Del Pacto verde al Nuevo Reglamento en materia de inversiones sostenibles

La Unión Europea se ha propuesto convertirse en el primer bloque climáticamente neutro en 2050. A tales efectos se han ido configurando mecanismos de gobernanza y de financiación para las grandes trasformaciones venideras que afectarán al sector público y al sector privado .

En su Comunicación de 8 de marzo de 2018, la Comisión publicó su «Plan de Acción: Financiar el crecimiento sostenible», con el que inicia una estrategia ambiciosa e integral respecto de las finanzas sostenibles. Entre los objetivos fijados en dicho plan de acción es reorientar los flujos de capital hacia inversiones sostenibles y el  establecimiento de un sistema de clasificación unificado de las actividades sostenibles.

Esta iniciativa se une al Acuerdo de París sobre el Cambio Climático y la Agenda 2030 de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible; el Marco de la UE en materia de clima y de energía para 2030, el Plan de acción de la economía circular y la Aplicación por la UE de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Y, el Plan de acción forma parte de los trabajos para una Unión de Mercados de Capitales (UMC)  y pone en común las finanzas con las necesidades específicas de sostenibilidad ambiental,económica y socia del la economía europea.

El Plan de acción se apoyó en el informe de final de enero de 2018 realizado por el Grupo de expertos de alto nivel sobre finanzas sostenibles, creado en 2016 . Y sus principales elementos incluyen: Establecer un sistema de clasificación unificado para las finanzas sostenibles que defina lo que es sostenible y señale los ámbitos  de mayor repercusión; crear etiquetas de la UE para productos financieros verdes para su mejor   identificación; reforzar los requisitos en materia de divulgación de información y sostenibilidad en el proceso de inversión de los gestores activos y los inversores institucionales; establecer la obligación por parte de las empresas de seguros e inversión del asesoramiento a sus clientes en materia de sostenibilidad; integrar la sostenibilidad en los requisitos prudenciales de bancos y compañías de seguros, con el objetivo de examinar la viabilidad de recalibrar los requisitos de capital aplicables para las inversiones sostenibles, desde el punto de vista del riesgo y velando al mismo tiempo por la estabilidad financiera de la entidad; fomentar una mayor transparencia en la información financiera y no financiera anual (en paralelo se realizó una consulta pública para la revisión de Directrices sobre la presentación de informes no financieros, para ajustarse a las recomendaciones del Grupo de Trabajo del Consejo de Estabilidad Financiera sobre Divulgación de Información Financiera relacionada con el clima).

El Plan de Acción se completa con el Plan de Inversiones del Pacto Verde Europeo, en su triple perspectiva

  1. Aspectos sobre financiación: Se trata de movilizar grandes inversiones y gasto público en la acción por el clima y en favor del medio ambiente con cargo al presupuesto de la UE y al Banco Europeo de Inversiones  y para aglutinar financiación privada, en lo que desempeñará un papel clave el Banco Europeo de Inversiones.
  2. Incentivos para reorientar las inversiones públicas y privadas.
  3. Apoyo práctico de  la Comisión a las autoridades públicas y a los promotores de proyectos con vistas a la planificación, diseño y ejecución de proyectos sostenibles.

También en el Mecanismo para una Transición Justa que proporcionará apoyo específico para contribuir a la movilización de inversiones durante el período 2021-2027 en las regiones más afectadas, a fin de mitigar el impacto socioeconómico de la transición. Contribuirá  a dar soluciones para los trabajadores y  las comunidades que dependen de la cadena de valor de los combustibles fósiles. Sus fuentes principales de financiación son:

 

  1. El Fondo de Transición Justa, que recibirá 7 500 millones de euros de nuevos fondos de la UE, además de la propuesta de la Comisión para el próximo presupuesto a largo plazo de la UE. Los Estados miembros , consultando con la Comisión, determinarán los territorios elegibles a través de planes territoriales de transición específicos. También tendrán que comprometerse a aportar un euro por cada euro del Fondo de Transición Justa con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional y del Fondo Social Europeo Plus, además de proporcionar recursos nacionales adicionales. En conjunto, esto proporcionará entre 30 000 y 50 000 millones de euros de financiación, lo que a su vez movilizará incluso más inversiones. El Fondo concederá principalmente subvenciones a las regiones, para capacitar a los trabajadores, apoyar las inversiones en energías limpias, entre otros
  2. El Régimen de transición específico con cargo a InvestEU, para atraer inversiones privadas, por ejemplo, en energía sostenible y transporte, que beneficien a estas regiones y ayuden a sus economías a encontrar nuevas fuentes de crecimiento.
  3. El mecanismo de préstamos al sector público del Banco Europeo de Inversiones respaldado por el presupuesto de la UE, para conceder préstamos al sector público, por ejemplo, para inversiones en las redes de calefacción urbana y la renovación de edificios.

Más

 

 

Ruiz Muñoz, De la Vega Justribó et alt.: Análisis en profundidad en materia de RSE, economía colaborativa y compliance mercantil.

el 11 mayo, 2020 en Banca y Seguros, Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, DM_ADE, DM_Publicidad, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA (RSC) Economía colaborativa y cumplimiento normativo, RUÍZ MUÑOZ, M. Y DE LA VEGA JUSTRIBÓ (Directores), B. Tirant lo Blanch, 2019, 601 páginas.

Es siempre un placer dar noticia de los resultados del trabajo de compañeros de asignatura y de expertos prácticos. Unos y otros estudian, dan forma y ejecutan las instituciones e instrumentos propios de las nuevas orientaciones en diseño y gestión estratégica de empresa, que así pasan de la teoría a la realidad y conocen la evolución y adaptación exigida por el contexto en el que se aplican.

Más satisfactorio es aún cuando, como es el caso, nos encontramos ante una cuidada obra en su contenido y presentación que analiza algunos de los fenómenos contemporáneos que más se están desarrollando cuales son la Responsabilidad Social Empresarial (RSE/RSC), la economía colaborativa, el cumplimiento normativo.

El libro del que se da aquí aviso ha sido dirigida desde la Universidad Carlos III, por uno de los equipos más activos en la innovación jurídica, en su estudio y en su acercamiento a alumnos desde la perspectiva del Derecho Mercantil. Felicidades a los autores y en especial a los directores, Profesores Miguel RUÍZ MUÑOZ y Bárbara DE LA VEGA JUSTRIBÓ, quienes han contado con la colaboración de un conjunto de académicos y profesionales de distintas disciplinas. Siendo el derecho mercantil el hilo conductor de este volumen, todos los autores habían sido participantes en el Seminario Internacional sobre Derecho de los negocios, RSC, economía colaborativa y legal compliance de la universidad Carlos III. El seminario y la obra científica que se presenta ahora contaron con el apoyo del Proyecto de investigación: actores económicos internacionales y derechos humanos, Especial Referencia para España (Ref. DER 2014-55484-P).

Tendremos ocasión de dedicar más tiempo para comentar con más detalle este libro articulado en 3 partes y  23 capítulos. Pero ya avanzamos, que aborda el fenómeno de la responsabilidad social desde una perspectiva, o más bien desde un conjunto de puntos de vista complementarios y renovadores. Se aportan visiones útiles para comprender la proyección de la RSE, la economía colaborativa y el compliance en la administración de empresas, así como  su relación con la estrategia empresarial y con el derecho de los negocios, cuyo núcleo fundamental lo constituye el derecho mercantil. Destacable resulta, por otra parte, la dimensión internacional de la obra, que dota de valor añadido al estudio de unos fenómenos tan actuales y trasversales como globales, cada vez más sometidos a la lupa normativa. Junto a trabajos de derecho español encontramos estudios de derecho comparado y de la Unión Europea. La batería normativa y bibliográfica que los apuntalan contribuyen al rigor científico de la obra y a situar este libro entre las referencias obligadas para el estudio y la práctica de la responsabilidad social, la economía colaborativa y el compliance.

  • En la primera parte de este libro se realiza un análisis profundo de la responsabilidad social. Comprende aspectos redactados por grandes especialistas en derecho mercantil de sociedades y auditoría, pero también de márquetin estratégico, administración de sociedades, mercados, innovación, derecho marítimo, o grupos, todo ello sin olvidar la perspectiva internacional o cuestiones éticas y de cumplimiento normativo o insolvencias. Debe llamarse la atención sobre el fundamento y complementariedad de la RSE con el ordenamiento positivo que se refleja con éxito, por ejemplo, en relación con la transparencia e información en los mercados (también en relación con la información no financiera) en la selección y nombramiento de consejeros y administradores, o incluso en la interpretación de los deberes de diligencia y de lealtad de éstos.
  • En la segunda parte del libro está dedicada al fenómeno comúnmente conocido como economía colaborativa.  Uno de los aspectos que facilitan la comprensión de este tema es la distinción de distintos grados o niveles de modelos de negocio que se autodenominan de economía colaborativa. Si en un sentido estricto las plataformas se limitan a una labor de intermediación, en otras formulaciones son éstas las que prestan auténticamente el servicio, y lo hacen con ánimo de lucro. En función del modelo seguido, las consecuencias jurídicas de unos modelos frente a otros conllevan consecuencias jurídicas importantes, y muy especialmente en el ámbito del derecho de la competencia desleal, como se estudia con detalle en esta obra. Sigue una lucida critica al llamado fenómeno del prosumidor, adentrándose en las plataformas digitales especialmente en cuanto a la oferta de viviendas de uso turístico, o las implicaciones de la economía colaborativa sobre la economía digital, no se deja de lado la problemática de la resolución de conflictos y contratación internacional, que adquieren precisamente en el contexto de la economía colaborativa,  matices diferenciadores muy relevantes. Así por ejemplo, más allá de orientaciones superficiales, estas actividades plantean retos complejos como los requisitos técnicos de inicio y finalización de la actividad – contemplados heterogéneamente en los ordenamientos autonómicos, la responsabilidad de quienes la realizan, las consecuencias del fenómeno en el marco de la obligación de comportamiento leal en el mercado; o las peculiaridades que se suscitan cuando, de la mano de la economía colaborativa entramos en el ámbito de la contratación internacional, por mencionar algunas.
  • La tercera parte está dedicada al cumplimiento normativo. El compliance,  los canales de denuncia o los nuevos mecanismos de desarrollo de negocios dan idea que, en el actual entorno de riesgos crecientes y –a  menudo- difícilmente previsibles- los instrumentos de cumplimiento normativo ofrecen pautas de comportamiento fundamentales para el desarrollo de estrategias empresariales y de los negocios. El peso del compliance civil o mercantil, es decir voluntario, es desatacado en sectores como el del transporte. Y además,  en este ramo de actividad económica se combinan aspectos de cumplimiento, plataformas e incluso de RSE con lo que facilita la comprensión unitaria de los distintos institutos analizados en este volumen. Así el conjunto de consideraciones tecnológicas, metodológicas,  de métricas y de RSE que evidencian la cercana relación con los fenómenos analizados en las dos primeras partes y la progresiva juridificación de la RSE, la economía colaborativa y el compliance.

Prologados por Doña Arancha González Laya, el destacado e ilustre numero de autores  de los sucesivos capítulos incluyen, además de a los directores de la obra, a los catedráticos de Derecho Mercantil Profesor José Miguel Embid Irujo, Luis María Miranda Serrano; de Organización de empresas María José Álvarez Gil;  de Derecho Internacional Público Carlos Fernández Liesa; a nuestras admiradas mercantilistas María Isabel Candelario Macías, Christi Amesti Mendizábal, María Jesús Blanco Sánchez, Paula Vals;  a profesores extranjeros como la Doctora Virginia Zambrano, Professore Ordinario di Diritto Privato Comparato, Università degli Studi di Salerno (Italia) y la Doctora Jeannette Valverde Chaves Catedrática de la Universidad Nacional de Costa Rica (Costa Rica); por mencionar sólo a algunos de los coautores, y con disculpas con el resto que por razón de espacio no detallamos aquí.  Destacadamente, estos autores pertenecen al mundo académico, pero también al foro, a la CNMC e incluyen  a expertos que inciden especialmente en los aspectos relativos a la aplicación práctica de la RSC clásica y de reporting, de economía colaborativa y de cumplimiento. Todos ellos bajo la batuta de unos directores que han sabido estructurar las distintas aportaciones  para dotar a la obra de unidad sistemática y de contenidos.

Felicitamos a autores y directores, en tanto que quedamos atentos a futuros desarrollos del grupo de investigación liderado desde el mercantilismo de la Universidad Carlos III.

Pubs, cafés, gimnasios contra sus aseguradoras por rechazar cobertura en ciertas pólizas de daños. Reino Unido. COVID19

el 4 mayo, 2020 en Banca y Seguros, Otros

Las consecuencias del COVID 19 van tomando forma en el sector asegurador

Se está dando a conocer que,  sobre bases y alegaciones no muy dispares de lo que ya indicábamos para EEUU, varios grupos de asegurados comerciales  en Reino Unido están anunciando acciones contra sus aseguradoras.

Uno de los frentes  principales se abre contra la aseguradora  Hiscox por no atender a sus reclamaciones  en pólizas de interrupción de negocios. Conforme a  The Guardián e Insurer Inside, más de 100 clubes nocturnos, pubs y bares, coordinados por su asociación sectorial de empresas de entretenimiento nocturno, la NTIA, están organizando acciones contra la aseguradora Hiscox por  no atender ésta a sus reclamaciones en el seguro de “BI” interrupción de negocios. El BI cubre, en su formulación más tradicional, daños por interrupción de negocios derivados de los eventos o siniestros definidos en la póliza. Suele fijarse una suma asegurada máxima que en los casos aquí referidos suele rondar en torno a los 100.000 de Libras esterlinas como indemnización.

Enfermedades notificables o de notificación obligatoria y cierres por imposición del poder público

Asturica Augusta, by Ricardo Castellanos Blanco

  • Como indicábamos aquí  algunas pólizas  BI incluyen una cobertura por cierre de negocio derivada de una enfermedad notificable, o de notificación obligatoria. Estas pólizas, que no suelen ser adquiridas por la micro empresa, se redactan sobre la base de un listado concreto de enfermedades que constituyen la base fáctica u ocurrencia de un siniestro asegurable. Entre ellas, en el momento de la redacción no se encontraba esta nueva enfermedad del CoviD 19 , que era desconocida.

 

  • Como la Asociación de Aseguradores británicos reconocía,  las cobertutas de cierre de negocio por enfermedades contagiosos son pólizas costosas . Sus tomadores no consideran justificado el rechazo de la cobertura. De hecho, algunas aseguradoras como Hiscox, posiblemente previendo que se avecinaban reclamaciones o al menos consultas de sus clientes, declaró recientemente que la mayoría de sus asegurados en BI no habían contratado la interrupción del negocio como resultado de las «medidas generales» adoptadas por el gobierno en respuesta a la pandemia. Aún así, se comprometía a valorar con el resto de la industria y con el supervisor las vías de análisis conjunto, declaraciones de las que podría interpretarse algún tipo de mediación o arbitraje, en su caso.
La acción de la asociación de empresarios de la noche, NTIA, se presenta en forma de dos grupos de reclamantes contra Hiscox, que en conjunto involucran a unos 200 demandantes, afectados por el rechazo de Hiscox a atender sus reclamaciones en pólizas BI por consecuencias de COVID19.
  • Uno de esos grupos de acción es respaldado por la empresa asesora de corredores de seguros CEC, que representa a más de 30 empresas, incluidos gimnasios, restaurantes y profesionales del golf. Según se está dando a conocer, al menos algunas de las pólizas de Hiscox establecen la cobertura derivada de la interrupción del negocio debida a » restricciones impuestas por una autoridad pública durante el período de seguro tras la aparición de una enfermedad humana de declaración obligatoria».

 

Sollans’ city’s Bichitos

Interrupción de negocios por infección de los locales. 

Una línea que parecen seguir los asesores de los demandantes o reclamantes, a ambos lados del atlántico, es basar sus pretensiones en alegaciones de que los establecimientos y en concreto sus lugares de negocio necesitan una desinfección y que es por ello, en realidad, que no pueden abrir.

Esta, y el resto de las reclamaciones exigen, en todo caso, debida atención e investigación por parte de la industria, al menos para justificar la denegación con razones de peso. O para aceptar alguna

Seguiremos observando….

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¿Cubren los seguros de interrupción de negocios las pérdidas COVID-19? Iniciativas judiciales (y legislativas) en muchos estados de USA

el 24 abril, 2020 en Banca y Seguros, Otros

Desde que se hiciera evidente el brote de COVID 19  el sector asegurador está conociendo turbulencias de distinto corte. Aludimos aquí a algunas que se están observando en Estados Unidos y que se relacionan con la llamada cobertura de «interrupción de las actividades comerciales», Business Interuption o BI.

El BI típicamente, cubre riesgos propios derivados de daños físicos a la propiedad, por ejemplo los causados por incendios o terremotos u otras «ocurrencias» que pueden ser objeto de ampliación. En principio el BI no cubriría las pérdidas causadas por pandemias que, por regla general no constituyen daños en la propiedad física, a salvo de alguna cuestión como los gastos de limpieza y desinfección, en su caso. En algunas jurisdicciones, como ya veíamos, el BI permite una ampliación, cara, para cubrir daños derivados de determinadas enfermedades. Ahora bien, en este último caso, las enfermedades en cuestión son (o suelen ser) objeto explícito de pacto mediante listados que se incluyen en la póliza. Por lo tanto, y sin entrar en reflexiones más profundas, parecería que existen dos razones fundamentales para que los daños de lucro cesante por interrupción de negocio no admitan reclamaciones por COVID19: que la pandamia, en general no causa daños físicos en la propiedad y que el COVID19 es una enfermedad nueva que por ello no podría están incorporada expresamente en los contratos anteriores a marzo 2020.
Aún así, se están produciendo en EEUU dos tipos de iniciativas. Una de corte judicial de la mano de despachos de abogados y asociaciones sectoriales (bares, gimnasios y similares). Otra a instancias de los legisladores estatales. Paralelamente, no faltan voces que exigen la interpretación clásica de las pólizas BI que, indican, posiblemente en el 100% de los casos no cubrirían COVID19
Reclamaciones frente a aseguradores
Pese a que BI no está diseñada, ni calculada su prima para alertas sanitarias, se observa en EEUU que bastantes asegurados han reclamado de sus aseguradoras la cobertura de daños derivados de la interrupción de su negocio. Para ello, los reclamantes realizan interpretaciones amplias de la póliza.
Debe indicarse que en EEUU desde 2006, y a raíz del brote de SARS 2003 es bastante habitual encontrar la exclusión en este sentido «el asegurador no pagará por las pérdidas o daños causados o resultantes de cualquier virus, bacteria u otro microorganismo que induzca o sea capaz de inducir angustia física, enfermedad o dolencia,». Sin embargo no todas las aseguradoras la incluyen en su condicionado, como es el caso de Chubb, uno de los suscriptores más importantes en BI. Precisamente, esta entidad que ha denegado cobertura en pólizas BI por reclamaciones por COVID 19 está siendo objeto de demandas colectivas e individuales (prospectivas por el momento) de asegurados que exigen una indemnización por pérdida de ingresos (daños) y/o daños que son consecuencia de la declaración del estado excepcional por parte de las autoridades civiles y/o por gastos extraordinarios incurridos para hacer frente a los dos anteriores
Entre las demandas que se han anunciado o se están ya formulando:
  • Cajun Conti LLC v. Certain Underwriters at Lloyd’s, Londres. Aqui, es cuestión principal interpretar si el coronavirus dañó un establecimiento comercial . En ese caso, un el restaurante de Nueva Orleans solicita una declaración de que la contaminación de sus instalaciones por coronavirus sería un daño físico y  estaría cubierto, particularmente porque el cierre fue ordenado por el estado debido al coronavirus, y la póliza no incluye una exclusión explícita de de virus.
  • Big Onion Tavern Group, LLC v. Society Insurance, Inc., 20-cv-2005 (N.D. Ill.) Donde los demandantes alegan que sus pólizas no excluyen coronavirus y pretenden hacer valer que sus daños son un tipo de daño físico cubierto
Otros asuntos individuales que se irán dando a conocer serán, sin duda, variados, Y en cada uno será necesario interpretar con precisión el alcance de la póliza así como el motivo o causa directa del daño. Por ejemplo, corresponde interpretar si la orden estatal de cierre constituye un daño físico a locales y establecimientos comerciales. O si el daño no sólo afecta al establecimiento sino a otros bienes físicos o inmateriales que hubiesen estado contemplados en la póliza. Y todo ello, habrá de entenderse a la luz del condicionado concreto de cada póliza. O eso entenderíamos
Proyectos legislativos estatales
Por otra parte,  muchos de los legisladores estatales de USA están adoptado reformas  que, en último término, harían recaer sobre la industria aseguradora una gran parte de la carga de las pérdidas económicas provocadas por la pandemia mundial. En el centro de estas reformas se encuentra la cobertura BI.
Acrobacias 2015

acrobacias2015

La legislación estatal proyectada parece que obligaría a muchos aseguradores  que suscribieron BI a proporcionar cobertura retroactiva a los asegurados por pérdidas resultantes de la pandemia COVID-19, independientemente de las exclusiones de las pólizas y de la existencia de daños físicos a la propiedad del asegurado, independientemente de las primas cobradas y de las consideraciones de suscripción hechas por las compañías de seguros cuando emitieron estas pólizas. En general si se respeta en estos proyectos, el límite cuantitativo de cada contrato (suma o sumas aseguradas).

Nueva Jersey presentó el primer proyecto de ley de este tipo, el proyecto de ley de Nueva Jersey A-3844, el 16 de marzo, pero fue retirado para proceder a un periodo de consultas y diálogo con la industria. Otros estados con propuestas similares son Ohio, Massachusetts, Nueva York, Louisiana, Pennsylvania y Carolina del Sur.
Conforme a estas propuestas, los estados mencioandos requerirían que los aseguradores privados cubrieran las pérdidas por interrupción del negocio, incluso si no están cubiertas conforme a una interpretación directa del lenguaje simple de sus pólizas , e incluso si  las pandemias o enfermedades contagiosas del tipo COVID19 estuviesen excluidas de las pólizas que comercializaron. En concreto, los proyectos de ley de Massachusetts, Carolina del Sur y Nueva York, abordan expresamente las exclusiones virales y/o el requisito de los daños físicos, eliminado la eficacia excluyente de ambos. Por ejemplo, en el siguiente texto, el proyecto de ley de Nueva York  declara nulas y sin efecto las exclusiones de daños por virus en la cobertura de BI: Toda cláusula o disposición de una póliza de seguro que asegure contra la pérdida o el daño a la propiedad, lo que incluye, entre otras cosas, la pérdida de uso y ocupación y la interrupción del negocio, que permita al asegurador denegar la cobertura basándose en un virus, una bacteria u otro microorganismo que cause enfermedad, dolencia o malestar físico o que sea capaz de causar enfermedad, o malestar físico será nula y sin efecto.  Otros proyectos de ley resultan menos expresos. Pero, todos ellos se orientan a ampliar por la vía legal la cobertura de la interrupción de operaciones.
La cobertura que incorporarían los legisladores se plantea con límites que dependen entre un estado y otro. En todo caso, operaría dentro de los límites de la suma asegurada en cada póliza. Y generalmente se limita también para proteger sólo a los asegurados con un cierto número de empleados. Aún así, el impacto de las reformas si llega a aprobarse, sobre el sector asegurador será muy importante.
  • En el proyecto de ley de Nueva Jersey Pennsylvania y Louisiana,  la ampliación legal de cobertura se aplicaría a los asegurados con menos de 100 empleados a tiempo completo . En el proyecto de ley de Ohio se aplica a los asegurados con hasta 100 empleados a tiempo completo. Los proyectos de ley de Massachusetts y Carolina del Sur cubren a los asegurados que emplean hasta 150 empleados a tiempo completo. El proyecto de ley de Nueva York, recientemente enmendado, limita las coberturas ampliadas por vía legal a los asegurados con menos de 250 empleados a tiempo completo. El proyecto  de Louisiana  no limita la cobertura a las pequeñas empresas con un cierto número de empleados.
  • Estos proyectos legislativos plantean cuestiones interpretativas temporales importantes en relación con las pólizas a las que serían aplicables. La mayoría de los proyectos de ley se aplicarían a las pólizas vigentes en el momento de aprobación de la Ley, pero en algunos casos, como los proyectos de Massachusetts y Carolina del Sur, la cobertura legal  también se aplicaría a las pólizas que entraran en vigor durante la vigencia del estado de alarma sanitaria que en USA se pone fin por una orden del gobernador en cada estado. En  Pennsylvania sólo se aplicaría a las pólizas que ya están en vigor el 6 de marzo de 2020,  fecha de declaración de la emergencia en ese estado.
  • En Ohio, Massachusetts, Nueva York, Pennsylvania y Carolina del Sur la legislación proyectada incluye disposiciones para el reembolso parcial obtenido del estado (ayudas estatales para las aseguradoras), no así en Louisiana.
Hasta el momento de escribir estas líneas y en tanto tenemos conocimiento ninguno de estos proyectos ha sido aprobado y se están preparando impugnaciones constitucionales (especialmente en base al art I-10 de la Constitución). Por otra parte, también es posible que otros estados se unan a los ya mencionados y propongan reformas que no harían sino hacer recaer sobre el sector de los seguros buena parte del desastre económico del COVID19, especialmente para las PYMES.
Voces críticas
Las iniciativas descritas han recibido fuertes críticas desde el sector y por parte de analistas: Aqui; 

Límites legales en las retribuciones y gobernanza para entidades que perciban ayuda pública. CESA ACT. EEUU- Covid19

el 8 abril, 2020 en Banca y Seguros, Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, Otros

El Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security, or “CARES Act”“ de 2020 de Estados Unidos   estableció dos programas de préstamos destinados a proporcionar liquidez a las empresas y otras organizaciones –incluidas las de Derecho Público  en los Estados Unidos:  por una parte el  Coronavirus Economic Stabilization Act (CESA) con programas de préstamos del Departamento del Tesoro; y  por otra el Keeping American Workers Paid and Employed Act , que configura  un sistema de protección de pagos a empleados (PPP).

Introducción

NYC_by Jara IPM

El CESA se contiene formalmente en el Título IV del Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security, o “CARES Act”“ de 2020 que es , a su vez una de las grandes leyes federales aprobadas en relación con el COVID-19, por ahora junto con el  Coronavirus Preparedness and Response Supplemental Appropriations Act y el  Families First Coronavirus Response Act,.

Programas de préstamos reembolsables

El CESA establece paquetes de ayudas  del Departamento del Tesoro, federal de EEUU y de la Reserva Federal, en modo de préstamos, garantías y otros instrumentos para empresas y personas de derecho público, para  hacer frente a la pandemia. Destacamos que todas las ayudas del CESA  (a diferencia de otras aprobadas en el conjunto del CARES Act) se consideran transitorias y deben ser devueltas.

Los receptores de las ayudas de CESA deben someterse a límites financieros y de gobernanza, que incluyen restricciones en los dividendos a distribuir, la adquisición de autocartera, umbrales máximos en las retribuciones a sus ejecutivos así como otras restricciones que afectan al nivel de salarios de toda su plantilla, compromiso de mantener empleos en territorio estadounidense y de paz social (en relación con la actividad sindical). Estas medidas permanecerán activas durante un periodo inicial de 12 meses o más amplio hasta que el préstamo sea devuelto.

Cuantías y sectores directamente beneficiados
  • Los programas de ayuda de CESA se  dirigen en principio sólo a las empresas de EEUU cuyos trabajadores en su mayoría operan desde ese país, pero no excluye la participación  de las filiales en EEUU de entidades no estadounidenses
  • Las entidades que pueden percibir préstamos y garantías  son:
    • Por una parte aerolíneas de pasajeros y de transporte aéreo de mercancías, empresas de venta de billetes de avión, de reparación y mantenimiento en la industria aeronáutica y otras entidades relevantes (críticas) para la seguridad nacional (para ellos se han habilitado 46 mil millones de dólares en marzo de 2020).
    • También incluye 454 miles de millones de dólares en programas de apoyo de la Reserva Federal para inyectar liquidez en el sistema financiero mediante la compra de títulos de deuda sobre valores, títulos de deuda en obligaciones y otros títulos ya sean emitidos directamente por los emisores o adquiridos en mercados secundarios; así como para préstamos  garantizados; y  que incluye ayudas directas en forma de préstamos para entidades de entre 500 y 10.000 trabajadores, estando pendiente la configuración de un programa , en principio similar, adaptado para entidades más pequeñas.
  • Los potenciales solicitantes del estos préstamos que cuenten con financiación a través de acuerdos de “prívate equity” deben comprometerse, también, a respetar las imposiciones del CESA, con lo que posiblemente deban adaptar sus compromisos con inversores privados.
Requisitos
Relativos a dividendos y acciones propias
  •  Restricción de dividendos y recompra de acciones: cada beneficiario (y sus filiales) debe comprometerse, hasta después de 12 meses de que el préstamo se haya devuelto  a no pagar dividendos ni hacer otras distribuciones de capital con respecto a las acciones ordinarias; y a no recomprar sus valores de renta variable (autocartera) ni los de su matriz que coticen en una bolsa de valores nacional de EEUU, excepto cuando  la recompra  derive de una obligación contractual  preexitente en la fecha de entrada en vigor de CARES (marzo 2020)
Relativos a retribuciones

Entre los requisitos para recibir esas ayudas  se establecen límites retributivos para el personal  de las entidades afectadas. Estos umbrales máximos estarán vigentes hasta el momento en el que se devuelvan las ayudas recibidas (el llamado “periodo de restricción”). De hecho, los límites afectan a los altos ejecutivos y miembros del órgano de administración o equivalente.

  • Entidades con menos de 500 trabajadores. Las restricciones no se aplican, aunque con alguna excepción a las empresas de menos de 500 trabajadores, que también pueden obtener ayudas, mediante un mecanismo adaptado para su menor volumen.
  • Entidades que cuentan con entre 500 y 10.000 trabajadores. Durante el periodo de restricción, es decir, hasta que no se devuelvan las ayudas del CARE/CESA ningún ejecutivo o consejero, o ningún trabajador que percibiese más de 450.000 dólares en 2019 –salvo si derivaba de un convenio colectivo celebrado antes de 1 de marzo de 2020-, puede percibir retribuciones que en conjunto de 12 meses supere la recibida en 2019. Tampoco puede percibir indemnizaciones por cese o por finalización de la relación que exceda del doble de lo percibido en 2019.
  • Con carácter general:
    • aquellos cuya retribución o compensación global en 2019 fuese de 3 millones de dólares, el máximo global  que pueden percibir en cada uno de los periodos de 12 meses durante el “periodo de restricción”  se sitúa en los 3 millones de dólares
    • los que percibiesen  una compensación que supere  3 millones de dólares, el límite se establece en 3 millones más la mitad de lo que percibiesen por encima.

NYSE_by Jara IPM

En suma quienes percibieron entre 425.000 dólares y  3.000.000 de dólares en concepto de remuneración total en 2019  verán sus retribuciones anuales congeladas  y aquellos que en 2020 percibieron más de  3 millones de dólares ven sus retribuciones recortadas .

La ley especifica que el concepto de compensación se debe entender  que incluye  el total de sumas monetarias y no monetarias recibidas  en concepto de sueldo, bonificaciones, acciones y otros beneficios financieros.  Este último concepto de » beneficios financieros» no se define específicamente, pero parece incluir todos los elementos de la retribución.

Estas medidas quedan pendientes de ampliación y desarrollo regulatorio para clarificar, por ejemplo, el caso de las nuevas contrataciones, las retribuciones que habían sido objeto de pactos individuales y colectivos, y también los procedimientos  para solicitar exenciones.

Más

Cuadro de límites  de retribuciones y gobernanza a las entidades beneficiarias de CESE a 30.03.2020

Junta General electrónica en sociedades no cotizadas y el RDL 11/2020. Algunas cuestiones (COVID-19. Derecho de Sociedades. IV)

el 3 abril, 2020 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Otros

La Disposición final 1 del Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo modifica parcialmente el art 40 del Real Decreto Ley 8/2020, que comentábamos aquí   por haber adaptado, a su vez, el funcionamiento de los órganos de dirección de determinadas personas jurídicas, entre otras de las sociedades de capital, a la crisis del COVID19 .

Resolución de 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

La reforma que entró en vigor el 02.04.2020 es de interés y utilidad, y además suscita algunas dudas interpretativas, seguramente propias de la normativa aprobada en las presentes circunstancias de alarma.

Junta general a distancia. 

Semana Santa, encuentro. Cortesía TurisLeón, vía HéctorLSuárezPérez

El RDL11/2020 añade un segundo párrafo al art. 40.1 RDL 8/2020 en virtud del cual , ahora ya explícitamente, no sólo los órganos de administración de las personas jurídicas afectadas, incluyendo las SL y SA no cotizadas,  sino también las juntas generales y órganos asamblearios en otras personas jurídicas afectadas pueden realizarse enteramente a distancia o por medios electrónicos (videoconferencia o por llamada telefónica múltiple) durante el periodo de alarma  “Aunque los estatutos no lo hubieran previsto,….» 

 La flexibilidad reconocida  en el Real Decreto Ley 11/2020 que modifica el art 40.1 del RDL 8/2020 en un estado de alarma como el actual resulta en conjunto positiva. Pero, de cara a una permanencia de estas medidas, que al menos en parte podrían resultar de utilidad práctica, cabría clarificar algunas cuestiones.

  • Exigencias de legalidad de  la JG a distancia. Las exigencias para poder celebrar juntas enteramente a distancia (por multiconferencia telefónica o por videoconferencia)  actualmente, es decir durante el periodo de alarma y desde el 2 de abril de 2020 son, en términos casi literales:
    • que todas las personas que tuvieren derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios para conectarse
    • que el secretario reconozca la identidad de aquellos con derecho a asistencia y de sus representantes, y  así lo exprese en  acta,
    • que el secretario remita de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes su reconocimiento de la identidad de los concurrentes

Catedral de León by M.A. Díaz

Estas exigencias incluyen implícitamente, parecería, varios otros requisitos previos y posteriores, cuanto menos de carácter  organizativo:

  • Por un lado, que además de poder conectarse los socios, representantes y otros legitimados para asistir a la JG, todos ellos cuenten con unos medios de conexión seguros y con una mínima calidad técnica que garantice el seguimiento de la reunión audiovisual o telefónica. Surgirían aquí cuestiones susceptibles de entorpecer la convocatoria como resultado de la voluntad, o ausencia de voluntad de los socios (como por ejemplo el supuesto de algún socio que queriendo retrasar la convocatoria no comunica su correo o teléfono, o lo desconecta, o causa baja), situaciones que, sin perjuicio de su calificación y consecuencias, no resultan impensables y que quizás merecerían atención más detallada, de lege ferenda o cuando menos en futuras reformas estatutarias, incluidas reformas en los formularios de estatutos tipo.(en esta otra entradilla, aunque en relación con cotizadas de EEUU veíamos cómo la práctica de JG virtuales no es siempre bien recibida)
  • Que la posibilidad de conexión no sólo exista, sino que sea conocida por el secretario y el órgano de administración convocante en su conjunto, y tenga un mínimo de calidad técnica y de seguridad.

Parecería lo más lógico que, para cumplir con las exigencias mencionadas, al menos en sociedades pequeñas, o que no se apoyan habitualmente en medios electrónicos seguros para su gobernanza,  implicará tareas adicionales cuanto menos del secretario del consejo si lo hubiera, o  en todo caso, del órgano convocante. En apoyo de estos procesos preparativos (ya sea de la convocatoria o ya sea directamente de la celebración,  correspondería un acuerdo previo  habilitador (o al menos organizador) del órgano de administración que impulsa la convocatoria y en último término es responsable de ella:.

  • Sin perjuicio de lo anterior, el secretario deberá adoptar,  antes de la celebración, diríamos, cuando menos unas medidas razonables de diligencia a efectos del reconocimiento de la identidad de las personas con derecho de asistencia y de sus medios técnicos de conexión, de cara a la redacción de la lista de asistentes. Nótese que con la articulación de estos medios, hoy extraordinarios en nuestro ordenamiento, se está afectando a derechos tanto de carácter político y representativo, como de naturaleza económica de los socios. Y, en estos tiempos de escasa estabilidad en los que muchas entidades deberán reformular cuentas, retrasar aplicaciones de resultados, por mencionar algunas de las incidencias que veremos estos días,  la posibilidad de error o de conflicto no hacen sino aumentar. Pensemos, por ejemplo en el caso de problemas adicionales en un supuesto de representación general preconcedida, pese a la que  el socio que finalmente decide asistir; procesos de transmisión mortis causa  y similares, etc. En conjunto,  la gobernanza en los trámites previos a la JG a distancia exigen  una diligencia específica del consejo, y del secretario.
  • En cuando al secretario de la JG, convendría que tuviese deberá además contar con los correos electrónicos de los concurrentes (para la posterior comunicación). Y aquí volvemos a encontrar la posibilidad de que se produzcan ya sean errores o sean conductas de obstrucción como ya se dijo, que en todo caso habría que prever y procurar evitar.
  • Los medios para comunicar la convocatoria, el cumplimiento de la notificación del secretario, o de las comunicaciones previas a la celebración sobre los “medios necesarios para conectarse” , o la propia seguridad de esos medios no son objeto de atención en el RDL.  Deberá entenderse que se exigen unos requisitos mínimos de seguridad, certeza, estabilidad de las comunicaciones; pero el estándar de estos términos jurídicamente indeterminados no consta en la norma. Ni tampoco aparecen los medios de prueba en relación con tales comunicaciones y medios, por lo que servirá cualquier medio de prueba aceptado en derecho, aunque quizás sería recomendable al menos algún tipo de acreditación fehaciente del envío del mensaje electrónico de la convocatoria o por el acuse de recibo del socio (en los términos empleados por el legislador en el art 446 LSC respecto de la convocatoria de JG en la SLNE).

Tiempos en la preparación de la Junta General a distancia. Una pregunta que podría surgir es si estas mencionadas tareas (la identificación, la verificación de medios electrónicos, de correos de remisión) deben realizarse necesariamente antes de la publicación de la convocatoria, o si cabría realizarse con posterioridad a publicar la convocatoria y antes de su celebración.

  • La primera opción puede resultar más prudente a efectos de seguridad y viabilidad de la convocatoria de la JG a distancia y a efectos de evitar futuras impugnaciones. Pero puede resultar difícil de realizar, salvo en supuestos de personas jurídicas con un número muy reducido de socios,  o en aquellas que cuenten ya con medios de comunicación electrónica con los accionistas (porque éstos ya hayan accedido estatutariamente a las comunicaciones por medios electrónicos, o cuenten con una web oficial que incorpore foros u otros mecanismos que garanticen la comunicación electrónica con los socios, etc.).  Esta opción intensifica además una cuestión de derecho transitorio  y es que, la necesidad de obtener los datos y  de realizar las verificaciones indicadas puede conducir, especialmente en la SA, a que de hecho, la JG a distancia se celebre después de superado el estado de alarma. Es de esperar que nuestro legislador excepcional tenga estas circunstancias en cuenta al efecto de mantener la  validez de la JG convocada al amparo de la reforma del RDL 11/2020 y evite el recurso interpretativo doctrinal.
  • La segunda, conlleva otros peligros que se materializarían una vez publicada la convocatoria. Así, el riesgo de no poder obtener algunos de los correos, o de no poder proceder con certeza a identificación (por ejemplo por errores o porque un socio se desconecte antes de haber dado su correo,  etc.) lo que podría llegar a tener consecuencias sobre validez, mayorías,y quórum (y por tanto efectos conforme al art 204.3,-a- LSC) e incluso de exigencias de responsabilidad. Sin embargo, al mismo tiempo resulta relativamente más realista en el sentido de que nos encontramos, en principio, en un procedimiento de regulación transitoria y vigencia presumiblemente corta que no tendría porque prorrogarse, al menos en sus términos literales. En virtud de este último razonamiento, por ejemplo, en una convocatoria JG a distancia para una SL –por los plazos legales más reducidos para convocar- , el poder realizar las verificaciones después de publicada la convocatoria facilitaría la celebración dentro de un posible estado de alarma es decir dentro del previsible periodo de vigencia de los RRDDL.
  • Relacionado con estas preparaciones, el RDL parece dejar en suspenso implícitamente lo dispuesto en el art 11 bis LSC, como ya ha expresado el Profesor Farrando de Miguel para Almacén de Derecho:  La nueva regulación presenta convocatorias, posibilitadas incluso en sociedades que carecen de web oficial o estatutaria en el sentido del art 11 bis LSC, ya que como vienen subrayando los mencionados RRDDL, estamos ante medidas legales en un estado de alerta declarado que se aplican por encima de, y sin perjuicio de lo establecido en los estatutos sociales.
  • Nada se dice de juntas en cuya convocatoria interviene el Registrador mercantil o el Letrado de la Administración de justicia a instancia de la minoría

Celebración y acta. Una de las obligaciones del secretario es la de verificar  la identidad de los concurrentes por videoconferencia o multi-llamada y hacerlo constar en acta:

Bóveda. Catedral de León

  • De cara a la elaboración de la lista de asistentes y constitución del órgano, ya ha puesto de manifiesto nuestra mejor doctrina que  en el supuesto, de que  la JG no cuente con un secretario, por ejemplo en sociedades sin consejo en o en supuestos en los que los asistentes no nombren secretario conforme al art  191 LSC, correspondería el reconocimiento y la constancia en acta al presidente de la JG. Como también recuerda la misma fuente que la certificación sobre identidad no sustituye a la declaración de válida constitución de la JG que deberá realizar el Presidente de la JG, incorporando, debe  entenderse, constancia de la verificación por parte del secretario sobre la identidad de los asistentes y representados y sobre la viabilidad de los medios técnicos de conexión. Tales términos se añadirán creeríamos a la lista de asistentes (socios, representados, otros legitimados ).
  • Por lo que respecta a la participación y voto, resulta aplicable lo establecido en los arts 189.2 LSC (y añadiendo la seguridad el 521 LSC), dejando a salvo de que precisamente el RDL 11/2020 se aprueba para  supuestos en los que no existe previsión estatutaria.
  • En cuanto a la comunicación, a posteriori  que debe realizar el secretario a los concurrentes en  la JG, también surgen algunas dudas interpretativas, que una posible reforma, quizás ya en la LSC de lege ferenda  ayudaría a aclarar:
    • La expresión “medios necesarios para conectarse” plantearía abundantes preguntas. Parece lógico que la exigencia no consiste sólo en una conexión, sino de ésta cumpla un mínimo de requisitos técnicos. Pero además, ¿quién debe certificar que existen esos medios? ¿sería suficiente una declaración de los llamados a concurrir o se debe exigir alguna otra verificación en sentido técnico? La cuestión no es baladí, ni por sus consecuencias sobre la responsabilidad del secretario, ni sobre la válida constitución de la JG
    • En cuanto a la verificación de identidades electrónicas o telefónicas, puede entenderse que se realiza en el acta de la JG. Pero también, cabe interpretar que se trata de un acta distinta, de la que se deba tomar constancia a los efectos de lista de asistentes y constitución de la JG primero; y de acta de la JG, después. O, al menos de una sección del acta de la JG – en el sentido del art 198 RRM para la lista de asistentes- susceptible de comunicación independiente para, con sus formalidades, dar cumplimiento a la notificación a los concurrentes por correo electrónico incluso si el propio acta de la JG se comunicase después.
    • El acta de verificación de identidades se debe remitir de inmediato a los concurrentes. Y en la definición de esa inmediatez podrían surgir también otras dudas que seguramente se resolverían por la vía interpretativa de que, sea cual sea la vía de firma del acta, deberá procurarse una rapidez superior a la exigible en otras circunstancias, por ejemplo, sin consumir los 15 días facultativos y máximos del art 202.2 LSC, o remitiendo cuanto antes el acta notarial del art 203 LSC. En todo caso, a efectos del acta de la JG  será de aplicación el art 100 del Reglamento del Registro Mercantil.

Juntas postpuestas y revocadas A diferencia de los que ocurre para las JG de Sociedades Cotizadas, aqui no se aborda directamente la posibilidad de que las JG ya convocadas se puedan revocar para sustituir  la celebración presencial por una celebración a distancia con el mismo orden del día. Ni que la posibilidad de retraso (que si se contempla en ambos RRDL) se acompañe  de otra convocatoria distinta de JG electrónica con  un orden del día distinto.

  • El apartado 6 de la redacción del art 40 del RDL 8/2020 establece que si la JG se hubiera publicado antes del 16 de marzo 2020 y su celebración estuviera prevista para después declarado el estado de alarma, el órgano de administración puede cambiar la hora y la fecha de la reunión. En principio se tratará de un retraso en la celebración, o de un nuevo local para la reunión. Pero no se indica expresamente que ese “lugar” pueda ser electrónico. No resulta descabellado aceptar esta posibilidad, pero tampoco lo es que en entornos litigiosos donde abunden las disputas, el cambio pueda verse obstaculizado  por socios, o fundamentar futuros intentos de impugnación, con mayor o menor fortuna en cuanto a sus resultados.
  • El mismo apartado 6  añade ahora  la posibilidad de que los administradores revoquen el acuerdo de convocatoria (publicándolo así en ambos casos de cambio o de revocación), con 48 horas de antelación a la fecha prevista de su celebración, en la página web de la sociedad o, en su defecto, en el BOE; y en este caso con la obligación de convocar de nuevo dentro del mes siguiente a la finalización de la alarma declarada.  Ahora bien, revocada una JG que deba ser convocada de nuevo después del estado de alarma, ¿puede celebrarse una JG a distancia (intermedia) con el mismo o con distinto orden del día?.
      • En relación con una  convocatoria para JG electrónica – en principio extraordinaria por las fechas en las que nos encontramos- en fecha intermedia y con otro orden del día distinto de la cancelada, no parece que exista inconveniente. Especialmente porque el nuevo art 6 bis menciona expresamente la posibilidad de convocar JG durante el estado de alarma
      • Sin embargo,  se echa mucho de menos una redacción más explícita del precepto sobre la posibilidad de que el órgano de administración sustituya la junta revocada por otra a distancia con el mismo orden del día.(recuérdese que el apartado 6 impone la convocatoria de JGO revocada), transformando incluso en algún caso la convocatoria revocada (que hubiera sido JGO, por las fechas) en una JGE (por celebrarse la ordinaria en el periodo de alarma en modo a distancia) en la que quizás si se podría remitir la reformulación de propuesta de aplicación de resultados, o las cuentas cuando hayan sido reformuladas en su conjunto.

Cuentas, auditoría  y sustitución de la aplicación de resultados Con la reforma del RDL 11/2020, el art. 40.3 RDL 8/2020 añade a su redacción inicial que podrán formularse cuentas durante el estado de alarma, así como procederse a su auditoría obligatoria (o ahora también voluntaria)  en el plazo normal de un mes del art 270 LSC, o en plazo el ampliado  de dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma (art 40,4 RDL modificado por RDL 11/2020).

En cuanto a los cambios en la aplicación de resultados, el nuevo art 6 bis establece  la obligatoriedad de un escrito de auditoría y distingue dos situaciones, en linea con el comunicado conjunto de la CNMV y el  Colegio de Registradores del que nos hacíamos eco:

  1. que  las sociedades mercantiles que ya hayan sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir del 1 abril 2020. En este caso pueden sustituir la propuesta de aplicación del resultado por otra propuesta, pero, el órgano de administración lo deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 y deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta. Implícitamente, este supuesto supone que ya existía un informe de auditoría sobre las cuentas formuladas, pues el precepto alude a un simple «escrito» y no a un nuevo informe de verificación.
  2. que las sociedades tuvieran ya  JGO  convocada, en cuyo caso, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado y someter una nueva a la aprobación de otra JG, dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria
    • ese plazo sería el máximo de  los tres meses posteriores al estado de alarma que prescribe el mismo RDL .
    • esa información debe publicarse antes de la JG ya convocada y -como novedad- acompañándola de un escrito del auditores en los términos ya mencionados.
    • se entiende que en las JG que no se postpongan ni se revoquen sino que únicamente se sustituya la propuesta de aplicación, la certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.
Catedral de León by M.A. Díaz

Catedral de León by M.A. Díaz

Junta Universal. Los RRDDL, también sugieren alguna reflexión en relación con la posibilidad de JG Universal celebrada por medios electrónicos. No cabe duda, conforme al art 40.1 segundo párrafo redactado por el RDL 11/2020 de que si concurren todos los socios, lo que sucederá  con toda probabilidad sólo en una sociedad de pocos socios, el trámite de identificación y verificación del secretario, así como su reflejo en acta y comunicación, son viables. Aún en ausencia de convocatoria formal en los términos de la LSC, convendrá realizar los preparativos previos para la reunión electrónica y entendemos que la JGU podrá celebrarse.

Más sobre este tema:

Juntas generales (también virtuales) proxy y propuestas de accionistas. COVID19. Nota de la SEC (I)

el 1 abril, 2020 en Banca y Seguros, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, Otros

La SEC publica estos días recomendaciones y orientaciones  relativas a aspectos de las Junta General de Accionistas de las mercantiles supervisadas por este organismo. Comentamos aquí la Staff Guidance for Conducting Annual Meetings in Light of COVID-19 Concerns. Estas orientaciones no tienen carácter normativo sino interpretativo, como la propia nota deja claro.

I Antedecentes: Juntas Generales y Proxy

Recuérdese que las sociedades mercantiles estadounidenses  están reguladas por derecho estatal. Conforme a sus respectivas Leyes estatales  deben –generalmente – convocar juntas anuales de accionistas.  Además, cuando se trata de sociedades emisoras de valores que deben registrarse conforme al art 12 de la SEA1934, están sometidas al ordenamiento federal (legislación y regulación) que impacta directamente en algunos aspectos relativos a la celebración y voto en estas JG como, de modo muy señalado,  lo relativo a la solicitud publica de representación de accionistas en las asambleas.

En efecto, las solicitudes de representación para las JGA de las entidades supervisadas por la SEC  deben cumplir la normativa federal sobre declaraciones , es decir, sobre el conjunto de informaciones  y posicionamientos  del Consejo titular que reflejan su gestión pasada, propuestas y estrategias de futuro. Esas declaraciones son analizadas por los accionistas que las reciben y sobre todo, por las entidades intermediarias, proxy que  solicitan a aquellos accionistas ser sus representantes en la JGA. También se someten a regulación federal las llamadas “tarjetas de representación”   imprescindibles formalmente para que los proxy obtengan el deseado poder para asistir a las juntas y votar en ellas en nombre de los titulares de valores que confíen en ellos.

La importancia de los proxy hace que en EEUU podamos hablar de Juntas que  a menudo, más que ser reuniones de accionistas, resultan en  auténticas batallas entre los representantes de los propietarios. Estos intermediarios, analizadas las declaraciones e informaciones recibidas definen sus posicionamientos a favor o en contra de las estrategias del Consejo titular,  y en su caso propugnan alternativas. De alguna manera, el punto álgido en estas guerras de proxy se alcanza cuando  se proponen equipos directivos y de consejeros distintos para poner en marcha cambios de rumbo. Especialmente, cuando detrás de estas propuestas encontramos a grandes inversores institucionales que directamente o a través de proxy profesionales, o a través de acuerdos parasociales más o menos formalizados  ostentan importantes porcentajes de votos representados, cuentan con recursos de análisis y exposición interesantes para influir sobre otros, y por tanto para lograr vencer al equipo de la administración titular.

La crisis COVID 19 se ha hecho evidente en EEUU precisamente en un momento, los primeros 3 meses del año, cuando  en la mayor parte de las entidades del país se estaba procediendo a la preparación de la información para las JG, o ya la habían enviado  y se trabajaba en las campañas de los proxy.  En ese marco las orientaciones de la SEC frente a los retos planteados por el COVID19  están destinadas a emisores y a accionistas pero también a proxy  y otro tipo de entidades que intermedian en la celebración de JG.

Primavera by M.A. Díaz

Como punto de partida la SEC recomienda que se adopten posiciones de colaboración recíproca entre los intervinientes, gestores, intermediarios, y demás afectados por los requisitos para la preparación de la JG

II Reuniones «virtuales» de la  JG

En EEUU es la ley estatal la reguladora de las formas de reunión de las JG y por lo tanto le compete también ordenar o prohibir la virtualidad. O, establecer un marco en el que sea posible la reunión virtual de la JG, como así se ha hecho en la práctica general. Sobre la base de las leyes dispositivas los estatutos internos permitirán , o no, la celebración plenamente virtual, la asistencia telemática para accionistas, u otras modalidades de “virtualidad” así como sus requisitos específicos.

Debe distinguirse, fundamentalmente, entre reunión virtual y reunión híbrida de la Junta General. En el primer caso todos los participantes y asistentes a la JG se comunican a distancia. En el segundo la JG se reúne presencialmente aunque se permite la conexión a distancia de algunos participantes. Todo ello, naturalmente, previas las garantías  y procedimientos establecidos en cada caso.

Debe también recordarse que, pese a que -en tanto tenemos conocimiento- todas las leyes estatales son dispositivas en esta cuestión, la virtualidad es objeto de críticas entre los activistas,  e incluso entre inversores institucionales que manifiestan su preocupación porque la eliminación de la JG presencial reste posibilidades de quejas especialmente a los sectores más activistas de entre los accionistas e incluso de la sociedad en su conjunto. Recordemos que algunas JG presenciales se ven acompañadas de manifestaciones públicas ante la sede de la sociedad o del lugar de reunión, que permiten visualizar y proyectar las quejas de estos activistas «sociales» . Quizás nos encontremos ahora ante un punto de inflexión, a la luz por ejemplo, de algunas declaraciones de urgencia por parte de entidades como Glass Lewis que el 19 de marzo publicaban  una actualización de su política sobre juntas virtuales, admitiendo la necesidad de que así se celebren en 2020. Pero esa cuestión deberá ser observada con el tiempo, una vez que el presente impacto del Covid19 pueda verse con más perspectiva.

La SEC manifiesta en esta nota, que algunos emisores están contemplando la posibilidad de llevar a cabo una reunión «virtual» de accionistas a través de Internet u otros medios electrónicos en lugar de la reunión presencial de convocatorias anteriores, o incluso en lugar de reuniones ya previstas y convocadas. El supervisor estadounidense ofrece una posición flexible.

La SEC insiste en que las divulgaciones que facilitan la votación informada de los accionistas son tan importantes para una reunión «virtual»  y en una reunión «híbrida» (es decir, una reunión presencial que también permite la participación de los accionistas por medios electrónicos) como lo son para una reunión presencial. Ahora bien, en la medida en que un emisor tenga previsto celebrar una reunión «virtual» o «híbrida»,  debe  dotar a ese cambio de suficiente transparencia en los términos de la nota  de la SEC que fundamenta esta entradilla: El emisor debe notificarlo a sus accionistas, a los intermediarios del proceso de apoderamiento y a otros participantes en el mercado,  y debe incluir en la comunicación instrucciones claras sobre los detalles logísticos de la reunión «virtual» o «híbrida», incluida la forma en que los accionistas pueden acceder a ella a distancia, participar y votar en ella.

A la luz del nuevo panorama, aquellas entidades que ya remitiesen información a los accionistas pero que necesiten cambiar la fecha, lugar  y hora de la reunión de la JG podrán hacerlo, conforme a estas orientaciones de la SEC, siempre y cuando emitan una nota de prensa anunciando el cambio; que remitan el nuevo anuncio con la fecha, hora, lugar para su publicación en la base de datos EDGAR  de la SEC y que lleven a cabo cuantas gestiones sean necesarias para también informar a otros intermediarios que participan en el de solicitud de representación o proxy; a los  participantes del mercado; y a los reguladores como la SEC u otros a los que se sometan de ser el caso . Además, la nota distingue dos situaciones:

  • En el caso de los emisores que aún no hayan presentado y entregado sus materiales y declaraciones, esas divulgaciones deberán figurar en la declaración definitiva y en otros materiales de solicitud.
  • En cuanto  a los emisores que ya hayan presentado y enviado sus materiales informativos definitivos, no necesitarán enviar nuevos materiales de solicitud adicionales (ni nuevas tarjetas de apoderamiento) con el único propósito de cambiar a una reunión «virtual» o «híbrida» . Pero si  deben realizar la difusión de información señalada anteriormente para anunciar el cambio en la fecha, hora o lugar de la reunión.

 

II Presentación de las propuestas de los accionistas cuando no pueden participar directamente en la JG

El artículo 14a-8 h) de la SEA exige que los accionistas que propongan resoluciones, o sus representantes, comparezcan y presenten sus propuestas en la reunión anual.  A la luz de las posibles dificultades de estos accionistas para asistir a las reuniones en persona para presentar sus propuestas, la SEC  alienta a los emisores, en la medida en que sea factible en virtud de su concreta legislación estatal, a que proporcionen a los accionistas proponentes o a sus representantes la posibilidad de presentar sus propuestas por medios alternativos, incluso por teléfono, durante la temporada de apoderados de 2020.

Además, en la medida en que un accionista proponente o su representante no pueda asistir a la reunión anual y presentar la propuesta debido a la imposibilidad de viajar o a otras dificultades relacionadas con COVID-19, la SEC adelanta que considerará esos motivos como “una buena causa» en virtud de su Regla o Rule 14a-8(h),  si los emisores intentan aplicar la excepción de Regla 14a-8(h)(3)  para excluir una propuesta presentada por el accionista proponente para cualquier reunión que se celebre en los dos años naturales siguientes.(interesante explicación de esta Rule)

NYC_by Jara IPM

La Regla 14a-8  permite a los accionistas que posean una cantidad relativamente pequeña de valores, que su propuesta figure reflejada junto a las propuestas de la dirección (Consejeros y altos ejecutivos titulares)  en las declaraciones e información que se envían  a los accionistas, de modo que esa propuesta de minoritarios pueda ser presentada a votación en la JG. Se trata de un procedimiento bastante utilizado ya que proporciona una vía de comunicación entre los accionistas y la sociedad, así como entre los propios accionistas.

La Regla 14a – 8 exige que la sociedad  incluya las propuestas de los minoritarios, pero permite algunas excepciones. No será necesario someter a votación la propuesta cuando el accionista incumple los requisitos de la propia Regla . Por ejemplo Regla 14-a-8 (h) que, entre otros exige que el proponente acuda a la JG para exponer su propuesta,  y esta excepción a su vez se somete a límites como es la “buena causa” o causa razonable para no asistir .

En conjunto, la SEC clarifica  cómo deben adaptarse las entidades al COVID-19 en los momentos preliminares y preparatorios de las Juntas Generales y de las campañas de solicitud representación pública a los accionistas.

Covid-19. Medidas urgentes en materia de derecho de sociedades (II) Sociedades cotizadas. Ficha – apunte

el 20 marzo, 2020 en Otros

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 introduce algunas reformas que afectan directamente determinados aspectos del derecho de sociedades, especialmente en sus artículos 40 (entidades no cotizadas) y 41 (cotizadas)  

 

Entrada completada con la adaptación y reforma efectuada con el RDL 11/2020, comentada aquí

Conforme nuestra anterior entrada, recuérdese, que este RDL,  conforme a su Disposición Final novena entra en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, y según la Disposición Final décima tiene vigencia de un mes, sin perjuicio de que puede prorrogarse. Continuando con nuestra anterior entrada en relación con esta materia, recordamos ahora que el  artículo 41 incorpora medidas extraordinarias para las Sociedades Anónimas Cotizadas (medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea) en 2020:

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y COMISIÓN DE AUDITORIA

Son aplicables al consejo ciertas medidas relativas, especialmente, a su competencias de iniciativa e impulso de la Junta General (ordinaria por ahora) y de transparencia contable y corporativa.

  • Serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la comisión de auditoria (que, en su caso, haya de informar previamente a la adaptación de procedimientos para celebrar la JGO) cuando tales acuerdos del consejo sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales.
      • Las condiciones de validez que especifica la norma son que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y que el Secretario reconozca su identidad, términos que deberán expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos del Consejo que expida dicho Secretario.
      • De adoptarse este procedimiento, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

JUNTA GENERAL ORDINARIA Y MEDIOS TELEMÁTICOS 

  • Frente a las medidas que ya difundíamos  para las personas jurídicas  en general, en el caso de las sociedades cotizadas se amplía el plazo de celebración de la junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.
  • El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la LSC, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales.

  • Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever  en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta, cualquiera de estos supuestos:
      • Cuando  el proceso de JGO ya estuviese en marcha y  las medidas restrictivas de movilidad y reunión impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria,  y cuando además no sea posible hacer uso de la facultad de celebración por videoconferencia previo anuncio complementario, están en vigor a través de este RDL, las siguientes medidas:
          • si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta misma junta  continuar su celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes.
          • si la junta no pudiera celebrarse, debe procederse a una posterior convocatoria respecto de la que se permite:
              • por un lado, mantener el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada,
              • y por otro un plazo abreviado de convocatoria de un mínimo de cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.
              • Además, el consejo podrá acordar en el anuncio de la segunda convocatoria (que el RDL denomina “complementario”) la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática. Los requisitos de celebración exclusivamente telemática es que la entidad convocante ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Estas modalidades de participación podrán arbitrarse por los consejeros aún cuando no estén previstas en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los consejeros, como ya sucedía, podrán asistir a la reunión. Y la reunión telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

TRANSPARENCIA.

En relación con la obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV, así como difundir su informe de auditoría de sus cuentas anuales se prolonga el plazo hasta seis meses contados a partir del cierre del ejercicio social. Y, el plazo se extiende en cuatro meses  en relación con la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.

 

Lecturas adicionales recomendadas:

  • Una visión más amplia del RDL en sus aspectos mercantiles

    Prof Alberto Tapia Hermida «Aspectos financieros y mercantiles de las medidas urgentes extraordinarias del Real Decreto-ley 8/2020 por el coronavirus» en su Blog  (1)(2),  (3)

  • Ampliado, con documentación y aportando ejemplos jurisprudenciales de aplicación: Prof Ignacio Farrando de Miguel para Almacén de Derecho «Las juntas de socios de SA y SL en tiempos de alarma» 22.03.2020

Reino Unido. Precauciones frente a ofertas financieras fraudulentas y otras cuestiones relacionadas o derivadas del Covid 19

el 16 marzo, 2020 en Otros

Además del grave impacto en la salud, la propagación del coronavirus, o Covid-19, está afectando a la vida de las personas, e incluso a multitud de negocios jurídicos relacionados con sectores financieros. Las autoridades con competencias en el sector financiero y de protección de los consumidores  han puesto en marcha algunas medidas para gestionar y controlar ciertos riesgos que podrían evidenciarse en estos tiempos de alarma sanitaria global.  Damos cuenta aquí de algunas medidas adoptadas en Reino Unido.

La FCA: La Financial Conduct Authority, con el ejecutivo de Downing Street,  el Banco de Inglaterra, el Regulador de Sistemas de Pago y las entidades supervisadas han comenzado a ofrecer asesoramiento  a consumidores y empresas en relación con problemas que están surgiendo trabajan conjuntamente para el buen funcionamiento del mercado en relación con los consumidores. A través de su Web ofrece asesoramiento a consumidores y empresas en relación con algunos problemas que ya se han identificado.

Pulcra leonina

Por una parte, la FCA  señala que ya circulan distintas formas de engaño  y fraudes relacionados con el coronavirus, de entre los que menciona expresamente ofertas sobre ayudas y pensiones, supuestas oportunidades de inversión de alto rendimiento en activos de distinto tipo, entre otras. Además, asegura  la FCA que estos engaños provienen de oportunistas sofisticados, y que posiblemente se dirigirán a los miembros de la sociedad  más vulnerables. Precisamente para evitar fraudes a las personas menos expertas ofrece una serie de recomendaciones como rechazar las ofertas no solicitadas que llegan sin razón aparente, desconfiar de las publicaciones en canales de medios sociales y patrocinados, y sobre todo, consultar el Registro y las Advertencias de la propia FCA para verificar los datos del oferente, así como evitar adoptar decisiones rápidas o bajo presión.  Por lo que respecta a las entidades supervisadas, la FCA ya había publicado su guía con recomendaciones de planes de contingencia para las entidades supervisadas y otras empresas , y mantiene una línea activada para apoyar en la adaptación de contingencias.

El Defensor del consumidor financiero también supervisa quejas  y estos días  muchas específicamente relacionadas con la cancelación de viajes y eventos,  y  las relativas a los seguros sobre ambas. En efecto, en el ámbito asegurador, la aparición de esta nueva enfermedad infecciosa abre grandes interrogantes en términos de cobertura que se han visto ya reflejados en la negativa de las aseguradoras a aceptar nuevos riesgos, por ejemplo en los seguros de viaje
  • El miércoles 11 de marzo, LV fue la primera gran aseguradora en dejar de vender seguros de viaje a nuevos clientes.
  • El 13 de marzo, Direct Line y Churchill anunciaron que habían adoptado la decisión de suspender temporalmente la venta de seguros de viaje a nuevos clientes para centrarse » en sus clientes actuales»
  • Avia también ha dejado de ofrecer estos seguros
   Otras coberturas como la de interrupción de negocios va estar muy influida por el rango que le otorgan las autoridades competentes . En marzo, Irlanda del Norte, Escocia, y Guensey calificaron el Coronavirus como enfermedad infecciosas «NOIDS» ,  calificación que ha seguido la autoridad inglesa. Ello tiene impacto tanto sobre las comunicaciones que deben realizarse a las autoridades sanitarias, como en cuanto a las coberturas en pólizas cuya redacción, evidentemente no incluía ni excluía los daños o responsabilidades derivadas de esta nueva enfermedad.
En principio, las aseguradoras y la ABI -Asociación de aseguradores ingleses-  se muestran reluctantes a admitir coberturas. Habrá que esperar al desarrollo de acontecimientos, resoluciones administrativas y judiciales.

Recomendaciones ESMA para emisores y operadores en el mercado ante el Covid19

el 13 marzo, 2020 en Otros

El viernes, 13 de marzo, la Autoridad Europea de Valores y Mercados, ESMA  emitía  este comunicado  anunciando que, como medida de precaución frente al Corona Virus,  su personal pasaba a trabajar telemáticamente desde el lunes 16.  Ese comunicado se unía a la declaración para terceros que la misma institución había efectuado  el previo día 11 de marzo de 2020, en la cual manifestaba que se mantenía vigilante, junto con las Autoridades Nacionales Competentes, para observar de cerca la situación en vista de los efectos del COVID-19 en los mercados financieros de la Unión Europea (UE).

All-focus

En ese contexto, ESMA/AEVM  formuló una serie de recomendaciones a los participantes en los mercados financieros:

  • Planificación de la continuidad de las operaciones de todos los participantes en el mercado – Los participantes en los mercados financieros, incluidas las infraestructuras, deben estar preparados para aplicar sus planes de contingencia y medidas de continuidad de las operaciones, para garantizar la continuidad operativa de conformidad con las obligaciones reglamentarias.
  • Obligaciones específicas de los emisores  

o   Los emisores deben divulgar lo antes posible toda información significativa pertinente relativa a las repercusiones de COVID-19 en sus operaciones más importantes, perspectivas o situación financiera, conforme a sus deberes de  transparencia en virtud del Reglamento sobre el abuso del mercado;

o   También deben los emisores proporcionar transparencia (información financiera) sobre los impactos reales y potenciales de COVID-19, en la medida de lo posible y sobre la base de una evaluación tanto cualitativa como cuantitativa de sus actividades comerciales, situación financiera y resultados económicos. Formalmente, esta información se presentará en su informe financiero de de 2019 si la entidad no la ha cerrado todavía; o bien en sus divulgaciones de información financiera provisionales en 2020

  • Gestores de activos. Los administradores de activos deben seguir aplicando los requisitos sobre gestión de riesgos y reaccionar en consecuencia. Incorporarán los riesgos relativos al Covid-19.

Por lo demás, se indica que la AEVM, en coordinación con las ANC, sigue vigilando la evolución de los mercados financieros como consecuencia de la situación de COVID-19 , pendiente de desplegar sus facultades para garantizar el funcionamiento ordenado de los mercados, la estabilidad financiera y la protección de los inversores.

Nuestra CNMV se hacía eco, aquí. 

También en relación con la continuidad de sus operaciones.

Separación y exclusión de socios en relación con el capital social y la valoración. Ficha apunte

el 28 febrero, 2020 en DM_ADE, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros

La salida del socio, ya sea por separación, ya por exclusión afecta al capital social, ya sea por la vía de la reducción de la cifra estatutaria, ya sea por la vía de la adquisición derivativa de autocartera

Desde la perspectiva del capital social, cifra y mención estatutaria, caben  dos opciones para ambas operaciones

Primavera by M.A. Díaz

  1. Que las acciones o  participaciones del socio separado o excluido se amorticen y la sociedad reduzca capital.
  • El capital se reduce automáticamente, no siendo necesario un acuerdo de la junta
  • Puede ocurrir que como consecuencia el capital quede reducido por debajo del mínimo legal, por lo que habría que proceder a un aumento en paralelo, o a una disolución o a una transformación en otro tipo social
  • La reducción de capital implica la responsabilidad solidaria de los socios salientes por las deudas societarias anteriores (SL),para proteger a los acreedores societarios

2. Que la sociedad acuerde adquirir las acciones o participaciones del socio saliente.

La salida del socio, cualquiera que sea la vía escogida implica  que las acciones/participaciones deben ser valoradas para reembolsar al socio.

Conforme al art 353 LSC  el socio y la sociedad pueden intentar llegar a un acuerdo sobre el valor razonable de las acciones o participaciones; o bien sobre la persona que ha de valorarlas y la forma de establecer el valor. En caso de no llegar a acuerdo, las acciones o participaciones serán valoradas por un experto independiente, nombrado por el registrador mercantil del domicilio de la sociedad ( en caso de exclusión el socio saliente corre íntegramente con los costes de la exclusión)

 

También:

Aseguradora que no se hace cargo del siniestro por haber infringido el asegurado el deber de declaración del riesgo, ocultando datos sobre su salud relacionados con la enfermedad que causó su muerte.

el 13 febrero, 2020 en Banca y Seguros, DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

 

El Tribunal Supremo ha dictado en materia de seguros la sentencia de 8 de enero de 2020, en la que se pronuncia sobre el deber de declaración del riesgo y la trascendencia que posee la infracción del deber de declaración del riesgo por parte del asegurado.
En este caso concreto queda eximida la aseguradora  de hacerse cargo del siniestro por haber infringido el asegurado el deber de declaración del riesgo, ocultando datos sobre su salud conocidos por él (enfermedades infecciosas), que poseen influencia decisiva al valorar el riesgo, y que están relacionados con la enfermedad que causó su muerte.

María Angustias Díaz

 

Los antecedentes de hecho fueron los siguientes:

  • A finales de octubre de 2015 D. Anselmo y D.ª Josefa, padres de D. Desiderio interpusieron demanda contra la aseguradora Rural Vida S.A. de Seguros y Reaseguros ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo, en la que solicitaban que se dictara sentencia condenando a la aseguradora Caja Rural S.A. de Seguros y Reaseguros, para que, conforme a las garantías cubiertas en dos pólizas de seguro de vida temporal liquidase el importe de la deuda contraída por el tomador don Desiderio con la Caja Rural de Asturias, pendiente de liquidar a la fecha del siniestro, que ascendía a la suma total de 61.482,38€ ; que abonase el exceso, 28.517,62 a don Anselmo y doña Josefa;  c) más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y las costas que se causen en este procedimiento.
  • El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo, en junio de 2016 estimó la demanda, condenando a la demandada a liquidar, conforme a las garantías cubiertas en las dos pólizas de seguro de vida, el importe de la deuda contraída por el tomador, Don Desiderio, con CAJA RURAL de Asturias, que aún estaba pendiente de liquidar a la fecha del siniestro y que ascendía a 61.482,38 euros y a abonar el exceso, 28.517,62 euros, a los demandantes, con el interés legal del dinero vigente en la fecha del siniestro incrementado en un cincuenta por ciento, a devengar desde la fecha de interposición de la demanda. El Juzgado no realizó expresa condena en costas.
  • Recurrida la sentencia en apelación por RURAL VIDA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS ante la Audiencia Provincial de Asturias, ésta dictó sentencia a principios de octubre de 2016 estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la aseguradora demandada, al considerar que había existido infracción del deber de declaración del riesgo por parte del asegurado. No hizo expresa imposición de costas en ambas instancias. Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El Tribunal Supremo declaró probados o no discutidos una serie de hechos. Entre ellos:

  • Que en febrero de 2010 Desiderio suscribió con Rural Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros una póliza denominada «Seguro de vida temporal» que, entre otros riesgos, cubría el de fallecimiento con una suma asegurada de 10.000 euros. El seguro estaba vinculado a un préstamo suscrito por el asegurado con la entidad Caja Rural de Asturias, que pertenecía al mismo grupo empresarial al que pertenecía la aseguradora. Por esta circunstancia, en la póliza se designó a la entidad prestamista como primera beneficiaria «por el importe de cualquier deuda contraída por el tomador y pendiente de liquidar en la fecha del siniestro».
  • En noviembre de 2010 asegurado y aseguradora suscribieron una segunda póliza que igualmente cubría el riesgo de fallecimiento del primero, por una suma de 80.000 euros y asimismo vinculada a un préstamo concedido por la caja, que por ello aparecía también designada como primera beneficiaria en los términos antes expuestos.
  • En los dos casos se incluyó una «Declaración del asegurado» sobre su estado de salud.

En la primera póliza la declaración tenía el siguiente tenor:

«El asegurado declara que:

(1)- Tiene plena capacidad para trabajar, goza de buena salud y no padece o ha padecido enfermedad o lesión (cardiaca, circulatoria, oncológica, infecciosa, del aparato digestivo o endocrina-diabetes-) que haya precisado tratamiento médico.

(2)- No estar relacionada su profesión con actividades de electricidad de alta tensión, minería subterránea y tauromaquia ni realizar trabajos con materias peligrosas.

(3)- No practica deportes de: alpinismo, escalada, espeleología, aéreos, subacuáticos ni competiciones de vehículos a motor.

(4)- No es consumidor habitual de tabaco y-o bebidas alcohólicas (salvo uno o dos vasos de vino o cervezas al día)».

En la segunda póliza la declaración presentaba la forma de un cuestionario (con preguntas y respuestas) y textualmente expresaba:

«1.- [Tiene plena capacidad para trabajar, goza de buena salud y no padece o ha padecido enfermedad o lesión (cardiaca, circulatoria, oncológica, infecciosa, del aparato digestivo o endocrino -diabetes) que haya precisado atención médica?

«Sí

«2.- [Está su profesión relacionada con actividades de electricidad de alta tensión, minería subterránea, tauromaquia o con materiales peligrosos?

«NO

«3.- [Practica alguno de los siguientes deportes: Alpinismo, escalada, espeleología, aéreos, subacuáticos o competiciones de vehículos de motor?

«NO

«4.- [Es consumidor habitual de tabaco y-o bebidas alcohólicas (salvo uno o dos vasos de vino o cerveza al día?

«Sí».

– El asegurado en ambos casos negó padecer enfermedades infecciosas. No obstante, quedó probado que ya las padecía al tiempo de contratar los seguros y formular las declaraciones sobre su salud. Así la sífilis, ya diagnosticada en 2008 y con tratamiento médico desde ese mismo año, y síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), también diagnosticada en esa fecha, estando bajo control médico desde entonces.

– De la misma manera cuando realizó la primera declaración también negó ser fumador habitual y beber alcohol de forma habitual, quedando probado que por entonces el asegurado «era fumador (2 paquetes al día) y bebedor de 100 gr. de etanol al día», habiendo comenzado el consumo habitual de tabaco a los 16 años.

  • Habiendo fallecido el asegurado, soltero y sin descendencia, el 3 de agosto de 2013, y estando las mencionadas pólizas en vigor, sus padres fueron declarados sus herederos únicos y universales.
  •  La causa directa de su fallecimiento fue «Insuficiencia respiratoria en contexto de hemoptisis masiva. Posible proceso linfoproliferativo diseminado. Infección vírica».
  •  En la fecha del fallecimiento el importe total de las deudas pendientes de amortizar por el asegurado (incluyendo el saldo pendiente de amortizar por cada uno de los préstamos y el saldo negativo de su libreta de ahorros) era de 61.417,38 euros.
  •  Comunicado el siniestro a la aseguradora en el mismo mes de agosto de 2013, ésta no se hizo cargo del siniestro, argumentando  que los reclamantes no habían atendido sus requerimientos para que aportaran la documentación referida a los antecedentes de salud relativos a la fecha de diagnóstico del VIH. Tampoco fue posible la solución extrajudicial.
  • Con fecha 27 de octubre de 2015 los padres del asegurado promovieron el presente litigio contra la compañía de seguros en ejercicio de acción de cumplimiento contractual, solicitando que, con arreglo a las garantías cubiertas, se la condenara a «liquidar el importe de la deuda contraída por el tomador» (61.482,38 euros en total), y a abonar el exceso (28.517,62 euros) a los demandantes. Todo ello más los intereses del art. 20 LCS.

  •   La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó en costas a la demandada. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación, desestimó íntegramente la demanda sin imponer las costas de las instancias a ninguna de las partes.

Las razones que aduce son, entre otras: “(i) de conformidad con el art. 10 LCS y su jurisprudencia, la circunstancia de que los seguros estén vinculados a préstamos «no empece la obligación que tiene el tomador del mismo de responder con veracidad a las preguntas que se le formulen», pero sí obliga a la aseguradora extremar su «nivel de claridad, precisión y expresión detallada de las preguntas», lo que en este caso se cumple en las dos pólizas «toda vez que no se limitan a una vaga declaración de buen estado de salud», sino que contienen preguntas y respuestas detalladas y precisas en relación con enfermedades también concretas, en particular cuando se pregunta sobre el padecimiento de enfermedad o lesión infecciosa que haya precisado tratamiento médico; (ii) la validez del cuestionario no depende de la forma que adopte, aunque se trate de un formulario tipo o preimpreso; (iii) lo esencial para que el cuestionario sea válido es que se constate que fue cumplimentado por el asegurado personalmente o por el empleado del agente de seguros pero con las respuestas facilitadas por el asegurado, es decir, que no fue el agente el que lo rellenó por su cuenta limitándose el asegurado a firmarlo; (iv) aquel requisito se cumple en este caso porque tanto la declaración de salud (primera póliza) como el cuestionario (segunda póliza) fueron firmados por el asegurado mediante firma que no se ha probado por los demandantes que fuera falsa, y de esto cabe deducir, ante la falta de prueba en contrario, que sí se le formularon las preguntas contenidas en ellos y que también fue él quien facilitó las respuestas al empleado, lo que significa que fue él quien negó haber padecido o padecer enfermedad alguna infecciosa por la que hubiera recibido tratamiento, ocultando con esta respuesta que en 2008 (dos años antes) fue diagnosticado de VIH y de sífilis, así como que fue tratado (incluso con vacuna de VHA en 2009), y, por tanto, impidiendo que la aseguradora conociera un antecedente sobre su salud que finalmente tuvo incidencia en la causa de su fallecimiento (el linfoma B, provocado por la inmunodeficiencia derivada de la infección con el virus del VIH); y (iv) en suma, existió «una clara infracción del deber de contestación veraz», pues el tomador asegurado ocultó datos sobre salud que conocía y por los que expresamente se le preguntó, impidiendo con ello que la aseguradora pudiera valorar debidamente el riesgo, lo que, conforme a los arts. 10 y 89 LCS, la exime de indemnizar.

 

  •  Los demandantes interpusieron contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El Tribunal Supremo, partiendo de los hechos probados afirma que “la razón decisoria de la sentencia recurrida consiste en que el asegurado, al realizar la declaración de salud contenida en la primera póliza y contestar al cuestionario incluido en la segunda, y antes de firmar ambos documentos, ocultó datos sobre su salud por él conocidos al tiempo de suscribir ambas pólizas, cuya influencia en la valoración del riesgo razonablemente podía conocer y que estaban directamente relacionados con la enfermedad que determinó su fallecimiento”.

Se deduce, en lo que aquí interesa que “fue preguntado específicamente acerca de si padecía o había padecido enfermedad infecciosa y que, pese a haber sido diagnosticado al menos dos años antes de dos enfermedades de ese tipo (sífilis e infección por VIH) y constar que también había recibido tratamiento (en un caso, incluso profiláctico), sin embargo contestó negando tales padecimientos, lo que para el tribunal sentenciador entraña una ocultación dolosa del riesgo que debía valorar la aseguradora y que finalmente tuvo incidencia causal en el fallecimiento del asegurado, pues se debió a un linfoma tipo B provocado por una inmunodeficiencia derivada de la infección por VIH”.

Señala el Tribunal Supremo que “la parte recurrente, para negar que se le presentara al asegurado un cuestionario materialmente válido, sostiene que las preguntas fueron genéricas o ambiguas, lo que le habría impedido representarse sus antecedentes de salud como objetivamente influyentes para valorar el riesgo, sobre todo porque, según se aduce, el asegurado no fue tratado médicamente por las enfermedades que le habían diagnosticado con anterioridad. Sin embargo, la sentencia recurrida, y la sola lectura de los documentos correspondientes, despeja cualquier duda acerca de la concreción de las preguntas, pues estas no se limitaron a recabar la opinión del asegurado sobre su salud en general, sino que versaron específicamente sobre si padecía determinadas enfermedades, entre ellas las «infecciosas», lo que el asegurado negó al contratar los dos seguros pese a ser plenamente consciente de que sí las padecía (pues fue diagnosticado en 2008) y pese a haber recibido tratamiento médico (una vacuna específica en el caso del VIH), incurriendo así en el dolo a que se refiere el art. 10 LCS, como resulta también de que en varios informes médicos conste que el paciente había mostrado al personal sanitario su interés para que no se divulgara que padecía VIH.

En estas circunstancias, dado que también se ha probado que la causa de la muerte fue un linfoma cuya aparición suele asociarse con la inmunodeficiencia derivada de la infección por VIH, la apreciación de dolo por el tribunal sentenciador se ajusta plenamente a la jurisprudencia de esta sala”.

El Tribunal Supremo declara en su fallo que procede confirmar la sentencia recurrida  y desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los demandantes D. Anselmo y D.ª Josefa contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias e imponer las costas a la parte recurrente.

Se trata de una sentencia ciertamente de interés en esta materia, con pronunciamientos clarificadores  en materia de declaración del riesgo por el asegurado; en este caso ocultando datos sobre su salud, que le son conocidos y extraordinariamente importantes a la hora de valorar el riesgo,  y que, además, en este concreto caso, estaban relacionados con la enfermedad que causó su muerte.

Puede verse la sentencia aquí:

http://www.poderjudicial.es/search/sentencias/derecho%20mercantil/1/AN