Multa de 150.000 euros a Ene虂rgya-VM por formalizar contratos de luz y gas forzando el consentimiento de los consumidores.

La CNMC sanciona a Ene虂rgya-VM Gestio虂n de la Energi虂a, S.L.U.por las infracciones cometidas entre febrero y mayo de 2020, al considerar que es responsable de dos infracciones leves, continuadas, por una parte, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Ele虂ctrico; y, por otra, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos.

La imposici贸n de estas multas se debi贸 a lo siguiente:

      • La empresa que se encargaba de realizar las contrataciones ofreci虂a descuentos en realidad inexistentes.
      • Los comerciales aprovechaban la confusio虂n o desconocimiento de los consumidores sobre la diferencia entre distribuidor y comercializador para infundirles la idea de que debi虂an cambiar de compan虄i虂a de suministro energe虂tico.
Las M茅dulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y Le贸n. Espa帽a.By M.A. D铆az
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Como pone de relieve la CNMC se ha constatado que Ene虂rgya VM, por medio de otras entidades contratadas, realizo虂 llamadas telefo虂nicas a potenciales consumidores ofertando condiciones comerciales inexistentes.

De esta forma, los comerciales confundi虂an al consumidor, o aprovechaban su desconocimiento del mercado energe虂tico, asegurando que llamaban en nombre de su distribuidora. Y, al mismo tiempo, insisti虂an que en otra llamada el usuario debi虂a confirmar el cambio de suministro ele虂ctrico y gasista en favor de Energya VM. Y que en caso de no hacerlo, el cliente no podri虂a beneficiarse de ningu虂n descuento, vi茅ndose aumentada considerablemente su 聽factura energe虂tica.

Estas conductas resultan contrarias a las obligaciones de proteccio虂n de los consumidores en el proceso de contratacio虂n de los suministros de electricidad y gas, y se desprenden del 聽arti虂culo 66.4 de la Ley 24/2013 del Sector Ele虂ctrico y del arti虂culo 111.d) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

 

Se catalogan, por lo dem谩s, dichas infracciones, como continuadas, al quedar acreditado que no se trata de un hecho aislado, sino de una campan虄a comercial generalizada entre los meses de febrero y mayo de 2020.

    • En este caso, como se帽alaba la Propuesta de Resolucio虂n, ENERGYA-VM ha obtenido un consentimiento viciado del consumidor por existir una previa informacio虂n no veraz. Y es que, como ha quedado acreditado -y la misma comercializadora reconoce- el cambio de comercializador era el resultado de un procedimiento complejo derivado de dos llamadas telefo虂nicas. En la primera de ellas, realizado a trave虂s de otra sociedad de su red de ventas -NIVALCO-, se ofreci虂a una informacio虂n falaz que permiti虂a, mediante una segunda llamada telefo虂nica, obtener consentimiento manifiestamente viciado.
    • Aunque reiteradamente ENERGYA-VM sostiene que la actuacio虂n de NIVALCO no puede juri虂dicamente imputarse al comercializador, lo relevante en el presente procedimiento -como en la propuesta de resoluci贸n se mantiene- es que el consentimiento prestado por los consumidores resultaba viciado por una informacio虂n erro虂nea, sin que el comercializador desplegase la mi虂nima diligencia exigible para verificar que el consumidor prestaba su consentimiento de forma correcta. De forma contundente, la Resoluci贸n se帽ala que el desglose en el proceso de contratacio虂n telefo虂nica de esas dos llamadas no puede eximir al comercializador de la pertinente responsabilidad juri虂dico-administrativa que le corresponde de acreditar la correcta voluntad del consumidor. Lejos de ello, concluye la CNMC que ENERGYA VM ha actuado con una evidente falta de diligencia en la comprobacio虂n del correcto consentimiento de los consumidores, resolviendo que ha de responsabilizarse de la misma a ti虂tulo de negligencia culpable.
La CNMC, como es sabido y ella misma reconoce, esta虂 comprometida en la lucha contra las malas pra虂cticas que pudieran desarrollar las empresas en defensa de los consumidores y dispone de una Gui虂a para consumidores y comercializadores a la hora de cambiar de comercializador energe虂tico. Dicha Gu铆a est谩 disponible en https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/energia/guia-informativa-para-el-cambio-de-comercializador-de-electricidad-o-gas
By M.A. D铆az
Las M茅dulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y Le贸n. Espa帽a. By M.A. D铆az

 

Conforme a esta Gu铆a, todos los consumidores tienen derecho a elegir libremente la comercializadora con la que quieren contratar el suministro ele虂ctrico o gasista, y recuerda:

    • El cambio de comercializador es un proceso gratuito.
    • El plazo ma虂ximo del que se dispone para efectuar el cambio de comercializador es de 21 di虂as.
    • El nuevo comercializador es el encargado de realizar todos los tra虂mites del cambio.
    • Las actuaciones administrativas y te虂cnicas no deben impedir el cambio.
    • Existe un plazo de desistimiento del contrato es de 14 di虂as tras la contratacio虂n, en el caso de contratacio虂n a distancia (vi虂a telefo虂nica, por Internet, mediante visita a domicilio preacordada, etc.).

Conviene recordar que el arti虂culo 67 de la Ley 24/2013 preve虂 una multa de hasta 600.000 euros por las infracciones leves; si bien, indica que la sancio虂n no podra虂 superar el 10% del importe neto anual de la cifra de negocios del sujeto infractor. El arti虂culo 67.4 de la Ley 24/2013 indica las circunstancias que se han de valorar para graduar la sancio虂n:

Por otra parte, el arti虂culo 113 de la Ley 34/1998 preve虂 una multa de hasta 600.000 euros por las infracciones leves; estableciendo, eso s铆, que la sancio虂n no podra虂 superar el 1% del importe del volumen de negocios anual del sujeto infractor. Y el apartado 3 del mismo arti虂culo 113 determina que las sanciones se graduara虂n atendiendo a criterios de proporcionalidad y a las circunstancias contempladas en el arti虂culo 112 de esta Ley.

ENERGY-VM no ha reconocido expresamente su responsabilidad en la comisio虂n de la infraccio虂n ni tampoco, a pesar de que le ha sido emitido el correspondiente modelo con el importe de la sancio虂n reducido (20%) por pago voluntario, ha procedido a pagar la sancio虂n fijada en la Propuesta de Resolucio虂n adoptada, con los importes propuestos, aunque se le inform贸 de tal posibilidad en dicha propuesta de resolucio虂n. Ello implica que no procede aplicar reduccio虂n alguna a las sanciones impuestas de ciento veinte mil y treinta mil euros.

Teniendo en cuenta todos los hechos probados y los fundamentos de Derecho la CNMC resuelve:

鈥淧RIMERO. Declarar que la empresa ENE虂RGYA-VM GESTIO虂N DE LA ENERGI虂A S.L.es responsable de la comisio虂n de una infraccio虂n leve continuada, de conformidad con lo dispuesto en el arti虂culo 66.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Ele虂ctrico, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en relacio虂n con la formalizacio虂n de los contratos de suministro de electricidad en el periodo comprendido entre febrero y mayo de 2020, correspondiendo por dicha infraccio虂n la imposicio虂n de una multa de ciento veinte mil euros (120.000 鈧).

SEGUNDO.. Declarar que la empresa ENE虂RGYA-VM GESTIO虂N DE LA ENERGI虂A S.L.es responsable de la comisio虂n de una infraccio虂n leve continuada, de conformidad con lo dispuesto en el arti虂culo 111.d) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en relacio虂n con la formalizacio虂n de los contratos de suministro de gas en el periodo comprendido entre febrero y mayo de 2020, correspondiendo por dicha infraccio虂n la imposicio虂n de una multa de treinta mil euros (30.000 鈧)鈥.

聽聽聽聽聽聽聽 La presente resolucio虂n agota la vi虂a administrativa, no siendo susceptible de recurso de reposicio虂n. Queda abierta la posibilidad de entablar recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, con apoyo en la disposicio虂n adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Para una visi贸n m谩s detallada de este procedimiento sancionador (SNC/DE/083/21) vid. https://www.cnmc.es/sites/default/files/4287518.pdf

Responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales del empresario casado, tras la reforma de la Ley Concursal. Aproximaci贸n-apunte

A prop贸sito del r茅gimen de responsabilidad patrimonial del empresario casado

La Disposici贸n Derogatoria de la reforma de la Ley Concursal acaba de derogar los art铆culos 6 a聽12 del C贸digo de Comercio. Entra en vigor el 26 de septiembre de 2022, y afecta al r茅gimen de responsabilidad patrimonial del empresario. Nos fijamos aqu铆 en la repercusi贸n de esta reforma sobre el r茅gimen de afecci贸n a esa responsabilidad patrimonial de los bienes gananciales cuando el empresario est茅 casado bajo el r茅gimen de sociedad de gananciales..

  • Conforme a nuestro C贸digo civil, corre a cargo de la sociedad de gananciales la聽explotaci贸n regular de los negocios o el desempe帽o de la profesi贸n, arte u oficio de cada c贸nyuge.聽 (art. 1362.4陋 Cci) . Y, es que,…, mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los c贸nyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les ser谩n atribuidos por mitad al disolverse aquella (art. 1344 Cci).聽聽
  • Con todo, no conviene olvidar la dicci贸n literal del art铆culo 1367 Cci: los bienes gananciales responder谩n en todo caso de las obligaciones contra铆das por los dos c贸nyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. (art. 1367 Cci).
  • Por lo que respecta a las obligaciones y responsabilidades extracontractuales, el art铆culo 1366 Cci indica que las obligaciones extracontractuales de un c贸nyuge, consecuencia de su actuaci贸n en beneficio de la sociedad conyugal o en el 谩mbito de la administraci贸n de los bienes, ser谩n de la responsabilidad y cargo de aqu茅lla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del c贸nyuge deudor. (art. 1366 Cci),
  • En cuanto a las deudas de un c贸nyuge que sean, adem谩s, deudas de la sociedad responder谩n tambi茅n solidariamente los bienes de 茅sta. (art. 1369Cci)
Walking in the North- Source of the River Nervi贸n
Fuente del Nervi贸n

Como es sabido, el C贸digo de Comercio, establec铆a normas especiales de responsabilidad patrimonial y afecci贸n de los bienes gananciales.

Nuestro C贸digo de Comercio (C de c) permit铆a, hasta ahora, que la afecci贸n o responsabilidad patrimonial a cargo de la sociedad de gananciales se limitase a los bienes gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad de empresa. Y articulaba esa posibilidad a trav茅s de un conjunto consentimientos y revocaciones –t谩citos y expresos- a cargo del c贸nyuge no empresario (estas reglas especiales se contemplaban en los art铆culos. 6 a 12 C de c, que ahora quedan derogados) . Las consecuencias de aquellos consentimientos y revocaciones ven铆a operando sin聽 perjuicio de los pactos, que en su caso concluyesen los c贸nyuges a trav茅s de capitulaciones matrimoniales, oponibles a terceros cuando, adem谩s de su tramitaci贸n civil, se inscribiesen en el Registro Mercantil.

Los art铆culos 6 a 12 del C贸digo de Comercio han sido derogados por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposici贸n de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuraci贸n preventiva, exoneraci贸n de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuraci贸n, insolvencia y exoneraci贸n de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuraci贸n e insolvencia)

N贸tese que por el momento, permanecen en vigor una serie de preceptos que remiten a los ahora derogados y聽 que son especialmente relevantes en lo relativo a las inscripciones que deben constar en la hoja abierta a cada empresario individual. Son, destacadamente el art铆culo 22. 1 C de c.;聽 as铆 como los art铆culos 87.6 y 88.3 del Real Decreto 1784/1996 (Reglamento del Registro Mercantil)聽(continuar谩)

Aseguramiento de da帽os derivados de la interrupci贸n de negocios. ABI-Asociaci贸n de Aseguradores Brit谩nicos (et alt). COVID-19

Ante el cierre de negocios y empresas,聽 y en relaci贸n con las p茅rdidas que acarrean, llamamos la atenci贸n sobre la declaraci贸n de 17 . 03.2020 de la Asociaci贸n de Aseguradoras Brit谩nicas sobre las coberturas comerciales que generalmente se comercializan en Reino Unido, y en concreto sobre las p贸lizas de interrupci贸n de negocio.

 

Primavera by M.A. D铆az

Recuerda la ABI que estas p贸lizas que podemos categorizar dentro de las de lucro cesante, y que entre nosotros estar铆an contempladas en los arts 63 y ss LCS, se cubren fundamentalmente da帽os derivados de una serie de riesgos que se definen en cada contrato en funci贸n de la oferta, de las necesidades de cada asegurado o tomador, y de la prima que est茅 dispuesto a asumir. All谩, como sucede tambi茅n aqu铆, estos seguros pueden contratarse como p贸liza independiente o como extensi贸n de otra (robo, incendio, etc)

En Reino Unido, algunas de estos seguros de interrupci贸n聽 comercializados permiten cubrir da帽os derivados de las llamadas 芦enfermedades notificables禄 o NOIDS.

Como es sabido, conforme a la OMS, cada Estado establece su propio listado de vigilancia epidemiol贸gica, que incluye siempre las enfermedades graves transmisibles. En Reino Unido ese listado esta contemplado en el 聽Public Health (Control of Disease) Act 1984 y el聽 Health Protection (Notification) Regulations 2010. Conforme a este marco normativo, la aparici贸n de enfermedades graves e infecciosas como, por mencionar algunas, la encefalitis, el sarampi贸n, la brucelosis, la poliomelitis aguda….. , exige una notificaci贸n desde los servicios sanitarios a las autoridades competentes.聽 Recientemente, el Coronavirus ha sido incluida en este listado de enfermedades notificables, que es objeto de actualizaci贸n peri贸dica desde el gobierno.

La cobertura del riesgo de interrupci贸n como consecuencia de las 芦NOIDS禄 es posible en tanto que el sector ofrece al menos alguna cobertura. Ahora bien, esta circunstancia confronta, por un lado con la carest铆a de los seguros que incorporan el seguro de interrupci贸n de negocio por NOIDS, que motiva que sean muy pocos los empresarios que la adquieren (como indica el propio comunicado de la ABI). Y, por otro lado, con que esta cobertura se redacta por regla general en modo espec铆fico, es decir, para asegurar da帽os derivados del cierre o cierre temporal 煤nicamente de determinadas NOIDS enumeradas en el contrato (tambi莽en a efectos de c谩lculo de prima) lo que hace pr谩cticamente imposible que los negocios actualmente sufriendo los siniestros derivados por la interrupci贸n de su actividad a consecuencia del COVID 19聽 contasen con cobertura espec铆fica, incluso en el supuesto de que si se hubiesen protegido frente al acaecimiento de otras NOIDS (sucede algo similar en las p贸lizas coberturas de riesgos globales).

Cabe a帽adir que muchas p贸lizas de riesgos comerciales que, de uno u otro modo se relacionan con el riesgo de interrupci贸n de negocio,聽 se redactan y concluyen con exclusiones al efecto de limitar la indemnizaci贸n en los supuestos en los que el cierre o interrupci贸n se deba a cumplir 贸rdenes de las autoridades, por ejemplo el acordonamiento de una zona en caso de ataque terrorista o de amenaza de ataque, entre las que cabr铆a seguramente incluir ahora las actuales 贸rdenes de paralizaci贸n de actividades por motivos sanitarios. (ver esta entrada DerMerUle聽 relacionada)

En esta nota, la ABI expresa que, si bien el riesgo de interrupci贸n de negocios en Reino Unido como consecuencia del Corona Virus no estar铆a contemplado en la mayor铆a de las p贸lizas de las p贸lizas comercializadas, cada empresa o empresario debe verificar la precisi贸n de las coberturas contratadas.

La ABI es, con todo una organizaci贸n de productores, de aseguradores, y sin perjuicio de la importancia inicial de esta nota, habr谩 que estar atentos a como se van resolviendo las reclamaciones frente a aseguradoras que , sin duda, se suceder谩n estos d铆as; tambi茅n a la interpretaci贸n de supervisores y Tribunales para conocer si, a la luz de las circunstancias, mantiene la interpretaci贸n literal, si tienden a basarse en consideraciones excluyentes (fuerza mayor, 芦frustration禄, imposibilidad de prever determinados riesgos u otras propias del derecho anglosaj贸n.…) o si de un modo u otro encontramos que, al menos parte de los da帽os derivados de estos cierres por motivos de salud p煤blica y privada, son interpretados como riesgos cubiertos realizando interpretaciones amplias que puedan contemplar al CVid 19 entre los riesgos impl铆citos y silenciosos. Por el momento, la FCA ya se ha manifestado exponiendo 芦sus expectativas禄 respecto del sector, en una declaraci贸n publicada en su web en la que, junto a medidas de gobernanza relativas a la gesti贸n de riesgos, pide flexibilidad a la hora de evaluar las reclamaciones que reciban en este clima de crisis sanitaria.

Cabe tambi茅n esperar la reacci贸n de la industria ya que , seg煤n se indica en publicaciones econ贸micas especializadas, el seguro frente a distintos riesgos relacionados con las pandemias (entre ellos el de cierre o interrupci贸n de negocio) ser谩 uno de los m谩s demandados en los pr贸ximos a帽os, al menos para tomadores comerciales. Y, en tales circunstancias previsiblemente veremos adaptaciones de los actualmente habituales clausulados en un sector, el asegurador, siempre innovador.

Sobreendeudamiento de consumidores. Estrategias para garantizar una segunda oportunidad

Saliendo de imprenta,

VVAA Carballo Fidalgo , Marta聽 (coord) Sobreendeudamiento de consumidores. Estrategias para garantizar una segunda oportunidad, Bosch, 2019 (ISBN9788412126082)

Fue un honor participar como ponente, por invitaci贸n de la Profesora Carballo Fidalgo,聽 en el I Congreso Internacional 芦Sobreendeudamiento de consumidores: estrategias para garantizar una segunda oportunidad禄, celebrado en Santiago de Compostela el d铆a 23 de septiembre de 2019. Es motivo ahora de especial satisfacci贸n la salida a librer铆as de聽 esta obra, en la que el impulso de su coordinadora ha sido esencial. Con este libro culmina el Proyecto de investigaci贸n 芦Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad禄 (DER2016-80568-R), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovaci贸n y Universidades. .
  • Esta obra es fruto de una cuidada reflexi贸n. Elaborada sobre los trabajos realizados con el proyecto, concedido inicialmente a la Profesora Laura Carballo, acreditada catedr谩tica de Derecho Internacional Privado y liderada enseguida por la Profesora Marta Carballo; responde a una estructura en bloques y cap铆tulos presentando un resultado cient铆fico que suma m谩s all谩 de los componentes invitados a colaborar en ella. Se nota, sin duda, la mano de la coordinadora, iusprivatista compostelana brillante.
  • Los tres primeros cap铆tulos sirven para analizar los mecanismos que procuran la concesi贸n responsable, transparente y equilibrada del cr茅dito, como enfoque preventivo del endeudamiento patol贸gico del prestatario.聽 El segundo bloque tem谩tico nos sit煤a en el momento en que se activan las soluciones preconcursales y concursales que podr谩n desembocar en el beneficio de la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho. La obra se completa con tres trabajos que trasladan el foco de estudio al plano internacional y comparado.

Junto a la coordinadora de la obra, somos co-autores: JOS脡 MANUEL BUSTO LAGO;MARTA MADRI脩脕N V脕ZQUEZ;MARTA CARBALLO FIDALGO;PATRICIA BENAVIDES VELASCO;V脥CTOR BASTANTE GRANELL;ELENA F. P脡REZ CARRILLO;M脫NICA GARC脥A GOLDAR;ANTONIO FERRE脩O SEOANE;LAURA CARBALLO PI脩EIRO;FRAN脟OISE P脡ROCHON;RENATO MANGANO

Llega estos d铆as a las librer铆as. Lectura recomendada.

Adquisici贸n de unidad productiva en la liquidaci贸n del concurso (2)

Adquisici贸n de unidad productiva en fase de liquidaci贸n concursal, en ausencia de plan de liquidaci贸n.聽**

La adquisici贸n y correlativa transmisi贸n de una unidad productiva en un procedimiento concursal puede tener lugar en la fase com煤n del concurso, en el marco del convenio que incluya una propuesta de trasmisi贸n de la unidad productiva (100.2 LC). Tambi茅n en la fase de liquidaci贸n, conforme a un plan de liquidaci贸n que presenta la administraci贸n concursal y es aprobado judicialmente (148 LC), o bien en ausencia de ese plan aprobado judicialmente ( 149.4 LC). Este 煤ltimo, 聽supuesto regulado en la LC a ra铆z de la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, es al que dedicamos esta entrada. Este RD-l estableci贸 como objetivo 聽芦garantizar en lo posible la continuaci贸n de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas芦.

Margaret’s Ox.

El art铆culo 149 de la Ley Concursal establece las normas generales aplicables a la enajenaci贸n de unidades productivas en elcontexto concursal. Establece que no toda enajenaci贸n en el 谩mbito de la liquidaci贸n concursal tiene la virtualidad de generar el efecto de la sucesi贸n de empresa, sino solo la que re煤na los requisitos contemplados en la propia norma: que vaya referida a una organizaci贸n de medios materiales y humanos afectos al desarrollo de alguna actividad econ贸mica esencial o accesoria y, por otro, que la actividad de ese ente organizado sea objeto de continuidad por el adquirente. Ve铆amos que estas adquisiciones ofrecen ventajas al adquirente como consecuencia de la propia realidad en la que se producen. Por ejemplo y como cuesti贸n de hecho, el precio de compra se ver谩 normalmente aminorado por el escenario concursal. Adem谩s, en principio, la adquisici贸n se realiza libre de cargas y grav谩menes,聽 en los t茅rminos y especialidades del 聽art铆culo 146 bis de la Ley Concursal para la transmisi贸n de unidades productivas.

 

Ahora bien, estas聽peculiaridades establecidas legalmente solo son aplicables cuando la transmisi贸n se realice dentro de la fase de liquidaci贸n y en ausencia de plan aprobado judicialmente (art. 149. LC)

Catedral de Le贸n by M.A. D铆az
  • En cuanto a derechos y obligaciones derivados de contratos en vigor 聽se ceder谩n al adquirente cuando est茅n afectos a la continuidad de actividad profesional o empresarial y si no se solicit贸 su resoluci贸n. No es necesario el consentimiento de la otra parte del contrato
  • La transmisi贸n no llevar谩 aparejada obligaci贸n de pago de los cr茅ditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisi贸n, ya sean concursales o contra la masa, salvo que este adquirente los hubiera asumido expresamente, existiese disposici贸n legal en contrario, 聽o los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado. Esta liberaci贸n opera sin perjuicio de lo dispuesto en el art铆culo 149.4 LC (en relaci贸n con los trabajadores cuyas deudas suponen una excepci贸n)

Contratos y licencias administrativos

  • La LC, en su art铆culo 67, remite los efectos de la declaraci贸n de concurso en el caso de los contratos administrativos celebrados por el deudor con las Administraciones P煤blicas a su legislaci贸n espec铆fica. Existen especialidades para los concursos de 聽las empresas concesionarias de obras y servicios p煤blicos y contratistas de la administraci贸n p煤blica, especialmente a rais de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
  • Los contratos administrativos se transmiten de conformidad con lo dispuesto por el art铆culo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector P煤blico, salvo que el adquirente manifieste expresamente que no desea la subrogaci贸n
  • Las licencias y autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional 聽dentro de la unidad productiva tambi茅n se entienden transmitidas, siempre que el adquirente contin煤e la actividad en las mismas instalaciones y salvo que este adquirente manifieste expresamente que no desea la subrogaci贸n.
Sanabria

Tributos

  • En materia fiscal y tributaria en virtud de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria聽 existe una exenci贸n expresa a favor de 芦los adquirentes de explotaciones o actividades econ贸micas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisici贸n tenga lugar en un procedimiento concursal芦-art铆culo 42.1, letra c)- respecto de las obligaciones tributarias contra铆das del concursado

 

 

 

Laboral y social

  • Conforme al art 149 LC cuando 鈥渃omo consecuencia de la enajenaci贸n de la unidad productiva una entidad econ贸mica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econ贸mica esencial o accesoria, se considerar谩, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesi贸n de empresa
    • Por tanto, en relaci贸n con los contratos de trabajadores, y cuando se dan el resto de requisitos de la sucesi贸n de empresa, es de la aplicaci贸n de lo dispuesto en el art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
      • No obstante, el apartado 4 del art 149 a帽ade: 聽…禄, el juez podr谩 acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuant铆a de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenaci贸n que sea asumida por el Fondo de Garant铆a Salarial de conformidad con el art铆culo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podr谩n suscribir acuerdos para la modificaci贸n de las condiciones colectivas de trabajo禄.聽
      • Algunas sentencias hab铆an admitido que el adquirente debe asumir solo el importe de los cr茅ditos laborales insatisfechos que subsistan en la masa pasiva de la concursada (obligaciones de pago a favor de los trabajadores que contin煤en en plantilla en la unidad productiva con posterioridad a la transmisi贸n, como indicaba la Sentencia de 18 de mayo de 2016 de la Audiencia Provincial de 脕lava). En cambio otras como la Sentencia de 22 de junio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Andaluc铆a declararon tambi茅n la responsabilidad solidaria del adquirente de una unidad productiva en materia de cr茅ditos laborales pertenecientes a relaciones extintas con anterioridad a la transmisi贸n de la rese帽ada unidad productiva . El TS en su sentencia de聽 27.02.2018 de unificaci贸n de doctrina clarifica que en caso de sucesi贸n empresarial no solo se produce la subrogaci贸n del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Pero, en caso de que la transmisi贸n se produzca en el concurso, el art铆culo 149.2 de la Ley Concursal otorga al juez del concurso la posibilidad de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al art铆culo 33 del ET. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este l铆mite, s铆 se aplicar铆a la sucesi贸n de empresas del art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores en toda su extensi贸n
  • El Tribunal Supremo en la聽 mencionada sentencia de 27 de febrero de 2018 dictada con motivo de unificaci贸n de doctrina, afirm贸 que no solo se produce la subrogaci贸n del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. As铆 pues, la聽 diferencia que existir铆a entre vender una unidad productiva dentro o fuera del concurso es la facultad que el art铆culo 149.2 de la Ley Concursal聽 otorga al juez del concurso de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al art铆culo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este l铆mite, s铆 se aplicar铆a la sucesi贸n de empresas del art铆culo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
  • En caso de conflicto, la jurisdicci贸n social es competente para resolver acerca de las sucesiones de empresas en las transmisiones de unidades productivas dentro de un concurso de acreedores a la jurisdicci贸n social. Ello es as铆 porque, como ha expuesto el Tribunal Supremo en diversas Sentencias (entre otras, Sentencia de 29 de octubre de 2014,聽Sentencia n煤m. 594/2018 de 5 junio), la compradora de la unidad productiva no ha sido parte en el proceso concursal y exclusivamente se ha limitado a adquirir un activo de la masa concursal.

Entradas relacionadas: marcos de restructuraci贸n preventiva, exoneraci贸n de pasivo insatisfecho, (y aqu铆), acuerdo extrajudicial de pagos. Y tambi茅n aqu铆

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigaci贸n 鈥淟ibertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad鈥 (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Econom铆a y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.

Adquisici贸n unidad productiva en el concurso (apunte)

La adquisici贸n de unidad productiva, en el contexto de un concurso fue objeto de la reforma de la Ley Concursal operada por el Real Decreto-ley 11/2014.Este RD-l estableci贸 como objetivo 聽芦garantizar en lo posible la continuaci贸n de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas芦.聽 Por su parte, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, remite al r茅gimen general de transmisi贸n de unidades productivas a lo dispuesto en los art铆culos 146 bis y 149, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisici贸n libre de obligaciones preexistentes impagadas; y facilita la cesi贸n en pago de bienes.**

La adquisici贸n de unidad productiva, de una empresa o de una parte de una empresa, es una operaci贸n a la que el legislador ha reconocido ventajas relacionadas con el principio de conservaci贸n.

 

Desde la perspectiva del adquirente,聽 suelen聽 concurrir en esta operaci贸n circunstancias聽 que son consecuencia de la realidad en la que tiene lugar: la l贸gica aminoraci贸n en el valor de compra debida al escenario concursal聽 en que se produce, y ello a pesar de que se trate de una operaci贸n sobre una unidad productiva en funcionamiento. Pero tambi茅n concurren factores de riesgo espec铆fico para el comprador, y entre ellos tal vez el m谩s complejo de abordar sea la posibilidad de que con la adquisici贸n de la unidad productiva en un proceso concursal, el comprador pueda llegar a ser declarado responsable de cargas relacionadas con la insolvencia del vendedor.

Para hacer frente a las posibles consecuencias negativas de la adquisici贸n de la unidad productiva en el concurso, y para聽 favorecer el mantenimiento de la actividad de la empresa,聽 la Ley Concursal establece que聽 la adquisici贸n se realiza libre de cargas y grav谩menes,聽 en los t茅rminos y con las especialidades del 聽art铆culo 146 bis de la Ley Concursal para la transmisi贸n de unidades productivas.

M谩s detalladamente:

  • En cuanto a derechos y obligaciones derivados de contratos en vigor 聽se ceder谩n al adquirente cuando est茅n afectos a la continuidad de actividad profesional o empresarial y si no se solicit贸 su resoluci贸n. No es necesario el consentimiento de la otra parte del contrato
  • La transmisi贸n no llevar谩 aparejada obligaci贸n de pago de los cr茅ditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisi贸n, ya sean concursales o contra la masa, salvo que este adquirente los hubiera asumido expresamente, existiese disposici贸n legal en contrario, 聽o los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado. Esta liberaci贸n opera sin perjuicio de lo dispuesto en el art铆culo 149.4 LC (en relaci贸n con los trabajadores)
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** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigaci贸n 鈥淟ibertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad鈥 (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Econom铆a y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.

Exoneracion de pasivo insatisfecho en concurso (apunte)

Concurso de persona natural. Exoneraci贸n de pasivo insatisfecho **

El deudor persona natural puede obtener el beneficio de exoneraci贸n de pasivo insatisfecho, conforme al Art铆culo 178 bis LC, una vez concluido el concurso por liquidaci贸n o por insuficiencia de la masa activa.

A tal efecto el deudor presenta la solicitud de exoneraci贸n en el plazo del聽art铆culo 152.3 LC y demostrar谩 que es deudor de buena fe y cumple al efecto los requisitos del 178 bis: En primer lugar, que el concurso no haya sido declarado culpable, aunque si hubiera sido declarado culpable por aplicaci贸n del art铆culo 165.1.1.潞 (es decir, por no haber instado la solicitud de concurso conforme al art 2 LC), el juez podr谩 conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor. En segundo lugar que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioecon贸mico, de falsedad documental, contra la Hacienda P煤blica y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 a帽os anteriores a la declaraci贸n de concurso. Y, si existe un proceso penal pendiente, el juez del concurso debe suspender su decisi贸n respecto a la exoneraci贸n hasta que recaiga sentencia penal firme. Que cumpla los requisitos del art铆culo 231 LC y conforme al mismo haya celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.(ver esta entrada).

En cuanto al los cr茅ditos que deben haberse abonado para poder optar a la exoneraci贸n de otros, existen v铆as distintas, que conducen a la exoneraci贸n inmediata,聽 y mediata y p煤blica que puede prolongarse 5 a帽os conforme a un plan de pagos

  • Inmediata: Por una parte, conforme al numeral 4.潞 del 178 bis, si el deudor ha satisfecho en su integridad los cr茅ditos contra la masa y los cr茅ditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos satisfizo el 25 por ciento del importe de los cr茅ditos concursales ordinarios.
  • Mediata聽 (y p煤blica) Por otra parte, la alternativa del apartado 5潞 del 178 bis. Conforme a esta v铆a, el deudor debe someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6; probar que no ha incumplido las obligaciones de colaboraci贸n (del art 42 LC), ni ha obtenido este beneficio dentro de los diez 煤ltimos a帽os; ni ha rechazado dentro de los cuatro a帽os anteriores a la declaraci贸n de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. Adem谩s se le exige que acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneraci贸n del pasivo insatisfecho, que la obtenci贸n de este beneficio se har谩 constar en la secci贸n especial del Registro P煤blico Concursal por un plazo de cinco a帽os. De esta forma el deudor acepta que su situaci贸n sea objeto de publicidad registral, si bien, s贸lo tienen acceso a esta secci贸n las personas que tengan inter茅s leg铆timo en averiguar la situaci贸n del deudor, como aquellos que realicen una oferta en firme al deudor ya sea de cr茅dito o de cualquier otra entrega de bienes o prestaci贸n de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por 茅ste y que est茅 condicionada a su solvencia, as铆 como las Administraciones P煤blicas y 贸rganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la informaci贸n necesaria para el ejercicio de sus funciones. 聽De la solicitud del deudor se dar谩 traslado por el Letrado de la AJ a la Administraci贸n concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco d铆as para que aleguen cuanto estimen oportuno en relaci贸n a la concesi贸n del beneficio.聽Si la Administraci贸n concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petici贸n del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso conceder谩, con car谩cter provisional, el beneficio de la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho en la resoluci贸n, declarando la conclusi贸n del concurso por fin de la fase de liquidaci贸n.聽La oposici贸n solo podr谩 fundarse en la inobservancia de alguno o algunos de los requisitos del apartado聽3 y se le dar谩 el tr谩mite del incidente concursal. No podr谩 dictarse auto de conclusi贸n del concurso hasta que gane firmeza la resoluci贸n que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio.

El beneficio de la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el n煤mero 5.潞 del apartado 3 se extender谩 a la parte insatisfecha de los siguientes cr茅ditos:

1.潞 Los cr茅ditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusi贸n del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los cr茅ditos de derecho p煤blico y por alimentos.

2.潞 Respecto a los cr茅ditos enumerados en el art铆culo聽90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecuci贸n de la garant铆a quedar谩 exonerada salvo que quedara incluida, seg煤n su naturaleza, en alguna categor铆a distinta a la de cr茅dito ordinario o subordinado.

Los acreedores cuyos cr茅ditos se extingan no podr谩n iniciar ning煤n tipo de acci贸n dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. No obstante, quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podr谩n invocar el beneficio de exoneraci贸n del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidaci贸n en los derechos que el acreedor tuviese contra aqu茅l, salvo que se revocase la exoneraci贸n concedida. El beneficio si se extiende al c贸nyuge en gananciales聽, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaraci贸n de concurso de las que debiera responder el patrimonio com煤n.

Si no existen m谩s deudas, el procedimiento concluye

Plan de pagos Si quedan deudas sin satisfacer y sin exonerar conforme al 178bis 5, 茅stas deber谩n ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco a帽os siguientes a la conclusi贸n del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco a帽os siguientes a la conclusi贸n del concurso estas deudas pendientes no podr谩n devengar inter茅s.

A tal efecto, el deudor deber谩 presentar una propuesta de plan de pagos que, o铆das las partes por plazo de聽10 d铆as, ser谩 aprobado por el juez en los t茅rminos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

Respecto a los cr茅ditos de derecho p煤blico, la tramitaci贸n de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regir谩 por lo dispuesto en su normativa espec铆fica.

Revocaci贸n. Cualquier acreedor concursal estar谩 legitimado para solicitar del juez del concurso la revocaci贸n del beneficio de exoneraci贸n del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco a帽os siguientes a su concesi贸n se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados (salvo los inembargables conforme a los art铆culos 605 y 606 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).聽Tambi茅n podr谩 solicitarse la revocaci贸n si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos el deudor incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesi贸n del beneficio de la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho; o si incumpliese la obligaci贸n de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos; o si mejorase sustancialmente la situaci贸n econ贸mica del deudor por causa de herencia, legado o donaci贸n; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

En caso de que el juez acuerde la revocaci贸n del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los cr茅ditos no satisfechos a la conclusi贸n del concurso.

Car谩cter definitivo de la exoneraci贸n: Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petici贸n del deudor concursado, dictar谩 auto reconociendo con car谩cter definitivo la exoneraci贸n del pasivo insatisfecho en el concurso.

Car谩cter definitivo adelantado: Tambi茅n podr谩, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneraci贸n definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco a帽os desde la concesi贸n provisional del beneficio que no tuviesen la consideraci贸n de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el art铆culo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protecci贸n de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.

A los efectos de este art铆culo, se entiende por ingresos inembargables los previstos en el art铆culo聽1 del Real Decreto-ley聽8/2011, de聽1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto p煤blico y cancelaci贸n de deudas con empresas y aut贸nomos contra铆das por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitaci贸n y de simplificaci贸n administrativa.

Firmeza:聽 Contra la resoluci贸n de exoneraci贸n, que se publicar谩 en el Registro P煤blico Concursal, no cabr谩 recurso alguno. No obstante, la exoneraci贸n definitiva podr谩 revocarse cuando concurra la causa prevista en el p谩rrafo primero del apartado anterior.

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Acuerdo extrajudicial de pagos (apunte)

Varias reformas de nuestra Ley Concursal se han dirigido fundamentalmente a prevenir la insolvencia del deudor , tambi茅n del empresario. Y a facilitar las negociaciones y reestructuraciones empresariales, evitando la declaraci贸n de concurso**.

Transcienden, en el fondo de estas reformas, valoraciones de pol铆tica legislativa en el sentido de que el concurso no es un instrumento jur铆dico adecuado para la conservaci贸n de la actividad empresarial, de que casi todos concluyen en liquidaci贸n de la empresa y no en convenio, e incluso de que corresponde admitir que ciertos cr茅ditos ordinarios no podr谩n ser satisfechos en algunas ocasiones aunque esa realidad no tendr铆a porque gravar sin l铆mite temporal a los deudores de buena fe y que hayan cumplido sus obligaciones.

Acrobacias 2015
acrobacias2015

El r茅gimen聽 del acuerdo extrajudicial de pagos聽 se introdujo con la 聽Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizaci贸n聽 que modific贸 la Ley Concursal para regular el acuerdo extrajudicial de pagos en favor de un empresario, a trav茅s de un mediador concursal. Del acuerdo extrajudicial de pagos pueden beneficiarse hoy en d铆a tanto el empresario individual como el empresario persona jur铆dica, si bien en esta entrada nos fijamos en el primero.

 

 

Como su nombre indica, se trata de un proceso que se sustancia extrajudicialmente a trav茅s de notarios y de registradores; y del nombramiento de un profesional independiente, el mediador concursal, que intenta la avenencia entre el deudor y sus acreedores.

El mediador concursal:

  • El mediador concursal puede ser persona f铆sica o jur铆dica, debe figurar en la lista oficial que se publica en el portal del Bolet铆n Oficial del Estado, que ser谩 suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediaci贸n del Ministerio de Justicia, de conformidad con la Ley 5/2012 de mediaci贸n en asuntos civiles y mercantiles y dem谩s disposiciones de la Ley concursal.
  • Cuando el mediador concursal acepta el cargo, el registrador mercantil o el notario dar谩 cuenta del hecho por certificaci贸n o copia remitidas a los registros p煤blicos de bienes competentes para su constancia por anotaci贸n preventiva en la correspondiente hoja registral. Tambi茅n lo comunicar谩 al Registro Civil y a los dem谩s registros p煤blicos que corresponda. Adem谩s, comunicar谩 de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaraci贸n de concurso. Y ordenar谩 su publicaci贸n en el 鈥淩egistro P煤blico Concursal鈥.

Solicitud del acuerdo extrajudicial

  • Pueden solicitar este r茅gimen del acuerdo extrajudicial, junto a las personas jur铆dicas empresarias, las personas f铆sicas (empresarias o no) y聽 otras personas jur铆dicas ya sean o no sociedades. La t茅cnica legislativa seguida ha implicado que las especialidades se contemplan, sobre el r茅gimen general, para la persona f铆sica no empresario (Art铆culo 242 bis, Ley concursal sobre especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios).
    • El empresario que sea una persona natural y que se encuentre en situaci贸n de insolvencia con arreglo a聽 la ley concursal; o prevea que no podr谩 cumplir regularmente con sus obligaciones se encuentra entre los legitimados para solicitarlo, y como especialidad debe aportar el balance de sus cuentas anuales -art 231,1 LC. Se incluye en este concepto tanto al empresario individual del c贸digo de comercio y legislaci贸n mercantil como a quienes ejerzan actividades profesionales o tengan la consideraci贸n de empresario a los efectos de la legislaci贸n de la Seguridad Social, y los trabajadores aut贸nomos.
    • Dentro de los requisitos de solicitud, para la persona jur铆dica se a帽ade: aportar el correspondiente balance para justificar que su pasivo no supera los cinco millones de euros, ser insolvente, pero sin que el procedimiento revista especial complejidad en los t茅rminos del art 190 LC, tener activos l铆quidos suficientes para costear los gastos del acuerdo y que su patrimonio e ingresos sean indiciarios de que podr谩 cumplir el acuerdo
  • Otras exigencias y requisitos del deudor, para聽 solicitar el acuerdo extrajudicial:
    • que no hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioecon贸mico, de falsedad documental, contra la Hacienda P煤blica, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores
    • que est茅n inscritos, en caso de que sean sujetos sometidos a inscripci贸n obligatoria en el Registro Mercantil
    • que en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, estando obligadas legalmente a ello, hayan llevado contabilidad cumpliendo en cada ejercicio la obligaci贸n del dep贸sito de las cuentas anuales.
    • que, dentro de los tres 煤ltimos a帽os, no hayan alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, ni obtenido la homologaci贸n judicial de un acuerdo de refinanciaci贸n ni hubieran sido declaradas en concurso de acreedores
    • que no se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciaci贸n o exista una solicitud de concurso admitida a tr谩mite.

No se podr谩 iniciar el proceso de acuerdo extrajudicial si alguno de los acreedores del deudor, que deba quedar vinculado por 茅ste, haya sido declarados en concurso. En cuanto a los cr茅ditos de derecho p煤blico no se ver谩n afectados por el acuerdo extrajudicial y los cr茅ditos con garant铆a real s贸lo pueden incorporarse al acuerdo extrajudicial y verse afectados en 茅l, si asi lo deciden sus titulares mediante una comunicaci贸n expresa (art铆culo 234, apartado 4 LC)/ No pueden acudir al procedimiento las entidades aseguradoras y reaseguradoras

  • Para instar el acuerdo prejudicial:
    Catedral de Le贸n by M.A. D铆az
    Catedral de Le贸n by M.A. D铆az
    • el deudor suscribir谩 una solicitud, haciendo constar el efectivo y sus activos l铆quidos, sus bienes, derechos, ingresos previstos, la lista de acreedores (expresando la cuant铆a debida y el vencimiento, e incluyendo acreedores en pr茅stamos o cr茅ditos con garant铆a real o de derecho p煤blico -pese a que no ser谩n incluidos en el acuerdo-), una relaci贸n de contratos vigentes y de gastos mensuales previstos. Si el deudor es una persona casada-excepto si est谩 casado en r茅gimen de separaci贸n de bienes- debe identificar a su c贸nyuge, r茅gimen matrimonial. Si est谩 sometido a deber contable debe acompa帽ar cuentas anuales de 3 煤ltimos ejercicios.
    • si se trata de empresarios inscribibles, se solicita la designaci贸n de mediador al Registro Mercantil del domicilio del deudor y en caso contrario al Notario del mismo domicilio. Debe precisarse que en el caso de que el obligado a inscribir no lo est茅, el Registrador Mercantil proceder谩 a abrir la hoja correspondiente. Y, que estos tr谩mites de solicitud pueden hacerse telem谩ticamente.
  • En cuanto al procedimiento, lo dirige el mediador concursal nombrado por el Registro Mercantil o por el Notario del domicilio del deudor que debe convocar a los acreedores y entablar negociaciones de cara a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
    • Los acreedores de derecho privado que no comparezcan a la negociaci贸n o que no se opongan se considerar谩n acreedores subordinados en un futuro concurso (salvo si son acreedores con garant铆a real).
    • El deudor podr谩 continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional.
    • Desde la presentaci贸n de la solicitud, el deudor se abstendr谩 de solicitar la concesi贸n de pr茅stamos o cr茅ditos, devolver谩 a la entidad las tarjetas de cr茅dito de que sea titular y se abstendr谩 de utilizar medio electr贸nico de pago alguno.
    • No ser谩 posible realizar anotaciones de embargo alguno sobre los bienes del deudor, excepto por deudas de derecho p煤blico o deudas con garant铆a real.
    • El mediador concursal enviar谩 a los acreedores, con el consentimiento del deudor,聽 y antelaci贸n a la reuni贸n con los acreedores una propuesta de plan de pagos que debe incluir una propuesta de negociaci贸n de cr茅ditos y d茅bitos , tambi茅n debe acompa帽ar datos sobre las deudas de derecho p煤blico tanto si se van a abonar con normalidad, o se va a retrasar el pago, o se ha solicitado un aplazamiento u tras incidencias. Podr谩 incluir la entrega de bienes para satisfacer deudas,聽 una espera de hasta tres a帽os y una quita de hasta el 25% del importe de los cr茅ditos.
      • Los acreedores pueden formular alternativas y modificaciones a la propuesta de acuerdo.
      • El plan de pagos se acompa帽a de un plan de viabilidad
      • El plan de pagos incluye una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, fijando, en su caso una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia, y de un plan de continuaci贸n de la actividad profesional o empresarial
      • La aprobaci贸n de la propuesta de plan de apgos exige una mayor铆a del 60% de los acreedores ordinarios.

Efectos:

    • si es aprobado no se podr谩n iniciar o continuar ejecuciones por deudas anteriores al inicio del expediente, y el deudor puede solicitar el levantamiento de los embargos que eventualmente se hubiesen ordenado con anterioridad.
    • si el deudor incumple el acuerdo extrajudicial de pagos que se haya alcanzado, el mediador concursal solicitar谩 el concurso del empresario individual. En este caso, se podr谩 decretar el archivo del concurso por inexistencia de bienes con remisi贸n de los cr茅ditos ordinarios, siempre que hayan sido pagados los cr茅ditos de derecho p煤blico, los cr茅ditos con garant铆a real y el 25% de los cr茅ditos ordinarios.
    • si los acreedores ordinarios se niegan a negociar, o si el plan sugerido es rechazado, corresponde que el mediador concursal solicite el concurso del acreedor. Este concurso podr谩 concluir por inexistencia de bienes con extinci贸n de las deudas ordinarias, siempre que hayan sido satisfechos los cr茅ditos de derecho p煤blico y los cr茅ditos con garant铆a real.

A la luz de la reciente publicaci贸n de la Directiva (UE) 2019/1023 de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuraci贸n preventiva, exoneraci贸n de deudas e inhabilitaciones,聽se prev茅n futuras reformas en nuestro ordenamiento interno en esa l铆nea coherente con el principio de conservaci贸n de la empresa.

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La exoneraci贸n de pasivo insatisfecho puede incluir cr茅ditos p煤blicos

A prop贸sito de la STS 381/2019 de 2 de julio. Concurso de persona f铆sica. Exoneraci贸n de deudas (incluidas las p煤blicas)

La prueba de inexistencia de buena fe聽 del deudor concursal se debe ce帽ir al cumplimiento de los requisitos del art 178.3 LC.

Palloza, Sobrarriba (Le贸n)

La聽exoneraci贸n del pasivo insatisfecho es un beneficio que, conforme al art铆culo 178 bis puede reconocerse al deudor聽 persona natural, cuyo concurso finalice en liquidaci贸n o por insuficiencia de la masa activa. Concretamente, el art. 178 bis, apartado 3聽 LC establece que s贸lo se admitir谩 la solicitud de exoneraci贸n del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe y haya intentado un acuerdo extrajudicial en sede preconcursal, y en funci贸n de la opci贸n que se escoja (exoneraci贸n inmediata o exoneraci贸n a cinco a帽os), otros requisitos

En este asunto la solicitud inicial del deudor optaba por la exoneraci贸n inmediata del ordinal 4.潞 del apartado 3 del art. 178 bis LC, frente a la demanda de oposici贸n de la AEAT que negaba se cumplan los requisitos propios de esta alternativa. El deudor opt贸 entonces por la v铆a del ordinal 5.

  • El TS reconoce que no existe inconveniente en que el deudor opte formalmente por la alternativa del ordinal 5.潞, siempre que cumpla las garant铆as legales que permitan la contradicci贸n sobre el cumplimiento de los requisitos propios de esta alternativa. A帽ade que la exoneraci贸n plena en cinco a帽os que establece el referido ordinal 5潞, est谩 supeditada, como en el caso de la exoneraci贸n inmediata, al pago de los cr茅ditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco a帽os.
  • Por lo que respecta a la buena fe incluye -cuando menos- que el concurso no haya sido calificado culpable, y聽que el deudor concursado no haya sido condenado por sentencia firme por determinados delitos patrimoniales
  • La exoneraci贸n exige tambi茅n que se haya acudido al procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos con car谩cter previo a la apertura del concurso.
  • Adem谩s hay que tener en cuenta las exigencias de cada alternativa, a la luz de que el art. 178 bis.3 LC no establece un procedimiento r铆gido para solicitar y obtener la exoneraci贸n del pasivo聽que presuponga la imposibilidad de variar la opci贸n inicial por una de las dos alternativas legales, la del ordinal 4.潞 o la del 5.潞.
  • En cuanto al plan de pagos de cr茅ditos contra la masa y con privilegio general, al que聽 ha de someterse el deudor que obtenga la exoneraci贸n por la segunda de las v铆as, el TS aclara聽 en esta sentencia聽 que aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a la ratificaci贸n de uno de los acreedores incluso si es un acreedor p煤blico. Es decir, a煤n existiendo mecanismos administrativos espec铆ficos para la condonaci贸n y aplazamiento de pago, 茅stos entrar铆an en contradicci贸n con el objetivo del art铆culo 178 bis.3.5 LC: Por todo ello, los cr茅ditos p煤blicos deben entenderse incluidos en el plan de pagos aprobado judicialmente (sin perjuicio de que el juez deba tambi茅n escuchar al acreedor p煤blico) y por tanto, en la exoneraci贸n por la v铆a del 178 bis 3 5陋 LC. El juez s贸lo atender谩 las razones objetivas que los acreedores (todos) aleguen para oponerse a la aprobaci贸n del plan. Recuerdese que el TJUE ya aclar贸 en 2017 que la exoneraci贸n de deudas p煤blicas en estos procedimientos no tiene porque constituir una ayuda de estado si cumple con los requisitos de no ser discriminatorio y de responder al mismo trato que (las deudas) con inversores privados ( ver STJUE 16.03.2017)

M谩s (y post scriptum):

Margaret’s Ox.

 

En sentido m谩s general:

 

 

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Publicaci贸n por la CNMC de un Informe sobre la normativa reguladora de taxis y veh铆culos de turismo con conductor (VTC)

Dentro de sus funciones de Promoci贸n de Competencia, concretamente en aplicaci贸n del art铆culo 5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creaci贸n de la Comisi贸n Nacional de los Mercados y la Competencia, la Comisi贸n Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) acaba de publicar el pasado 24 de enero el Informe emitido el 17 de enero de 2019 por la Sala de Competencia de la CNMC sobre la normativa reguladora de taxis y veh铆culos de turismo con conductor (VTC) (nota de prensa aqu铆 e informe completo aqu铆).

 

Licofita (Sigillaria). Escuela Superior y T茅cnica de Ingenieros de Minas. Universidad de Le贸n (Espa帽a). By M.A. D铆az.
Licofita (Sigillaria). Escuela Superior y T茅cnica de Ingenieros de Minas. Universidad de Le贸n (Espa帽a). By M.A. D铆az.

Como se recordar谩, la CNMC 聽emiti贸 un informe sobre el Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, que modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenaci贸n de los Transportes Terrestres en materia de arrendamiento de veh铆culos de turismo con conductor (PRO/CNMC/003/18, que fue aprobado el 17 de enero de este a帽o).

El informe analiza la reciente reforma de la actividad de los veh铆culos de turismo con conductor (VTC) y trata de servir de orientaci贸n a las Comunidades Aut贸nomas y Entidades Locales sobre la regulaci贸n de la movilidad urbana.

  • Seg煤n la CNMC la vigente regulaci贸n sobre taxis y VTC contiene restricciones que perjudican innecesariamente a los usuarios finales, fundamentalmente con la limitaci贸n del n煤mero de taxis y VTC, frenando la 聽capacidad de ambos para mejorar y desarrollar nuevos servicios beneficiosos para los ciudadanos.
  • Como matiza la CNMC, el Real Decreto-ley 13/2018 -citado-, privar谩 a los VTC actuales de la posibilidad de ofrecer recorridos urbanos, aumentando la segmentaci贸n del mercado por comunidades aut贸nomas.
  • Ello redundar谩 -como subraya la CNMC- en un perjuicio para los clientes, que ante la p茅rdida de competencia, ver谩n incrementar los precios, sufrir谩n mayores tiempos de espera y se resentir谩n de una menor calidad de los servicios de taxi y VTC.
  • Como indica la CNMC, el Real Decreto-ley, puede modificarse durante su tramitaci贸n como proyecto de ley en el Congreso de los Diputados, lo que supone la posibilidad de intervenci贸n de Comunidades Aut贸nomas y entidades locales.
  • Insiste la CNMC en que toda regulaci贸n econ贸mica debe cohonestarse con los principios de buena regulaci贸n, restringiendo la competencia y la libertad de empresa s贸lo cuando responda a la necesidad de proteger el inter茅s general y siendo tal restricci贸n proporcionada. Caso de que la normativa reguladora no observe estos principios producir谩 un perjuicio innecesario a los ciudadanos.

    Iglesia de San Salvador de Palat del Rey, Le贸n (Espa帽a). By M.A. D铆az.
  • Recuerda la CNMC que estos pronunciamientos ya se recog铆an en la Declaraci贸n conjunta del Grupo de Trabajo de Consejos de las Autoridades de Competencia de 29 de octubre de 2018 (del que formaban parte representantes de la CNMC y las Autoridades de competencia de Andaluc铆a, Arag贸n, Castilla y Le贸n, Catalu帽a, Comunidad Valenciana, Galicia, Extremadura y Pa铆s Vasco).
  • La CNMC se pronuncia a favor de un enfoque global de la actividad. Desde esta perspectiva recomienda adoptar un enfoque global de la actividad de transporte en veh铆culos de turismo, de suerte que la regulaci贸n aplicable tanto a taxis como a VTC se sujete a los principios de buena regulaci贸n econ贸mica, en beneficio de los consumidores y usuarios.
Como principales recomendaciones contenidas en el informe de la CNMC, dirigidas tanto a las C谩maras Legislativas como a Comunidades Aut贸nomas y Entidades Locales, para paliar el potencial impacto negativo sobre la competencia del citado Real Decreto-ley 13/2018 figuran las siguientes:

 

  • Desarrollar normativa auton贸mica a la mayor brevedad, a fin de que contin煤en prest谩ndose servicios VTC urbanos en el futuro.
  • Evitar discriminaciones injustificadas entre taxis y VTC en una serie de aspectos: contrataci贸n, horarios y calendario, caracter铆sticas de los veh铆culos, circulaci贸n y estacionamiento.
  • Flexibilizar la regulaci贸n del taxi, suprimiendo las restricciones que sean obst谩culo para mejorar la calidad del servicio.
  • Revisar las restricciones al n煤mero de licencias de taxis y de VTC.
  • Posibilitar que, en el futuro, los VTC puedan prestar de manera flexible servicios fuera de la Comunidad Aut贸noma de origen.
  • Propiciar la m谩xima coordinaci贸n entre Administraciones y la buena regulaci贸n econ贸mica, para que no se produzca una mayor segmentaci贸n del mercado.

No hay que olvidar, como pone de relieve la CNMC en el informe, que las C谩maras Legislativas como las Comunidades Aut贸nomas y las Entidades locales pueden solicitar la asistencia t茅cnica de la CNMC y de las autoridades de competencia auton贸micas para lograr que el impacto negativo de sus regulaciones sobre consumidores y usuarios sea el menor posible.

Para obtener m谩s informaci贸n sobre la consideraci贸n del tema por la la CNMC puede acudirse a BlogCNMC:聽Las cinco preguntas que nos planteamos sobre el taxi y las VTC

ICO, tokens y aplicaci贸n de la Ley de Mercado de Valores. Criterios de la CNMV

La CNMV ha publicado聽 los criterios iniciales de actuaci贸n que est谩 llevando a cabo frente a las聽Initial Coin Offering聽(ICO).

Reconoce el supervisor espa帽ol que la complejidad de la materia hace que los criterios est茅n sometidos a una revisi贸n constante, pero a煤n as铆,聽 avanza en la determinaci贸n de los de aplicaci贸n en Espa帽a para este tipo de mecanismos de financiaci贸n empresarial.

NYC_by Jara IPM. One Trade Center Tower
Calificaci贸n de los Tokens como valores negociables.

 

 

 

Supervisi贸n de las entidades autorizadas a 聽emitir y comercializar ICOs.

El texto se ocupa tambi茅n de la necesidad y alcance de la intervenci贸n de entidades autorizadas para prestar servicios de inversi贸n, cuesti贸n en la que remite al art. 35.3 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), y a sus 鈥淧reguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relaci贸n con la CNMV鈥

  • M铆nimamente, la entidad autorizada para prestar servicios de inversi贸n a efectos de la comercializaci贸n debe realizar una supervisi贸n general del proceso y validar la informaci贸n a entregar a los inversores, que deber谩 ser clara, imparcial y no enga帽osa y referirse a las caracter铆sticas y riesgos de los valores emitidos, as铆 como a la situaci贸n jur铆dica y econ贸mico-financiera del emisor de una manera suficientemente detallada como para permitir que el inversor pueda tomar una decisi贸n de inversi贸n fundada.
  • En este momento se permite que la entidad autorizada a la ICO no valide la informaci贸n que remite a los inversores, salvo incluir advertencias destacadas acerca de la naturaleza novedosa de la tecnolog铆a de registro y que la custodia de los instrumentos no se realiza por una entidad autorizada para prestar servicios de inversi贸n.
Intermediaci贸n y custodia.
  • No se considera necesaria la intervenci贸n generalizada de entidades autorizadas para colocar valores porque las ICO se consideran actividades normalmente ocasionales. En cambio, la reserva de actividad a las entidades autorizadas prevista del art铆culo 144.1 LMV (en relaci贸n con el art铆culo 140 e) y f) del mismo cuerpo legal) requiere que la actividad se realice 鈥渃on car谩cter profesional o habitual鈥.
  • Similarmente, no se exigir谩 la intervenci贸n de entidades de custodia de valores, pues su intervenci贸n s贸lo es necesaria conforme al 44.1 LMV (en relaci贸n con el art铆culo 141 a) LMV ) cuando la actividad se realice 鈥渃on car谩cter profesional o habitual鈥.
Representaci贸n de las ICO y negociaci贸n.
Cant谩brico (Asturias)

El texto establece la diferencia entre los requisitos de representaci贸n (as铆 como de supervisi贸n e intermediaci贸n) cuando la ICO se comercializa en Espa帽a o en otra jurisdicci贸n.

  • Por lo que respecta a Espa帽a:
    • El art铆culo 6.1 de la LMV permite interpretar que es posible que ciertos valores no se representen por medio de anotaciones en cuenta o t铆tulos. Por tanto, no puede excluirse la posibilidad del registro de derechos a trav茅s de la tecnolog铆a DLT (blockchain).
    • La negociaci贸n en mercados regulados, SMN o SOC espa帽oles el art铆culo 6.2 LMV exigir铆a que estuviesen representados por medio de anotaciones en cuenta. Y el art铆culo 8.3 LMV sobre entidades encargadas de la llevanza de registros contables que responden frente a los perjudicados por la falta de las inscripciones, por las inexactitudes y retrasos en las mismas y, en general, por el incumplimiento culposo o doloso de sus obligaciones legales, obligar铆a a que la llevanza del registro se realizara por un depositario central de valores. La gesti贸n del centro de negociaci贸n deber铆a realizarse por una ESI o por una entidad rectora de un mercado, y estar铆an sujetas en general a la normativa del mercado y al 谩mbito de supervisi贸n de la CNMV. Adicionalmente, las ICO estar铆an sometidas a la necesidad de representaci贸n mediante anotaciones en cuenta y a聽 la participaci贸n de un depositario central de valores.
    • En caso de preferir generar un mercado interno en una plataforma privada no regulada o la negociaci贸n en una plataforma (exchange) localizada en Espa帽a, la ICO encontrar铆a otros problemas pues los tokens considerados valores negociables dar铆an lugar a la obligaci贸n de que estas plataformas contasen con las autorizaciones exigibles para ejercer su actividad como centro de negociaci贸n (como mercado regulado, SMN o SOC); o bien como empresa de servicios de inversi贸n (ESI) o entidad de cr茅dito que opere como internalizador sistem谩tico (IS), con sus respectivos requisitos.
    • Con todo, el art铆culo 6.2 s贸lo es aplicable a los tokens que se negocien en un mercado espa帽ol.
  • Ahora bien, si los tokens se van a negociar en mercados no espa帽oles, la CNMV no es competente para exigir que est茅n representados mediante anotaciones en cuenta. Por el contrario, ser谩 la ley (y la autoridad competente) del pa铆s en el que se encuentre el mercado en el que vayan a negociarse los tokens, la que determine en qu茅 medida es exigible una forma concreta de representaci贸n para su negociaci贸n en un mercado organizado, as铆 como otros requisitos cuales que la llevanza del registro se realice por un depositario central de valores.

 

Rey Alfonso V de Le贸n
Sobre el folleto informativo.聽
  • Dado que la mayor铆a de las operaciones que se est谩n planteando pueden ampararse en el art铆culo 35.2 LMV (relativo a las situaciones en las que no existe obligaci贸n de publicar un folleto), en el texto del que se da noticia se aconseja a los emisores que se atengan a los criterios del art铆culo 35.3 LMV, porque la elaboraci贸n de un folleto para una ICO puede encontrarse con dificultades debido a la ausencia de un modelo armonizado a nivel europeo, que a su vez, puede generar disfunciones con otras autoridades europeas respecto del pasaporte del folleto aprobado por la CNMV.
  • Cuando resulte necesario un folleto por las caracter铆sticas de la operaci贸n, la CNMV adelanta que realizar谩 la adaptaci贸n y tendr谩 en cuenta el principio de proporcionalidad (m谩xime cuando es previsible que las operaciones no sean de gran tama帽o) a efectos de reducir en lo posible la complejidad y extensi贸n del documento.

M谩s

Sobre las ICO en Espa帽a, ver:

M谩s all谩:

Que una persona f铆sica publique anuncios de venta de bienes en una plataforma en l铆nea o que persiga con la venta un 谩nimo de lucro no basta para considerarlo 鈥渃omerciante鈥 ni para calificar esa actividad de 鈥減r谩ctica comercial鈥.

El mero hecho de que una persona f铆sica publique simult谩neamente en una plataforma en l铆nea una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados o de que con la venta persiga un 谩nimo de lucro no basta para considerarle 芦comerciante禄, ni para calificar dicha actividad como 芦pr谩ctica comercial禄

By M.A. D铆az

As铆 se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea (TJUE), en la Sentencia de 4 de octubre de 2018 en el asunto C鈥105/17, que tiene por objeto una petici贸n de decisi贸n prejudicial planteada, cuyo objeto es la interpretaci贸n del art铆culo 2, letras b) y d), de la Directiva 2005/29/CE, relativa a las pr谩cticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Petici贸n planteada por el Administrativen sad 鈥 Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna, Bulgaria), en el procedimiento entre Komisia za zashtita na potrebitelite (Comisi贸n de protecci贸n de los consumidores, Bulgaria, en adelante CPC) y Evelina Kamenova, en relaci贸n con un acto adoptado por dicha Comisi贸n en el que impon铆a a la Sra. Kamenova multas administrativas por omisi贸n de informaci贸n a los consumidores al publicar anuncios de venta en un sitio de Internet.

Respecto al Derecho de la Uni贸n Europea, hay que recordar, como lo hace la sentencia, en primer lugar, lo dispuesto en la Directiva 2005/29.
  • De inter茅s es, de un lado, el art. 2, cuando expresa:

芦A los efectos de la presente Directiva, se entender谩 por:

a) 鈥渃onsumidor鈥: cualquier persona f铆sica que, en las pr谩cticas comerciales contempladas por la presente Directiva, act煤e con un prop贸sito ajeno a su actividad econ贸mica, negocio, oficio o profesi贸n;

b) 鈥渃omerciante鈥: cualquier persona f铆sica o jur铆dica que, en las pr谩cticas comerciales contempladas por la presente Directiva, act煤e con un prop贸sito relacionado con su actividad econ贸mica, negocio, oficio o profesi贸n, as铆 como cualquiera que act煤e en nombre del comerciante o por cuenta de este; […]

d) 鈥減r谩cticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores鈥 […]: todo acto, omisi贸n, conducta o manifestaci贸n, o comunicaci贸n comercial, incluidas la publicidad y la comercializaci贸n, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoci贸n, la venta o el suministro de un producto a los consumidores; [鈥禄.

  • De otro, el 聽art铆culo 3, apartado 1, de dicha Directiva:

芦La presente Directiva ser谩 aplicable a las pr谩cticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores seg煤n establece el art铆culo 5, antes, durante y despu茅s de una transacci贸n comercial en relaci贸n con un producto.禄

En segundo lugar, ha de tenerse presente, como razona el Tribunal de Justicia, la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores.
  • Por una parte, su art铆culo 2:

芦A efectos de la presente Directiva, se entender谩 por:

鈥溌玞onsumidor鈥: toda persona f铆sica que, en contratos regulados por la presente Directiva, act煤e con un prop贸sito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesi贸n;

鈥渃omerciante鈥: toda persona f铆sica o jur铆dica, ya sea privada o p煤blica, que act煤e, incluso a trav茅s de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un prop贸sito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesi贸n en relaci贸n con contratos regulados por la presente Directiva; [鈥禄.

  • Por otra parte, el art铆culo 3, apartado 1, de esta misma Directiva, cuando se帽ala que 茅sta 芦se aplicar谩, en las condiciones y en la medida fijadas en sus disposiciones, a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor禄.
  • Asimismo, ha de recordarse el art铆culo 6, apartado 1, de dicha Directiva, cuando alude a 聽la informaci贸n que ha de proporcionar el comerciante antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente.
  • Junto a ello, el art铆culo 9, apartado 1, de esta Directiva, al establecer que el consumidor dispondr谩 de un per铆odo de 14 d铆as para desistir de un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento.
By M.A. D铆az

Como recuerda la sentencia del TJUE el Derecho b煤lgaro la Zakon za zashtita na potrebitelite (Ley de protecci贸n de los consumidores); al transponer en el ordenamiento jur铆dico b煤lgaro las obligaciones de informaci贸n relativa a los contratos a distancia y el derecho de desistimiento establece multa para el caso de incumplimiento de las obligaciones de informaci贸n del consumidor sancionando, en el caso de personas f铆sicas, con una multa de entre 100 y 1 000 [leva b煤lgaros (BGN)] y, en el caso de empresas unipersonales o de personas jur铆dicas, con una sanci贸n pecuniaria de entre 500 y 3 000 BGN por cada caso individual.

Y, adem谩s, en el supuesto de obstaculizar el derecho del consumidor a desistir de un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento queda sancionada con una multa o sanci贸n pecuniaria de entre 1 000 y 3 000 BGN por cada supuesto de hecho.

Todo ello en el entendimiento de la normativa b煤lgara de que es 鈥渃omerciante鈥 toda persona f铆sica o jur铆dica que venda bienes o los ofrezca a la venta, que preste servicios o celebre un contrato con un consumidor en el marco de su actividad comercial o profesional en el sector p煤blico o privado, as铆 como toda persona que act煤e en nombre propio y por su cuenta.禄

By M.A. D铆az

En el presente caso, los hechos que dieron lugar al litigio principal y, naturalmente a la cuesti贸n prejudicial ante el TJUE, fueron los siguientes:

  • Un consumidor adquiri贸 un reloj de pulsera en el sitio de Internet www.olx.bg a resultas de un contrato de compraventa a distancia. El consumidor, al estimar que el reloj no respond铆a a las caracter铆sticas indicadas en el anuncio publicado en dicho sitio, solicit贸 al vendedor que se le devolviera el importe pagado, neg谩ndose a ello el vendedor, tras lo cual el comprador present贸 una reclamaci贸n ante la CPC.
  • La CPC comprueba que la Sra. Kamenova, estaba registrada en dicho sitio con el pseud贸nimo de 芦eveto-ZZ禄, y que era efectivamente la vendedora del reloj. 聽Conforme a los datos del gestor del sitio de Internet www.olx.bg, y conforme a comprobaciones de la CPC, el usuario que se presentaba con este pseud贸nimo hab铆a publicado un total de ocho anuncios de venta de productos diversos en ese sitio, entre ellos, el citado reloj.
  • Mediante la correspondiente resoluci贸n, la CPC decidi贸 que la Sra. Kamenova hab铆a cometido una falta administrativa, por lo que le impuso varias sanciones administrativas. Y ello debido a que, seg煤n la CPC, la Sra. Kamenova hab铆a omitido indicar, en dichos anuncios, el nombre, la direcci贸n postal y la direcci贸n de correo electr贸nico del comerciante, el precio final del producto puesto a la venta, incluidos impuestos, las condiciones de pago, entrega y ejecuci贸n, el derecho del consumidor a desistir del contrato de compraventa a distancia, las condiciones, el plazo y las modalidades de ejercicio de dicho derecho, as铆 como la indicaci贸n de la existencia de una garant铆a legal de la conformidad de los productos en relaci贸n con el contrato de venta.
  • La Sra. Kamenova recurri贸 la resoluci贸n sancionadora ante el Rayonen sad Varna (Tribunal de Distrito de Varna, Bulgaria). Mediante la sentencia de 22 de marzo de 2016, dicho 贸rgano jurisdiccional anul贸 la referida resoluci贸n, al estimar que la Sra. Kamenova no ten铆a la condici贸n de comerciante.
  • La CPC recurre en casaci贸n ante el Administrativen sad 鈥 Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna, Bulgaria). El Tribunal, consciente de que en Internet se vende un gran volumen de bienes de consumo, y que la Directiva 2005/29 pretende garantizar un alto nivel de protecci贸n de los consumidores, se pregunta si, en una situaci贸n como la controvertida en el litigio principal, en la que una persona f铆sica vende en Internet un n煤mero relativamente elevado de art铆culos de considerable valor, dicha persona tiene la condici贸n de comerciante en el sentido de la Directiva 2005/29.
Pues bien, a este prop贸sito, el Administrativen sad 鈥 Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna) decidi贸 suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuesti贸n prejudicial:
芦驴Debe interpretarse el art铆culo 2, letras b) y d), de la [Directiva 2005/29] en el sentido de que la actividad de una persona f铆sica, que est谩 registrada en un sitio de Internet para la venta de bienes y ha publicado al mismo tiempo un total de ocho anuncios para la venta de distintos bienes en el sitio de Internet, es una actividad de un comerciante en el sentido de la definici贸n del art铆culo 2, letra b), constituye una pr谩ctica comercial de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el sentido del art铆culo 2, letra d), y est谩 comprendida en el 谩mbito de aplicaci贸n de la Directiva con arreglo al art铆culo 3, apartado 1?禄

 

Como destaca la sentencia del TJUE, el 贸rgano jurisdiccional remitente, a trav茅s de su cuesti贸n prejudicial, esta formulando dos preguntas; a) si una persona f铆sica que publica simult谩neamente en un sitio de Internet una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados puede calificarse de 芦comerciante禄, en el sentido del art铆culo 2, letra b), de la Directiva 2005/29; y, b) si esta actividad constituye una 芦pr谩ctica comercial禄, en el sentido del art铆culo 2,letra d), de dicha Directiva.

Al respecto, la sentencia declara:
鈥渆l mero hecho de que con la venta se persiga un 谩nimo de lucro o de que una persona f铆sica publique simult谩neamente en una plataforma en l铆nea una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados no basta por s铆 mismo, para calificar a esa persona de 芦comerciante禄 en el sentido de dicha disposici贸n. Por lo tanto, una actividad como la controvertida en el litigio principal no puede calificarse de 芦pr谩ctica comercial禄 en el sentido del art铆culo 2, letra d), de la Directiva 2005/29鈥.

 

As铆 pues, el TJUE respondiendo a la cuesti贸n prejudicial planteada proclama que 鈥渆l art铆culo 2, letras b) y d), de la Directiva 2005/29 y el art铆culo 2, punto 2, de la Directiva 2011/83, deben interpretarse en el sentido de que una persona f铆sica que publica simult谩neamente en un sitio de Internet una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados, como la demandada en el litigio principal, solo debe calificarse de 芦comerciante禄 y tal actividad 煤nicamente constituye una 芦pr谩ctica comercial禄 si dicha persona act煤a con un prop贸sito relacionado con su actividad econ贸mica, negocio, oficio o profesi贸n, extremo que corresponde apreciar al 贸rgano jurisdiccional remitente a la luz de todas las circunstancias pertinentes del caso de autos鈥. La sentencia 铆ntegra puede verse aqu铆.