Responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales del empresario casado, tras la reforma de la Ley Concursal. Aproximación-apunte

A propósito del régimen de responsabilidad patrimonial del empresario casado

La Disposición Derogatoria de la reforma de la Ley Concursal acaba de derogar los artículos 6 a 12 del Código de Comercio. Entra en vigor el 26 de septiembre de 2022, y afecta al régimen de responsabilidad patrimonial del empresario. Nos fijamos aquí en la repercusión de esta reforma sobre el régimen de afección a esa responsabilidad patrimonial de los bienes gananciales cuando el empresario esté casado bajo el régimen de sociedad de gananciales..

  • Conforme a nuestro Código civil, corre a cargo de la sociedad de gananciales la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge (art. 1362.4ª Cci) . Y, es que,…, mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella (art. 1344 Cci).  
  • Con todo, no conviene olvidar la dicción literal del artículo 1367 Cci: los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. (art. 1367 Cci).
  • Por lo que respecta a las obligaciones y responsabilidades extracontractuales, el artículo 1366 Cci indica que las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor. (art. 1366 Cci),
  • En cuanto a las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta. (art. 1369Cci)
Walking in the North- Source of the River Nervión

Fuente del Nervión

Como es sabido, el Código de Comercio, establecía normas especiales de responsabilidad patrimonial y afección de los bienes gananciales.

Nuestro Código de Comercio (C de c) permitía, hasta ahora, que la afección o responsabilidad patrimonial a cargo de la sociedad de gananciales se limitase a los bienes gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad de empresa. Y articulaba esa posibilidad a través de un conjunto consentimientos y revocaciones –tácitos y expresos- a cargo del cónyuge no empresario (estas reglas especiales se contemplaban en los artículos. 6 a 12 C de c, que ahora quedan derogados) . Las consecuencias de aquellos consentimientos y revocaciones venía operando sin  perjuicio de los pactos, que en su caso concluyesen los cónyuges a través de capitulaciones matrimoniales, oponibles a terceros cuando, además de su tramitación civil, se inscribiesen en el Registro Mercantil.

Los artículos 6 a 12 del Código de Comercio han sido derogados por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)

Nótese que por el momento, permanecen en vigor una serie de preceptos que remiten a los ahora derogados y  que son especialmente relevantes en lo relativo a las inscripciones que deben constar en la hoja abierta a cada empresario individual. Son, destacadamente el artículo 22. 1 C de c.;  así como los artículos 87.6 y 88.3 del Real Decreto 1784/1996 (Reglamento del Registro Mercantil(continuará)

Aseguramiento de daños derivados de la interrupción de negocios. ABI-Asociación de Aseguradores Británicos (et alt). COVID-19

Ante el cierre de negocios y empresas,  y en relación con las pérdidas que acarrean, llamamos la atención sobre la declaración de 17 . 03.2020 de la Asociación de Aseguradoras Británicas sobre las coberturas comerciales que generalmente se comercializan en Reino Unido, y en concreto sobre las pólizas de interrupción de negocio.

 

Primavera by M.A. Díaz

Recuerda la ABI que estas pólizas que podemos categorizar dentro de las de lucro cesante, y que entre nosotros estarían contempladas en los arts 63 y ss LCS, se cubren fundamentalmente daños derivados de una serie de riesgos que se definen en cada contrato en función de la oferta, de las necesidades de cada asegurado o tomador, y de la prima que esté dispuesto a asumir. Allá, como sucede también aquí, estos seguros pueden contratarse como póliza independiente o como extensión de otra (robo, incendio, etc)

En Reino Unido, algunas de estos seguros de interrupción  comercializados permiten cubrir daños derivados de las llamadas «enfermedades notificables» o NOIDS.

Como es sabido, conforme a la OMS, cada Estado establece su propio listado de vigilancia epidemiológica, que incluye siempre las enfermedades graves transmisibles. En Reino Unido ese listado esta contemplado en el  Public Health (Control of Disease) Act 1984 y el  Health Protection (Notification) Regulations 2010. Conforme a este marco normativo, la aparición de enfermedades graves e infecciosas como, por mencionar algunas, la encefalitis, el sarampión, la brucelosis, la poliomelitis aguda….. , exige una notificación desde los servicios sanitarios a las autoridades competentes.  Recientemente, el Coronavirus ha sido incluida en este listado de enfermedades notificables, que es objeto de actualización periódica desde el gobierno.

La cobertura del riesgo de interrupción como consecuencia de las «NOIDS» es posible en tanto que el sector ofrece al menos alguna cobertura. Ahora bien, esta circunstancia confronta, por un lado con la carestía de los seguros que incorporan el seguro de interrupción de negocio por NOIDS, que motiva que sean muy pocos los empresarios que la adquieren (como indica el propio comunicado de la ABI). Y, por otro lado, con que esta cobertura se redacta por regla general en modo específico, es decir, para asegurar daños derivados del cierre o cierre temporal únicamente de determinadas NOIDS enumeradas en el contrato (tambiçen a efectos de cálculo de prima) lo que hace prácticamente imposible que los negocios actualmente sufriendo los siniestros derivados por la interrupción de su actividad a consecuencia del COVID 19  contasen con cobertura específica, incluso en el supuesto de que si se hubiesen protegido frente al acaecimiento de otras NOIDS (sucede algo similar en las pólizas coberturas de riesgos globales).

Cabe añadir que muchas pólizas de riesgos comerciales que, de uno u otro modo se relacionan con el riesgo de interrupción de negocio,  se redactan y concluyen con exclusiones al efecto de limitar la indemnización en los supuestos en los que el cierre o interrupción se deba a cumplir órdenes de las autoridades, por ejemplo el acordonamiento de una zona en caso de ataque terrorista o de amenaza de ataque, entre las que cabría seguramente incluir ahora las actuales órdenes de paralización de actividades por motivos sanitarios. (ver esta entrada DerMerUle  relacionada)

En esta nota, la ABI expresa que, si bien el riesgo de interrupción de negocios en Reino Unido como consecuencia del Corona Virus no estaría contemplado en la mayoría de las pólizas de las pólizas comercializadas, cada empresa o empresario debe verificar la precisión de las coberturas contratadas.

La ABI es, con todo una organización de productores, de aseguradores, y sin perjuicio de la importancia inicial de esta nota, habrá que estar atentos a como se van resolviendo las reclamaciones frente a aseguradoras que , sin duda, se sucederán estos días; también a la interpretación de supervisores y Tribunales para conocer si, a la luz de las circunstancias, mantiene la interpretación literal, si tienden a basarse en consideraciones excluyentes (fuerza mayor, «frustration», imposibilidad de prever determinados riesgos u otras propias del derecho anglosajón.…) o si de un modo u otro encontramos que, al menos parte de los daños derivados de estos cierres por motivos de salud pública y privada, son interpretados como riesgos cubiertos realizando interpretaciones amplias que puedan contemplar al CVid 19 entre los riesgos implícitos y silenciosos. Por el momento, la FCA ya se ha manifestado exponiendo «sus expectativas» respecto del sector, en una declaración publicada en su web en la que, junto a medidas de gobernanza relativas a la gestión de riesgos, pide flexibilidad a la hora de evaluar las reclamaciones que reciban en este clima de crisis sanitaria.

Cabe también esperar la reacción de la industria ya que , según se indica en publicaciones económicas especializadas, el seguro frente a distintos riesgos relacionados con las pandemias (entre ellos el de cierre o interrupción de negocio) será uno de los más demandados en los próximos años, al menos para tomadores comerciales. Y, en tales circunstancias previsiblemente veremos adaptaciones de los actualmente habituales clausulados en un sector, el asegurador, siempre innovador.

Sobreendeudamiento de consumidores. Estrategias para garantizar una segunda oportunidad

Saliendo de imprenta,

VVAA Carballo Fidalgo , Marta  (coord) Sobreendeudamiento de consumidores. Estrategias para garantizar una segunda oportunidad, Bosch, 2019 (ISBN 9788412126082)

Fue un honor participar como ponente, por invitación de la Profesora Carballo Fidalgo,  en el I Congreso Internacional «Sobreendeudamiento de consumidores: estrategias para garantizar una segunda oportunidad», celebrado en Santiago de Compostela el día 23 de septiembre de 2019. Es motivo ahora de especial satisfacción la salida a librerías de  esta obra, en la que el impulso de su coordinadora ha sido esencial. Con este libro culmina el Proyecto de investigación «Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad» (DER2016-80568-R), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. .
  • Esta obra es fruto de una cuidada reflexión. Elaborada sobre los trabajos realizados con el proyecto, concedido inicialmente a la Profesora Laura Carballo, acreditada catedrática de Derecho Internacional Privado y liderada enseguida por la Profesora Marta Carballo; responde a una estructura en bloques y capítulos presentando un resultado científico que suma más allá de los componentes invitados a colaborar en ella. Se nota, sin duda, la mano de la coordinadora, iusprivatista compostelana brillante.
  • Los tres primeros capítulos sirven para analizar los mecanismos que procuran la concesión responsable, transparente y equilibrada del crédito, como enfoque preventivo del endeudamiento patológico del prestatario.  El segundo bloque temático nos sitúa en el momento en que se activan las soluciones preconcursales y concursales que podrán desembocar en el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. La obra se completa con tres trabajos que trasladan el foco de estudio al plano internacional y comparado.

Junto a la coordinadora de la obra, somos co-autores: JOSÉ MANUEL BUSTO LAGO;MARTA MADRIÑÁN VÁZQUEZ;MARTA CARBALLO FIDALGO;PATRICIA BENAVIDES VELASCO;VÍCTOR BASTANTE GRANELL;ELENA F. PÉREZ CARRILLO;MÓNICA GARCÍA GOLDAR;ANTONIO FERREÑO SEOANE;LAURA CARBALLO PIÑEIRO;FRANÇOISE PÉROCHON;RENATO MANGANO

Llega estos días a las librerías. Lectura recomendada.

Adquisición de unidad productiva en la liquidación del concurso (2)

Adquisición de unidad productiva en fase de liquidación concursal, en ausencia de plan de liquidación. **

La adquisición y correlativa transmisión de una unidad productiva en un procedimiento concursal puede tener lugar en la fase común del concurso, en el marco del convenio que incluya una propuesta de trasmisión de la unidad productiva (100.2 LC). También en la fase de liquidación, conforme a un plan de liquidación que presenta la administración concursal y es aprobado judicialmente (148 LC), o bien en ausencia de ese plan aprobado judicialmente ( 149.4 LC). Este último,  supuesto regulado en la LC a raíz de la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, es al que dedicamos esta entrada. Este RD-l estableció como objetivo  «garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas«.

Margaret’s Ox.

El artículo 149 de la Ley Concursal establece las normas generales aplicables a la enajenación de unidades productivas en elcontexto concursal. Establece que no toda enajenación en el ámbito de la liquidación concursal tiene la virtualidad de generar el efecto de la sucesión de empresa, sino solo la que reúna los requisitos contemplados en la propia norma: que vaya referida a una organización de medios materiales y humanos afectos al desarrollo de alguna actividad económica esencial o accesoria y, por otro, que la actividad de ese ente organizado sea objeto de continuidad por el adquirente. Veíamos que estas adquisiciones ofrecen ventajas al adquirente como consecuencia de la propia realidad en la que se producen. Por ejemplo y como cuestión de hecho, el precio de compra se verá normalmente aminorado por el escenario concursal. Además, en principio, la adquisición se realiza libre de cargas y gravámenes,  en los términos y especialidades del  artículo 146 bis de la Ley Concursal para la transmisión de unidades productivas.

 

Ahora bien, estas peculiaridades establecidas legalmente solo son aplicables cuando la transmisión se realice dentro de la fase de liquidación y en ausencia de plan aprobado judicialmente (art. 149. LC)

Catedral de León by M.A. Díaz

  • En cuanto a derechos y obligaciones derivados de contratos en vigor  se cederán al adquirente cuando estén afectos a la continuidad de actividad profesional o empresarial y si no se solicitó su resolución. No es necesario el consentimiento de la otra parte del contrato
  • La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que este adquirente los hubiera asumido expresamente, existiese disposición legal en contrario,  o los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado. Esta liberación opera sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4 LC (en relación con los trabajadores cuyas deudas suponen una excepción)

Contratos y licencias administrativos

  • La LC, en su artículo 67, remite los efectos de la declaración de concurso en el caso de los contratos administrativos celebrados por el deudor con las Administraciones Públicas a su legislación específica. Existen especialidades para los concursos de  las empresas concesionarias de obras y servicios públicos y contratistas de la administración pública, especialmente a rais de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
  • Los contratos administrativos se transmiten de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, salvo que el adquirente manifieste expresamente que no desea la subrogación
  • Las licencias y autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional  dentro de la unidad productiva también se entienden transmitidas, siempre que el adquirente continúe la actividad en las mismas instalaciones y salvo que este adquirente manifieste expresamente que no desea la subrogación.

Sanabria

Tributos

  • En materia fiscal y tributaria en virtud de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria  existe una exención expresa a favor de «los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal«-artículo 42.1, letra c)- respecto de las obligaciones tributarias contraídas del concursado

 

 

 

Laboral y social

  • Conforme al art 149 LC cuando “como consecuencia de la enajenación de la unidad productiva una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa
    • Por tanto, en relación con los contratos de trabajadores, y cuando se dan el resto de requisitos de la sucesión de empresa, es de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
      • No obstante, el apartado 4 del art 149 añade:  …», el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo». 
      • Algunas sentencias habían admitido que el adquirente debe asumir solo el importe de los créditos laborales insatisfechos que subsistan en la masa pasiva de la concursada (obligaciones de pago a favor de los trabajadores que continúen en plantilla en la unidad productiva con posterioridad a la transmisión, como indicaba la Sentencia de 18 de mayo de 2016 de la Audiencia Provincial de Álava). En cambio otras como la Sentencia de 22 de junio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía declararon también la responsabilidad solidaria del adquirente de una unidad productiva en materia de créditos laborales pertenecientes a relaciones extintas con anterioridad a la transmisión de la reseñada unidad productiva . El TS en su sentencia de  27.02.2018 de unificación de doctrina clarifica que en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Pero, en caso de que la transmisión se produzca en el concurso, el artículo 149.2 de la Ley Concursal otorga al juez del concurso la posibilidad de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al artículo 33 del ET. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este límite, sí se aplicaría la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en toda su extensión
  • El Tribunal Supremo en la  mencionada sentencia de 27 de febrero de 2018 dictada con motivo de unificación de doctrina, afirmó que no solo se produce la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Así pues, la  diferencia que existiría entre vender una unidad productiva dentro o fuera del concurso es la facultad que el artículo 149.2 de la Ley Concursal  otorga al juez del concurso de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este límite, sí se aplicaría la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
  • En caso de conflicto, la jurisdicción social es competente para resolver acerca de las sucesiones de empresas en las transmisiones de unidades productivas dentro de un concurso de acreedores a la jurisdicción social. Ello es así porque, como ha expuesto el Tribunal Supremo en diversas Sentencias (entre otras, Sentencia de 29 de octubre de 2014Sentencia núm. 594/2018 de 5 junio), la compradora de la unidad productiva no ha sido parte en el proceso concursal y exclusivamente se ha limitado a adquirir un activo de la masa concursal.

Entradas relacionadas: marcos de restructuración preventiva, exoneración de pasivo insatisfecho, (y aquí), acuerdo extrajudicial de pagos. Y también aquí

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigación “Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad” (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.

Adquisición unidad productiva en el concurso (apunte)

La adquisición de unidad productiva, en el contexto de un concurso fue objeto de la reforma de la Ley Concursal operada por el Real Decreto-ley 11/2014.Este RD-l estableció como objetivo  «garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas«.  Por su parte, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, remite al régimen general de transmisión de unidades productivas a lo dispuesto en los artículos 146 bis y 149, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas; y facilita la cesión en pago de bienes. **

La adquisición de unidad productiva, de una empresa o de una parte de una empresa, es una operación a la que el legislador ha reconocido ventajas relacionadas con el principio de conservación.

 

Desde la perspectiva del adquirente,  suelen  concurrir en esta operación circunstancias  que son consecuencia de la realidad en la que tiene lugar: la lógica aminoración en el valor de compra debida al escenario concursal  en que se produce, y ello a pesar de que se trate de una operación sobre una unidad productiva en funcionamiento. Pero también concurren factores de riesgo específico para el comprador, y entre ellos tal vez el más complejo de abordar sea la posibilidad de que con la adquisición de la unidad productiva en un proceso concursal, el comprador pueda llegar a ser declarado responsable de cargas relacionadas con la insolvencia del vendedor.

Para hacer frente a las posibles consecuencias negativas de la adquisición de la unidad productiva en el concurso, y para  favorecer el mantenimiento de la actividad de la empresa,  la Ley Concursal establece que  la adquisición se realiza libre de cargas y gravámenes,  en los términos y con las especialidades del  artículo 146 bis de la Ley Concursal para la transmisión de unidades productivas.

Más detalladamente:

  • En cuanto a derechos y obligaciones derivados de contratos en vigor  se cederán al adquirente cuando estén afectos a la continuidad de actividad profesional o empresarial y si no se solicitó su resolución. No es necesario el consentimiento de la otra parte del contrato
  • La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que este adquirente los hubiera asumido expresamente, existiese disposición legal en contrario,  o los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado. Esta liberación opera sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4 LC (en relación con los trabajadores)

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 ** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigación “Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad” (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019.

Exoneracion de pasivo insatisfecho en concurso (apunte)

Concurso de persona natural. Exoneración de pasivo insatisfecho **

El deudor persona natural puede obtener el beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho, conforme al Artículo 178 bis LC, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

A tal efecto el deudor presenta la solicitud de exoneración en el plazo del artículo 152.3 LC y demostrará que es deudor de buena fe y cumple al efecto los requisitos del 178 bis: En primer lugar, que el concurso no haya sido declarado culpable, aunque si hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º (es decir, por no haber instado la solicitud de concurso conforme al art 2 LC), el juez podrá conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor. En segundo lugar que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Y, si existe un proceso penal pendiente, el juez del concurso debe suspender su decisión respecto a la exoneración hasta que recaiga sentencia penal firme. Que cumpla los requisitos del artículo 231 LC y conforme al mismo haya celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.(ver esta entrada).

En cuanto al los créditos que deben haberse abonado para poder optar a la exoneración de otros, existen vías distintas, que conducen a la exoneración inmediata,  y mediata y pública que puede prolongarse 5 años conforme a un plan de pagos

  • Inmediata: Por una parte, conforme al numeral 4.º del 178 bis, si el deudor ha satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos satisfizo el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.
  • Mediata  (y pública) Por otra parte, la alternativa del apartado 5º del 178 bis. Conforme a esta vía, el deudor debe someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6; probar que no ha incumplido las obligaciones de colaboración (del art 42 LC), ni ha obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años; ni ha rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. Además se le exige que acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. De esta forma el deudor acepta que su situación sea objeto de publicidad registral, si bien, sólo tienen acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, como aquellos que realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones.  De la solicitud del deudor se dará traslado por el Letrado de la AJ a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del beneficio. Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación. La oposición solo podrá fundarse en la inobservancia de alguno o algunos de los requisitos del apartado 3 y se le dará el trámite del incidente concursal. No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio.

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

2.º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado.

Los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos. No obstante, quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida. El beneficio si se extiende al cónyuge en gananciales , aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común.

Si no existen más deudas, el procedimiento concluye

Plan de pagos Si quedan deudas sin satisfacer y sin exonerar conforme al 178bis 5, éstas deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso estas deudas pendientes no podrán devengar interés.

A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.

Revocación. Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados (salvo los inembargables conforme a los artículos 605 y 606 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). También podrá solicitarse la revocación si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos el deudor incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho; o si incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos; o si mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

En caso de que el juez acuerde la revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso.

Carácter definitivo de la exoneración: Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

Carácter definitivo adelantado: También podrá, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.

A los efectos de este artículo, se entiende por ingresos inembargables los previstos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Firmeza:  Contra la resolución de exoneración, que se publicará en el Registro Público Concursal, no cabrá recurso alguno. No obstante, la exoneración definitiva podrá revocarse cuando concurra la causa prevista en el párrafo primero del apartado anterior.

 ** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigación “Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad” (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019. 

Acuerdo extrajudicial de pagos (apunte)

Varias reformas de nuestra Ley Concursal se han dirigido fundamentalmente a prevenir la insolvencia del deudor , también del empresario. Y a facilitar las negociaciones y reestructuraciones empresariales, evitando la declaración de concurso**.

Transcienden, en el fondo de estas reformas, valoraciones de política legislativa en el sentido de que el concurso no es un instrumento jurídico adecuado para la conservación de la actividad empresarial, de que casi todos concluyen en liquidación de la empresa y no en convenio, e incluso de que corresponde admitir que ciertos créditos ordinarios no podrán ser satisfechos en algunas ocasiones aunque esa realidad no tendría porque gravar sin límite temporal a los deudores de buena fe y que hayan cumplido sus obligaciones.

Acrobacias 2015

acrobacias2015

El régimen  del acuerdo extrajudicial de pagos  se introdujo con la  Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización  que modificó la Ley Concursal para regular el acuerdo extrajudicial de pagos en favor de un empresario, a través de un mediador concursal. Del acuerdo extrajudicial de pagos pueden beneficiarse hoy en día tanto el empresario individual como el empresario persona jurídica, si bien en esta entrada nos fijamos en el primero.

 

 

Como su nombre indica, se trata de un proceso que se sustancia extrajudicialmente a través de notarios y de registradores; y del nombramiento de un profesional independiente, el mediador concursal, que intenta la avenencia entre el deudor y sus acreedores.

El mediador concursal:

  • El mediador concursal puede ser persona física o jurídica, debe figurar en la lista oficial que se publica en el portal del Boletín Oficial del Estado, que será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, de conformidad con la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles y demás disposiciones de la Ley concursal.
  • Cuando el mediador concursal acepta el cargo, el registrador mercantil o el notario dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral. También lo comunicará al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda. Además, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso. Y ordenará su publicación en el “Registro Público Concursal”.

Solicitud del acuerdo extrajudicial

  • Pueden solicitar este régimen del acuerdo extrajudicial, junto a las personas jurídicas empresarias, las personas físicas (empresarias o no) y  otras personas jurídicas ya sean o no sociedades. La técnica legislativa seguida ha implicado que las especialidades se contemplan, sobre el régimen general, para la persona física no empresario (Artículo 242 bis, Ley concursal sobre especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios).
    • El empresario que sea una persona natural y que se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a  la ley concursal; o prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones se encuentra entre los legitimados para solicitarlo, y como especialidad debe aportar el balance de sus cuentas anuales -art 231,1 LC. Se incluye en este concepto tanto al empresario individual del código de comercio y legislación mercantil como a quienes ejerzan actividades profesionales o tengan la consideración de empresario a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, y los trabajadores autónomos.
    • Dentro de los requisitos de solicitud, para la persona jurídica se añade: aportar el correspondiente balance para justificar que su pasivo no supera los cinco millones de euros, ser insolvente, pero sin que el procedimiento revista especial complejidad en los términos del art 190 LC, tener activos líquidos suficientes para costear los gastos del acuerdo y que su patrimonio e ingresos sean indiciarios de que podrá cumplir el acuerdo
  • Otras exigencias y requisitos del deudor, para  solicitar el acuerdo extrajudicial:
    • que no hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores
    • que estén inscritos, en caso de que sean sujetos sometidos a inscripción obligatoria en el Registro Mercantil
    • que en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud, estando obligadas legalmente a ello, hayan llevado contabilidad cumpliendo en cada ejercicio la obligación del depósito de las cuentas anuales.
    • que, dentro de los tres últimos años, no hayan alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, ni obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación ni hubieran sido declaradas en concurso de acreedores
    • que no se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o exista una solicitud de concurso admitida a trámite.

No se podrá iniciar el proceso de acuerdo extrajudicial si alguno de los acreedores del deudor, que deba quedar vinculado por éste, haya sido declarados en concurso. En cuanto a los créditos de derecho público no se verán afectados por el acuerdo extrajudicial y los créditos con garantía real sólo pueden incorporarse al acuerdo extrajudicial y verse afectados en él, si asi lo deciden sus titulares mediante una comunicación expresa (artículo 234, apartado 4 LC)/ No pueden acudir al procedimiento las entidades aseguradoras y reaseguradoras

  • Para instar el acuerdo prejudicial:
    Catedral de León by M.A. Díaz

    Catedral de León by M.A. Díaz

    • el deudor suscribirá una solicitud, haciendo constar el efectivo y sus activos líquidos, sus bienes, derechos, ingresos previstos, la lista de acreedores (expresando la cuantía debida y el vencimiento, e incluyendo acreedores en préstamos o créditos con garantía real o de derecho público -pese a que no serán incluidos en el acuerdo-), una relación de contratos vigentes y de gastos mensuales previstos. Si el deudor es una persona casada-excepto si está casado en régimen de separación de bienes- debe identificar a su cónyuge, régimen matrimonial. Si está sometido a deber contable debe acompañar cuentas anuales de 3 últimos ejercicios.
    • si se trata de empresarios inscribibles, se solicita la designación de mediador al Registro Mercantil del domicilio del deudor y en caso contrario al Notario del mismo domicilio. Debe precisarse que en el caso de que el obligado a inscribir no lo esté, el Registrador Mercantil procederá a abrir la hoja correspondiente. Y, que estos trámites de solicitud pueden hacerse telemáticamente.
  • En cuanto al procedimiento, lo dirige el mediador concursal nombrado por el Registro Mercantil o por el Notario del domicilio del deudor que debe convocar a los acreedores y entablar negociaciones de cara a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
    • Los acreedores de derecho privado que no comparezcan a la negociación o que no se opongan se considerarán acreedores subordinados en un futuro concurso (salvo si son acreedores con garantía real).
    • El deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional.
    • Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno.
    • No será posible realizar anotaciones de embargo alguno sobre los bienes del deudor, excepto por deudas de derecho público o deudas con garantía real.
    • El mediador concursal enviará a los acreedores, con el consentimiento del deudor,  y antelación a la reunión con los acreedores una propuesta de plan de pagos que debe incluir una propuesta de negociación de créditos y débitos , también debe acompañar datos sobre las deudas de derecho público tanto si se van a abonar con normalidad, o se va a retrasar el pago, o se ha solicitado un aplazamiento u tras incidencias. Podrá incluir la entrega de bienes para satisfacer deudas,  una espera de hasta tres años y una quita de hasta el 25% del importe de los créditos.
      • Los acreedores pueden formular alternativas y modificaciones a la propuesta de acuerdo.
      • El plan de pagos se acompaña de un plan de viabilidad
      • El plan de pagos incluye una propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones, fijando, en su caso una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia, y de un plan de continuación de la actividad profesional o empresarial
      • La aprobación de la propuesta de plan de apgos exige una mayoría del 60% de los acreedores ordinarios.

Efectos:

    • si es aprobado no se podrán iniciar o continuar ejecuciones por deudas anteriores al inicio del expediente, y el deudor puede solicitar el levantamiento de los embargos que eventualmente se hubiesen ordenado con anterioridad.
    • si el deudor incumple el acuerdo extrajudicial de pagos que se haya alcanzado, el mediador concursal solicitará el concurso del empresario individual. En este caso, se podrá decretar el archivo del concurso por inexistencia de bienes con remisión de los créditos ordinarios, siempre que hayan sido pagados los créditos de derecho público, los créditos con garantía real y el 25% de los créditos ordinarios.
    • si los acreedores ordinarios se niegan a negociar, o si el plan sugerido es rechazado, corresponde que el mediador concursal solicite el concurso del acreedor. Este concurso podrá concluir por inexistencia de bienes con extinción de las deudas ordinarias, siempre que hayan sido satisfechos los créditos de derecho público y los créditos con garantía real.

A la luz de la reciente publicación de la  Directiva (UE) 2019/1023 de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, se prevén futuras reformas en nuestro ordenamiento interno en esa línea coherente con el principio de conservación de la empresa.

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigación “Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad” (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019. 

La exoneración de pasivo insatisfecho puede incluir créditos públicos

A propósito de la STS 381/2019 de 2 de julio. Concurso de persona física. Exoneración de deudas (incluidas las públicas)

La prueba de inexistencia de buena fe  del deudor concursal se debe ceñir al cumplimiento de los requisitos del art 178.3 LC.

Palloza, Sobrarriba (León)

La exoneración del pasivo insatisfecho es un beneficio que, conforme al artículo 178 bis puede reconocerse al deudor  persona natural, cuyo concurso finalice en liquidación o por insuficiencia de la masa activa. Concretamente, el art. 178 bis, apartado 3  LC establece que sólo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe y haya intentado un acuerdo extrajudicial en sede preconcursal, y en función de la opción que se escoja (exoneración inmediata o exoneración a cinco años), otros requisitos

En este asunto la solicitud inicial del deudor optaba por la exoneración inmediata del ordinal 4.º del apartado 3 del art. 178 bis LC, frente a la demanda de oposición de la AEAT que negaba se cumplan los requisitos propios de esta alternativa. El deudor optó entonces por la vía del ordinal 5.

  • El TS reconoce que no existe inconveniente en que el deudor opte formalmente por la alternativa del ordinal 5.º, siempre que cumpla las garantías legales que permitan la contradicción sobre el cumplimiento de los requisitos propios de esta alternativa. Añade que la exoneración plena en cinco años que establece el referido ordinal 5º, está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata, al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco años.
  • Por lo que respecta a la buena fe incluye -cuando menos- que el concurso no haya sido calificado culpable, y que el deudor concursado no haya sido condenado por sentencia firme por determinados delitos patrimoniales
  • La exoneración exige también que se haya acudido al procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo a la apertura del concurso.
  • Además hay que tener en cuenta las exigencias de cada alternativa, a la luz de que el art. 178 bis.3 LC no establece un procedimiento rígido para solicitar y obtener la exoneración del pasivo que presuponga la imposibilidad de variar la opción inicial por una de las dos alternativas legales, la del ordinal 4.º o la del 5.º.
  • En cuanto al plan de pagos de créditos contra la masa y con privilegio general, al que  ha de someterse el deudor que obtenga la exoneración por la segunda de las vías, el TS aclara  en esta sentencia  que aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a la ratificación de uno de los acreedores incluso si es un acreedor público. Es decir, aún existiendo mecanismos administrativos específicos para la condonación y aplazamiento de pago, éstos entrarían en contradicción con el objetivo del artículo 178 bis.3.5 LC: Por todo ello, los créditos públicos deben entenderse incluidos en el plan de pagos aprobado judicialmente (sin perjuicio de que el juez deba también escuchar al acreedor público) y por tanto, en la exoneración por la vía del 178 bis 3 5ª LC. El juez sólo atenderá las razones objetivas que los acreedores (todos) aleguen para oponerse a la aprobación del plan. Recuerdese que el TJUE ya aclaró en 2017 que la exoneración de deudas públicas en estos procedimientos no tiene porque constituir una ayuda de estado si cumple con los requisitos de no ser discriminatorio y de responder al mismo trato que (las deudas) con inversores privados ( ver STJUE 16.03.2017)

Más (y post scriptum):

Margaret’s Ox.

 

En sentido más general:

 

 

** Entrada redactada en el contexto de Proyecto de investigación “Libertad de mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad” (No. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad. Periodo: 21/12/2016 a 31/12/2019. 

ICO, tokens y aplicación de la Ley de Mercado de Valores. Criterios de la CNMV

La CNMV ha publicado  los criterios iniciales de actuación que está llevando a cabo frente a las Initial Coin Offering (ICO).

Reconoce el supervisor español que la complejidad de la materia hace que los criterios estén sometidos a una revisión constante, pero aún así,  avanza en la determinación de los de aplicación en España para este tipo de mecanismos de financiación empresarial.

NYC_by Jara IPM. One Trade Center Tower

Calificación de los Tokens como valores negociables.

 

 

 

Supervisión de las entidades autorizadas a  emitir y comercializar ICOs.

El texto se ocupa también de la necesidad y alcance de la intervención de entidades autorizadas para prestar servicios de inversión, cuestión en la que remite al art. 35.3 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), y a sus “Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV”

  • Mínimamente, la entidad autorizada para prestar servicios de inversión a efectos de la comercialización debe realizar una supervisión general del proceso y validar la información a entregar a los inversores, que deberá ser clara, imparcial y no engañosa y referirse a las características y riesgos de los valores emitidos, así como a la situación jurídica y económico-financiera del emisor de una manera suficientemente detallada como para permitir que el inversor pueda tomar una decisión de inversión fundada.
  • En este momento se permite que la entidad autorizada a la ICO no valide la información que remite a los inversores, salvo incluir advertencias destacadas acerca de la naturaleza novedosa de la tecnología de registro y que la custodia de los instrumentos no se realiza por una entidad autorizada para prestar servicios de inversión.
Intermediación y custodia.
  • No se considera necesaria la intervención generalizada de entidades autorizadas para colocar valores porque las ICO se consideran actividades normalmente ocasionales. En cambio, la reserva de actividad a las entidades autorizadas prevista del artículo 144.1 LMV (en relación con el artículo 140 e) y f) del mismo cuerpo legal) requiere que la actividad se realice “con carácter profesional o habitual”.
  • Similarmente, no se exigirá la intervención de entidades de custodia de valores, pues su intervención sólo es necesaria conforme al 44.1 LMV (en relación con el artículo 141 a) LMV ) cuando la actividad se realice “con carácter profesional o habitual”.
Representación de las ICO y negociación.

Cantábrico (Asturias)

El texto establece la diferencia entre los requisitos de representación (así como de supervisión e intermediación) cuando la ICO se comercializa en España o en otra jurisdicción.

  • Por lo que respecta a España:
    • El artículo 6.1 de la LMV permite interpretar que es posible que ciertos valores no se representen por medio de anotaciones en cuenta o títulos. Por tanto, no puede excluirse la posibilidad del registro de derechos a través de la tecnología DLT (blockchain).
    • La negociación en mercados regulados, SMN o SOC españoles el artículo 6.2 LMV exigiría que estuviesen representados por medio de anotaciones en cuenta. Y el artículo 8.3 LMV sobre entidades encargadas de la llevanza de registros contables que responden frente a los perjudicados por la falta de las inscripciones, por las inexactitudes y retrasos en las mismas y, en general, por el incumplimiento culposo o doloso de sus obligaciones legales, obligaría a que la llevanza del registro se realizara por un depositario central de valores. La gestión del centro de negociación debería realizarse por una ESI o por una entidad rectora de un mercado, y estarían sujetas en general a la normativa del mercado y al ámbito de supervisión de la CNMV. Adicionalmente, las ICO estarían sometidas a la necesidad de representación mediante anotaciones en cuenta y a  la participación de un depositario central de valores.
    • En caso de preferir generar un mercado interno en una plataforma privada no regulada o la negociación en una plataforma (exchange) localizada en España, la ICO encontraría otros problemas pues los tokens considerados valores negociables darían lugar a la obligación de que estas plataformas contasen con las autorizaciones exigibles para ejercer su actividad como centro de negociación (como mercado regulado, SMN o SOC); o bien como empresa de servicios de inversión (ESI) o entidad de crédito que opere como internalizador sistemático (IS), con sus respectivos requisitos.
    • Con todo, el artículo 6.2 sólo es aplicable a los tokens que se negocien en un mercado español.
  • Ahora bien, si los tokens se van a negociar en mercados no españoles, la CNMV no es competente para exigir que estén representados mediante anotaciones en cuenta. Por el contrario, será la ley (y la autoridad competente) del país en el que se encuentre el mercado en el que vayan a negociarse los tokens, la que determine en qué medida es exigible una forma concreta de representación para su negociación en un mercado organizado, así como otros requisitos cuales que la llevanza del registro se realice por un depositario central de valores.

 

Rey Alfonso V de León

Sobre el folleto informativo. 
  • Dado que la mayoría de las operaciones que se están planteando pueden ampararse en el artículo 35.2 LMV (relativo a las situaciones en las que no existe obligación de publicar un folleto), en el texto del que se da noticia se aconseja a los emisores que se atengan a los criterios del artículo 35.3 LMV, porque la elaboración de un folleto para una ICO puede encontrarse con dificultades debido a la ausencia de un modelo armonizado a nivel europeo, que a su vez, puede generar disfunciones con otras autoridades europeas respecto del pasaporte del folleto aprobado por la CNMV.
  • Cuando resulte necesario un folleto por las características de la operación, la CNMV adelanta que realizará la adaptación y tendrá en cuenta el principio de proporcionalidad (máxime cuando es previsible que las operaciones no sean de gran tamaño) a efectos de reducir en lo posible la complejidad y extensión del documento.

Más

Sobre las ICO en España, ver:

Más allá:

¿Hacia una simplificación….. ? (II) Reglamento para crowdfunding transfronterizo

La prestación de servicios de financiación participativa  responde a modelos de negocio muy dispares. Con todo, suele comprender  tres tipos de participantes: el promotor del proyecto, que necesita financiación; los inversores, que financian generalmente una parte del proyecto; y una entidad intermediaria en calidad de proveedora de servicios, que pone en contacto a los promotores de proyectos, actuando cada vez más habitualmente mediante una plataforma en línea.

 

Además de suponer una fuente alternativa de financiación, la financiación participativa incluido el capital  riesgo,  puede ofrecer otras ventajas a los emprendedores y empresarios como la validación de su concepto,  el acceso a otros inversores e interesados, e incluso publicidad y difusión de la idea una vez que se pone en práctica.

Calle Ancha, León , by Ricardo Blanco

Veíamos que la Comisión Europea está proponiendo la creación, mediante Reglamento , de un régimen específico de autorización y pasaporte para determinados prestadores de servicios de financiación (inversión y crédito) participativa.

¿Qué línea regulatoría se está planteando? La Comisión Europea reconoce que la financiación participativa engloba muchos modelos de negocio diferentes,  algunos de los cuales pueden quedar al margen de la actual regulación y que además puede no ser posible regularlos de modo proporcionado: existe un número creciente de plataformas cuyos modelos de negocio son variados y abarcan tanto operaciones de crédito como de inversión, así como el uso de instrumentos nuevos y aún por definir. En reconocimiento de la diversidad de instrumentos, mecanismos y sistemas de financiación participativa, el  futuro Reglamento permite la coexistencia de los marcos financieros anteriores con el nuevo régimen que se propone (hasta el límite de 1 millón € ). La cifra límite del 1Mll€ coincide con el establecido en el Reglamento (UE) 2017/1129 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado.

Con su propuesta de Reglamento, la Comisión Europea establece unos parámetros para la autorización europea de determinadas plataformas, garantizando que ofrezcan a los inversores información necesaria sobre su financiación participativa,sobre los riesgos subyacentes, así como garantías necesarias para minimizar la probabilidad de que los riesgos se materialicen.

En virtud de la propuesta, los proveedores podrán elegir prestar o seguir prestando servicios a escala nacional con arreglo a la normativa nacional aplicable (incluso cuando el Estado miembro decida que la MiFID II sea aplicable a las actividades de financiación participativa) o conseguir una autorización para prestar servicios de financiación participativa transfronteriza. Si el proveedor decide aplicar las normas transfronterizas, se le revocará la autorización obtenida con arreglo a las normas nacionales aplicables ya que la autorización europea -de la AEVM-  le permitiría a los proveedores de servicios de financiación participativa prestar esos servicios mediante un pasaporte válido para todos los Estados miembros.

Los proveedores que operen conforme al futuro régimen:

  • no podrían estar autorizados en virtud de la Directiva 2014/65/UE (MIFID 2), y viceversa.
  • no podrán aceptar depósitos u otros fondos reembolsables del público, salvo que posean autorización como entidades de crédito con arreglo al artículo 8 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo
  • podrán ejercer un poder discrecional en nombre de sus clientes con respecto a los parámetros de las órdenes de estos, siempre que tomen las medidas necesarias para obtener el mejor resultado posible para sus clientes y que divulguen el método exacto y los parámetros con los que se ejerce el poder discrecional.
  • no deben pagar ni aceptar ninguna remuneración, descuento o beneficio no pecuniario por orientar las órdenes de los inversores a una oferta concreta presentada en su plataforma o a una oferta concreta presentada en una plataforma de terceros.
  • deben contar con mecanismos de gobernanza que garanticen una administración eficaz y prudente, con buena reputación y con un conocimiento y experiencia adecuados
  • deben  establecer procedimientos para recibir y tramitar reclamaciones de los clientes.
  • deben operar como intermediarios neutrales y para evitar los conflictos de interés, deben respetar requisitos con respecto la entidad, sus administradores y empleados, o cualquier persona que los controle directa o indirectamente. Se prohibe que tengan participación financiera en las ofertas de financiaci

    Papones, León. By Ana Isabel Fernández Rodriguez. Banco Datos , M Educación, (CC BY-NC-SA 3.0)

    ón participativa de sus plataformas, los accionistas que posean el 20 % o más del capital o los derechos de voto, los administradores y los empleados, o cualquier persona que controle directa o indirectamente las plataformas de financiación participativa, no podrán actuar como clientes en lo que respecta a los servicios de financiación participativa ofrecidos en esa plataforma.

El uso de estructuras legales, incluidas las instrumentales, para su interposición entre el proyecto de financiación participativa y los inversores estará estrictamente regulado y permitirse solo cuando esté justificado.

La Autoridad Europea de Valores y de Mercados, AEVM, será la autoridad responsable de la autorización directa y de la supervisión de estas entidades de financiación participativa transfronteriza que se acojan al régimen europeo. Establecerá un registro público para favorecer el acceso de inversores e interesados, y además recibirá información sobre sus operaciones para desarrollar sus nuevas  competencias.

¿Hacia una simplificación del régimen jurídico europeo de la financiación participativa transfronteriza (plataformas crowdfunding)? (I)

Avanzando en su paquete normativo para la consecución de un Mercado Único de Capitales, la Comisión Europea trabaja en una simplificación del régimen de la financiación participativa,  mediante una Propuesta específica para proveedores transfronterizos.

 

San Martín de Frómista, Palencia

La Comisión reconoce que, con las plataformas de crowd funding  estamos ante una nueva forma de servicio financiero basado en la tecnología, con  potencial para contribuir a poner en contacto a los inversores con proyectos financiables. Reconoce también que las plataformas de financiación participativa actúan como intermediarias entre los inversores y las empresas, y pueden ser una fuente importante de financiación extrabancaria  para apoyar la integración financiera sostenible y  para fomentar la inversión privada.

Dado que hasta el momento la prestación de servicios de financiación participativa no ha sido objeto de una intervención específica de la UE,  los proveedores han adaptado sus modelos de negocio a los marcos nacionales,  diversos, con  naturaleza dinámica y sujetos a distintas interpretaciones nacionales. Los regímenes nacionales actuales  van desde la inexistencia de normas reguladoras, a la implantación de regímenes específicos, hasta una aplicación estricta de las normas de protección de los inversores (autorización y supervisión conforme a MIFID II, Directiva de Servicios de Pago, DSP, y Directiva de Gestores de Fondos de Inversión Alternativos , DGIA) .  La adaptación nacional, en todo caso, responde a las necesidades de los mercados de financiación nacionales, y dificulta la aplicación de un pasaporte europeo.

Sobre ese contexto, algunas empresas recurren a la constitución de una persona jurídica y a la captación de fondos en países con mercados de financiación participativa desarrollados, mientras que  las pequeñas empresas con  bajo nivel de movilidad no pueden acceder a esas oportunidades de financiación, salvo que ya exista un mercado nacional eficiente de financiación participativa. Todo ello  genera unas condiciones de competencia desiguales para los proveedores de plataformas en función de su ubicación, creando barreras al mercado interior de la financiación participativa.

Zamora, vista allén del río

La Comisión Europea propone solventar la situación mediante, por un lado, la configuración de un  régimen único voluntario de financiación participativa a nivel europeo, flexible,   que abarcaría tanto modelos de inversión como de crédito  bajo la etiqueta de proveedor europeo de servicios de financiación participativa. Las plataformas que elijan esta vía se beneficiarán de una autorización única y del pasaporte europeo, facilitando sus negocios transfronterizos. Los regímenes puramente nacionales quedarían inalterados. Su Propuesta pretende  establecer requisitos proporcionados para la prestación de los servicios de financiación participativa y facilitar su prestación transfronteriza, y, al mismo tiempo, gestionar los riesgos operativos y garantizar un nivel elevado de transparencia y protección de los inversores.  Y, por otro lado, excluir para estos proveedores la aplicación de MiFID II y MIFIR, por considerarlas desproporcionadas para las actividades de escasa magnitud.

Los rasgos generales de la financiación participativa que podrá acogerse a este Reglamento son:

  • En lo que respecta a la financiación participativa de crédito, el  Reglamento propuesto facilitará la concesión de préstamos, incluidos servicios como la presentación de ofertas de financiación participativa a clientes o la calificación de la solvencia de los promotores de proyectos, conforme a diferentes modelos de negocio que permitan que se cierre un acuerdo de préstamo a través de una plataforma de financiación participativa entre uno o más clientes y uno o más promotores de proyecto.
  • En lo que respecta a la financiación participativa de inversión,  se facilita la desinversión a través de los mercados de capitales. Por tanto, solamente regula y permite los servicios de financiación participativa de inversión en relación con valores transferibles. Los instrumentos financieros diferentes de los valores transferibles quedan excluidos de su ámbito de aplicación
  • El límite paras las ofertas de financiación participativa transfronteriza, autorizada conforme a la propuesta se fija en 1 millón €.

(sigue)

Los textos pueden consultarse aquí:

Fondos de capital riesgo y fondos de emprendimiento social. Modificaciones

Retomamos una entrada anterior (16.08.2016) para dar noticia del Reglamento que reforma la regulación de los fondos de capital riesgo y de emprendimiento social de la UE: Reglamento (UE) 2017/1991 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2017, por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 345/2013, sobre los fondos de capital riesgo europeos, y el Reglamento (UE) nº 346/2013, sobre los fondos de emprendimiento social europeos.

 

Recuerdese que como habíamos indicado el 16.08.2016, los Reglamentos sobre los fondos de capital riesgo europeos (FCRE) y los fondos de emprendimiento social europeos (FESE) crearon nuevos tipos de fondos de inversión colectiva para facilitar la inversión en pymes. Poco despés de su entrada en vigor (2013) la Comisión Europea puso en marcha una consulta (de 30 de septiembre de 2015 ) cuyos resltados evidenciaron varios factores que frenan el desarrollo de estos fondos. En base a ello la Comisión elaboró propuestas, que han concluiso con la aprobación del Reglamento del que se da noticia, con el fin de:

  •  ampliar la gama de gestores autorizados para comercializar y gestionar FCRE y FESE incluyendo a los grandes gestores de fondos,
  • ampliar la gama de empresas en las que pueden invertir los fondos de emprendimiento social admisibles mediante la ampliación de la definición del concepto de «impacto social positivo».  Con ello, además de amplía el panorama regulador de los fondos de emprendimiento social y se facilita la participación de los inversores en dichos fondos IMG_20150905_171528262_HDR
  • ampliar los activos admisibles para los FCRE, de manera que se pueda invertir en pequeñas empresas de capitalización media y pymes que cotizan en los mercados destinados a financiar el crecimiento de este tipo de empresas.
  • reducir los costes, prohibiendo expresamente las tasas impuestas por las autoridades competentes de los Estados miembros de acogida, simplificando los procedimientos de registro y determinando el capital mínimo para convertirse en gestor.
  • fomentar los procedimientos de registro sencillos y eficientes. Un registro conforme a los Reglamentos (UE) n.o 345/2013 y (UE) n.o 346/2013 que sirve a efectos de la Directiva 2011/61/UE en relación con la gestión de los fondos de capital riesgo admisibles o los fondos de emprendimiento social admisibles. Las decisiones de registro y las denegaciones de registro según el Reglamento (UE) n.o 345/2013 o el Reglamento (UE) n.o 346/2013 siendo objeto  de control administrativo o judicial, de conformidad con el Derecho nacional.
  • estimular las inversiones de capital riesgo en la UE, con un fondo de fondos de capital riesgo paneuropeo que combinará los recursos financieros de la UE con mayor volumen de capital privado.
  • fomentar buenas prácticas fiscales en los Estados que estimulen la inversión en pymes

Entre otras consecuencias de este Reglamento 2017/1991 es que abre el uso de las designaciones «FCRE» y «FESE» a gestores de organismos de inversión colectiva autorizados en virtud del artículo 6 de la Directiva 2011/61/UE. Por lo tanto, la base de datos central mantenida por la AEVM de conformidad con los Reglamentos (UE) n.o 345/2013 y (UE) n.o 346/2013, debe incluir a partir de ahora también información relativa a los fondos de capital riesgo admisibles y los fondos de emprendimiento social admisibles gestionados y comercializados por los citados gestores.

Además, la información facilitada en la solicitud de registro y puesta a disposición de la AEVM se utilizará para organizar y llevar a cabo evaluaciones inter pares de conformidad con el Reglamento (UE) n.o 1095/2010 por el que se crea la AEVM, únicamente en el marco de la Directiva 2011/61/UE,  sobre gestores de fondos alternativos, y los Reglamentos (UE) n.o 345/2013 sobre fondos de capital riesgo europeos, (UE) n.o 346/2013, sobre fndos de emprendimiento social europeo y (UE) n.o 1095/2010, incluidas las normas sobre recogida de información, sin perjuzgar (dice el Reglamento) futuras revisiones legislativas.

Ver la  propuesta de 14.07.2016  de modificaciones de los Reglamentos sobre los fondos de capital riesgo europeos (FCRE) y los fondos de emprendimiento social europeos (FESE),.  Forma parte las medidas que está tomando la Comisión Europea para estimular el capital de riesgo en Europa, que incluyen reglas para la aportación de fondos desde el presupuesto UE para atraer inversores institucionales en un «fondo de fondos» pan europeo. (Con Dictamen CESE). Aprobado el Reglamento de Reforma (R(UE) 2017/1991

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