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por Elena F Pérez Carrillo

DIGITAL SERVICES ACT- Reglamento (UE) de Servicios Digitales

el 27 febrero, 2023 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, Otros

El llamado Digital Services Act, DSA, fue publicado en el DOUE el día 27 octubre 2022. Se trata del Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales)

Obrigado

El principal  objetivo del DSA es  mejorar el control de los contenidos ilícitos en las plataformas y redes sociales. Conforme a su Art 1: “contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior de servicios intermediarios estableciendo normas armonizadas para crear un entorno en línea seguro, predecible y fiable que facilite la innovación y en el que se protejan efectivamente los derechos fundamentales amparados por la Carta, incluido el principio de protección de los consumidores”.

Se articula en torno a 5 capítulos. Entre ellos destacan por su contenido sustantivo el relativo a la responsabilidad (y a la exención de responsabilidad) de los intermediarios (capítulo 2), las obligaciones de los intermediarios (capítulo 3) y la supervisión y control por parte de las autoridades nacionales y de la comisión, entre las que se establecerán cooperaciones

Valporquero en León

 I Entidades a las que se aplica:

El DSA se aplica a los proveedores de servicios intermediarios con establecimiento o con residencia en la UE, en la medida que ofrezcan servicios en la UE.  Es decir, se aplica a entidades que ofrecen servicios de intermediación a destinatarios de la UE (Art 2 DSA), sin perjuicio de la aplicación de otras normas sectoriales a estos intermediarios, cuando resulte procedente (Art 2-4 DSA)

 Dentro de los intermediarios que quedan sujetos al DMA distinguimos:

  • Servicios de intermediación:  Ponen a disposición de los usuarios las infraestructuras de red. Son proveedores de acceso a Internet y entidades de registro de nombres de dominio, entre otros.
  • Servicios de alojamiento de datos: Almacenan información proporcionada por los destinatarios o clientes de su servicio. Incluyen, entre otros, servicios de computación en nube o de alojamiento web.
  • Plataformas en línea: Redes sociales, mercados en línea, prestadores de servicios de alojamiento de datos, entre otros.
  • Motores de búsqueda
  • Plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda de muy gran tamaño. Determinados prestadores serán calificados así, y se les impondrán obligaciones adicionales, cuando el umbral de usuarios supere el 10% de la población de la UE (45 millones). Dicho umbral podrá ser ajustado por la Comisión.

Quedan fuera del ámbito de aplicación de la DSA los servicios de comunicaciones interpersonales, contemplados en la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y el Consejo, que incluye correos electrónicos y servicios de mensajería privada. Sin embargo, las obligaciones de la DSA se podrían exigir a los prestadores de servicios que permitan poner información a disposición de un número potencialmente ilimitado de destinatarios, no determinado por el remitente de la comunicación.(considerando, 14)

  

II Obligaciones y responsabilidad de los prestadores intermediarios de servicios digitales

Exenciones

Hasta ahora, con la Directiva 2000/31/CE, Directiva de Comercio Electrónico, la responsabilidad de los prestadores de servicios digitales se asentaba en dos principios fundamentales. El primero, la ausencia de responsabilidad por los contenidos ilícitos que alojaban o transmitían siempre que no tuviesen conocimiento efectivo de los mismos. El segundo, la inexistencia de una obligación general de realizar seguimientos para impedir la publicación o transmisión de estos contenidos.

El DSA mantiene ambos principios (Art 4-mera trasmisión-; Art 5 -memoria caché; Art 6 -alojamiento de datos; Art 8- inexistencia de obligación general de monitorización).En suma, el DSA mantiene en buena medida el régimen de responsabilidad de los prestadores intermediarios, en tanto que conserva el régimen de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la Directiva 2000/31/CE, del Comercio Electrónico (safe harbour). Sigue impidiendo imponer a las plataformas una obligación general de supervisión de los contenidos subidos por los usuarios, es decir, no impone una obligación de verificar ex ante la legalidad de los contenidos subidos por los usuarios. En consecuencia, no impone responsabilidad directa respecto de estos contenidos. Las exenciones de responsabilidad de la DSA se aplican a cualquier tipo de responsabilidad, sea cual sea la materia o naturaleza precisa de las disposiciones legales, por ejemplo, derecho de marcas, patentes, publicidad, imagen, honor…

Por tanto, estos prestadores de estos servicios, cuando actúen como meros intermediarios, no serán responsables del contenido subido por los usuarios, si en el momento en el que tienen conocimiento efectivo del contenido ilícito, actúan de manera diligente para su retirada o inhabilitan el acceso. El prestador puede obtener dicho conocimiento efectivo a través de órdenes de los organismos competentes, investigaciones realizadas por iniciativa propia o notificaciones de los afectados, en la medida en que sean suficientemente precisas y estén bien fundamentadas.

  • Este régimen especial de exención de responsabilidad no será aplicable en ningún caso a la información generada por la propia plataforma, respecto de la cual los prestadores tendrán responsabilidad directa.
  • Además,  los intermediarios deben presentar la información de manera que no induzca a los consumidores a creer que ha sido facilitada por las propias plataformas y no por sus usuarios (por ejemplo, los mercados en linea deberán aclarar qué servicios son prestados por terceros a través de sus plataformas).

Aunque,  no afecta a la aplicación de la legislación europea que regula determinados aspectos sobre la prestación de servicios de la sociedad de la información, que tiene carácter de lex specialis como, por ejemplo, el artículo 17 de la Directiva 2019/790, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (DMUD); la Directiva (UE) 2018/1808, sobre los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos (DSCA 2018); el Reglamento (UE) 2019/1150, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea (Reglamento B2B2C) o el Reglamento (UE) 2016/679 de Protección de Datos (RGPD). Ciertamente, la interrelación de la DSA con otras normas del entorno online plantea cuestiones complejas

Nuevas obligacionesArija

El DSA introduce novedades importantes, en forma de obligaciones de los intermediarios:

  • El Reglamento identifica las siguientes obligaciones aplicables a todos los servicios intermediarios:
  • Establecer puntos de contacto que permitan la comunicación directa con los Estados miembros, la Comisión …. También deberán designar un punto de contacto único para los destinatarios de los servicios que permita una comunicación rápida, directa y eficiente.
  • Designar a una persona para actuar como representante legal en un Estado miembro, si los prestadores que ofrecen servicios en la Unión Europea están establecidos en un tercer país.
  • Indicar y actualizar en sus condiciones la información relativa a las medidas por las que pueden restringir la prestación de sus servicios. Deberá incluir también las normas del procedimiento de su sistema interno de tramitación de reclamaciones.
  • Obligaciones de transparencia informativa; incluyendo la publicación de informes sobre su actividad de moderación de contenidos (al menos, una vez al año) en un formato legible por máquina.
  • Informar a las autoridades policiales de sospechas sobre la posible comisión de un delito por un destinatario.
Obligaciones adicionales aplicables a los prestadores de servicios de alojamiento, que incluyen las plataformas en línea.
  • Moderación  de contenidos.
    • Establecimiento de mecanismos (NTDs) que permitan notificar la presencia de contenidos y productos presuntamente ilícitos (incluyendo productos falsificados). Salvo que se trate de una notificación de un delito, las plataformas deberán pedir al autor del aviso que revele su identidad.
    • Suspensiones de cuentas. En determinadas condiciones, las plataformas en línea deberán suspender temporalmente sus actividades a la persona que muestre comportamientos abusivos. Se consideran comportamientos abusivos la publicación frecuente de contenidos manifiestamente ilícitos y el envío frecuente de avisos o reclamaciones manifiestamente infundados a través de los mecanismos y sistemas, respectivamente. La información debe tener la consideración de contenido manifiestamente ilícito cuando sea evidente para una persona lega en la materia, sin un análisis de fondo, que dicho contenido es ilícito o que los avisos o reclamaciones son infundados.
    • Establecer procesos específicos para permitir solicitar la retirada de contenidos ilícitos,
    • Establecer un sistema interno de tramitación de reclamaciones con respecto a las decisiones adoptadas por estas plataformas, con mecanismos para permitir que los usuarios puedan defenderse en caso de que entiendan que sus contenidos han sido retirados sin justificación infringiendo, por ejemplo, sus libertades de expresión e información
    • Transparencia informativa de los prestadores de servicios intermediarios y publicación de informes sobre cualquier actividad de moderación de contenidos.
  • Trasparencia en la publicidad (Art 26).
    • Los destinatarios del servicio deben tener información sobre los principales parámetros utilizados para determinar la presentación de la publicidad. Además, deberán ofrecer explicaciones de la lógica utilizada con ese fin. Los prestadores de estos servicios se asegurarán de que los destinatarios puedan conocer, por cada anuncio publicitario, de manera clara e inequívoca y en tiempo real: a) que la información presentada es un anuncio publicitario; b) la persona física o jurídica en cuyo nombre se presenta el anuncio publicitario; c) información significativa acerca de los principales parámetros utilizados para determinar el destinatario al que se presenta el anuncio publicitario. En relación con la publicidad, los destinatarios deben poder acceder directamente desde la interfaz donde se presente el anuncio a información sobre los principales parámetros utilizados, ofreciendo explicaciones útiles de la lógica utilizada con ese fin, también cuando se base en la elaboración de perfiles.
  • Transparencia en las recomendaciones (Art 27)
  • Protección de menores (Art 28)
  • Obligaciones especiales para las plataformas que permitan a los consumidores concluir contratos a distancia, (y que no sean PYMES) (Arts 29 yss). : Incluyen la trazabilidad de comerciantes; el disponer las interfaces para facilitar que los comerciantes puedan cumplir sus obligaciones (el llamado cumplimiento desde el diseño, Art 31 ), así  como a los consumidores, ejercer sus derechos de información (Art 32)
  • Cooperación con las autoridades de los Estados Miembros tanto en la retirada de contenidos ilícitos como en la identificación de determinados usuario
Obligaciones de las plataformas y motores en línea de gran tamaño

En relación con estas grandes plataformas, una de las cuestiones iniciales a tener en cuenta es la de su identificación. Véase esta entrada del Blog GARRIGUES: Las plataformas y buscadores deben publicar su número de usuarios antes del 17 de febrero: primer paso para saber si son de “muy gran tamaño”

  • La DSA impone obligaciones específicas a las grandes plataformas con el fin de evaluar los riesgos sistémicos que entraña el funcionamiento y uso de su servicio, así como los posibles usos indebidos por parte de los destinatarios (Arts 33 y ss).
  • Los principales riesgos sistémicos identificados por el DSA son los riesgos asociados al uso indebido de su servicio mediante la difusión de contenidos ilícitos, como la difusión de materiales de abuso sexual de menores o delitos de incitación al odio, y la realización de actividades ilícitas como la venta de productos o servicios prohibidos. También los efectos del servicio para el ejercicio de los derechos protegidos por la Carta de los Derechos Fundamentales, incluida la libertad de expresión e información, el derecho a la vida privada, el derecho a la no discriminación y los derechos del niño. Además, la manipulación deliberada con efectos para la salud, el discurso cívico, los procesos electorales, la seguridad pública y la protección de los menores. Por ejemplo, por la creación de cuentas falsas, el uso de bots y otros comportamientos total o parcialmente automatizados.
  • Adicionalmente, deben asumir la adaptación de los sistemas de moderación de contenidos o de recomendación, sus procesos decisorios, las características o el funcionamiento de sus servicios, o sus condiciones.
  • También han de detectar, analizar y evaluar con diligencia cualquier riesgo sistémico que se derive de su diseño, incluidos los sistemas algorítmicos, el funcionamiento y el uso que se haga de sus servicios.
  • Así mismo, tienen que establecer medidas selectivas dirigidas a limitar la presentación de anuncios publicitarios. En este sentido el art 39 exige trasparencia especial.
      • Art 99.1 : Los prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño o de motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño que presenten anuncios publicitarios en sus interfaces en línea recopilarán y harán público, en una sección específica de su interfaz en línea, a través de una herramienta de búsqueda fiable que permita realizar consultas en función de múltiples criterios, y mediante interfaces de programación de aplicaciones, un repositorio que contenga la información a que se refiere el apartado 2, durante todo el tiempo en el que presenten un anuncio y hasta un año después de la última vez que se presente el anuncio en sus interfaces en línea. Se asegurarán de que el repositorio no contenga ningún dato personal de los destinatarios del servicio a quienes se haya o se pueda haber presentado el anuncio y harán todos los esfuerzos que resulten razonables para garantizar que la información sea exacta y completa.
  • Estas grandes plataformas también deben reforzar los procesos internos o la supervisión de cualquiera de sus actividades, en particular en lo que respecta a la detección de riesgos sistémicos.
  • También , ocuparse de la puesta en marcha o el ajuste de la cooperación con los alertadores fiables; así como de la puesta en marcha o el ajuste de la cooperación con otras plataformas en línea mediante los códigos de conducta y los protocolos de crisis. Finalmente, dada la necesidad de garantizar la verificación por expertos independientes, las plataformas en línea y los motores de búsqueda de muy gran tamaño deben rendir cuentas, mediante auditorías independientes.

Sin perjuicio de todo ello, el DSA contempla también posibles medidas voluntarias a adoptar por los proveedores de servicios, entre las que se encuentra la elaboración de un código de conducta relativo a materias concretas: publicidad, accesibilidad y protocolos de crisis.

 

III Otras cuestiones

 

A)   Doctrina del Buen Samaritano

La DSA reconoce expresamente la aplicación de la doctrina anglosajona del “Buen Samaritano” con el fin de no desincentivar las actividades destinadas a detectar, identificar y actuar contra contenidos ilícitos que se puedan llevar a cabo de forma voluntaria. Es decir, las plataformas no perderán las ventajas del régimen de exclusión de responsabilidad por actuar proactivamente en la lucha contra contenidos ilícitos.

B)   Trazabilidad: nuevos requisitos de información de los usuarios

Una importante novedad es que las plataformas en línea que permitan formalizar contratos a distancia deberán asegurarse de que los vendedores sean localizables. Para ello, deberán recabar información sobre los comerciantes y hacer esfuerzos razonables para verificar su fiabilidad, por ejemplo, mediante el uso de bases de datos, registros mercantiles y el sistema de intercambio de información sobre el IVA.

Esta información puede permitir a los titulares de derechos identificar al infractor, responsable directo del ilícito, y, por tanto, facilita el ejercicio de acciones legales contra el responsable principal de la infracción.

No obstante, las plataformas no estarán obligadas a realizar actividades excesivas o costosas de búsqueda de hechos, ni tampoco a realizar verificaciones sobre el terreno, si bien deberán hacer todo lo posible para evaluar la fiabilidad de la información.

C)   Alertadores o informadores fiables

Se crea la figura de los “alertadores fiables”, que permiten una especie de “fast track” a sus reclamaciones de infracciones en las plataformas. Dicha condición se otorgará solo a entidades que acrediten conocimientos para luchar contra los contenidos ilícitos, que representan intereses colectivos y que trabajan de manera diligente y objetiva.

Esta condición será otorgada por el coordinador de servicios digitales del Estado miembro donde el solicitante esté establecido y debe ser reconocida por todos los prestadores de plataformas en línea incluidos en el ámbito de aplicación del DSA.

D) Resolución de conflictos

La DSA contempla la vía de resolución extrajudicial de litigios por organismos certificados que posean la independencia, los medios y los conocimientos necesarios para desarrollar sus actividades con equidad, rapidez y eficacia en términos de costes. Además, deben ser complementarias a la posibilidad de recurso judicial. Por otra parte, los consumidores podrán retirarse del procedimiento en cualquier momento si no están satisfechos con el funcionamiento o la tramitación del procedimiento.

Los destinatarios del servicio podrán elegir entre el mecanismo interno de reclamación, la resolución extrajudicial de litigios y la posibilidad de iniciar, en cualquier momento, un procedimiento judicial.

 

 

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por Elena F Pérez Carrillo

TJUE- De nuevo sobre el despido del DPD. Y compatibilidades del cargo

el 20 febrero, 2023 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad

Springtime

El 9 de febrero de 2023, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») dictó sentencia en el asunto X-FAB Dresden (C-453/21).En esta decisión, el TJUE aclaró los criterios para evaluar si existe un conflicto de intereses entre la función de Delegado de Protección de Datos («DPD/DPO») y otras tareas o funciones asignadas al mismo DPD/DPO.

  • Los DPD/DPO se encargan de informar y asesorar a los responsables y encargados del tratamiento de datos, supervisar el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y las políticas adoptadas en cada organización, y actuar como punto de contacto con las autoridades de control.
  • Para desempeñar eficazmente estas tareas debe operar con independencia. A tales efectos, el artículo 38, apartado 3, del RGPD establece específicamente que el DPD/DPO no puede recibir instrucciones sobre el ejercicio de sus funciones y debe responder directamente al más alto nivel directivo (recuérdese que el mismo artículo prohíbe despedir o sancionar al DPD/DPO por el ejercicio de sus funciones).

En esta sentencia, el TJUE hizo hincapié en que las organizaciones deben asegurarse de que no se encomienden al DPD/DPO tareas o funciones que puedan obstaculizar o dificultar la ejecución de sus obligaciones como DPD/DPO. En particular, recuerda que el DPD/DPO no es competente (ni puede en función de otro cargo que compatibilice) determinar los objetivos y métodos del tratamiento de datos personales.

Ahora bien, a  efectos de establecer la compatibilidad o incompatibilidad con otras funciones, es necesario realizar una evaluación casuística, para determinar si existe un conflicto de intereses. En esta evaluación se deben tener en cuenta todas las circunstancias relevantes que concurran. En particular, debe considerarse la estructura organizativa del responsable o del encargado del tratamiento, así como las políticas del responsable o del encargado del tratamiento y el ordenamiento aplicable. Con respecto a este último aspecto, se planteó la cuestión de si esta prohibición se opone a una legislación nacional que permite a un responsable o encargado del tratamiento despedir a un DPD/DPO que sea miembro del personal únicamente cuando exista una causa justificada, aunque el despido no esté relacionado con el ejercicio de las tareas del DPD/DPO.  Para llegar a esta conclusión, el Tribunal reiteró que los conceptos de «destituir» y «sancionar» deben interpretarse con arreglo al lenguaje corriente (véase también la sentencia de 22 de junio de 2022, C-534/20) comentada en este blog). Ello significa que un DPD/DPO debe estar protegido contra «cualquier decisión que ponga fin a sus funciones, por la que se le coloque en una situación de desventaja o que constituya una sanción». El Tribunal confirmó que una medida de despido por parte de un empleador puede constituir una decisión de este tipo.

El Tribunal también reiteró que la prohibición de despedir o sancionar a un DPD/DPO se aplica independientemente de la naturaleza de la relación con el DPD/DPO (es decir, independientemente de si el DPD/DPO es un empleado o no). Pero al mismo tiempo sólo cuando los motivos subyacentes a la decisión se refieren al desempeño de sus funciones. El Tribunal consideró que cada Estado miembro es libre de establecer disposiciones específicas más protectoras frente a los despidos de DPD/DPO, en la medida en que dichas disposiciones sean compatibles con el Derecho de la UE y el RGPD y en la medida en que esa mayor protección no menoscabe la consecución de los objetivos del RGPD. Tal menoscabo podría producirse, por ejemplo, cuando la legislación nacional impidiera el despido de un DPD/DPO que ya no posea las cualidades profesionales requeridas, que no cumpla sus funciones de conformidad con el RGPD o que se vea afectado por un conflicto de intereses.

  • En cuanto al conflicto de intereses, el TJUE señala que el artículo 38, apartado 6, del RGPD permite confiar a los DPD/DPO otras tareas y obligaciones (es decir, distintas de las que le impone el artículo 39 del RGPD), pero impone la obligación de garantizar que dichas tareas y obligaciones no den lugar a un conflicto de intereses.
  • Sobre las circunstancias podrían suponer tal conflicto de intereses, el Tribunal respondió de forma bastante general que no se pueden encomendar al DPD/DPO tareas u obligaciones que puedan «menoscabar la ejecución de las funciones desempeñadas por el DPD/DPO». Más concretamente, el Tribunal confirmó que se produciría un conflicto de intereses siempre que se encomendara a un DPD/DPO tareas que implicaran la determinación de los objetivos y métodos de tratamiento de datos personales por su parte. Evidentemente, la determinación de objetivos o métodos de tratamiento de datos chocaría con el requisito de poder revisar de forma independiente dichos objetivos y métodos. La evaluación de si existe un conflicto de intereses debe realizarse caso por caso a la luz de todas las circunstancias pertinentes (incluida la estructura organizativa y las normas y políticas aplicables).

Fallo:

1)      El artículo 38, apartado 3, segunda frase, del RGPD debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que un responsable o un encargado del tratamiento solo puede destituir a un delegado de protección de datos que forme parte de su plantilla por causa grave, aun cuando la destitución no esté relacionada con el desempeño de las funciones de dicho delegado, siempre que esa normativa no ponga en peligro la consecución de los objetivos de ese Reglamento.

2)      El artículo 38, apartado 6, del RGPdebe interpretarse en el sentido de que puede existir un «conflicto de intereses», en el sentido de esta disposición, cuando se encomienden a un delegado de protección de datos otras funciones o cometidos que llevarían a este a determinar los fines y los medios del tratamiento de datos personales en el seno del responsable del tratamiento o de su encargado, lo que incumbe determinar en cada caso al juez nacional sobre la base de todas las circunstancias pertinentes, en particular de la estructura organizativa del responsable del tratamiento o de su encargado y a la luz de toda la normativa aplicable, incluidas las eventuales políticas de estos últimos.

Más:

 

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por Elena F Pérez Carrillo

Sanción belga por conflicto entre DPD y compliance Officer

el 17 febrero, 2023 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad

El 28 de abril de 2020, la Sala de lo Contencioso de la Autoridad de Protección de Datos belga impuso una multa de 50.000 euros a una sociedad por incumplimiento de los requisitos del Reglamento general de protección de datos («RGPD») relativos al nombramiento de un responsable de la protección de datos («DPD»).

Tras la notificación de una violación de datos, la APD belga inició una investigación sobre las prácticas de protección de datos y el programa de privacidad de la empresa y su investigación se centró en tres supuestas infracciones del RGPD,

Canaval_Omaña (León)

  1. el deber de cooperar con la APD;
  2. las obligaciones de rendición de cuentas (evaluaciones de riesgo y violación de datos); y
  3. los requisitos relacionados con el cargo de DPD de la sociedad.

En su decisión, la Sala de lo Contencioso de la APD belga solo confirmó la  infracción de los requisitos del DPD del RGPD (artículo 38, apartado 6, del RGPD), argumentando que, al nombrar al jefe del departamento de Cumplimiento, Gestión de Riesgos y Auditoría a ese DPD, la sociedad había incumplido su obligación de garantizar que su DPD esté libre de cualquier conflicto de intereses.

En particular, la Sala de lo Contencioso de la APD belga indicó en su decisión que:

  • Si el DPO, como Jefe del departamento de Auditoría Interna, tiene poder de decisión con respecto al despido de empleados, no es compatible con la función del DPO.
  • El que los departamentos que dirige la persona que actúa como DPO de la sociedad cumplan una función independiente y consultiva en relación con los demás departamentos de la empresa y, como tales, no tengan poder de decisión con respecto a las actividades de tratamiento de datos de la sociedad, ello no significa necesariamente que las tareas de la persona como Jefe de estos departamentos sean compatibles con sus tareas como DPO de la sociedad.
  • Si en su calidad de responsable de los departamentos de Cumplimiento Normativo, Gestión de Riesgos y Auditoría, la persona designada como DPP de la sociedad determina los fines y los medios del tratamiento de datos personales que tiene lugar en el contexto de estos departamentos, es responsable de las actividades de tratamiento de datos y por tanto infringe el RGPD.

En vista de ello, la Sala de lo Contencioso de la APD belga concluye que combinar la función de jefe de departamento de Cumplimiento Normativo, Gestión de Riesgos y Auditoría la de DPO da lugar a un importante conflicto de intereses. En el caso que nos ocupa, la APD belga sostiene que, debido a la combinación de funciones, existe una falta total de supervisión independiente del DPO en relación con las actividades de tratamiento de datos que tienen lugar en el contexto de los departamentos de Cumplimiento, Gestión de Riesgos y Auditoría. Además, la APD belga indica que, debido a su doble función, el DPO puede no ser capaz de ofrecer suficientes garantías a los empleados afectados en términos de confidencialidad y secreto.

En vista de lo anterior, la Sala de lo Contencioso ordenó modificar la situación e impuso una multa administrativa de 50.000 euros. (recurrible)

 

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por Elena F Pérez Carrillo

TJUE: RGPD y Despido del Delegado de Protección de Datos

el 1 febrero, 2023 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad

En su sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-534/20; Leistritz), el TJUE se pronunció sobre si el RGPD permite la aplicabilidad de las disposiciones alemanas que rigen la terminación del empleo de un responsable de la protección de datos (DPO) de conformidad con el artículo 38 (2) y el artículo 6 (4) frase 2 de la Ley Federal de Protección de Datos (Bundesdatenschutzgesetz, BDSG).

No Eume- Ponte do Eume

Antecedentes

La decisión del TJUE se basa en la petición de decisión prejudicial del Tribunal Federal de Trabajo alemán (Bundesarbeitsgericht, BAG) formulada mediante la decisión de 30 de julio de 2020 (2 AZR 225/20). El BAG debía pronunciarse sobre la legalidad del despido de una DPO por parte de su empleador.

  • El empleador, una sociedad de Derecho privado que, con arreglo a la legislación alemana, está obligada a nombrar a un DPO, había puesto fin a la relación laboral de la DPO con la debida antelación debido a una medida de reestructuración. Los tribunales de primera instancia consideraron que la rescisión no era válida porque eran aplicables las disposiciones que regulan la rescisión de la relación laboral de un DPO con arreglo al artículo 38, apartado 2, y al artículo 6, apartado 4, segunda frase, de la BDSG, por lo que la relación laboral sólo podía haberse rescindido por “causa justificada”, en el sentido de la BDSG y el RGPD.
            • El artículo 6 (4) de la BDSG, establece:…No se pondrá fin a la relación laboral del responsable de la protección de datos a menos que existan hechos que den al organismo …. una causa justa para poner fin a la relación laboral sin previo aviso. […]»
  • El BAG tenía dudas sobre la compatibilidad de esta disposición (artículo 6 (4) de la BDSG) con el artículo 38, apartado 3, frase 2, del RGPD («El responsable del tratamiento o el encargado del tratamiento no podrá despedirlo ni sancionarlo por el desempeño de sus funciones«), ya que las disposiciones alemanas imponen requisitos más estrictos al cese del empleo de un DPO que la disposición de la legislación de la UE. En este contexto, el BAG planteó la siguiente pregunta al TJCE*:

«¿Debe interpretarse el artículo 38, apartado 3, segunda frase, [del RGPD] en el sentido de que se opone a una disposición de Derecho nacional, como el artículo 38, apartados 1 y 2, en relación con el artículo 6, apartado 4, segunda frase, de la [BDSG], que declara inadmisible la rescisión ordinaria del contrato de trabajo del delegado de protección de datos por el responsable del tratamiento, que es su empleador, con independencia de que su contrato se rescinda por el desempeño de sus funciones?».

En sus razonamientos, el TJUE recuerda que el numeral 97 de los considerandos del RGPD establece que   los delegados de protección de datos, sean o no empleados del responsable del tratamiento, deben estar en condiciones de desempeñar sus funciones y cometidos de manera independiente. Y que el l artículo 37 del RGPD, titulado «Designación del delegado de protección de datos», tiene el siguiente tenor: 1.- El responsable y el encargado del tratamiento designarán un delegado de protección de datos siempre que:  a) el tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial; b) las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala, o c) las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos con arreglo al artículo 9 o de datos personales relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo 10. El artículo 38 del RGPD, titulado «Posición del delegado de protección de datos», establece, en sus apartados 3 y 5: «3. El responsable y el encargado del tratamiento garantizarán que el delegado de protección de datos no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones. No será destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones. El delegado de protección de datos rendirá cuentas directamente al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado.[…] 5. El delegado de protección de datos estará obligado a mantener el secreto o la confidencialidad en lo que respecta al desempeño de sus funciones, de conformidad con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros.» El artículo 39 del RGPD, titulado «Funciones del delegado de protección de datos», dispone, en su apartado 1, letra b): «El delegado de protección de datos tendrá como mínimo las siguientes funciones:…, supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Reglamento, de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, incluida la asignación de responsabilidades, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento, y las auditorías correspondientes;…..

Merindades burgalesas

Merindades burgalesas

La respuesta del TJUE a la pregunta del BAG es que la segunda frase del artículo 38, apartado 3, del RGPD debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación nacional que establece que un responsable o un encargado del tratamiento puede rescindir el contrato de trabajo de un delegado de protección de datos, que es miembro de su personal, únicamente con justa causa, aunque la rescisión contractual no esté relacionada con el desempeño de las tareas de dicho delegado, en la medida en que dicha legislación no menoscabe la consecución de los objetivos del RGPD. Según el TJCE, las disposiciones alemanas, en virtud de las cuales la relación laboral de un DPO sólo puede rescindirse por causa justificada, aunque la rescisión no esté relacionada con el desempeño de sus funciones, en principio no son contrarias al Derecho de la UE. Sin embargo, el DPO debe seguir siendo suficientemente competente para sus actividades. Esto significa que , desde el punto de vista del derecho de la UE en lo relativo al RGPD, el cese debe ser posible incluso si no se cumplen los estrictos requisitos de la aplicación tradicional de la legislación alemana de protección del empleo favorable a los trabajadores.

El TJUE justificó su decisión afirmando que el artículo 38, apartado 3, frase 2, del RGPD sirve únicamente para proteger la independencia funcional del DPO . En cambio, no tiene por objeto regular la relación laboral entre un responsable o un encargado del tratamiento y el DPO como su empleado o prestador de servicio externo. Tales relaciones se ven afectadas pero sólo incidentalmente, en la medida en que sea estrictamente necesario para lograr los objetivos del RGPD. En cambio, la fijación de normas sobre la protección de los DPD/DPO frente a la terminación de su relación laboral es fundamentalmente una cuestión de política social, ámbito en el que los Estados miembros de la UE pueden establecer disposiciones más tuitivas y estrictas que el legislador de la UE, siempre dentro de unos límites. Así, en cuanto a la compatibilidad de las disposiciones nacionales que protegen al DPO contra el cese de su empleo con el RGPD, el TJUE señala que las disposiciones protectoras no pueden menoscabar los objetivos del RGPD, por ejemplo, no podrían impedir la  rescisión del contrato de trabajo, del DPP/DPO cuando no posea las cualidades profesionales necesarias para desempeñar sus funciones. O cuando no cumpla dichas funciones de conformidad con las disposiciones del RGPD

Queda por ver si los tribunales alemanes, que tienden a ser favorables a los empleados, considerarán estos dos casos como «causas justas» para el despido en futuras decisiones y/o si desarrollarán otros casos de causa justa cuando el despido sea necesario para alcanzar los objetivos del RGPD. En cualquier caso, la cuestión de si existe una causa justa para el despido aún debe determinarse caso por caso, si bien los efectos de una rescisión sobre las obligaciones derivadas del RGPD desempeñarán un papel importante a la hora de determinar si existe una causa justa para la rescisión.

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por Elena F Pérez Carrillo

Notas sobre el Reglamento de Mercados Digitales/Digital Markets Act  (DMA), Reglamento (UE) 2022/1925.

el 26 octubre, 2022 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho

La Ley de Mercados Digitales/Digital Markets Act  (DMA), es el nombre con el que se ha dado en llamar al Reglamento (UE) 2022/1925

Este Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 fue publicado en el DOUE el 12.10.2022. Entrará en vigor en marzo de 2023.

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El objetivo del DMA (a cuyo proceso prelegislativo habíamos prestado atención aquí) es promover la competencia en los mercados digitales europeos, evitando abusos de poder por parte de los grandes operadores, y facilitando la entrada de nuevos actores. Y es que, en efecto, los medios digitales en general y las plataformas en línea en particular desempeñan un crecientemente relevante en el mercado interior. Pero, precisamente las características de los servicios que ofrecen las plataforma, facilitan su uso abusivo.

Las plataformas digitales proporcionan acceso para que otros usuarios profesionales y empresariales puedan ofrecer sus bienes y servicios a los usuarios finales. En la práctica, un reducido número de grandes compañías y grupos que prestan servicios básicos plataforma han acumulado gran poder económico y ejercen una gran influencia en el mercado interior europeo. Esta circunstancia venia siendo observada, investigada y sancionada a través del derecho común de la competencia de la UE, y del derecho nacional. Con el DMA se establece un marco común  legislativo.

La Propuesta de DMA había sido presentada por la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea el 15 de diciembre de 2020. En la misma fecha se presentó otra propuesta sobre Servicios Digitales (DSA). Ambas forman parte de la Estrategia Digital Europea titulada Shaping Europe’s Digital Future

Antecedentes: Derecho de la competencia  de la UE y mercados digitales.

Hasta ahora, el marco de la Unión Europea que se venía aplicando respecto al control de las prácticas contrarias a la libre competencia en los mercados digitales se apoyaba en los ordenamientos europeo y nacional de la competencia. Resultaban de especial importancia los artículos 101 (relativos a acuerdos anticompetitivos y prácticas concertadas que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros o reducir la competencia en el mercado común) y 102 (lucha contra las posiciones dominantes con efectos anticompetitivos) , ambos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Además, tanto en la UE como en las jurisdicciones nacionales europeas y comparadas, la actividad de las grandes plataformas digitales venía siendo objeto de atención supervisora (y de sanciones), y las reflexiones que subyacen a algunos litigios han influido en la redacción del DMA del que aquí se da noticia. A modo de ejemplo sobre la fijación de precios (prácticas colusorias de Amazon y algunos editores), sancionada en EEUU en 2013 (aunque la sanción fue apelada con éxito), ( ver también aquí)

La aprobación del DMA no implica que en adelante las plataformas prestadoras de servicios digitales vayan a quedar excluidas del derecho competencial común. Por el contrario, representa un elemento adicional de regulación especial

Estructura y visión general del DMA.

Este Reglamente consta de cinco capítulos, completados con disposiciones finales

  • El capítulo primero versa sobre el objetivo del DMA. Delimita su ámbito de aplicación. Incorpora las definiciones esenciales. Establece que el objetivo del DMA es garantizar “… la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital donde haya guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales”. Conforme a este capítulo, el DMA se  aplica a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por intermediarios. Algunos de estos intermediarios, reciben la consideración de GATEKEEPERS o «guardianes de acceso» por su participación consolidada como proveedores de servicios,  y porque cumplen ciertos criterios relacionados con el número de usuarios, volúmenes de negocio o capitalización.  Conforme al art 2 DMA, los «guardianes de acceso» son  empresas prestadoras de servicios básicos de plataforma, designadas de conformidad con el artículo 3 DMA.  El resto de prestadores  que operan en los 9 sectores contemplados en el DMA son  «servicios básicos de plataforma». Aún no existe la lista de los guardianes, pero es previsible que entre ellos se incluirán, cuando menos, las  llamadas «Big Tech» (Google, Amazon, Meta, Apple, Microsoft).

 

  • El  segundo capítulo II se centra en los “guardianes de acceso” (gatekeepers). No se trata de una consideración o categoría que se adquiera automáticamente, sino que debe ser atribuida por la Comisión Europea. Los Gatekeepers son empresas que prestan servicios básicos de plataforma, y que por su poder económico, controlan el acceso a los mercados digitales y ostentan también poder sobre la competencia en ellos. El artículo 3.1 define a los guardianes en relación con tres requisitos:
      • i) deben tener una gran influencia en el mercado;
      • ii) deben prestar un servicio básico de plataforma que constituya una puerta de acceso para que los usuarios profesionales lleguen a otros usuarios finales; y
      • iii) deben tener una posición afianzada y duradera.

Además, el artículo 3.2 establece la presunción de que concurren los requisitos para ser Gatekeeper cuando se superan determinados umbrales económicos, presunción que admite prueba en contra.

  • El capítulo III se centra en las obligaciones de acción y de omisión de los guardianes
    • Estas obligaciones se contienen principalmente en los artículos 5 a 7. Pero también en los artículos 8, 12, 14 (donde se les impone, entre otras,  un régimen especial de trasparencia y comunicación respecto de las concentraciones que deseen realizar), y en el artículo 15 (sobre técnicas utilizadas para elaborar los perfiles de los consumidores).
    • Se establece la posibilidad de suspender la obligación de cumplir las obligaciones de los artículos 5 a 7, así como la exención por razones de salud pública y seguridad pública.
  • El capítulo IV se centra en 3 tipos de investigaciones que podrá realizar la Comisión Europea. Por un lado, aquellas necesarias para designar guardianes. Por otro, las investigaciones para valorar si una plataforma incumple sus obligaciones. Y también las investigaciones necesarias para identificar nuevos elementos y prácticas (potencialmente ilícitas) de una plataforma.

 

  • El capítulo V versa sobre las competencias de investigación, ejecución y supervisión de la Comisión.  Permite recurrir a “agentes de verificación”. Establece multas sancionadoras y coercitivas, así como las condiciones o finalidades para determinarlas. Y reconoce derechos procesales a los guardianes de acceso. Entre estos derechos destaca el de ser oído y el de acceso al expediente.  También se contempla la cooperación de la Comisión Europea con las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales, así como la creación de un Grupo de Alto Nivel.

 

  • En las Disposiciones Finales del DMA se  establece la competencia del TJUE para revisar las decisiones sancionadoras de la Comisión, así como su competencia para elaborar normas de desarrollo, publicar directrices y adoptar actos delegados. También se anuncia la revisión periódica de la norma, su entrada en vigor y plazos de aplicación.

Recuérdese que a la luz de los problemas estructurales que presentan ciertos operadores (por su estratégica posición operativa y funcional) y teniendo en cuenta la  jurisprudencia del TJUE (y nacional) se habían ido formulando soluciones específicas, que ahora se incorporan al Reglamento.

Sectores en los que operan las plataformas del DMA  

El DMA regula la competencia en sectores en los que operan plataformas digitales,  las llamadas Plataformas de Servicio Básico que prestan servicios en alguno de los siguientes sectores:

Riotinto

Riotinto

  1. motores de búsqueda en línea;
  2. servicios de redes sociales en línea;
  3. servicios de plataforma de intercambio de vídeos;
  4. servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración;
  5. sistemas operativos;
  6. navegadores web;
  7. asistentes virtuales;
  8. servicios de computación en nube;
  9. servicios de publicidad en línea, incluidas las redes de publicidad, las plataformas de intercambio de publicidad y cualquier otro servicio de intermediación publicitaria, prestados por una empresa que preste cualquiera de los servicios básicos de plataforma

 

Calificación de determinados proveedores como Guardianes

Para la clasificación de los operadores como Guardianes digitales deben cumplir una combinación de condiciones cuantitativas y cualitativas, previéndose que el supervisor europeo realice investigaciones de mercado para su clasificación.

  • I El DMA establece la presunción de que estamos ante un Guardian si se cumplen ciertos criterios cuantitativos (art. 3(2)) si:
      1. La prestadora de servicio de plataforma principal tiene un volumen de negocios anual en el EEE igual o superior a 500 millones de euros en los últimos tres ejercicios o tiene una capitalización de mercado media igual o superior a 75.000 millones de euros y presta un servicio de plataforma principal en al menos tres Estados miembros″
      2. Dicha empresa opera un servicio de plataforma principal que sirve de importante puerta de entrada para que los usuarios empresariales lleguen a los usuarios finales.  A tales efectos, se establece la presunción de que los criterios se cumplen cuando el servicio de plataforma principal cuenta con más de 45 millones de usuarios finales activos mensuales establecidos o localizados en la Unión y más de 10.000 usuarios empresariales activos anuales establecidos en la Unión en el último ejercicio.
      3. La misma empresa goza de una posición consolidada y duradera en sus operaciones, o es previsible que goce de tal posición en un futuro próximo. Lo que se traduce en el cumplimiento de los umbrales del apartado anterior en cada uno de los tres últimos ejercicios

La presunción admite prueba en contra:  si la plataforma demuestra que debido a las condiciones del servicio de plataforma que opera no satisface los requisitos cualitativos del artículo 3(1) , no le será aplicable la condición de Gatekeeper. Pero, a tales efectos no podrá apoyarse en argumentos económicos relacionados con la definición de mercado, ni en criterios de eficiencia; sino únicamente podrá basarse en los mencionados criterios cuantitativos, para rebatirlos

  • II Criterios cualitativos (art 3.1 DMA) . Hacen referencia al impacto significativo en el mercado interior, a que la plataforma sea un punto de acceso importante para usuarios profesionales o empresariales hacia sus clientes finales y que la titular de la plataforma tenga una posición consolidada y duradera en ese mercado. Estos criterios cualitativos toman en cuenta diversas variables, como la capacidad para controlar el acceso o para aprovechar una posición dominante

Debe también tenerse en cuenta la posibilidad de designar «guardianes emergentes»

 

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Marco general de las obligaciones de los Guardianes de Acceso

 

Deben tenerse en cuenta :

  • Art 5 Obligaciones de los guardianes de acceso
  • Art 6 Obligaciones de los guardianes de acceso que pueden ser especificadas con mayor detalle en virtud del artículo 8
  • Art 7 Obligación de los guardianes de acceso en materia de interoperabilidad de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración
  • Art 8 Cumplimiento de las obligaciones de los guardianes de acceso
  • Art 12 Actualización de las obligaciones de los guardianes de acceso

Obligaciones y prohibiciones. Apoyo en jurisprudencia anterior

  1. El art 5 (2) DMA prohíbe a los Gatekeepers una serie de comportamientos. Entre ellos: tratar, con el fin de prestar servicios de publicidad en línea, los datos personales de los usuarios finales que utilicen servicios de terceros que a su vez hagan uso de servicios básicos de plataforma del guardián . También prohíbe que los guardianes crucen o combinen los datos personales procedentes de los servicios de sus plataformas con los datos recogidos a través de otros servicios de los mismos Guardianes o de un tercero. Asimismo, impide que los usuarios finales se vean obligados a registrarse en otros servicios ofrecidos por los Guardianes, salvo si éstos dan su consentimiento.
  2. El Guardian debe permitir a los usuarios empresariales ofrecer los mismos productos o servicios a los usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros, y hacerlo a cambio de precios o en condiciones diferentes de los ofrecidos a través de los servicios de intermediación en línea del Guardián (art 5(3))
    • La práctica contraria había sido analizada en un asunto relativo a los libros electrónicos de Amazon donde esta plataforma  exigía a sus usuarios comerciales que ofrecieran, al menos el mejor precio o las mejores condiciones que propusieran a cualquier otro competidor, a través de Amazon. También se apoya en previas investigaciones sobre Booking.com y Expedia
  3. El Guardian deberá permitir a sus usuarios empresariales que realicen ofertas a los usuarios finales con los que tienen contacto mediante su plataforma principal, y  que la celebración de contratos con estos usuarios finales se realice en la misma plataforma del Guardian, o en otra (art 5 (4)). También deben permitir a los usuarios finales acceder y utilizar, a través de los servicios de plataforma principal del Guardián, contenidos, suscripciones, características u otros elementos utilizando la aplicación de software de un usuario empresarial, aun cuando tales elementos hayan sido adquiridos por los usuarios finales del usuario empresarial correspondiente sin utilizar los servicios de plataforma principal del Guardián (art 5(5))

4.  El Guardián debe abstenerse de impedir o restringir a los clientes comerciales que planteen reclamaciones de cualquier tipo u otras cuestiones a cualquier autoridad pública pertinente en relación con cualquier práctica de los Guardianes (art 5 (6))

5.  Igualmente ha de abstenerse de exigir a los usuarios empresariales que utilicen, ofrezcan o interoperen con un servicio de identificación del Guardián en el contexto de los servicios ofrecidos por los usuarios empresariales que utilizan los servicios de la plataforma principal de dicho Guardián

6. Los Guardianes no deben obligar a sus usuarios empresariales a utilizar la identificación de los servicios de la plataforma central del Guardian cuando ofrecen sus servicios. Así, se trata de evitar abusos en la recogida de datos.

7.  Deben evitar la agrupación de diferentes servicios de la plataforma que se identifican como Guardián. Se trata qui de prohibir ciertas prácticas de bundling respecto de la cual en 2018, Google fue multado con 4.300 millones de euros por la Comisión en una decisión sobre Android]. Este grupo había infringido las normas antimonopolio de la UE al obligar a los usuarios de Android a preinstalar sus propios servicios, como la búsqueda de Google y Google Chrome De esta forma, Google se aseguró su posición dominante en términos de búsqueda en internet. Esta sanción acaba de ser confirmada, en su práctica totalidad, con una sanción de 4125 Millones euros por el Tribunal General (Sentencia del Tribunal General en el asunto T-604/18 | Google y Alphabet/Comisión (Google Android))

8-.Tienen que facilitar a los anunciantes y editores a los que presta servicios publicitarios, a petición de éstos, la información relativa al precio pagado por el anunciante y el editor, así como el importe o la remuneración pagada al editor, por la publicación de un determinado anuncio y por cada uno de los servicios publicitarios pertinentes prestados por el Guardián (art 5 (9)). Esta última obligación está relacionada con la investigación de la Comisión Europea sobre las prácticas de Google en materia de datos y publicidad. Sin olvidar sanciones como la de la AEPD de mayo de 2022 contra el mismo operador por 10 millones de euros

Obligaciones y prohibiciones basados en análisis casuísticos.

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Tras realizar una evaluación conjunta con el Guardián, (art 6) la Comisión Europea puede especificar individualmente la imposición de obligaciones.

El diálogo con el Guardián tiene que respetar el principio de eficacia y proporcionalidad, tal como se establece en el artículo (7 (5)). Una vez más, la mayoría de estas acciones debidas y prohibidas derivan de asuntos investigados y sancionados por el derecho de la competencia:

  1. Abstenerse de utilizar, en competencia con sus usuarios empresariales, cualquier dato que no esté disponible públicamente y que se genere a través de las actividades de dichos usuarios empresariales, incluidos los usuarios finales de estos usuarios empresariales, de sus servicios de plataforma principal o proporcionados por dichos usuarios empresariales de sus servicios de plataforma principal o por los usuarios finales de estos usuarios empresariales. La posible prohibición de esta práctica se deriva del caso de Amazon Marketplace que está siendo investigado por la Comisión Europea y en el que la Comisión alega que Amazon infringió las normas antimonopolio al utilizar «datos no públicos» de sus usuarios empresariales para competir con ellos (ver nota de prensa de la Comisión de 10.11.2020) 
  2. Garantizar la posibilidad de que los usuarios finales puedan desinstalar las aplicaciones preinstaladas en sus SPI. Esta obligación se deriva de los casos sobre Microsoft Internet Explorer y Google Android, en los que la Comisión Europea les obligó a permitir a los usuarios finales desinstalar la aplicación preinstalada de los servicios de sus plataformas principales.

    Biblioteca Nacional KSV

  3. Permitir la instalación y el uso efectivo de aplicaciones de software o tiendas de aplicaciones de software de terceros que utilicen los sistemas operativos de ese Guardián o interoperen con ellos, y permitir que se acceda a estas aplicaciones de software o tiendas de aplicaciones de software por medios distintos de los servicios de la plataforma principal de ese Guardián. Esta práctica está siendo investigada en el caso de la App Store de Apple. La Comisión considera que Apple no deja que sus competidores informen a los usuarios de la posibilidad de comprar sus productos en otras plataformas distintas de la App store, a precios potencialmente más baratos
  4. Abstenerse de dar un trato más favorable en la clasificación de los servicios y productos ofrecidos por el propio Guardián o por cualquier tercero perteneciente a la misma empresa o grupo, frente a  los servicios o productos similares de terceros y aplicar condiciones justas y no discriminatorias a dicha clasificación. Esta práctica ya ha sido prohibida en el caso de Google Shopping y actualmente se investiga en el caso de Amazon Buy Box. Principalmente, se refiere a la autopreferenciación de productos propios en detrimento de los competidores en los resultados de búsqueda de un determinado marketplace.
  5. Abstenerse de restringir técnicamente la capacidad de los usuarios finales para suscribirse a diferentes aplicaciones y servicios de software distintos de aquellos a los que se accede mediante el sistema operativo del Guardián. Esta prohibición puede considerarse derivado del conflicto entre Spotify y Apple sobre las restricciones impuestas para utilizar Spotify en los dispositivos de Apple, que tenían el propósito de promover los servicios musicales de Apple. Ver aquí
  6. Permitir a los clientes comerciales y a los proveedores de servicios auxiliares el acceso y la interoperabilidad con el mismo sistema operativo, hardware o características de software que están disponibles o se utilizan en la prestación por parte del Guardián de cualquier servicio auxiliar. Esta disposición se deriva de las prácticas analizadas en el asunto Apple Pay. Al favorecer sus dispositivos y su propio método de pago -Apple Pay- en detrimento de sus competidores. Ver aquí 
  7. Proporcionar a los anunciantes y editores, a petición suya y de forma gratuita, acceso a las herramientas de medición del rendimiento del Guardián y a la información necesaria para que los anunciantes y editores realicen su propia verificación independiente del inventario publicitario. Este artículo ayudaría a los clientes comerciales de las plataformas, especialmente a los anunciantes, a tener acceso a los datos relacionados con los anuncios y publicaciones publicados en las plataformas del Guardián. Facebook y Google son potencialmente los principales destinatarios de este precepto

    Rey Alfonso V de León, el de los buenos fueros

  8. Proporcionar una portabilidad efectiva de los datos generados a través de la actividad de un usuario empresarial o usuario final y, en particular, proporcionará herramientas a los usuarios finales para facilitar el ejercicio de la portabilidad de los datos, en consonancia con el GDPR (Reglamento UE 2016/679), incluso proporcionando un acceso continuo y en tiempo real. La citada disposición tiene un alcance más general y no se construye en torno a casos específicos. Considerada como un complemento del Reglamento RGPD, da más precisión en cuanto al alcance de la portabilidad de los datos, al añadir que el acceso a los datos debe ser «continuo» y «en tiempo real” En términos prácticos, esto garantiza tanto el acceso a los usuarios (incluidos los usuarios empresariales) como los beneficios en términos de portabilidad de datos actualizados generados por la plataforma.
  9. Proporcionar a los usuarios empresariales, o a los terceros autorizados por un usuario empresarial, de forma gratuita, el acceso y la utilización efectivos, de alta calidad, continuos y en tiempo real de los datos agregados o no agregados, que se facilitan o se generan en el contexto de la utilización de los servicios básicos pertinentes de la plataforma por parte de dichos usuarios empresariales y de los usuarios finales que utilizan los productos o servicios proporcionados por dichos usuarios empresariales; en el caso de los datos personales, proporcionar el acceso y el uso solo cuando estén directamente relacionados con el uso efectuado por el usuario final con respecto a los productos o servicios ofrecidos por el usuario empresarial pertinente a través del servicio de la plataforma principal correspondiente, y cuando el usuario final opte por dicho intercambio con un consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679 del RGPD. Este supuesto se deriva de asuntos analizados en la UE y complementa el RGPD. Garantiza más derechos a las empresas y a los usuarios finales en relación con la interoperabilidad de los datos generados en las plataformas. Esto tiene como objetivo hacer que los datos generados por diferentes plataformas sean compatibles y utilizables por diferentes sistemas.
  10. Proporcionar a cualquier tercero proveedor de motores de búsqueda en línea, a petición suya, el acceso, en condiciones justas, razonables y no discriminatorias, a los datos de clasificación, consulta, clic y visualización en relación con la búsqueda gratuita y de pago generada por los usuarios finales en los motores de búsqueda en línea del guardián, con sujeción a la anonimización de los datos de consulta, clic y visualización que constituyen datos personales. Este artículo está especialmente destinado a garantizar un mayor grado de competencia en el mercado de los motores de búsqueda en línea, proporcionando más derechos a los (nuevos) competidores Da a los proveedores de motores de búsqueda en línea acceso a los datos generados por el Guardián del sector (presumiblemente Google Search en este momento, ya que concentra el 95% de la cuota de mercado en este sector) Este supuesto también está relacionado con el caso de Google Search y  con «la lista negra» de la DMA. Ver aquí
  11. Aplicar condiciones generales de acceso justas y no discriminatorias para los usuarios empresariales a su tienda de aplicaciones de software. Esta disposición se dirige a la tienda de aplicaciones de Guardianes (App Store, Google Play) y tiene como objetivo proteger los derechos de los desarrolladores de aplicaciones y de las empresas-usuarios.

 

Covas, Viveiro (Lu)

Otras obligaciones para los Guardianes

  • Según el art. 3, los Guardianes tienen que notificar a la Comisión cuando cumplan los umbrales para ser considerados Guardianes
  • De acuerdo con el art. 11,los Gatekeepers deben aportar a la Comisión Europea un informe describiendo de forma detallada y transparente las medidas que han puesto en práctica para cumplir las obligaciones de los artículos 5, 6 y 7.
  • Conforme al art. 12, los Guardianes tienen que notificar a la Comisión su intención de realizar futuras fusiones y adquisiciones.
  • Según el art. 13, cuando son designados como Guardianes, la empresa tiene que realizar una auditoría independiente sobre su técnica de elaboración de perfiles de consumidores y presentarla a la Comisión.
  • El art. 14  les obliga a informar sobre sus operaciones de concentración, cuando las partes de tal operación estructural presten servicios básicos de plataforma u otros servicios en el sector digital o permitan la recopilación de datos,  ya sean o no objeto de notificación al amparo del Reglamento europeo de concentraciones.
  • El art. 15 establece que los Guardianes deben hacer llegar a la Comisión Europea, dentro de los 6 meses de su designación como tales,  un informe de auditoría relativo a las técnicas utilizadas para elaborar perfiles de sus clientes, que el guardián de acceso aplique en sus servicios básicos de plataforma.

Competencias de investigación y sancionadoras de la Comisión Europea

El DMA reconoce a la Comisión Europea competencias de regulación, investigación del mercado y sanción.

  • Efectuar investigaciones de mercado para designar a los Guardianes (Art. 15)
  • Llevar a cabo investigaciones de mercado para especificar las obligaciones impuestas a los Guardianes y controlar su cumplimiento (Art. 16)
  • Realizar investigaciones de mercado para identificar nuevos servicios y prácticas que puedan estar sujetos a las obligaciones enumeradas en el Art. 5 y Art. 6 (Art. 17)
  • Llevar a cabo investigaciones de mercado para designar a los Guardianes (Art. 15)
  • La Comisión Europea podrá realizar investigaciones de mercado para examinar si un Guardián de acceso incumple sistemáticamente las obligaciones impuestas por el DMA (art. 18).

Si la Comisión Europea apreciara que un incumplimiento sistemático de las obligaciones contenidas en los artículos 5, 6 o 7, y ha reforzado o extendido la posición del Gatekeeper, está facultada para imponer sanciones estructurales o de conducta proporcionadas para asegurar el cumplimiento del DMA. Las sanciones que podrán imponerse a los Guardianes en caso de incumplimiento o incumplimiento sistemático pueden alcanzar hasta el 10% del volumen de negocios mundial del Guardián

Relación con la aplicación del derecho nacional de la competencia

Merindades burgalesas

Merindades, Burgos

  • El Art. 1(5) DMA establece que los Estados miembros tienen prohibido imponer a los Guardianes otras obligaciones por medio de leyes, reglamentos o acciones administrativas con el fin de garantizar mercados contestables y justos. Quedan exentas de esta prohibición las obligaciones que no estén relacionadas con el hecho de que las empresas correspondientes tengan la condición de Guardián en el sentido del Reglamento DMA.
  • No obstante, debe tenerse en cuenta que el 22 de marzo de 2022, el Tribunal de Justicia de las Unión Europea dictaminó, en los asuntos C-117/20 Bpost y C-151/20 Nordzucker, a favor de la licitud de iniciar el escrutinio antimonopolio de las sociedades, aunque ya hayan sido investigadas en virtud de una normativa sectorial (como sería el DMA), siempre y cuando los dos asuntos «se lleven a cabo de forma suficientemente coordinada en un marco temporal próximo y las sanciones globales impuestas se correspondan con la gravedad de las infracciones cometidas” Esto abre una vía para la investigación y sanción nacional paralela de los Guardianes

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación Nacional “Los remedios restaurativos en el Derecho de la Competencia: una respuesta a los retos que plantea la economía digital”, con referencia PID2020-116217RB-I00 (convocatoria de Proyectos de I+D+i en el marco del Programa estatal de generación de conocimiento y fortalecimiento científico y tecnológico del sistema de I+D+i. Y con el apoyo del Programa Estatal de I+D+i orientada a los retos de la sociedad”. (Orden CNU/320/2019, de 13 de marzo, se aprobaron las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas del Programa Estatal de Generación de Conocimiento y Fortalecimiento Científico y Tecnológico del Sistema de I+D+i y del Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020).

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por Elena F Pérez Carrillo

Hacia la regulación del IoT. El Real Decreto-ley (sobre 5G )de 2022- Definiciones iniciales y sujetos obligados

el 28 septiembre, 2022 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad

Las redes y servicios 5G, pueden definirse como el conjunto de todos los elementos de la infraestructura de red pertinentes para las tecnologías de las comunicaciones móviles e inalámbricas utilizados en los servicios de conectividad y de valor añadido con características de alto rendimiento, tales como capacidades y velocidades de datos muy elevadas, comunicaciones de baja latencia, fiabilidad ultraelevada o soporte de un elevado número de dispositivos conectados. Pueden incluir elementos de la red preexistentes basados en generaciones anteriores de tecnologías de las comunicaciones móviles e inalámbricas, como 4G o 3G. Se entiende que las redes 5G incluyen todas las partes pertinentes de la red;(Recomendación (UE) 2019/534 de la Comisión, de 26 de marzo de 2019, Ciberseguridad de las redes 5G). Permiten transportar ingentes volúmenes de información y permiten la interacción simultánea entre personas y cosas. Se basan  en complejas arquitecturas de red abierta y desagregada. Y plantean riesgos graves y específicos.

Expo. Cidade da Cultura. Santiago de Compostela. 2021–

Los equipos y programas informáticos del 5G ofrecen prestaciones características como la computación en el borde (edge computing) ; o la virtualización múltiple de redes (network slicing), y utilizan enfoques propios de la informática y de los servicios de computación en nube, distintos del enfoque tradicional de las redes de comunicaciones electrónicas. Operan fundamentalmente mediante sistemas informáticos y de servicios proporcionados por proveedores externos, de los que dependen los proveedores o suministradores de servicios. 

  • La computación en el borde desplaza el procesamiento de datos de la nube a su lugar de origen, reduciendo la latencia: los datos de Internet of Things (IoT) son procesados en la periferia de la red (cloud edge), en la misma fuente que los genera o tan cerca de ella como sea posible
  • La virtualizacion  de redes permite dividir una red física en diferentes subredes virtuales dedicadas, en específico, a un grupo de usuarios o a un servicio concreto.

El 5G plantean retos de seguridad que no puedan abordarse únicamente con las normas sobre seguridad e integridad de las redes de comunicaciones electrónicas (Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones), ni con el paquete de Seguridad de Redes y Sistemas de Información (NIS, incorporado entre nosotros con el Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información), ni con la normativa de protección de infraestructuras críticas (Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas). De ahí la aprobación del Real Decreto-ley 7/2022, de 29 de marzo, sobre requisitos para garantizar la seguridad de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas de quinta generación,  lex specialis en el ámbito de las redes móviles de quinta generación o 5G,  esencial en el IoT.

Este Real Decreto-ley se aplica, conforme a su artículo 4 a tres tipos de organizaciones. Todas ellas deberán llevar a cabo un tratamiento integral de la seguridad de las redes, elementos, infraestructuras, recursos, facilidades y servicios de los que sean responsables. Deberán llevar a cabo, mediante un método holístico, un análisis de las vulnerabilidades, amenazas y riesgos que les afecten como agentes económicos y mediante la utilización de las técnicas y medidas que sean adecuadas para lograr su mitigación o eliminación y alcanzar el objetivo final de una explotación y operación seguras de las redes y servicios 5G. Están sometidas a especiales deberes de gestión de riesgos

Expo na Cidade da Cultura (Santiago, 2021)

  • Los operadores 5G. Son personas físicas o jurídicas que instalan, despliegan o explotan redes públicas 5G o prestan servicios 5G disponibles al público a través, total o parcialmente, de las redes 5G, dispongan de red 5G propia o no.
  • Los suministradores 5G. Son fabricantes, representantes autorizados, importadores, distribuidores, prestadores de servicios logísticos o cualquier otra persona física o jurídica sujeta a obligaciones en relación con la fabricación de productos, su comercialización o su puesta en servicio en materia de equipos de telecomunicación, los suministradores de hardware y software y los proveedores de servicios auxiliares que intervengan en el funcionamiento u operación de redes 5G o en la prestación de servicios 5G.
    • A su vez, el Gobierno,  previo informe del Consejo de Seguridad Nacional y previa audiencia de los  afectados  podrá calificar que determinados suministradores 5G son de alto riesgo.
  • Los usuarios corporativos 5G que tengan otorgados derechos de uso del dominio público radioeléctrico para instalar, desplegar o explotar una red privada 5G o prestar servicios 5G para fines profesionales o en autoprestación. Son personas físicas o jurídicas que instalan, despliegan o explotan redes privadas 5G o presta servicios 5G a través, total o parcialmente, de las redes 5G, para fines profesionales o en autoprestación.

La extraordinaria y urgente necesidad de este Real Decreto-ley se justifica en el incremento del riesgo de ciberataques contra redes 5G desplegadas o a punto de ser desplegadas en nuestro país, en la necesidad de fortalecer la ciberseguridad de la tecnología 5G y  la autonomía y soberanía tecnológica de la Unión Europea

 

 

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por Elena F Pérez Carrillo

El mercado de datos como supuesto de aplicación de las normas antitrust de la UE. A propósito de un acuerdo en materia de acceso a datos en el sector asegurador

el 7 julio, 2022 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Tras la consiguiente investigación iniciada de oficio por el supervisor europeo de la libre competencia, la Comisión Europea ha llegado a un acuerdo con una asociación irlandesa de compañías de seguros que participaba en el mercado de datos compartidos. 

Antecedentes

Insurance Ireland (II) es una asociación de empresas  que participan en el sector de los seguros en Irlanda. II ofrecía a sus asociados un sistema de intercambio de información llamado Insurance Link. Este sistema incorporaba información útil para detectar y combatir el fraude en el mercado irlandés de los seguros de automóviles. A compartirse la información del Insurance Link entre los asociados de II, el mecanismo planteaba dudas desde la perspectiva antitrust.

Este comportamiento debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el Derecho Europeo de la libre competencia. Concretamente, el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo prohíben los acuerdos anticompetitivos y las decisiones de asociaciones de empresas que impidan, restrinjan o distorsionen la competencia en el mercado único de la UE.

Dependiendo de su diseño, los acuerdos de intercambio de datos pueden contribuir al funcionamiento eficaz de los mercados de seguros e incluso propiciar la libre competencia. Por lo tanto, es importante garantizar que estos acuerdos, incluidas sus condiciones de acceso, se ajusten al ordenamiento. La estrategia europea de datos refleja estos principios. En la hoja de ruta para la evaluación de impacto de la revisión de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, la Comisión anunció recientemente su intención de incluir orientaciones que ayuden a las partes interesadas en la autoevaluación de los acuerdos de puesta en común y uso compartido de datos.

Las investigaciones y procedimientos de la Comisión Europea

  • En julio de 2017, la Comisión realizó inspecciones sin previo aviso en el mercado de los seguros de automóviles en Irlanda. Y, el 14 de mayo de 2019, abrió una investigación formal sobre la conducta de II por una posible infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»).
  • En junio de 2021, la Comisión emitió un pliego de cargos en el que exponía sus preocupaciones preliminares. Recuérdese que el pliego de cargos representa un paso formal, dentro de los procedimientos de investigación antitrust de la Comisión Europea. En este documento, la Comisión informa a las partes afectadas de las objeciones planteadas contra los comportamientos que hayan realizado. En este caso, el compartir información del Insurance link. Las entidades que reciben el pliego pueden examinar los documentos del expediente de investigación de la Comisión, responder por escrito y solicitar una audiencia para presentar sus comentarios  ante  la Comisión y  las autoridades nacionales de competencia.
  • Recuérdese que el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 permite a la Comisión finalizar los procedimientos antimonopolio aceptando los compromisos ofrecidos por una asociación. Una decisión de este tipo no llega a una conclusión sobre si se han infringido,  o no, las normas antimonopolio de la UE, sino que se limita a aprobar compromisos de cumplimiento obligatorio para las entidades investigadas obliga legalmente a la asociación a respetar los compromisos (consultar las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal aqui ). En el asunto que nos ocupa, si  II incumpliera los compromisos, la Comisión podría imponer una multa de hasta el 10% del volumen de negocios mundial de la asociación o de la suma del volumen de negocios de sus miembros activos en el mercado de referencia.

Los compromisos

  • Para responder a las investigaciones de la Comisión, II ofreció algunos compromisos
  • Entre el 4 de marzo y el 4 de abril de 2022, la Comisión sometió estos compromisos a una prueba de mercado y consultó a los terceros interesados para comprobar si eliminaban los problemas de competencia. La prueba de mercado hizo necesario que II modificase sus compromisos iniciales, para especificar el perfil y el papel del encargado de facilitar acceso a terceros, a los datos de la asociación II, entre otros.
  • La Comisión consideró que los compromisos finales  garantizarán el acceso de los participantes en el mercado a la plataforma Insurance Link, y decidió hacerlos jurídicamente vinculantes para esta asociación:
    • Hacer que el acceso al sistema de intercambio de información Insurance Link sea independiente de la afiliación a II.
    • Cambiar los criterios de acceso a Insurance Link y hacerlos justos, objetivos, transparentes y no discriminatorios y aplicarlos de manera uniforme a todos los solicitantes, tanto de Irlanda como de otros Estados miembros.
    • Establecer un nuevo procedimiento de solicitud de Insurance Link con un calendario definido que será gestionado por un funcionario de solicitudes operacionalmente independiente, con un nivel suficiente de antigüedad y con experiencia en el sector de los seguros adquirida a título profesional. Los solicitantes a los que se les deniegue el acceso podrán recurrir al Comité de Supervisión, un órgano de apelación independiente. Establecer un modelo de tarifas basado en el coste y el uso y garantizar que se cobrará una tarifa justa, transparente y no discriminatoria a los usuarios de Insurance Link.
    • Garantizar que los criterios para ser miembro de la asociación II sean justos, objetivos, transparentes y no discriminatorios.
    • Los compromisos finales estarán en vigor durante 10 años. Bajo la supervisión de la Comisión, un administrador se encargará de vigilar la aplicación y el cumplimiento de los compromisos.

Más información, incluido el texto completo de la Decisión de la Comisión del artículo 9 y la versión completa de los compromisos está disponible en el sitio web de competencia de la Comisión, en el registro público , con el número de asunto AT.40511.

Entrada redactada con el apoyo de los siguientes Proyectos:

  • Proyecto de investigación “Sostenibilidad, digitalización e innovación: nuevos retos en el Derecho del Seguro”, de (ref.: PID2020-117169GB-I00), financiado por FEDER/Ministerio de Ciencia e Innovación – Agencia Estatal de Investigación

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por Elena F Pérez Carrillo

Hacia el Reglamento (UE) de Mercados Digitales (Digital Markets Act/DMA)

el 15 junio, 2022 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, Otros

El 16 de junio de 2022, el Consejo remitía una carta al Parlamento EU en relación con las enmiendas y sugerencias vertidas por éste en relación con la Propuesta de Reglamento de Mercados Digitales. Recordemos los antecedentes de este importante paquete positivo de la UE, actualmente en fase de tramitación prelegislativa:

El 15 de diciembre de 2020, la Comisión Europea hizo pública su propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales) (DMA).  La propuesta establece reglas preventivas para que los mercados caracterizados por la presencia de grandes plataformas con importantes efectos de red («guardianes de acceso»), operen correctamente desde una perspectiva de mercado. Ello,  en modo complementario con la Comunicación de la Comisión «Configurar el futuro digital de Europa» en la que el ejecutivo de la UE advertía de que pueden ser necesarias intervenciones legislativas adicionales para garantizar la disputabilidad, la equidad, la innovación y la posibilidad de entrar en el mercado, así como la defensa de otros intereses generales de distinto orden.

  • Uno de los conceptos importantes de esta propuesta es el de los «guardianes de acceso» , las grandes plataformas dado que algunas de ellas actúan como puertas de acceso o guardianes de acceso entre los usuarios profesionales y los usuarios finales. Por ello, gozan de una posición afianzada en el mercado. A menudo generan auténticos conglomerados en torno a sus servicios, lo que fortalece su posición.
  • El término «plataforma en línea» se utiliza en la Propuesta para describir una serie de servicios disponibles en internet, entre los que figuran: mercados en línea; motores de búsqueda; redes sociales, creadores de sitios web en línea; tiendas de aplicaciones,; sistemas de pago.
  • Define obligaciones  y responsabilidades de los prestadores de servicios, especialmente las plataformas en línea delimitadas en el amplio sentido indicado. Incluye obligaciones  de diligencia a determinados servicios intermediarios, así como procedimientos de gestión y de notificación en relación con los contenidos ilícitos. .

La propuesta de Reglamento es complementaria de la legislación sectorial existente, como la Directiva 2010/13/CE,  modificada por la Directiva (UE) 2018/1808, sobre los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) en lo que respecta a contenidos audiovisuales y comunicación comercial audiovisual. No obstante, la Propuesta será aplicable a esos prestadores en la medida en que la Directiva de servicios de comunicación audiovisual u otros actos jurídicos de la UE no contengan disposiciones aplicables específicas. También se complementa con el Reglamento (UE) 2019/1150, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, aplicable como lex specialis. Además, las disposiciones de la  propuesta serán complementarias al acervo de protección del consumidor en particular en lo relativo a la Directiva (UE) 2019/2161, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo, y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE, que establecen normas concretas para aumentar la transparencia en algunas de las funciones ofrecidas por determinados servicios de la sociedad de la información. Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 (el Reglamento General de Protección de Datos) y otras normas de la Unión sobre la protección de los datos personales y la privacidad de las comunicaciones.

Finalmente, cabe destacar que los conceptos de prestador de servicios de la sociedad de la  información y de de responsabilidad de prestadores de servicios de sociedad de la información que subyacen a esta propuesta están basados en la jurisprudencia del TJUE, y en especial en:

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por Elena F Pérez Carrillo

Trasferencia internacional de datos. Nuevas Cláusulas estándar (CTT) de la Comisión Europea

el 10 junio, 2022 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Las  CCT  son cláusulas estandarizadas de protección de datos que han sido aprobadas por la Comisión Europea. Su inclusión en los acuerdos internacionales de transferencia de datos permite a los responsables y a los encargados del tratamiento cumplir con sus obligaciones en virtud del RGPD.

La Comisión Europea adoptó dos conjuntos de CCT el 4 de junio de 2022:

Se acompañan ambos de una serie de preguntas y respuestas, que la Comisión Europea pone a disposición con «fines informativos generales únicamente», pero, no obstante, para «proporcionar orientación práctica sobre el uso de las CCE y ayudar a las partes interesadas en sus esfuerzos de cumplimiento en virtud del RGPD

Dado que el llamado Escudo de Privacidad EE.UU.-UE fue invalidado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 2020, ECLI:EU:C:2020:559,  «Schrems II».  , las CCT han sido el principal mecanismo para transferir datos de la UE a los EE.UU., en cumplimiento del RGPD . Las directrices anteriores de las autoridades europeas explicaban que las transferencias en el marco de las CCT son aceptables siempre que los datos personales que se transfieren estén sujetos a protecciones «esencialmente equivalentes» a las que tendrían en la UE. Para lograr protecciones «esencialmente equivalentes», el Supervisor Europeo de Protección de Datos indica que las partes que transfieren datos que pueden necesitar adoptar salvaguardias adicionales, como la codificación de los datos antes de la transferencia

Para trasferir datos fuera de la UE,  las nuevas CCT crean la obligación, principalmente para el exportador de datos, de llevar a cabo una «evaluación del impacto de la transferencia»  que implica evaluar el marco jurídico de protección de datos de la jurisdicción de destino que regirán los datos que se recibirán del controlador en la UE. Al realizar este análisis, se deben considerar las circunstancias específicas de las transferencias contempladas, incluyendo la categoría y el formato de los datos, el tipo de destinatario, el sector económico en el que se produce la transferencia y la longitud de la cadena de tratamiento. Las orientaciones que acompañan ambas Decisiones aclaran los tipos de información que deben tenerse en cuenta al realizar una evaluación del impacto de la transferencia. En concreto, las orientaciones señalan que las empresas pueden tener en cuenta

  1. información cierta sobre la aplicación de la legislación nacional del país de destino en la práctica, incluida la jurisprudencia y los informes de organismos de supervisión independientes,
  2. la existencia o ausencia de solicitudes de las autoridades públicas del país de destino para acceder a los datos en el sector correspondiente y, en determinadas condiciones,
  3. la experiencia práctica documentada del exportador y/o importador de datos. Cuando haya una evaluación negativa del impacto de la transferencia, las partes sólo podrán transferir datos basándose en las CCT «si establecen salvaguardias «suplementarias» adicionales (por ejemplo, medidas técnicas para garantizar la seguridad de los datos, como el cifrado de extremo a extremo) que aborden la situación y garanticen así el cumplimiento» de las CCT.

PERSPECTIVAS

Aunque el panorama de las transferencias internacionales de datos puede cambiar significativamente en los próximos meses a partir del reciente anuncio de que EE.UU. y la UE han alcanzado un «acuerdo de principio» sobre un nuevo marco de transferencia bilateral, no puede obviarse que NOYB, la organización de Schrems, ya ha redactado una carta abierta en la que se opone al acuerdo de principio y anima a «los negociadores de ambos lados del Atlántico a avanzar en las tan necesarias reformas de la legislación estadounidense». Además, Schrems «está dispuesto a impugnar cualquier decisión final de adecuación que no proporcione la necesaria seguridad jurídica». Por lo tanto, es probable que los CCT sigan siendo un mecanismo importante para efectuar transferencias de datos de la UE a los Estados Unidos que cumplan con el Reglamento (UE) General de Protección de Datos

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por Elena F Pérez Carrillo

El TGUE sanciona el abuso de posición dominante de Google en el mercado de buscadores

el 11 noviembre, 2021 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM_Publicidad, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Sentencia del Tribunal General de la UE T-612/2017, El  10.11.2021, el TGUE confirma la sanción impuesta a Google por la Comisión Europea en el asunto de infracción del art 102 TFUE (abuso de posición dominante) en relación con sus servicios de comparación de compras

 

Resumen

Los motores de búsqueda general, como el de Google Search, son infraestructuras cuya razón de ser y principal interés radica en su capacidad para identificar resultados de fuentes externas (de terceros) y para mostrarlas. En este asunto dirimido por el Tribunal General de la UE (TGUE), se debate (y confirma una sanción previa) sobre el comportamiento del motor de Google en relación con el servicio de comparación de compras. La posición de dominio del gigante tecnológico no constituye , por si misma, un supuesto sancionable. Pero, el abuso de tal posición si lo es, conforme al Derecho de la UE.

Antecedentes

Perbes-

Google puso en marcha un servicio de comparación de compras en 2002,  en un tiempo en el que también lo ofrecieron otros motores de búsqueda como Alta Vista, Yahoo, AskJeeves o America On Line (AOL) ya que hasta ese momento, los procesos utilizados por los motores de búsqueda no devolvían necesariamente los resultados más relevantes, cuando se les interrogaba específicamente por compras o por noticias. De este modo, Google comenzó a ofrecer resultados de comparación de compras, primero en Estados Unidos y dos años más tarde fue introduciendo el servicio, progresivamente, en varios países europeos.

  • Los resultados que obtenía el motor de google a tales efectos no procedían de la aplicación de sus algoritmos ordinarios de búsqueda general a la información presentada en los sitios web – que se extrae en primer lugar mediante un proceso conocido como «crawling» por el que Google explora el contenido de la web con el fin de indexarlo, luego se selecciona para añadirlo al «índice web» de Google y, por último, se clasifica por relevancia para mostrarlo en respuesta a la consulta usuario de Internet-. Aquí, lo que mostraba la pantalla era el resultado de la aplicación de algoritmos específicos a la información contenida en una base de datos alimentada por los propios vendedores, denominada «índice de productos». Estos resultados se ofrecían primero a través de una página de búsqueda especializada, llamada Froogle, que estaba separada de la página de búsqueda general del motor de búsqueda, y luego, a partir de 2003 en Estados Unidos y de 2005 en algunos países de Europa, también estaban disponibles en la página de búsqueda general del motor de búsqueda. En este último caso, los resultados de los productos se agrupaban en las páginas de resultados generales en lo que se denominaba Product OneBox por debajo o en paralelo a los anuncios que aparecían en la parte superior o en el lateral de la página y por encima de los resultados de la búsqueda general.
  • Si los internautas utilizaban la página de búsqueda general para introducir su consulta en relación con un producto, las respuestas devueltas por el motor de búsqueda incluían tanto las de la búsqueda especializada como las de la búsqueda general. Cuando los internautas hacían clic en el enlace del resultado de una Product OneBox, eran conducidos directamente a la página correspondiente del sitio web del vendedor que ofrecía el producto buscado, donde podían comprarlo. Además, un enlace especial en el Product OneBox dirigía a los usuarios a una página de resultados de Froogle con una selección más amplia de resultados de productos especializados. Sin embargo, Google explica que los resultados de Froogle nunca aparecieron en los resultados de la búsqueda general, mientras que los resultados de otros motores de búsqueda especializados en la comparación de compras sí lo hicieron.
  • A partir de 2007, cambió la forma en que desarrollaba los resultados de los productos, abandonó el nombre de Froogle en favor de Product Search para sus páginas de búsqueda y de resultados especializados en la comparación de compras. En cuanto a los resultados de productos mostrados desde la página de búsqueda general en las páginas de resultados generales, Google enriqueció el contenido de la Product OneBox añadiendo imágenes. También diversificó los posibles resultados de la acción de hacer clic en un enlace de resultado mostrado: dependiendo de las circunstancias, los internautas eran llevados, como ya ocurría antes, directamente a la página correspondiente del sitio web del vendedor del producto buscado, donde se podía comprar el producto, o eran dirigidos a la página de resultados especializada de Búsqueda de Productos para ver más ofertas del mismo producto. Con el tiempo, el Product Onebox pasó a llamarse Product Universal  en diferentes países y su presentación se hizo más atractivo

Costa galega no outono

Tras las investigaciones realizadas y mediante decisión de 27 de junio de 2017, la Comisión Europea declaró que Google había abusado de su posición dominante en el mercado de los servicios de búsqueda general en línea, en 13 países del Espacio Económico Europeo. Concretamente, la conducta infractora consistía en haber favorecido a su propio servicio de comparación de productos, posicionándolo delante de sus competidores. En efecto, la Comisión Europea constató que los resultados de las búsquedas de productos realizadas
a través del motor de búsqueda de Google se posicionaban y mostraban de forma más llamativa cuando procedían del propio servicio de comparación de compras de Google que cuando procedían de servicios de comparación de compras de la competencia. Además, estos últimos aparecían en una presentación más simple (mostrados en forma de enlaces azules), eran desechados por los algoritmos, o situados en peores puestos  con mayor probabilidad que los resultados de Google. En consecuencia, la Comisión impuso a Google una sanción pecuniaria de 2.424.495.000 euros, de los cuales 523.518.000 euros se imponían solidariamente con Alphabet, su sociedad matriz

Google y Alphabet interpusieron un recurso contra la Decisión de la Comisión, ante el Tribunal General Tribunal General de la Unión Europea. Y, éste órgano jurisdiccional, mediante sentencia de 10.11.2021, desestimó el recurso.

El caso ante el Tribunal General de la UE

Por una parte, el Tribunal General considera que Google violó el Derecho de la Libre Competencia  al favorecer su propio servicio de comparación de compras en sus páginas de resultados generales, mediante una representación mas atractiva y completa; y mediante un posicionamiento más favorable, al tiempo que, a través de los algoritmos de clasificación utilizados se relegan los resultados de los servicios de comparación. En su conclusión, el TGUE tiene en cuenta una serie de circunstancias concurrentes en el asunto , comenzando por la importancia del tráfico que genera el motor de búsqueda de Google para los los servicios de comparación de compras;  continuando por el comportamiento de los usuarios de estos motores, que suelen concentrarse en los primeros resultados; y además la gran proporción de tráfico efectivamente desviado en un servicio de búsqueda que no puede ser reemplazado fácilmente. Estos hechos y circunstancias, y no la mera posición de dominio que , como es sabido, no basta para fundamentar una decisión de infracción de competencia, son los que subyacen en la sanción conformada por le TGUE.

El TGUE señala que las características de la página de resultados de comparación coinciden con las de un servicio esencial, desde la perspectiva de la competencia, en la medida en que actualmente no existe un sustituto que permita intercambiarla de forma económicamente viable.  En cuanto al comportamiento infractor de la operadora se debe, en esencia, al trato discriminatorio que confiere con sus servicios. Así, aunque los resultados de los servicios de comparación de compras competidores fueran más relevantes, no recibían el mismo trato de posicionamiento ni de visualización que los resultados del servicio de compras comparativas de Google. E, incluso aunque Google permitió, a partir de cierto momento, a los servicios de comparación de compras de la competencia mejorar la calidad de la de sus resultados apareciendo en sus «cajas», esta mejora se realizó a cambio de una remuneración es decir, a cambio de un cambio de modelo de negocio de los competidores, que dejaban de ser competidores directos de Google para convertirse en sus clientes.

Catedral de León by M.A. Díaz

También recuerda el TGUE que existe un existe abuso de posición dominante cuando la empresa dominante, mediante el recurso a métodos diferentes de los que rigen la competencia normal, obstaculiza el mantenimiento del grado de competencia en el mercado o el crecimiento de dicha competencia,  o simplemente mediante comportamientos susceptibles de restringir la competencia. Y, concretamente en este asunto, los efectos reales de la conducta en cuestión sobre el tráfico de los servicios de comparación de compras
de las páginas de resultados generales de Google, la Comisión disponía de una base suficiente para averiguar que ese tráfico representaba una parte importante de su tráfico total y  no podía ser efectivamente sustituida por otras fuentes de tráfico, como la publicidad (AdWords) o las aplicaciones móviles,  de modo que el resultado potencial era la desaparición de los servicios de comparación de precios, limitando además la innovación y las opciones para los consumidores, rasgos que en conjunto son característicos de los efectos de las infracciones de derecho de la competencia.

 

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por Elena F Pérez Carrillo

El Delegado de Protección y de Datos y el Responsable de Seguridad de la información  ¿figuras compatibles?

el 11 octubre, 2021 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Otros

El Delegado de Protección de Datos en el marco del REPD y la LOPDGDD

El Delegado de Protección de Datos es una figura, ya corporativa (aunque cabe su externalización) a la que corresponden funciones fundamentales de información, asesoramiento y supervisión de las políticas, estrategias y actividades relativas a la protección de datos en las organizaciones.

 Sus funciones están especificadas en el artículo 39 del Reglamento Europeo de Protección de datos ( RGPD) y en los arts 34 y siguientes de la Ley Orgánica 3/2018 (LOPDGDD). Y, con más detalle en España en el documento de Directrices para los delegados de protección de datos, emitido por la Agencia Española de Protección de Datos.

El análisis de las funciones del delegado de protección de datos debe de partir necesariamente del contenido de lo dispuesto en el artículo 39 del RGPD. Y decimos, que “debe de partir” por cuanto que este precepto regula las funciones que, como mínimo tendrá atribuidas:

    • Informar y asesorar al responsable o al encargado del tratamiento y a los empleados que se ocupen del tratamiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Reglamento y de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros.
    • Supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento, de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, incluida la asignación de responsabilidades, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento, y las auditorías correspondientes.
    • Cooperar con la autoridad de control.
    • Actuar como punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento, incluida la consulta previa a que se refiere el artículo 36, y realizar consultas, en su caso, sobre cualquier otro asunto.

Además debe ofrecer el asesoramiento que se le solicite acerca de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos y supervisar su aplicación de conformidad con el artículo 35, RGPD. Y,  conforme al apartado 4 del artículo 36 de la LOPDGDD, cuando el DPD aprecie la existencia de una vulneración relevante en materia de protección de datos, lo documentará y lo comunicará inmediatamente a los órganos de administración y dirección del responsable o el encargado del tratamiento

En concordancia con el RGPD, en España el artículo 36 de la LOPDGDD, especifica  que este DPD actuará como interlocutor del responsable o encargado del tratamiento ante la AEPD y las autoridades autonómicas de protección de datos, y podrá inspeccionar los procedimientos y emitir recomendaciones en el ámbito de sus competencias. Tendrá acceso a los datos personales y procesos de tratamiento, no pudiendo, el responsable o el encargado del tratamiento, oponer a este acceso la existencia de cualquier deber de confidencialidad o secreto, incluyendo el previsto en el artículo 5 de la LOPDGDD.

 

Debe subrayarse que el DPD está obligado a mantener el secreto, la confidencialidad en lo que respecta al desempeño de sus funciones, de conformidad con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros. Y, desempeñar sus funciones prestando la debida atención a los riesgos asociados a las operaciones de tratamiento, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance, el contexto y fines del tratamiento. Además, el artículo 37 de la LOPDGDD establece la función del DPD en relación con las reclamaciones presentadas por afectados.  En efecto, recuérdese que en el ámbito de la protección de datos, el afectado podrá, con carácter previo a la presentación de una reclamación, dirigirse al DPD de la entidad contra la que se reclame, que comunicará al afectado la decisión que se hubiera adoptado en el plazo máximo de dos meses a contar desde la recepción de la reclamación. Cuando el afectado presente una reclamación directamente ante la AEPD o, en su caso, ante las autoridades autonómicas de protección de datos, aquellas podrán remitir la reclamación al DPD a fin de que este responda en el plazo de un mes. En caso de que el DPD no comunique la respuesta dada a la reclamación, la autoridad competente continuará el procedimiento.

La amplitud de funciones que abarcan todo lo relativo a la política de datos, su diseño, puesta en práctica y consecuencias se acompaña de la prohibición por parte del RGPD de que se le impongan sanciones derivads del desempeño de tales funciones como DPD. Y, debe tenerse en cuenta que cuando hablamos de sanciones no sólo nos referimos a sanciones directas, pues se le podría sancionar de manera indirecta , igualmente prohibidas, y que pueden consistir desde en no tenerle en cuenta a efectos de promoción profesional, denegarle prestaciones que otros empleados sí reciben, etc.  No sólo están prohibidas las sanciones pues la simple amenaza de penalizar al DPD por motivos relacionados con el desarrollo de sus actividades está prohibida. Únicamente podrá ser sancionado e incluso destituido legítimamente por motivos distintos del desempeño de tales  funciones.

El lugar del DPD dentro de la entidad responsable de datos.

Tal y como establece el artículo 38 del RGPD, el desempeño por parte del DPD de las funciones mencionadas en el Art. 39 será respaldado por el responsable y el por encargado del tratamiento, quienes deberán de facilitarle los recursos necesarios para el desempeño de dichas funciones, incluyendo el acceso a los datos personales y a las operaciones de tratamiento;  y para mantener sus conocimientos especializados. En especial vamos a detenernos en algunas cuestiones que, quizás no han sido objeto de suficiente atención:

  • Por una parte, que conforme al RGPD, la alta dirección deberá prestar apoyo activo a la labor del DPD; garantizar que el DPD cuenta con tiempo suficiente para cumplir sus funciones, así como con medios para mantenerse formado; y que se debe facilitar la puesta a disposición del DPD de apoyo desde los departamentos corporativos que gestionen recursos financieros, infraestructura, recursos y personal.
  • Por otra parte, en que desde la entidad debe hacerse saber a la plantilla, por medio de los canales oficiales de comunicación interna, la designación y funciones del DPD.
  • Además, que el DPD cuenta con un auténtico derecho, o incluso deber de formación continua.
  • También, que en función del tamaño y de la estructura de la organización, puede ser necesario establecer un equipo de DPD (el Delegado y su personal), o en caso de estar externalizado, un equipo organizado bajo la responsabilidad de un contacto principal designado para el cliente, el responsable de datos o entidad a la que sirve el DPD.

El DPD en relación con las decisiones corporativas

Es destacable que el Delegado de Protección de Datos, o su equipo, deben ser partícipes, desde el principio y desde el diseño de los mecanismos y sistemas de datos del responsable, de todas las cuestiones relativas a la protección de datos. También en relación con las evaluaciones de impacto de la política de datos de la entidad responsable, el RGPD menciona que éste tendrá que recabar el asesoramiento del Delegado de Protección de Datos al redactar sus memorias de evaluación. Y que, el DPD actuará como interlocutor dentro de la empresa en todo lo relativo a la tutela de datos y que por ello deberá formar parte de todos los grupos de trabajo y proyectos referidos al ejercicio del tratamiento de datos dentro de la organización. Por ello, tanto el responsable como el encargado del tratamiento, debe garantizar que el DPD participa, de forma adecuada y en tiempo oportuno, en todas las cuestiones relativas a la protección de datos personales.

En muchas organizaciones ocurrirá que buena parte de las actividades  y decisiones corporativas tendrán impacto directo o indirecto en la política de datos, por ello, tal y como indica el GT29, Grupo de Trabajo compuesto por expertos independientes del Supervisor Europeo de Datos, la organización deberá garantizar que:

    • Se invite al DPD a participar con regularidad en reuniones con los cuadros directivos altos y medios.
    • Esté presente cuando se adoptan decisiones con implicaciones para la protección de datos, habiendo previamente recibido toda la información pertinente con el fin de que pueda prestar un asesoramiento adecuado.
    • La opinión del DPD se tenga siempre debidamente en cuenta. En caso de desacuerdo, el mencionado Grupo de Trabajo recomienda, como buena práctica, documentar los motivos por los que no se sigue el consejo del DPD.
    • Se consulte al DPD con prontitud una vez que se haya producido una violación de la seguridad de los datos o cualquier otro incidente.

En todo caso, el hecho de que el  DPD pueda formar parte de la entidad (y no ser externalizado si así se decide en el seno de la entidad responsable de datos) no debe de entenderse en el sentido de que resulta posible que exista una relación de dependencia. Antes al contrario, como señala el considerando Art. 97 RGPD, los DPD, sean o no empleados del responsable del tratamiento, deben estar en condiciones de desempeñar sus funciones y cometidos de manera independiente. Y, en este sentido, el apartado 3º del artículo 38, ;RGPD deja claro que “el responsable y el encargado del tratamiento garantizarán que el delegado de protección de datos no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones. No será destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones. El delegado de protección de datos rendirá cuentas directamente al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado.” Es decir, tal y como añade el Considerando 97, el DPD, sea o no empleado del responsable, debe estar en condiciones de desempeñar sus funciones y cometidos de manera independiente. En todo caso, el DPD estará obligado a mantener el secreto o la confidencialidad en lo que respecta al desempeño de sus funciones como tal Delegado. Y,  ha de desempeñar sus funciones de manera independiente y con autonomía. No se le puede instruir sobre como abordar un asunto. Tampoco se podrá influir para que mantenga una u otra postura respecto a la normativa de protección de datos y su aplicación. Esta autonomía del DPD afecta exclusivamente al ámbito de sus propias funciones como DPD que son descritas en el artículo 39 del RGPD.

¿Puede el DPD desempeñar otras funciones? .¿Podría, más concretamente ser Responsable de Seguridad (RS)?

En principio parece que si, que el DPP puede desempeñar otras funciones y cometidos. Ahora bien, en este caso el responsable o encargado del tratamiento garantizará que dichas funciones y cometidos no den lugar a conflicto de intereses (GT29) .
Debe aclararse, de modo previo, que no existe una figura general de RS . Si existe, sin embargo en el marco del Esquema Nacional de seguridad (ENS), una figura obligatoria en ciertas entidades, y cuya determinación puede tener un papel orientativo en otras. En este sentido, remitimos a lo analizado sobre esta figura de RS del ENS, en la entrada titulada Responsable de seguridad de la Información en el Esquema Nacional de Seguridad Electrónica (para la administración pública y ) para algunas empresas privadas que contratan con la administración. Y también con la Guía o Código de gestión de información personal  ISO/IEC 29151:2017 Information technology – Security techniques – Code of practice for personally identifiable information protection

En relación con la independencia. El artículo 38.3 RGPD determina que el responsable y el encargado del tratamiento garantizarán que el DPD no reciba instrucciones respecto a sus funciones para poderlas desarrollar con independencia. En cuanto al RS, al poder desempeñar funciones encomendadas por el responsable y el encargado del tratamiento, no goza del mismo grado de independencia protegida. Esta circunstancia casa bien con sus respectivas funciones:

En relación con las funciones de cooperación y asesoría al responsable. El DPD informa y asesora al responsable del tratamiento y coopera con la autoridad de control con independencia del resto de figuras implicadas en la seguridad de la información, y garantiza los derechos de las personas en materia de protección de datos.

    • Más en particular, y en el plano de los conflictos de intereses el GT29 o Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos del Artículo 29 del RGPD, en sus concluiones  adoptadas el 5 de abril de 2017 señala para el DPD:  3.5. Conflicto de intereses. “No obstante, requiere que la organización garantice que «dichas funciones y cometidos no den lugar a conflicto de intereses». La ausencia de conflicto de intereses está estrechamente ligada al requisito de actuar de manera independiente. Aunque los DPD puedan tener otras funciones, solamente podrán confiárseles otras tareas y cometidos si estas no dan lugar a conflictos de intereses”

En relación con la seguridad de la información y el análisis de riesgos. El RS debe velar por garantizar la seguridad de la información de la  organización en su conjunto incluyendo las . El DPD se centra en el análisis de riesgos sobre los derechos y libertades de las personas, el  RS realiza análisis de riesgos en relación con las tecnologías de la información y las comunicaciones.

En cuanto a su posición jerárquica en el seno de una misma entidad. El DPD supervisa la labor que realiza el RS en sus tres vertientes: información, servicio y seguridad, funciones que veíamos en relación al ENS

Ponferrada. Castillo de templarios

Conclusión y recomendación:

Únicamente, y seguramente sólo en teoría,  cabría la posibilidad de centralizar ambas figuras  en una sola persona si se separan claramente las funciones que desempeña y se evitan conflictos de intereses. Precisamente es en el ámbito de los conflictos donde resulta difícil lograr la independencia que se exige al DPD. En términos prácticos la coincidencia de ambas figuras y funciones en una misma persona ni es fácil ni es recomendable.

Cuestión distinta es, en particular para las grandes organizaciones, la propuesta que desarrollamos en otro lugar para la creación de una red corporativa de seguridad que integre y sirva de cauce de comunicación entre ambos, con las debidas cautelas en términos de funciones y conflictos de intereses.

 

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por Elena F Pérez Carrillo

Ciberseguridad, orientaciones para empresas cotizadas. Antecedentes, a la espera de la reforma normativa en Estados Unidos

el 20 septiembre, 2021 en Banca y Seguros, Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Otros

La gestión de la seguridad cibernética  se percibe, cada vez más, como parte integrante de las medidas de buen gobierno exigidas a las empresas.

Venimos dando cuenta en este Blog, y en algunos otros foros, de la creciente relevancia de los riesgos cibernéticos en el diseño, valoración y en su caso, sanciones (ver esta entrada), en materia de gobierno corporativo. Los asuntos que aquí se presentan brevemente son objeto de atención en modo más amplio en el contexto del Congreso Latinoamericano INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y ECONOMÍA DIGITAL: desafíos jurídicos y económicos  (13 al 15 octubre 2021) y  en una publicación ya en imprenta de la que se dará cuenta.

Guías, orientaciones y previsiones normativas del Regulador de Valores de EEUU en relación con la ciberseguridad 
Regulación prevista

Conforme a la Agenda Regulatoria de primavera de 2021 de la SEC,  el Supervisor de Valores de EEUU está en vías de formular nuevas reglas que afectarán de lleno a las obligaciones de gobierno corporativo de las empresas y en concreto, a la divulgación de riesgos de seguridad cibernética. Se prevé que las mencionadas propuestas vean formalmente la luz en octubre de 2021. Estos trabajos toman base en las Orientaciones sobre Ciberseguridad  de la SEC (febrero 2018) en las que ya se vinculaba el cumplimiento de distintas obligaciones de transparencia sobre riesgos de ciberseguridad con el buen gobierno. Incluso antes,  en 2011 la División de Finanzas Corporativas de la SEC había publicado una Guía preliminarsobre estas cuestiones.

La Agenda ReEgFlez mencionada,  ya apunta a octubre de 2021 como la fecha límite para la emisión de una propuesta. (Vea esta publicación de PubCo  de 14.06.2021). En el actual entorno en el que se conoce la abundancia y dureza de  ataques cibernéticos y la posibilidad de infección por ransomware,  es más que posible que la SEC pueda proponer enmiendas a sus Rules  de transparencia para mejorar las divulgaciones de los emisores con respecto a la gobernanza del riesgo de ciberseguridad.

 

Sanabria

Antecedentes. La Guía de la SEC de 2018 sobre divulgación de informaciones relativas a la seguridad cibernética

Con anterioridad, la  Guía de la SEC de 2018  sobre divulgación de seguridad cibernética abordó las obligaciones de divulgación al amparo del ordenamiento vigente, que incluía procedimientos, políticas y estrategias para el control de la seguridad, entendida en un sentido amplio, prohibiciones de aprovechar información privilegiada, o de difundir datos selectivamente, entre otros.

  • La Guía mencionada señala que los incidentes de ciberseguridad pueden ser el resultado de eventos no intencionales, pero también de ataques deliberados, y que pueden ser realizados por personas con información privilegiada, o por terceros.
  • Con respecto a las políticas, controles y procedimientos de ciberseguridad, la SEC alentó en 2018 a las empresas a adoptar y evaluar periódicamente el cumplimiento de políticas y procedimientos integrales relacionados con la ciberseguridad, en particular con los controles y procedimientos de divulgación. Además, instaba a las empresas a evaluar si sus controles y procedimientos de divulgación eran suficientemente precisos y adecuados como para localizar información sobre los riesgos e incidentes de ciberseguridad, y también para difundir el conocimiento de esos riesgos entre la alta jerarquía corporativa para permitir que la alta dirección adopte decisiones.
    • Conforme a la Guía mencionada (de 2018), los controles y procedimientos corporativos deben permitir a las empresas identificar los riesgos e incidentes de ciberseguridad, evaluar y analizar su impacto en el negocio de una empresa, evaluar la importancia asociada con dichos riesgos e incidentes, proporcionar comunicaciones abiertas entre expertos técnicos y asesores de divulgación. Deben ser adecuadas para realizar divulgaciones oportunas sobre dichos riesgos e incidentes.
    • Los controles también deben permitir que la información se comunique al personal correspondiente, para facilitar el cumplimiento de las políticas de uso de información privilegiada.
  • Por otro lado, y ya de lleno en consideraciones propias del Gobierno Corporativo clásico (y de las obligaciones de transparencia relacionadas), dado que las notificaciones que los principales ejecutivos, el CEO y el CFO están obligados a emitir  en sus informes periódicos al supervisor  abordan la efectividad de los controles corporativos, la SEC adelantaba en su Guía de 2018 que estas certificaciones deberían tener en cuenta la idoneidad de los controles y procedimientos para identificar los riesgos e incidentes de ciberseguridad.
  • Con respecto a la divulgación, la Guía de 2018 ya señalaba que incluso en ausencia de exigencias de divulgación especificadas normativamente en relación con los riesgos e incidentes de ciberseguridad:
      • La obligación de divulgar tales riesgos se entendería implícita -dependiendo de las circunstancias particulares de cada entidad- en el conjunto de obligaciones de transparencia (declaraciones ante la SEC, informes periódicos, informes anuales, etc.).
      • Conforme a la Regla 10b-5  (y disposiciones similares) las entidades sometidas a la supervisión de la SEC están obligadas a valorar si sus divulgaciones proporcionan todos los hechos materiales, y en ese sentido, incluir en ellas las cuestiones relativas a ciberseguridad que deban considerarse «materiales» para evitar que el conjunto de la declaración resulte engañosa. En ese sentido, el Supervisor estadounidense alentó a las empresas a utilizar el Formulario 8-K para informar al supervisor y al mercado también sobre los costos y otras consecuencias de los incidentes materiales de ciberseguridad.
        • En relación con esta Guía y con los futuros desarrollo que se produzcan en torno a la obligación de comunicar riesgos e incidentes cibernéticos, debemos llamar la atención sobre la dificultad de determinar si la divulgación sobre los riesgos e incidentes de ciberseguridad es necesaria. En este sentido, el Supervisor de mercados estadounidense recordaba que las empresas generalmente sopesan, entre otras cosas, la materialidad potencial de cualquier riesgo identificado. Pues bien, en el caso de incidentes cibernético, la valoración de si resultan «materiales» debe realizarse a la luz de la importancia de la información comprometida, propiamente dicha,  y también del impacto (actual o probable) del incidente sobre las operaciones de la empresa. Y, este ejercicio, que se realiza ya en otros ámbitos que son susceptibles de generar riesgos y que ya son objeto de comunicación al Supervisor, ha de contemplarse también en el ámbito de los riesgos cibernéticos.
              • La SEC señaló que el  caso Basic v. Levinson,  en el que se articuló la teoría jurisprudencial de «fraude al mercado» y que sirve de pauta  sobre la probabilidad de que se deriven  daños relevantes, sigue siendo una parte relevante del análisis. Debe recordarse que en esta importante sentencia federal se revisaron los estándares de materiality, tomando en cuenta otra decisión previa (especialmente la de TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc., que señala que en relación con la transparencia exigida a las empresas supervisadas «un hecho es material si existe una probabilidad sustancial de que un accionista «razonable» lo consideraría importante a la hora de decidir su voto» ,  pauta que se viene utilizando como referencia para el cumplimiento y la supervisión de las obligaciones de transparencia derivadas del artículo  § 10(b) de la Securities Exchange Act y la Rule 10b-5 de la SEC.
              • La SEC también advirtió que la importancia relativa de los riesgos o incidentes de seguridad cibernética depende de su naturaleza, alcance y magnitud potencial, particularmente en lo que respecta a cualquier información comprometida para la actividad de la entidad o para sus operaciones. En ese sentido, la SEC subrayó que la información comprometida «podría incluir información de identificación personal, secretos comerciales u otra información comercial confidencial, cuya materialidad puede depender de la naturaleza del negocio, así como del alcance de la información comprometida». Y, que la materialidad “también depende del rango de daño o daños que los incidentes sean susceptibles de causar», y que abarcan desde daños reputacionales, daños financieros, hasta otros derivados de las relaciones con los clientes y proveedores  y con el incremento en la posibilidad de litigios, investigaciones o de que la empresa vaya a quedar sometida a investigaciones (o sanciones) por parte de las autoridades.

Como ya es conocido en otros ámbitos, la SEC advirtió a las empresas que «eviten la divulgación genérica» (ahora relacionada con la ciberseguridad) y les instó a que proporcionen información específica que sea útil para los inversores.

Aunque se espera que las empresas «revelen los riesgos e incidentes de ciberseguridad que son importantes para los inversores, incluidas las consecuencias financieras, legales o de reputación concomitantes», la SEC dejó en claro que no se espera que proporcionen detalles o información técnica específica sobre posibles vulnerabilidades del sistema que puedan comprometer la seguridad del emisor.

Para obtener más información sobre la guía de la SEC, consulten esta publicación de PubCo  (18 febrero 2018) y esta  alerta de Cooley .

 

Comunicaciones con el sector financiero sobre la necesidad de mayor transparencia de riesgos cibernéticos

Ox

A fines de 2018, según lo  informado  el 13.11.2018 por el  WSJ , el entonces Chief accountant  de la  Securities and Exchange Commission’s Corporation Finance Division, , Kyle Moffatt, en su intervención en la importantísima conferencia sectorial, FEI, «Current Financial Reporting Issues Conference», instó a las empresas a alinear sus prácticas de divulgación con la guía de divulgación de ciberseguridad de la SEC, citando en particular la necesidad de abordar un debate de calado sobre riesgos de supervisión, el papel de  la junta, los controles y los procedimientos internos de divulgación de datos e informaciones y las  políticas de uso de información privilegiada en el contexto de la ciberseguridad. Además, advirtió que “la clave más importante es asegurarse de que existan procedimientos para asegurarse de que la información se brinde a todos los niveles de la gestión empresarial,  para que todos estén al tanto de lo que sucedió y para que los problemas se pueden abordar. ‘”(Consulte esta publicación de PubCo  de 14 noviembre 2014).

Estas declaraciones son, no sólo sintomáticas, sino que reflejan en buena medida la posición del sector.

 

 

 

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