Derecho Mercantil. (DerMerUle).

La Ley de Mercados Digitales/Digital Markets Act  (DMA), como se hada do en llamar al Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales) fue publicada en el DOUE el 12.10.2022 y entrará en vigor en marzo de 2023.

Valporquero en León

El objetivo de este Reglamento (a cuyo proceso prelegislativo habíamos prestado atención aquí) es promover la competencia en los mercados digitales europeos, evitando abusos de poder por parte de los grandes operadores, y facilitando la entrada de nuevos actores. Y es que, en efecto digitales en general y las plataformas en línea en particular desempeñan un crecientemente relevante en el mercado interior. Al mismo tiempo los servicios básicos de plataforma presentan características que facilitan el abuso por parte de las empresas prestadoras de dichos servicios, pues proporcionan acceso para que otros usuarios profesionales y empresariales puedan ofrecer sus bienes y servicios a los usuarios finales. Un reducido número de grandes compañías y grupos que prestan servicios básicos plataforma han acumulado un gran poder económico y ejercen una gran influencia en el mercado interior, circunstancia que hasta ahora ha sido observada, investigada y sancionada a través del derecho común de la competencia de la UE, y del derecho nacional.

Recuérdese que la propuesta había sido presentada por la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea el 15 de diciembre de 2020, junto con la propuesta para Servicios Digitales (DSA). Y que la DMA forma parte de la Estrategia Digital Europea titulada Shaping Europe’s Digital Future

Antecedentes: Derecho de la competencia  de la UE y mercados digitales.

Hasta ahora, el marco de la Unión Europea que se venía aplicando respecto al control de las prácticas contrarias a la libre competencia en los mercados digitales derivaba de los ordenamientos europeo y nacional. De especial relevancia fueron los artículos 101 (los acuerdos anticompetitivos y las prácticas concertadas que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros o reducir la competencia en el mercado común) y 102 (lucha contra las posiciones dominantes con efectos anticompetitivos) , ambos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Y, tanto en la UE como en otras jurisdicciones la actividad de las grandes plataformas digitales viene siendo objeto de atención supervisora (y de sanciones). Por ejemplo:

• Fijación de precios (prácticas colusorias de Amazon y algunos editores), sancionada en EEUU en 2013 (aunque la sanción fue apelada con éxito), ( ver también aquí)

En adelante y sin perjuicio de los mencionados preceptos del TFUE y correspondientes normas nacionales, el DMA  completa el Derecho europea de la competencia. El derecho nacional y europeo «común» de la competencia, no menoscaba la aplicación del DMA.

Este Reglamente consta de cinco capítulos materiales y unas disposiciones finales

• El primero expone el objeto de la norma, delimita su ámbito de aplicación e incorpora las definiciones esenciales. Establece que el objetivo del DMA es garantizar “… la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital donde haya guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales”. Determina que la norma se aplica especialmente a los llamados  servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por los guardianes de acceso.  Estos servicios básicos son: servicios de intermediación en línea, motores de búsqueda en línea, servicios de redes sociales en línea, servicios de plataforma de intercambio de vídeos, servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración, sistemas operativos, navegadores web, asistentes virtuales, servicios de computación en nube y servicios de publicidad en línea.
• El  segundo capítulo II se centra en los “guardianes de acceso” (gatekeepers), que deben ser designados por laCómisión. Son empresas que prestan servicios básicos de plataforma y que por su poder económico controlan el acceso a los mercados digitales y la competencia en ellos.
  • El artículo 3.1 define a los Guardianes en relación con tres requisitos: i) tener una gran influencia en el mercado; ii) prestar un servicio básico de plataforma que constituya una puerta de acceso para que los usuarios profesionales lleguen a los finales; y iii) tener una posición afianzada y duradera. El artículo 3.2 establece la presunción de que concurren los requisitos para ser Gatekeeper cuando se superan determinados umbrales económicos, presunción que admite prueba en contra.
• El capítulo III se centra en las obligaciones de acción y de omisión de los Guardianes
  • Estas obligaciones se contienen principalmente en los artículos 5 a 7, pero también en los 8, 12, 14 (exige que los guardianes proporcionen información sobre las concentraciones que deseen realizar), y el 15 (sobre técnicas utilizadas para elaborar los perfiles de los consumidores).
  • Se establece la posibilidad de suspender la obligación de las obligaciones de los artículos 5 a 7 y su exención por razones de salud pública y seguridad pública.
• El capítulo IV se centra en 3 tipos de investigaciones de la Comisión Europea, para designar guardianes, para valorar si una empresa ha incumplido sistemáticamente sus obligaciones; y en relación con nuevos elementos de la plataforma y nuevas prácticas ilícitas
• El capítulo V versa sobre las competencias de investigación, ejecución y supervisión de la Comisión.  Permite recurrir a “agentes de verificación”, establece multas sancionadoras y coercitivas, así como las condiciones o finalidades para determinarlas. Y reconoce derechos procesales a los guardianes de acceso, como el de ser oído y el de acceso al expediente. Igualmente,  así como un deber de secreto. También se contempla la cooperación de la Comisión Europea con las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales, así como la creación de un Grupo de Alto Nivel.
• En las Disposiciones Finales se  establece la competencia del TJUE para revisar las decisiones sancionadoras de la Comisión, así como su competencia para elaborar normas de desarrollo, publicar directrices y adoptar actos delegados. Anuncia la revisión periódica de la norma, su entrada en vigor y plazos de aplicación.

A la luz de los problemas estructurales que presentan ciertos operadores (por su estratégica posición operativa y funcional) y teniendo en cuenta la  jurisprudencia del TJUE (y nacional) se habíab ido formulando soluciones específicas, que ahora se incorporan al Reglamento.

• Se mantiene la eficacia directa de los artículos 101 y 102 TFUE, del Reglamento 139/2004  (Reglamento de concentraciones) y de las normas nacionales que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia, el abuso de la posición de dominio y que controlan las operaciones de concentración.
• El DMA es complementario respecto del  (Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea , aplicable como lex specialis. Y también respecto del  acervo de protección del consumidor en particular en lo relativo a la Directiva (UE) 2019/2161, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo, y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE, que establecen normas concretas para aumentar la transparencia en algunas de las funciones ofrecidas por determinados servicios de la sociedad de la información.
• El DMA se aplica sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 (el Reglamento General de Protección de Datos) y otras normas de la Unión sobre la protección de los datos personales y la privacidad de las comunicaciones.

El DMA regula la competencia en sectores en los que operan plataformas digitales,  las llamadas Plataformas de Servicio Básico que prestan servicios en alguno de los siguientes sectores:

Riotinto

1. motores de búsqueda en línea;
2. servicios de redes sociales en línea;
3. servicios de plataforma de intercambio de vídeos;
4. servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración;
5. sistemas operativos;
6. navegadores web;
7. asistentes virtuales;
8. servicios de computación en nube;
9. servicios de publicidad en línea, incluidas las redes de publicidad, las plataformas de intercambio de publicidad y cualquier otro servicio de intermediación publicitaria, prestados por una empresa que preste cualquiera de los servicios básicos de plataforma

Dentro de los proveedores en los sectores indicados, el  DMA se dirige específicamente a las grandes empresas tecnológicas que operan en la Unión Europea. Los denomina “Gatekeepers” o «Guardianes» por su participación consolidada como proveedores de servicios,  y porque cumplen ciertos criterios relacionados con el número de usuarios, volúmenes de negocio o capitalización.  Conforme al art 2 DMA, los «Guardianes de acceso» son  empresas prestadoras de servicios básicos de plataforma, designadas de conformidad con el artículo 3 DMA.  El resto de prestadores en los sectores indicados son los  «servicios básicos de plataforma»

Aún no existe la lista de estos guardianes, pero es previsible que entre ellos se incluirán, cuando menos, las  llamadas «Big Tech» (Google, Amazon, Meta, Apple, Microsoft).

Calificación de determinados proveedores como Guardianes

Para la clasificación de los operadores como Guardianes digitales deben cumplir una combinación de condiciones cuantitativas y cualitativas, previéndose que el supervisor europeo realice investigaciones de mercado para su clasificación.

• I El DMA establece la presunción de que estamos ante un Guardian si se cumplen ciertos criterios cuantitativos (art. 3(2)) si:

1. 1. 1. La prestadora de servicio de plataforma principal tiene un volumen de negocios anual en el EEE igual o superior a 500 millones de euros en los últimos tres ejercicios o tiene una capitalización de mercado media igual o superior a 75.000 millones de euros y presta un servicio de plataforma principal en al menos tres Estados miembros″
      2. Dicha empresa opera un servicio de plataforma principal que sirve de importante puerta de entrada para que los usuarios empresariales lleguen a los usuarios finales.  A tales efectos, se establece la presunción de que los criterios se cumplen cuando el servicio de plataforma principal cuenta con más de 45 millones de usuarios finales activos mensuales establecidos o localizados en la Unión y más de 10.000 usuarios empresariales activos anuales establecidos en la Unión en el último ejercicio.
      3. La misma empresa goza de una posición consolidada y duradera en sus operaciones, o es previsible que goce de tal posición en un futuro próximo. Lo que se traduce en el cumplimiento de los umbrales del apartado anterior en cada uno de los tres últimos ejercicios

La presunción admite prueba en contra:  si la plataforma demuestra que debido a las condiciones del servicio de plataforma que opera no satisface los requisitos cualitativos del artículo 3(1) , no le será aplicable la condición de Gatekeeper. Pero, a tales efectos no podrá apoyarse en argumentos económicos relacionados con la definición de mercado, ni en criterios de eficiencia; sino únicamente podrá basarse en los mencionados criterios cuantitativos, para rebatirlos

• II Criterios cualitativos (art 3.1 DMA) . Hacen referencia al impacto significativo en el mercado interior, a que la plataforma sea un punto de acceso importante para usuarios profesionales o empresariales hacia sus clientes finales y que la titular de la plataforma tenga una posición consolidada y duradera en ese mercado. Estos criterios cualitativos toman en cuenta diversas variables, como la capacidad para controlar el acceso o para aprovechar una posición dominante

Junto a la designación como Guardianes de acceso propiamente dichos, cabe la calificación como Guardian emergente:

• III. Designación como Guardianes emergentes. A través de la evaluación que realice la Comisión (art 17), incluso los proveedores de servicios de plataforma básica -que únicamente satisfacen parte de los umbrales del art. 3 – pueden ser designados o identificados como «Guardianes emergentes» por la Comisión. En este sentido, el ejecutivo comunitario tendrá en cuenta la previsible evolución de la posición en el mercado de las plataformas en cuestión. Conforme al artículo 17(4), la Comisión solo puede imponer a estos emergentes las obligaciones contenidas en el artículo 5, apartados (3)-(6), y en el artículo 6, apartados (4), (7), (9), (10) y (13). Y tales obligaciones serán contempladas específicamente en la decisión de designación.

Notas sobre el procedimiento de designación de Guardianes:

• Las empresas que cumplan los requisitos cuantitativos del artículo 3(2) de la DMA  deben comunicarlo a la Comisión en un plazo de dos meses. A partir de ahí, y en un plazo de 45 días laborables serán designados como “guardianes de acceso”.
• Por otro lado, ante una designación de oficio, el titular de la plataforma puede aportar pruebas para refutar la presunción, lo que da lugar a la apertura de un procedimiento por parte de la Comisión Europea, que concluirá si se trata de un Guardian, o su se admite la oposición formulada
• Para designar a una empresa como guardián de acceso en ausencia de los umbrales cuantitativos del artículo 3(2) DMA;  o para su designación como guardián de acceso emergente si carece de una posición consolidada y duradera, la Comisión seguirá el procedimiento del artículo 17 DMA que se basa en investigaciones de mercado pertinentes. Y, de conformidad con lo establecido en el artículo 17(1), se fija el objetivo de efectuar una comunicación de conclusiones preliminares en un plazo de 6 meses y de concluir la investigación de mercado en el término de 12 meses.
• Ver también, art. 4DMA: Revisión de la condición de guardián de acceso

Bóveda. Catedral de León

Marco general de las obligaciones de los Guardianes de Acceso

El DMA establece una serie de conductas prohibidas (principalmente art 5 apartados 2, 3, 6,7, 8; art 6 apartados 2, 5, ), por un lado, y de obligaciones que deben cumplir por otro. Añade referencias a otros comportamientos y obligaciones cuya concreción precisará en ocasiones de análisis casuísticos.

Deben tenerse en cuenta :

• Art 5 Obligaciones de los guardianes de acceso
• Art 6 Obligaciones de los guardianes de acceso que pueden ser especificadas con mayor detalle en virtud del artículo 8
• Art 7 Obligación de los guardianes de acceso en materia de interoperabilidad de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración
• Art 8 Cumplimiento de las obligaciones de los guardianes de acceso
• Art 12 Actualización de las obligaciones de los guardianes de acceso

Obligaciones y prohibiciones

1. El art 5 (2) DMA prohíbe a los Gatekeepers una serie de comportamientos como tratar, con el fin de prestar servicios de publicidad en línea, los datos personales de los usuarios finales que utilicen servicios de terceros que a su vez hagan uso de servicios básicos de plataforma del Guardián .Y prohíbe que los Guardianes crucen o combinen los datos personales procedentes de los servicios de sus plataformas con los datos recogidos a través de otros servicios de los mismos Guardianes o de un tercero. Asimismo, impide que los usuarios finales se vean obligados a registrarse en otros servicios ofrecidos por los Guardianes, salvo si éstos dan su consentimiento.
   • La combinación de datos personales de diferentes fuentes fue declarada ilegal por la Bundeskartellamt, Oficina Federal de la Competencia de Alemania en 2019, en un caso contra Facebook grupo que resultó sancionado con 110 millones de euros en mayo de 2017 por notificar a la Comisión que no sería posible combinar datos procedentes de Facebook y WhatsApp en el momento de la adquisición de WhatsApp en 2014. Algo después, la Comisión reconoció que esta práctica venía teniendo lugar desde 2014,  y ( aunque previamente había permitido la concentración en Case No COMP/M.7217 – FACEBOOK/ WHATSAPP)) 
   • , impuso sanciones en 2017 ( aquí )
2. El Guardian debe permitir a los usuarios empresariales ofrecer los mismos productos o servicios a los usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros, y hacerlo a cambio de precios o en condiciones diferentes de los ofrecidos a través de los servicios de intermediación en línea del Guardián (art 5(3))
   • La práctica contraria había sido analizada en un asunto relativo a los libros electrónicos de Amazon donde esta plataforma  exigía a sus usuarios comerciales que ofrecieran, al menos el mejor precio o las mejores condiciones que propusieran a cualquier otro competidor, a través de Amazon. También se apoya en previas investigaciones sobre Booking.com  Expedia
3. El Guardian deberá permitir a sus usuarios empresariales que realicen ofertas a los usuarios finales con los que tienen contacto mediante su plataforma principal, y  que la celebración de contratos con estos usuarios finales se realice en la misma plataforma del Guardian, o en otra (art 5 (4)). También deben permitir a los usuarios finales acceder y utilizar, a través de los servicios de plataforma principal del Guardián, contenidos, suscripciones, características u otros elementos utilizando la aplicación de software de un usuario empresarial, aun cuando tales elementos hayan sido adquiridos por los usuarios finales del usuario empresarial correspondiente sin utilizar los servicios de plataforma principal del Guardián (art 5(5))

• • Este tipo de prácticas fue investigado por la Comisión Europea en un caso relacionado con la App Store de Apple, donde las subscripciones realizadas a través del store se cargaban con una comisión del 30%

4- El Guardián debe abstenerse de impedir o restringir a los clientes comerciales que planteen reclamaciones de cualquier tipo u otras cuestiones a cualquier autoridad pública pertinente en relación con cualquier práctica de los Guardianes (art 5 (6))

5- Igualmente ha de abstenerse de exigir a los usuarios empresariales que utilicen, ofrezcan o interoperen con un servicio de identificación del Guardián en el contexto de los servicios ofrecidos por los usuarios empresariales que utilizan los servicios de la plataforma principal de dicho Guardián

6- Los Guardianes no deben obligar a sus usuarios empresariales a utilizar la identificación de los servicios de la plataforma central del Guardian cuando ofrecen sus servicios. Así, se trata de evitar abusos en la recogida de datos.

7- Deben evitar la agrupación de diferentes servicios de la plataforma que se identifican como Guardián. Se trata qui de prohibir ciertas prácticas de bundling respecto de la cual en 2018, Google fue multado con 4.300 millones de euros por la Comisión en una decisión sobre Android]. Este grupo había infringido las normas antimonopolio de la UE al obligar a los usuarios de Android a preinstalar sus propios servicios, como la búsqueda de Google y Google Chrome De esta forma, Google se aseguró su posición dominante en términos de búsqueda en internet. Esta sanción acaba de ser confirmada, en su práctica totalidad, con una sanción de 4125 Millones euros por el Tribunal General (Sentencia del Tribunal General en el asunto T-604/18 | Google y Alphabet/Comisión (Google Android))

8- Tienen que facilitar a los anunciantes y editores a los que presta servicios publicitarios, a petición de éstos, la información relativa al precio pagado por el anunciante y el editor, así como el importe o la remuneración pagada al editor, por la publicación de un determinado anuncio y por cada uno de los servicios publicitarios pertinentes prestados por el Guardián (art 5 (9)). Esta última obligación está relacionada con la investigación de la Comisión Europea sobre las prácticas de Google en materia de datos y publicidad. Sin olvidar sanciones como la de la AEPD de mayo de 2022 contra el mismo operador por 10 millones de euros

Obligaciones y prohibiciones basados en análisis casuísticos.

Reina-Teuta-de-Iliria-circa-235-200-a-C

Tras realizar una evaluación conjunta con el Guardián, (art 6) la Comisión Europea puede especificar individualmente la imposición de obligaciones.

El diálogo con el Guardián tiene que respetar el principio de eficacia y proporcionalidad, tal como se establece en el artículo (7 (5)). Una vez más, la mayoría de estas acciones debidas y prohibidas derivan de asuntos investigados y sancionados por el derecho de la competencia:

1. Abstenerse de utilizar, en competencia con sus usuarios empresariales, cualquier dato que no esté disponible públicamente y que se genere a través de las actividades de dichos usuarios empresariales, incluidos los usuarios finales de estos usuarios empresariales, de sus servicios de plataforma principal o proporcionados por dichos usuarios empresariales de sus servicios de plataforma principal o por los usuarios finales de estos usuarios empresariales. La posible prohibición de esta práctica se deriva del caso de Amazon Marketplace que está siendo investigado por la Comisión Europea y en el que la Comisión alega que Amazon infringió las normas antimonopolio al utilizar «datos no públicos» de sus usuarios empresariales para competir con ellos (ver nota de prensa de la Comisión de 10.11.2020) 
2. Garantizar la posibilidad de que los usuarios finales puedan desinstalar las aplicaciones preinstaladas en sus SPI. Esta obligación se deriva de los casos sobre Microsoft Internet Explorer y Google Android, en los que la Comisión Europea les obligó a permitir a los usuarios finales desinstalar la aplicación preinstalada de los servicios de sus plataformas principales.
   

   Biblioteca Nacional KSV

3. Permitir la instalación y el uso efectivo de aplicaciones de software o tiendas de aplicaciones de software de terceros que utilicen los sistemas operativos de ese Guardián o interoperen con ellos, y permitir que se acceda a estas aplicaciones de software o tiendas de aplicaciones de software por medios distintos de los servicios de la plataforma principal de ese Guardián. Esta práctica está siendo investigada en el caso de la App Store de Apple. La Comisión considera que Apple no deja que sus competidores informen a los usuarios de la posibilidad de comprar sus productos en otras plataformas distintas de la App store, a precios potencialmente más baratos
4. Abstenerse de dar un trato más favorable en la clasificación de los servicios y productos ofrecidos por el propio Guardián o por cualquier tercero perteneciente a la misma empresa o grupo, frente a  los servicios o productos similares de terceros y aplicar condiciones justas y no discriminatorias a dicha clasificación. Esta práctica ya ha sido prohibida en el caso de Google Shopping y actualmente se investiga en el caso de Amazon Buy Box. Principalmente, se refiere a la autopreferenciación de productos propios en detrimento de los competidores en los resultados de búsqueda de un determinado marketplace.
5. Abstenerse de restringir técnicamente la capacidad de los usuarios finales para suscribirse a diferentes aplicaciones y servicios de software distintos de aquellos a los que se accede mediante el sistema operativo del Guardián. Esta prohibición puede considerarse derivado del conflicto entre Spotify y Apple sobre las restricciones impuestas para utilizar Spotify en los dispositivos de Apple, que tenían el propósito de promover los servicios musicales de Apple. Ver aquí
6. Permitir a los clientes comerciales y a los proveedores de servicios auxiliares el acceso y la interoperabilidad con el mismo sistema operativo, hardware o características de software que están disponibles o se utilizan en la prestación por parte del Guardián de cualquier servicio auxiliar. Esta disposición se deriva de las prácticas analizadas en el asunto Apple Pay. Al favorecer sus dispositivos y su propio método de pago -Apple Pay- en detrimento de sus competidores. Ver aquí 
7. Proporcionar a los anunciantes y editores, a petición suya y de forma gratuita, acceso a las herramientas de medición del rendimiento del Guardián y a la información necesaria para que los anunciantes y editores realicen su propia verificación independiente del inventario publicitario. Este artículo ayudaría a los clientes comerciales de las plataformas, especialmente a los anunciantes, a tener acceso a los datos relacionados con los anuncios y publicaciones publicados en las plataformas del Guardián. Facebook y Google son potencialmente los principales destinatarios de este precepto
   

   Rey Alfonso V de León, el de los buenos fueros

8. Proporcionar una portabilidad efectiva de los datos generados a través de la actividad de un usuario empresarial o usuario final y, en particular, proporcionará herramientas a los usuarios finales para facilitar el ejercicio de la portabilidad de los datos, en consonancia con el GDPR (Reglamento UE 2016/679), incluso proporcionando un acceso continuo y en tiempo real. La citada disposición tiene un alcance más general y no se construye en torno a casos específicos. Considerada como un complemento del Reglamento RGPD, da más precisión en cuanto al alcance de la portabilidad de los datos, al añadir que el acceso a los datos debe ser «continuo» y «en tiempo real” En términos prácticos, esto garantiza tanto el acceso a los usuarios (incluidos los usuarios empresariales) como los beneficios en términos de portabilidad de datos actualizados generados por la plataforma.
9. Proporcionar a los usuarios empresariales, o a los terceros autorizados por un usuario empresarial, de forma gratuita, el acceso y la utilización efectivos, de alta calidad, continuos y en tiempo real de los datos agregados o no agregados, que se facilitan o se generan en el contexto de la utilización de los servicios básicos pertinentes de la plataforma por parte de dichos usuarios empresariales y de los usuarios finales que utilizan los productos o servicios proporcionados por dichos usuarios empresariales; en el caso de los datos personales, proporcionar el acceso y el uso solo cuando estén directamente relacionados con el uso efectuado por el usuario final con respecto a los productos o servicios ofrecidos por el usuario empresarial pertinente a través del servicio de la plataforma principal correspondiente, y cuando el usuario final opte por dicho intercambio con un consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679 del RGPD. Este supuesto se deriva de asuntos analizados en la UE y complementa el RGPD. Garantiza más derechos a las empresas y a los usuarios finales en relación con la interoperabilidad de los datos generados en las plataformas. Esto tiene como objetivo hacer que los datos generados por diferentes plataformas sean compatibles y utilizables por diferentes sistemas.
10. Proporcionar a cualquier tercero proveedor de motores de búsqueda en línea, a petición suya, el acceso, en condiciones justas, razonables y no discriminatorias, a los datos de clasificación, consulta, clic y visualización en relación con la búsqueda gratuita y de pago generada por los usuarios finales en los motores de búsqueda en línea del guardián, con sujeción a la anonimización de los datos de consulta, clic y visualización que constituyen datos personales. Este artículo está especialmente destinado a garantizar un mayor grado de competencia en el mercado de los motores de búsqueda en línea, proporcionando más derechos a los (nuevos) competidores Da a los proveedores de motores de búsqueda en línea acceso a los datos generados por el Guardián del sector (presumiblemente Google Search en este momento, ya que concentra el 95% de la cuota de mercado en este sector) Este supuesto también está relacionado con el caso de Google Search y  con «la lista negra» de la DMA. Ver aquí
11. Aplicar condiciones generales de acceso justas y no discriminatorias para los usuarios empresariales a su tienda de aplicaciones de software. Esta disposición se dirige a la tienda de aplicaciones de Guardianes (App Store, Google Play) y tiene como objetivo proteger los derechos de los desarrolladores de aplicaciones y de las empresas-usuarios.

Covas, Viveiro (Lu)

Otras obligaciones para los Guardianes

• Según el art. 3, los Guardianes tienen que notificar a la Comisión cuando cumplan los umbrales para ser considerados Guardianes
• De acuerdo con el art. 11,los Gatekeepers deben aportar a la Comisión Europea un informe describiendo de forma detallada y transparente las medidas que han puesto en práctica para cumplir las obligaciones de los artículos 5, 6 y 7.
• Conforme al art. 12, los Guardianes tienen que notificar a la Comisión su intención de realizar futuras fusiones y adquisiciones.
• Según el art. 13, cuando son designados como Guardianes, la empresa tiene que realizar una auditoría independiente sobre su técnica de elaboración de perfiles de consumidores y presentarla a la Comisión.
• El art. 14  les obliga a informar sobre sus operaciones de concentración, cuando las partes de tal operación estructural presten servicios básicos de plataforma u otros servicios en el sector digital o permitan la recopilación de datos,  ya sean o no objeto de notificación al amparo del Reglamento europeo de concentraciones.
• El art. 15 establece que los Guardianes deben hacer llegar a la Comisión Europea, dentro de los 6 meses de su designación como tales,  un informe de auditoría relativo a las técnicas utilizadas para elaborar perfiles de sus clientes, que el guardián de acceso aplique en sus servicios básicos de plataforma.

Competencias de investigación y sancionadoras de la Comisión Europea

El DMA reconoce a la Comisión Europea competencias de regulación, investigación del mercado y sanción.

• Efectuar investigaciones de mercado para designar a los Guardianes (Art. 15)
• Llevar a cabo investigaciones de mercado para especificar las obligaciones impuestas a los Guardianes y controlar su cumplimiento (Art. 16)
• Realizar investigaciones de mercado para identificar nuevos servicios y prácticas que puedan estar sujetos a las obligaciones enumeradas en el Art. 5 y Art. 6 (Art. 17)
• Llevar a cabo investigaciones de mercado para designar a los Guardianes (Art. 15)
• La Comisión Europea podrá realizar investigaciones de mercado para examinar si un Guardián de acceso incumple sistemáticamente las obligaciones impuestas por el DMA (art. 18).

Si la Comisión Europea apreciara que un incumplimiento sistemático de las obligaciones contenidas en los artículos 5, 6 o 7, y ha reforzado o extendido la posición del Gatekeeper, está facultada para imponer sanciones estructurales o de conducta proporcionadas para asegurar el cumplimiento del DMA. Las sanciones que podrán imponerse a los Guardianes en caso de incumplimiento o incumplimiento sistemático pueden alcanzar hasta el 10% del volumen de negocios mundial del Guardián

Relación con la aplicación del derecho nacional de la competencia

Merindades, Burgos

• El Art. 1(5) DMA establece que los Estados miembros tienen prohibido imponer a los Guardianes otras obligaciones por medio de leyes, reglamentos o acciones administrativas con el fin de garantizar mercados contestables y justos. Quedan exentas de esta prohibición las obligaciones que no estén relacionadas con el hecho de que las empresas correspondientes tengan la condición de Guardián en el sentido del Reglamento DMA.
• No obstante, debe tenerse en cuenta que el 22 de marzo de 2022, el Tribunal de Justicia de las Unión Europea dictaminó, en los asuntos C-117/20 Bpost y C-151/20 Nordzucker, a favor de la licitud de iniciar el escrutinio antimonopolio de las sociedades, aunque ya hayan sido investigadas en virtud de una normativa sectorial (como sería el DMA), siempre y cuando los dos asuntos «se lleven a cabo de forma suficientemente coordinada en un marco temporal próximo y las sanciones globales impuestas se correspondan con la gravedad de las infracciones cometidas” Esto abre una vía para la investigación y sanción nacional paralela de los Guardianes

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación Nacional “Los remedios restaurativos en el Derecho de la Competencia: una respuesta a los retos que plantea la economía digital”, con referencia PID2020-116217RB-I00 (convocatoria de Proyectos de I+D+i en el marco del Programa estatal de generación de conocimiento y fortalecimiento científico y tecnológico del sistema de I+D+i y del Programa Estatal de I+D+i orientada a los retos de la sociedad”. (Orden CNU/320/2019, de 13 de marzo, se aprobaron las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas del Programa Estatal de Generación de Conocimiento y Fortalecimiento Científico y Tecnológico del Sistema de I+D+i y del Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020).