Congreso internacional de la Propiedad Industrial entre la digitalización, la innovación y la sostenibilidad.

Los días 17-18/10/2024, en la UC3M , se celebra el Congreso internacional de la Propiedad Industrial entre la digitalización, la innovación y la sostenibilidad.

Las Profesoras Isabel Candelario y Bárbara de la Vega,  directora y coordinadora del encuentro internacional, han sido capaces de concitar un conjunto de expertos de primer nivel desde ambos lados del atlántico, para abordar cuestiones centralísimas en la agenda global actual y en su relación con la Propiedad Industrial. Estas cuestiones abarcan desde el cambio climático, la transformación digital, la economía circular, a la sostenibilidad . Todo ello en el contexto del Proyecto de Investigación Next Generation TED2021-130344B-I00 Desafíos y Retos de la Ordenación de las Innovaciones de Cambio Climático financiado por: MCIN/AEI/10.13039/501100011033 y por la UE NextGenerationEU/PRTR.

Para aquellos que deseen anotarse, el enlace de abono de derechos e inscripciones es https://www.flowte.me/storefront/uc3m-#/

El Congreso desarrolla un sugerente programa, completado con las consiguientes comunicaciones y conclusiones. Su inaguración y presentación del Congreso corre a cargo de la Profª. Drª. Doña Mª. Isabel CANDELARIO MACÍAS, Directora,  responsable del Grupo de Investigación PROINDTEN, UC3M, ESPAÑA; y de Don Javier VERA ROA, Consejero Técnico, OEPM, O.A.

Además, intervienen como ponentes invitados y compañeros, también de la Universidad de León:

  • Don Javier VERA ROA, Consejero Técnico, OEPM, O.A., “La Propuesta de Reglamento de la Comisión Europea sobre Patentes Esenciales para las Normas SEPs. Situación actual y perspectiva española”:
  •  Prof. Dr. Don João Paulo REMÉDIO MARQUES, Catedrático de Direito Processual Civil e Propriedade Industrial da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra y, secretario de la Asociación Portuguesa de Derecho Intelectual (APDI), PORTUGAL.¿Puede contribuir la propiedad industrial a la sostenibilidad hacia una economía verde? Algunas pistas”
  • Don Marco ALEMÁN, Subdirector General de la OMPI, SUIZA.
    “Los retos y oportunidades de la digitalización en las actividades de innovación”
  •  Don Alexandre DIAS PEREIRA, Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra e investigador del Instituto de Investigación Jurídica y miembro de APDI, Coimbra, PORTUGAL. “El impacto del Reglamento de Servicios Digitales en la protección de signos distintivos”
  • Doña Mabel KLIMT YUSTI. Socia Directora de ELZABURU Internacional, ESPAÑA.“Nuevas disciplinas dentro de la propiedad intelectual que nacen y crecen en la era de la digitalización: a vueltas con el derecho del entretenimiento”
  • Don Gonzalo M. NAZAR DE LA VEGA, Profesor de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de Palermo (Argentina). Subdirector del Instituto de Análisis Económico del Derecho de la Universidad de Palermo. Ex investigador del Instituto Max Planck para la Innovación y Competencia (Múnich, Alemania), “Un análisis de los fundamentos de las funciones accesorias de las marcas. Su implicancia en el alcance del derecho de exclusión”
  • Prof. Dr. Don Manuel MAGAÑA. Director de Máster en PI y Especialista en Propiedad Industrial e Intelectual, Universidad Panamericana, Campus Aguas Calientes-Guadalajara, MÉXICO, “Propiedad Industrial en la innovación y creatividad dentro de las empresas”
  • Doña Dra. Marta CANTOS PARDO, Profesora Ayudante Doctor, Universitá de Valencia, ESPAÑA.“Introducción de la inteligencia artificial en los procesos judiciales en materia de propiedad industrial”
  • Don J.A. GIL CELEDONIO, Consejero de Industria y Turismo, Representación Permanente de España ante la Unión Europea y Director de la OEPM (2018-2022), BÉLGICA. “Diseño Industrial e innovación tecnológica: límites y posibilidades”
  •  Prof. Dr. Don Emiliano MARCHISIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad “Giustino Fortunato” de Benevento, ITALIA. “Propiedad Industrial y sistema productivo: un examen de contexto”
  • Dra. Elena F. PÉREZ CARRILLO, Profesora de Derecho Mercantil, Universidad de León. ESPAÑA. “El robot inventor. Aproximación a la patentabilidad de invenciones generadas mediante IA»

 

Transición ecológica, prácticas desleales y protección de consumidores

Hace pocas semanas el DOUE publicó la Directiva 2024/825 que modifica Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales (la “DPD”); y la Directiva 2011/83/UE relativa a los derechos de los consumidores (la “DDC”). Esta reforma se ocupa de modo especial de la publicidad verde, de la tutela de los consumidores ante los nuevos productos apoyados en software y de las garantías legales y comerciales

Merindades burgalesasPara justificar esta reforma, la Comisión Europea advierte entre otras cuestiones que, conforme a los estudios realizados, más de la mitad de prácticas de publicidad que se autodenomina “verde” y que había sido analizada en las investigaciones patrocinadas por la Institución, u llevadas a cabo por organizaciones independientes, habían resultado ser  engañosas o carentes de fundamento («green washing» o eco-impostura). Es ente sentido y también para favorecer el consumo sostenible, la DM, será completada por la futura Directiva sobre alegaciones ecológicas, aún objeto de debates prelegislativos. Ambas responden a la creciente atención que recibe el  impacto medioambiental y social de los productos y servicios por parte de los consumidores, interés que se refleja en las pautas de consumo de éstos, así como en las estrategias de márqueting de los fabricantes, distribuidores y de los proveedores de bienes y de servicios.

  • Reformas de la DPCD
  • La calidad (claridad, relevancia, fiabilidad) de la información ambiental  en los contratos celebrados con consumidores es cada vez más relevante y exige ser tutelada para lograr modelos sostenibles de consumo. Dentro de esta información, corresponde reforzar y hacer más transparente, conforme a la DM, la información precontractual que reciben los consumidores sobre la durabilidad, la reparabilidad, la reciclabilidad, la circularidad y la disponibilidad de actualizaciones de los productos y servicios. En relación con ello, el artículo 1 de la DM modifica los artículos 2, 6, 7 y el anexo I de la DPCD para hacer frente a ciertas prácticas comerciales desleales que inducen a error a los consumidores y que les impiden adoptar decisiones de consumo sostenibles, en especial las prácticas asociadas a la obsolescencia temprana de los bienes, las afirmaciones medioambientales engañosas («ecoimpostura»), la información engañosa sobre las características sociales de los productos o las empresas, o  la utilización de distintivos de sostenibilidad poco transparentes y poco creíbles.
  • Se modifica el apartado 1 del artículo 6 DPCD . Así se añaden características medioambientales y sociales, y aspectos de circularidad a la lista de las principales características del producto. Estos rasgos identificados en el precepto se distinguen porque -en su análisis caso a caso, pueden considerarse engañosos
  • Se modifica el apartado 2 del artículo 6 DPCD para prohibir afirmaciones en cuanto a las características medioambientales, sociales y de circularidad de un producto, así como como sobre su durabilidad, reparabilidad o reciclabilidad, cuando no estén respaldadas por compromisos y metas claras, objetivas, públicamente disponibles y verificables.
    • Los compromisos y metas deberán estar detallados en un plan de ejecución específico y realista que demuestre cómo se alcanzarán, asignando recursos presupuestarios y avances tecnológicos apropiados para tal fin.
    • El plan de ejecución debe incluir los elementos necesarios para cumplir los compromisos citados, es decir, debe aludirse a los recursos presupuestarios e incluso a la incorporación de avances tecnológicos, cuando proceda.
    • Por otra parte, y para evitar el ecopostureo las afirmaciones sobre rasgos o propiedades ambientales deben ser verificadas por un tercero experto, independiente y exento de conflictos de intereses. El experto o auditor medioambiental debe disponer de experiencia y competencia en cuestiones medioambientales y estar facultado para supervisar periódicamente los avances del comerciante quien tendrá que garantizar el acceso y puesta a disposición de los datos relevantes.
    • Entre las nuevas prácticas expresamente prohibidas por ser potencialmente engañosas  se encuentra la de anunciar beneficios para los consumidores, cuando sean irrelevantes, o no están directamente relacionados con ninguna característica de ese concreto producto o empresa. Se trata de anuncios que, en suma, podrían inducir a los consumidores a creer erróneamente que dicho producto o empresa es más beneficioso para los consumidores, el medio ambiente o la sociedad que otros productos o empresas comerciales del mismo tipo.
  • Comparación de productos. Se modifica el artículo 7 DPCD en relación con la comparación de productos y en particular, de sus rasgos relacionados con la  circularidad: la durabilidad, reparabilidad, reciclabilidad. La reforma impone a los comerciantes que suministren información a los consumidores sobre el método de comparación, sobre los productos objeto de la comparación, sobre los proveedores de dichos productos, y sobre las medidas aplicadas para mantener la información actualizada.
  • Prácticas engañosas prohibidas en concreto Se modifica el anexo I de la DPCD  para prohibir  prácticas engañosas concretas: a) La exhibición de distintivos de sostenibilidad sin el respaldo de un sistema de certificación o de las autoridades públicas pertinentes. b) La realización de afirmaciones medioambientales genéricas que no estén respaldadas por un comportamiento medioambiental reconocido, tales como “respetuoso con el medio ambiente” o “verde”. c) La realización de afirmaciones medioambientales sobre la totalidad de un producto, cuando realmente, solo se refieren a un aspecto específico no representativo de la empresa. d) Todas aquellas afirmaciones basadas en la compensación de emisiones de gases de efecto invernadero, que establezcan que un producto tiene un impacto neutro, reducido o positivo en el medio ambiente. Se considera que inducen a error a los consumidores, al hacerles creer que tales afirmaciones se refieren al producto en sí o al suministro y producción de dicho producto, ya que dan a los consumidores la falsa impresión de que el consumo de ese producto no tiene ningún impacto medioambiental.
  • La presentación se contempla como una característica distintiva de la oferta del comerciante de requisitos impuestos por ley a todos los productos de la categoría de productos pertinente en el mercado de la Unión, incluidos los productos importados. Se prohíbe, por ejemplo, presentar un producto determinado señalando que no incluye una sustancia química específica, cuando dicha sustancia ya esté prohibida por la ley para todos los productos de esa categoría de productos en la Unión.
  • En relación con la protección contra prácticas comerciales desleales en actualizaciones de software, la nueva Directiva extiende la prohibición de ocultar información relevante al consumidor sobre el impacto negativo que las actualizaciones de software puedan tener sobre el funcionamiento de bienes con elementos digitales. Este mandato legal impone a los responsables de las actualizaciones de software, la obligación de disponer o, en su defecto, de obtener de fuentes fiables (como los propios desarrolladores de software, proveedores, o autoridades competentes) información veraz sobre las consecuencias de dichas actualizaciones en los bienes o servicios digitales. Así se busca prevenir la obsolescencia programada y asegurar que los consumidores puedan tomar decisiones informadas respecto a las actualizaciones de sus dispositivos o servicios digitales. En relación con estas actualizaciones, se prohíbe también presentar como necesaria una actualización de software que solo mejore características de funcionalidad
  • Durabilidad. Cualquier comunicación comercial en relación con un bien que contenga una característica introducida para limitar su durabilidad, a pesar de que el comerciante disponga de información sobre la característica y sus efectos en la durabilidad del bien. Esta prohibición incluye tanto el software diseñado para reducir la funcionalidad del bien tras un período determinado, como defectos de diseño o fabricación no intencionados pero conocidos por el comerciante, que, si no se corrigen, provocarían un fallo prematuro del producto. Esta medida se dirige tanto a productores como a comerciantes que dispongan de información fiable sobre estas características, promoviendo así productos más duraderos y sostenibles.
    • Afirmar falsamente que en condiciones normales de uso un bien tiene una durabilidad determinada en términos de tiempo o intensidad de uso.
    • Se prohíbe la promoción de productos como reparables cuando realmente no lo son.
    • Se prohíbe la inducción al consumidor para que sustituya o repare elementos fungibles de un producto antes de que sea necesario por razones técnicas.
    • Se prohíbe el ocultamiento de información relevante al consumidor sobre las limitaciones de funcionalidad de un bien, particularmente cuando se utilizan elementos fungibles, piezas de repuesto o accesorios no suministrados por el fabricante original.

Modificación de la Directiva DDC

El artículo 2 de la nueva Directiva modifica los artículos 2, 5, 6, 8 de la DDC. Además, se introducen nuevos artículos 22 bis (sobre avisos armonizados y etiqueta armonizada), y 27 bis (procedimiento de comité) para proporcionar a los consumidores una mejor información precontractual sobre la durabilidad, la reparabilidad y la disponibilidad de actualizaciones. Por otra parte, dicha información debe proporcionarse a los consumidores de manera clara y comprensible, y en consonancia con los requisitos de accesibilidad de la Directiva (UE) 2019/882 del Parlamento Europeo y del Consejo.

  • Garantías. Los comerciantes que vendan bienes deben estar obligados, si el productor pone la información a disposición del comerciante, a informar a los consumidores sobre la existencia y la duración de la garantía comercial de durabilidad, ofrecida por el productor sin costes adicionales, que cubra la totalidad del bien y con una duración superior a dos años. Además, dicha información debe proporcionarse al consumidor mediante una etiqueta armonizada colocada en un lugar visible. Asimismo, los comerciantes deben informar de la existencia y de la duración de esta garantía comercial de durabilidad del productor para la totalidad del bien y no para componentes específicos del mismo.
  • Para evitar posibles confusiones con la información sobre la garantía comercial de durabilidad, se establece que también debe exhibirse destacadamente un aviso armonizado que debe recordar a los consumidores la existencia de la garantía legal de conformidad y sus principales elementos (incluida su duración mínima de dos años y una referencia general a la posibilidad de que la duración de la garantía legal de conformidad sea superior en virtud del Derecho nacional).
  • El productor y el vendedor deben seguir teniendo libertad para ofrecer otros tipos de garantías comerciales y servicios posventa.
  • No obstante, la información proporcionada al consumidor sobre otras garantías no debe confundirle con respecto a la existencia y duración de la garantía comercial de durabilidad ofrecida por el productor sin costes adicionales.

En cuanto a las obligaciones informativas precontractuales sobre durabilidad y actualizaciones de software, la nueva Directiva introduce requisitos específicos para proporcionar a los consumidores información precontractual relativa a la durabilidad y reparabilidad de los bienes, así como sobre el período de tiempo durante el cual se ofrecerán actualizaciones gratuitas de software para bienes con elementos digitales.

  • Esta información sobre las actualizaciones de software debe proporcionarse de manera que no sea engañosa con arreglo a la DPCD y de modo previo a la contratación en coherencia con la DDC .
  • Antes de que los consumidores queden vinculados por un contrato, los comerciantes están obligados a proporcionarles información sobre (i) la existencia de servicios posventa y sus condiciones, incluidos los servicios de reparación, cuando se presten dichos servicios y (ii) la puntuación de reparabilidad del bien proporcionada por el productor.

Se exige que los comerciantes proporcionen toda la información pertinente sobre la reparación de los bienes que el productor ponga a disposición, así como información sobre la disponibilidad, el coste estimado y el procedimiento para pedir las piezas de recambio que sean necesarias para mantener la conformidad de los bienes, la disponibilidad de instrucciones de reparación y mantenimiento y las restricciones a la reparación. En definitiva, con la nueva regulación, los comerciantes deben proporcionar a los consumidores la etiqueta armonizada, información sobre el período mínimo durante el cual se proporcionen actualizaciones, e información sobre la reparación distinta de la puntuación de reparabilidad, siempre que el productor o proveedor de los contenidos o servicios digitales, si es diferente del comerciante, hubiera puesto a disposición del comerciante dicha información.

  • Asimismo, cuando proceda, los comerciantes deben informar a los consumidores sobre la disponibilidad de opciones de entrega respetuosas con el medio ambiente, como por ejemplo, mediante bicicletas de carga o vehículos eléctricos de reparto o mediante la posibilidad de optar por envíos agrupados.

Los Estados miembros deberán transponer esta Directiva, a más tardar el 27 de marzo de 2026, no siendo su aplicación efectiva hasta del 27 de septiembre de 2026.

 

Esta entrada ha sido elaborada con el apoyo del Proyecto de investigación «Los remedios restaurativos en el Derecho de la competencia: una respuesta a los retos que plantea la economía digital -RETOS  2020». PID2020-116217RB-I00.  Conv.  2020 de «Proyectos I+D+i» en el marco del Programa Estatal de Generación de conocimiento y fortalecimiento científico y tecnológico del sistema de I+D+i y del Programa estatal de I+D+i orientada a los retos de la sociedad».( Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020).

 

III edición de las series del Grupo de Innovación Docente: Sostenibilidad empresa justicia:

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  LLAVES Y CLAVES DE SOSTENIBILIDAD EN LA UNIÓN EUROPEA.  Actividad del Grupo de Innovación Docente DERMERULE para el curso académico 2023-24. Se inicia el  miércoles 17 de abril de 2024, en el Salón de Grados de la Facultad de … Sigue leyendo

En caso de cancelación de un vuelo por el transportista aéreo se considera que el pasajero ha aceptado el reembolso del billete en forma de un bono de viaje cuando, al cumplimentar un formulario en el sitio web del transportista, haya renunciado al reembolso del billete en forma de una suma de dinero

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Así se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 2024 en el asunto C-76/23 | Cobult La petición de decisión prejudicial, planteada sobre la base del art. 267 TFUE, por el Landgericht Frankfurt am … Sigue leyendo

Empresario casado y responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales (y de los bienes privativos) respecto de las obligaciones y cargas de la empresa de uno de los cónyuges (II).

La Disposición Derogatoria de la reforma de la reciente reforma de la Ley Concursal dejó sin efecto los artículos 6 a 12 del Código de Comercio. La reforma, que entró en vigor el 26 de septiembre de 2022, afecta al régimen de responsabilidad patrimonial del empresario casado y a la responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales. Se daba noticia de la derogación en esta entrada publicada hace unos días: «Responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales del empresario casado, tras la reforma de la Ley Concursal. Aproximación-apunte». A continuación se amplían aquellas líneas iniciales:

Non sempre chove en Compostela

La derogación comentada afecta especialmente (aunque no exclusivamente) a la responsabilidad patrimonial externa de la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges es empresario. Sin la vigencia del ordenamiento especial mercantil, corresponde la aplicación -ahora exclusiva y no subsidiaria- del régimen civil o común.

Cabe recordar que dentro del pasivo de la sociedad de gananciales, suele distinguirse entre, por un lado, obligaciones (deudas asumidas individual o conjuntamente que pueden ser ejecutadas por los acreedores sobre el patrimonio ganancial sin perjuicio del carácter que revistan ad intra entre los cónyuges y de posibles repeticiones en ese ámbito interno); y por otro cargas (que se atribuyen de modo definitivo al patrimonio común por ley o por cualquier otro título). Esta distinción deriva del propio tenor literal del Código y ha sido acogida en la doctrina judicial y administrativa reflejada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2004 y de 1 de febrero de 2016; y en la RDGRN 16, febrero,2017 (inter alia). Interesa especialmente, a los efectos de esta entrada, la responsabilidad de los gananciales por cargas (deudas definitivas) derivadas de la actividad de empresa. Para dilucidar su régimen, conviene repasar la naturaleza de la comunidad, las exigencias jurídicas que deben cumplirse para vincular bienes comunes a la actividad de uno sólo de los cónyuges, el modo de identificar o señalar cuales son los bienes gananciales.  También importan aquí los mecanismos para vincular bienes privativos del no empresario a la actividad de empresa, una vez derogado el antiguo art. 9 Cco.

La sociedad de gananciales viene siendo interpretada como un caso de comunidad germánica, al concurrir en ella una de sus características definitorias, esto es, el ser los comuneros propietarios de un todo, sin distinción de cuotas. En ausencia de capitulaciones, el régimen civil de la sociedad de gananciales se apoya en el principio de gestión conjunta (art. 1375 Cci.).Y se beneficia de la eficacia de la potestad autorregulatoria que el ordenamiento reconoce a los cónyuges, libertad que se traduce de distintos modos: en la admisión de que éstos celebren entre sí toda clase de contratos (art. 1323 Cci);  en que se les permita atribuir de común acuerdo carácter ganancial a los bienes que se obtengan a título oneroso, sea cual sea la procedencia de la contraprestación para adquirirlo (art. 1355 Cci); entre otros.

Con todo, tanto la potestad autorreguladora, como el principio de cogestión sobre los gananciales tienen límites: 

  • La libertad de pactos entre cónyuges no representa una licencia legal para granjear beneficios indebidos a la pareja en el marco de sus relaciones patrimoniales, ni para perjudicarles atribuyéndoles responsabilidades que no les corresponden. Pero, sobre todo, no justifica los perjuicios a terceros que entren en relación con esa sociedad o con uno de sus miembros. Protección de terceros que es, si cabe más relevante en el caso de que uno de los cónyuges sea empresario, pues está sometido a un deber reforzado de transparencia (manifestada, entre otros deberes, en el de llevanza de contabilidad que refleje una imagen fiel de la empresa, artículo 25-1º C de c; o en carácter inscribible de las capitulaciones y -al menos hasta ahora- de pactos patrimoniales con el cónyuge del empresario art. 87-6ºRRM). Y porque el empresario está sometido a una exigencia de diligencia superior a la del buen padre de familia (diligencia de un ordenado empresario). Coherentemente con tales exigencias de transparencia y de cuidado, los consentimientos, oposiciones y revocaciones que hasta ahora estaban vigentes (arts. 6 a 12 C de c) iban acompañados de exigencias formales y registrales, para su plena eficacia frente a terceros.
  • En cuanto a los límites al principio de cogestión, la doctrina de los Tribunales ha establecido interpretaciones útiles  para  dilucidar la implicación del cónyuge no empresario, y la regulación civil establece algunas normas especiales necesarias para dar cabida a la responsabilidad derivada de determinados compromisos de los esposos.

Derogado el régimen jurídico especial del C de c procede volver la vista al ordenamiento común y en especial al Código civil, que nunca perdió vigencia, si bien la aplicación del derecho especial se le superponía -hasta ahora- en aspectos fundamentales de la responsabilidad de los gananciales (y de los bienes privativos del no cónyuge) por cargas  derivadas de la actividad de empresa de uno de los cónyuges.

El Código civil incorpora normas de aplicación general sobre la responsabilidad de los bienes patrimoniales:

  • El art. 1367 Cci establece que los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Se basa en un criterio subjetivo consistente en la asunción por parte de ambos cónyuges de las obligaciones. No entra a dirimir el objeto por el que se generaron éstas.
  • El artículo 1375 refleja la regla general de actuación conjunta.
  • El art 1375 y el art 1367 Cci exigen la cogestión o el doble consentimiento para vincular los bienes gananciales. Deben interpretarse como clausulas generales para la gestión de la sociedad matrimonial y para afectar bienes gananciales a las resultas de las obligaciones de los cónyuges. En ambos preceptos, la doble participación o el consentimiento se erige en requisito para vincular los bienes gananciales al cumplimiento de obligaciones por parte de la sociedad. Y contribuyen a justificar que su ausencia sea motivo de anulabilidad (art. 1322 Cci). Este régimen resulta, en principio, menos ágil que el consentimiento implícito predicado en los antiguos artículos 6 a 8 C de c para la vinculación de la comunidad ganancial a las resultas de la actividad empresarial de uno de los esposos. Incluso teniendo en cuenta que los arts. 1376 y 1377 Cci remiten a la intervención del juez para los supuestos en los que uno de los cónyuges se negase a prestar su consentimiento o estuviese impedido a hacerlo, trasladados sin más al ámbito de obligaciones contraídas en ejercicio de la empresa, tendrían consecuencias de difícil encaje con las necesidades del tráfico mercantil.

Recuérdese que con anterioridad a la reforma, quedaban obligados a las resultas de la actividad comercial o empresarial los bienes privativos del cónyuge empresario (en coherencia con lo dispuesto en el art. 1911 Cci.) y, dentro de los gananciales, los obtenidos a resultas de la empresa (art 6 C de c, derogado).  Para la afectación del resto de bienes gananciales era necesario el consentimiento del no empresario (art 7 C de c., derogado), aunque éste podía presumirse cuando la actividad del empresario se realiza abiertamente y sin oposición del otro (art 8 C de C derogado). Y para la afección de los bienes privativos del no empresario se aplicaba el antiguo art. 9 C de c (consentimiento expreso).

  • Derogados los mencionados preceptos mercantiles no hay duda respecto de la afección del patrimonio privativo del empresario, conforme al art 1911 Cci.
  • Ahora bien, sin cogestión o sin el concurso de ambos consentimientos no existe una presunción de ganancialidad pasiva general en relación con las deudas (DGRN de 17 de marzo de 2005).
  • Tras la reforma, y con alguna excepción como la adquisición de bienes gananciales a plazos por un cónyuge sin el consentimiento del otro (art 1370Cci), tampoco se establece distinción entre la responsabilidad de los bienes que derivan de la empresa y de otros gananciales.  En cambio, quedan vigentes la exigencia del doble consentimiento y cogestión como reglas generales para vincular la totalidad de los gananciales a las obligaciones con terceros que genere la empresa (los mencionados artículos 1367 y 1375 Cci.). ¿Significa lo anterior que, en adelante y en ausencia de capitulaciones el cónyuge no empresario tendrá que participar con el empresario en la asunción de obligaciones de empresa, o cuando menos, en otorgar consentimiento expreso en relación con cada obligación derivada de esa actividad, para poder vincular los bienes gananciales conforme a los artículos 1367 y 1375 Cci. y evitar que el empresario acuda a la vía judicial de consentimiento, o incluso, ¿cabría deducir una suerte de vinculación tácita, funcional, a la actividad de empresa por parte del no empresario?
      • La llamada “vinculación funcional”, entendida como teoría jurisprudencial valiosa, ya ha desplegado efectos útiles en algunos asuntos (como en la STS 594/2017, de 7 de noviembre, que concluyó afirmando la vinculación de la esposa a la empresa; o la STS 314/2018 que teniendo en cuenta la misma doctrina, pero sobre unos hechos muy distintos, consideró que no había vinculación; o más recientemente en la STS de 28 de mayo STS 203/2020, de 28 de mayo, en relación con la calificación del cónyuge como consumidor). Precisamente, sobre la denominada «vinculación funcional» del cónyuge respecto del que se está analizando si ostenta o no la condición legal de consumidor cuando fue además prestamista de una empresa para hacer frente a actividades mercantiles son además de seminal interés, el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, en el asunto Dumitru Tarcau, y el Auto del TJUE, de 27 de abril de 2017, en el asunto C-535/16, Bachman.  Y es que, conforme a la acertada doctrina de los Tribunales, se debe atribuir la condición legal de consumidor -y por tanto no empresario- a aquella persona física que carezca de vinculación manifiesta con la sociedad a la que se le concedió inicialmente el préstamo para el ejercicio de su actividad, y que actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba dicha sociedad, así como con quienes suscribieron contratos, como fianzas y garantías, accesorios a los contratos de crédito iniciales.
      • La teoría jurisprudencial del vínculo es idónea para resolver supuestos como los que concurrían en las resoluciones mencionadas. Pero no parece un mecanismo interpretativo con carácter general adecuado para abordar el régimen de responsabilidad de los gananciales frente a las deudas de empresa. La teoría del vínculo se basa en una exégesis teleológica, anudada al caso concreto, a la protección del cónyuge del empresario cuando no pierde la condición de consumidor, o a su vinculación en el riesgo de empresa cuando no corresponde admitir que sea persona ajena a la misma.

Junto a las normas generales, coexisten normas especiales, dentro del propio Código Civil, que resultan útiles para el supuesto especial de la vinculación de bienes gananciales a la actividad de empresa.

  • Frente a lo dispuesto -con carácter general- en los artículos 1375 y 1367, los artículos 1362 y 1365 constituyen norma especial:
    • Conforme al art. 1362.4ª Cci, corre a cargo de la sociedad de gananciales la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge. Desde el momento en el que “corre a cargo”, debe entenderse que la sociedad de gananciales recibe y queda afectada por las resultas positivas y negativas de la empresa. Y en particular por las obligaciones y deudas derivadas de la ley y de los contratos de empresa. Coherentemente con este precepto, los gastos derivados de la explotación regular de una empresa se atribuyen como carga a la totalidad de la sociedad de gananciales, ya que los frutos que producen tienen el mismo carácter (art 1347, apartados 1º y 2º Cci). E, incluso si la empresa hubiera sido iniciada antes del matrimonio de modo que sus activos iniciales fueran privativos, los gastos de mantenimiento durante el tiempo en que permanezca vigente la sociedad de gananciales corresponden a ésta (art 1362.3ª Cci)
    • Según el art 1365.2º Cci, los bienes gananciales responden directamente frente a las deudas en las que incurra cada uno de los dos cónyuges en el ejercicio de su profesión arte u oficio. Este precepto venía ya siendo aplicado en relación con las cargas internas y la responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales, pero remitía en bloque a lo dispuesto en el C de c en los preceptos ahora derogados.
  • En relación con las responsabilidades extracontractuales derivadas de culpa grave o de dolo, cabe añadir una particularidad, o norma especial por la especialidad de su objeto. Conforme al artículo 1366 Cci las obligaciones extracontractuales derivadas de la gestión de empresa (considerada a estos efectos una actividad a favor de la sociedad de gananciales) corren a cargo de la sociedad, con la excepción de las derivadas de dolo o culpa grave de uno de los cónyuges.  Dicho de otro modo, dado que la gestión o actividad empresarial del empresario casado en régimen de gananciales constituye una actuación a favor de tal sociedad de gananciales que percibirá sus frutos, las consecuencias tanto de su gestión diligente, como de su gestión levemente negligente revierten en la sociedad de gananciales. En cambio, de las consecuencias de la gestión empresarial gravemente negligente o dolosa, únicamente el empresario responderá con su patrimonio (privativo).

Por lo que respecta a la identificación de los bienes gananciales (que responden ante terceros acreedores de la empresa), se beneficia de una presunción de ganancialidad activa en el sentido del art 1361 Cci conforme al cual son gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges. Y,  según lo dispuesto en el art 1344 Cci: todos los bienes ingresados durante el matrimonio que no tengan la condición de privativos, son gananciales

  • La jurisprudencia viene insistiendo en que la presunción de ganancialidad del art. 1361 Cci es objeto de interpretación rigurosa de modo que para desvirtuarla no basta aportar prueba indiciaria, sino que se hace necesaria una prueba expresa y cumplida ( entre otras, SSTS 611/1995, de 20 de junio; 652/1996, de 24 de julio; 1263/2001, de 29 de diciembre; 1265/2002, de 26 de diciembre, STS 3390/2022, de 21 de septiembre, esta última en relación con las aportaciones realizadas a un plan de pensiones privativo durante la vigencia del matrimonio, declarando el TS que en ausencia de la prueba debida, prevalece la presunción de ganancialidad del art 1361 Cci )
  • El art. 1347 Cci, y de modo especial sus apartados 1º y 5º contribuyen a la identificación de los gananciales en el ámbito de la empresa de uno de los cónyuges, por cuanto que el primero (art.  1347.1º Cci) confirma que deben reputarse gananciales los bienes obtenidos por el trabajo (o por la industria de los cónyuges).  Y, más específicamente, el apartado 5 del mismo precepto califica como gananciales las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.
  • Completando el régimen de afección de bienes, si la empresa hubiese sido creada antes del matrimonio, sus frutos durante la vigencia de la sociedad se reputan también gananciales (art. 1347 Cci)
  • Cerrando el círculo, derogado el artículo 7 C de c queda sin efecto la posibilidad del cónyuge de excluir los bienes gananciales que no deriven de la actividad de empresa de la responsabilidad patrimonial derivada de la actividad empresarial del esposo o esposa empresarioNo cabe ya ni la revocación de su consentimiento tácito ni expreso, ni la oposición a efectos de responsabilidad patrimonial.

 

En lo relativo a la disolución de la sociedad, como se decía, el art. 1344 Cci da la clave al establecer que las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cónyuges les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella.

  • El reparto a mitades opera sin perjuicio de que, si en la creación de empresa se hubiesen aportado privativos, deba reconocerse algún reembolso al aportante de éstos privativos (artículos 1354 y 1359 Cci y su interpretación por la doctrina de nuestro TS, entre otras en la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 603/2017). Aunque, teniendo en cuenta que, en ausencia de prueba directa y  expresa sobre el carácter privativo de las aportaciones, prevalezca la presunción del art. 1361 Cci (entre otras, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 3390/2022, de 21 de septiembre).
  • La naturaleza ganancial de la empresa y sus frutos tampoco obsta, a que conforme a la jurisprudencia establecida y en casos concretos, ciertos beneficios de la empresa, como las reservas no distribuidas no hayan sido declaradas integradas en la sociedad que se disuelve  (Sentencia nº 60/2020 del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil de 3 de febrero de 2020; Sentencia 298/2020 de la Sala Primera, de 15 de junio de 2020, y destacadamente entre la jurisprudencia de Audiencias Provinciales, la sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 23 de junio de 2020 (nº 191/2020), que reproduce y aplica la doctrina del Tribunal Supremo).
  • Y tampoco es obstáculo para que, en alguna ocasión y con acierto, nuestro alto Tribunal haya entrado a analizar la naturaleza de los bienes objeto de reparto, adoptando criterios de justicia material de protección del no empresario, por ejemplo, en relación con las participaciones en una sociedad familiar de responsabilidad limitada (Sentencia Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera, 458/2020 de 28 julio).

Valporquero

¿Y, qué ocurre con la vinculación a la empresa de bienes privativos del cónyuge no empresario?

  • Como es sabido, el artículo 9 C de c (derogado) se ocupaba de la vinculación de bienes privativos del no cónyuge a las resultas de la empresa, siempre que mediase consentimiento expreso y formalizado mediante su elevación a público e inscripción (art. 11 c de c derogado).

Aspectos materiales de la vinculación

  • La vinculación o afección (y desafectación) de los bienes privativos del no empresario debe articularse por la vía de la libertad de pactos entre los cónyuges. Es coherente con la potestad autorregulatoria de la comunidad germánica,  con la libertad de pactos del art. 1323 Cci (1325 Cci si se efectúa mediante capitulaciones) y con lo establecido en el art 1355 Cci, debiéndose materializar siempre dentro de la ley, conforme a las exigencias de buena fe, y  sin perjuicio de terceros. Es un negocio jurídico atípico que tiene una causa propia, distinta de los negocios jurídicos habituales traslativos del dominio, la causa matrimonii, cuya nota diferencial es su peculiar régimen de afección, en tanto que a los bienes gananciales se le somete a un régimen especial respecto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades y liquidación (Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda, nº1016/2021, de 3 de marzo de 2021).
  • También después de derogados los artículos 9 y 11 C de c, la aportación de bienes o activos privativos del no cónyuge a la creación o al mantenimiento de la empresa es (y era)  una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad privada proclamado con carácter general en el artículo 1255 Cci. No puede desconocerse que es doctrina reiterada de la Dirección General que son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto, entre ellos, el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad no personalizada jurídicamente, incluso si el mencionado negocio de atribución fuese gratuito, (RRDGRN 11, marzo,1993, 28, mayo,1993, 21.12.1999, entre otras)Consecuencia de la aportación surgen una serie de derechos del no empresario sobre la empresa ganancial:
    • Por un lado, establece el legislador civil, que, si a la formación de la empresa o establecimiento concurriesen capital privativo y capital común, ésta corresponderá pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas (arts. 1354 y 359 Cci y su interpretación por la doctrina de nuestro TS, especialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 603/2017, de 10 de noviembre)
    • Por otro lado, el art 1358 Cci reconoce un derecho de reembolso a favor del aportante, cuya ejecución se manifestará a menudo cuando se procede a la disolución de la sociedad. Las Sentencias del Tribunal Supremo nº 295/2019, de 27 de mayo; y 4409/2021, de 9 diciembre recuerdan que la prueba del carácter privativo …, (frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 Cci )incumbe al que lo alegue y puede ser determinante para reconocer el derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 Cci), aunque añaden  que cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del activo empleado tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso.

Aspectos probatorios(y de transparencia) de la vinculación de bienes privativos del no empresario

  • La prueba de que las aportaciones fueron privativas debe ser expresa y cumplida, conforme a la reiterada jurisprudencia recogida recientemente en la citada STS 3390/2022, de 21 de septiembre. No obstante, no se exige la inscripción mercantil del consentimiento para vincular concretos (o la totalidad de ) bienes privativos del no empresario. Ni para desvincularlos.
  • Derogados los arts.  9 a 11 del C de c el antiguo régimen de publicidad registral, adecuado como instrumento probatorio erga omnes de la vinculación de los privativos del no empresario a la actividad de empresa, la transparencia y publicidad de los pactos y consentimientos de afección (y de desafección) sigue siendo muy importante en el tráfico mercantil. No en vano, el artículo 87, apartado 6º del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) relativo al contenido de la hoja abierta al empresario individual remite en bloque a los ahora derogados artículos 6 a 10 C de c.,  similarmente a como prevé el art 386, apartado 7º RRM.
  • ¿La derogación del régimen del C de c  conduce automáticamente a la imposibilidad de inscribir escrituras de pactos  de afección (y desafección ) que incorporan consentimientos (y revocaciones) del cónyuge en lo relativo a sus bienes privativos?. No tiene porqué ser así, ya sea en una interpretación amplia de los vigentes arts. 87-6º y 386-7ºRRM, o cuando menos, en virtud del art. 87-8ºRRM (como pacto que modifique los asientos practicados,  al vincular bienes privativos a la las responsabilidades patrimoniales derivadas de la empresa, habiéndose inscrito previamente el régimen de gananciales conforme al art. 92, apartado 3 RRM). A los efectos de la transparencia sobre la vinculación de los bienes privativos del no empresario, la inscripción de un documento público en el que se manifieste su consentimiento, la oposición o la revocación relativos a bienes privativos del cónyuge,  (negocios jurídicos de afectación afectación o desafectación de bienes privativos) sigue siendo admisible.  Tales inscripciones resultarían coherentes, por ejemplo, con lo dispuesto en el art 103-5º Cci y contrario sensu, en el art 102 Cci (ambos en relación con la demanda de divorcio). Dicho de otro modo, en una interpretación material de los preceptos, sus contenidos y efectos, el consentimiento del derogado art. 9 C de c, y la revocación del antiguo art 10 C de c serían subsumibles en la figura de los negocios jurídicos unilaterales (o bilaterales) de afectación y desafectación de bienes privativos. La elevación a públicos de estos negocios no tendría porque quedar excluida de inscripción. Cierto es que el régimen de los mencionados negocios de afectación y desafectación de bienes privativos está determinado únicamente por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil) y subsidiariamente por el resto de normativa del Código Civil (RDGRN 14, mayo, 2003),  y que su validez no exige  la inscripción mercantil. Pero, la falta de exigencia constitutiva no tiene porque ser causa para rechazar la inscripción con base en la interpretación sugerida del artículo 87-6º (y 8º),  y del artículo 386-7ºRRM, como preceptos habilitantes de la inscripción.

Corresponde seguir atentamente  las calificaciones  de los Registros Mercantiles y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y de nuestros Tribunales, para una mejor, más ajustada a derecho, y definitiva interpretación.

 

Trasferencia internacional de datos. Nuevas Cláusulas estándar (CTT) de la Comisión Europea

Las  CCT  son cláusulas estandarizadas de protección de datos que han sido aprobadas por la Comisión Europea. Su inclusión en los acuerdos internacionales de transferencia de datos permite a los responsables y a los encargados del tratamiento cumplir con sus obligaciones en virtud del RGPD.

La Comisión Europea adoptó dos conjuntos de CCT el 4 de junio de 2022:

Se acompañan ambos de una serie de preguntas y respuestas, que la Comisión Europea pone a disposición con «fines informativos generales únicamente», pero, no obstante, para «proporcionar orientación práctica sobre el uso de las CCE y ayudar a las partes interesadas en sus esfuerzos de cumplimiento en virtud del RGPD

Dado que el llamado Escudo de Privacidad EE.UU.-UE fue invalidado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 2020, ECLI:EU:C:2020:559,  «Schrems II».  , las CCT han sido el principal mecanismo para transferir datos de la UE a los EE.UU., en cumplimiento del RGPD . Las directrices anteriores de las autoridades europeas explicaban que las transferencias en el marco de las CCT son aceptables siempre que los datos personales que se transfieren estén sujetos a protecciones «esencialmente equivalentes» a las que tendrían en la UE. Para lograr protecciones «esencialmente equivalentes», el Supervisor Europeo de Protección de Datos indica que las partes que transfieren datos que pueden necesitar adoptar salvaguardias adicionales, como la codificación de los datos antes de la transferencia

Para trasferir datos fuera de la UE,  las nuevas CCT crean la obligación, principalmente para el exportador de datos, de llevar a cabo una «evaluación del impacto de la transferencia»  que implica evaluar el marco jurídico de protección de datos de la jurisdicción de destino que regirán los datos que se recibirán del controlador en la UE. Al realizar este análisis, se deben considerar las circunstancias específicas de las transferencias contempladas, incluyendo la categoría y el formato de los datos, el tipo de destinatario, el sector económico en el que se produce la transferencia y la longitud de la cadena de tratamiento. Las orientaciones que acompañan ambas Decisiones aclaran los tipos de información que deben tenerse en cuenta al realizar una evaluación del impacto de la transferencia. En concreto, las orientaciones señalan que las empresas pueden tener en cuenta

  1. información cierta sobre la aplicación de la legislación nacional del país de destino en la práctica, incluida la jurisprudencia y los informes de organismos de supervisión independientes,
  2. la existencia o ausencia de solicitudes de las autoridades públicas del país de destino para acceder a los datos en el sector correspondiente y, en determinadas condiciones,
  3. la experiencia práctica documentada del exportador y/o importador de datos. Cuando haya una evaluación negativa del impacto de la transferencia, las partes sólo podrán transferir datos basándose en las CCT «si establecen salvaguardias «suplementarias» adicionales (por ejemplo, medidas técnicas para garantizar la seguridad de los datos, como el cifrado de extremo a extremo) que aborden la situación y garanticen así el cumplimiento» de las CCT.

PERSPECTIVAS

Aunque el panorama de las transferencias internacionales de datos puede cambiar significativamente en los próximos meses a partir del reciente anuncio de que EE.UU. y la UE han alcanzado un «acuerdo de principio» sobre un nuevo marco de transferencia bilateral, no puede obviarse que NOYB, la organización de Schrems, ya ha redactado una carta abierta en la que se opone al acuerdo de principio y anima a «los negociadores de ambos lados del Atlántico a avanzar en las tan necesarias reformas de la legislación estadounidense». Además, Schrems «está dispuesto a impugnar cualquier decisión final de adecuación que no proporcione la necesaria seguridad jurídica». Por lo tanto, es probable que los CCT sigan siendo un mecanismo importante para efectuar transferencias de datos de la UE a los Estados Unidos que cumplan con el Reglamento (UE) General de Protección de Datos

MAS

Pólizas D&O y defensa de los administradores frente a demandas interpuestas por el administrador concursal. La problemática «cobertura de entidad» a la luz de un reciente asunto en el Massachusetts Bankruptcy Court

Una reciente decisión judicial en materia concursal en EEUU aborda la problemática del acceso de los administradores sociales a la indemnización del seguro D&O para hacer frente a su defensa en un litigio de responsabilidad civil interpuesto contra ellos por un administrador concursal.

En el asunto  re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021 (Bankr. D. Mass. 26 de febrero de 2021), el Tribunal Concursal Federal de los Estados Unidos para el Distrito de Massachusetts (Massachusetts Bankruptcy Court) ) abordó la impugnación por parte del administrador concursal a los intentos de los directores y altos ejecutivos de acceder a la indemnización de la póliza D&O. En esta decisión se autorizó que los asegurados percibiesen la indemnización del seguro para su defensa en el litigio de responsabilidad interpuesto por el administrador concursal. La lectura conjunta de esta resolución, junto con otros comentarios sobre estas pólizas que se referencian en este post, permite identificar la complejidad añadida  que supone el aseguramiento conjunto de los administradores y de la sociedad administrada y tomadora en una misma póliza D&O. 

By M.A. Díaz

Planteamiento

En mayo de 2019, National Fish and Seafood, Inc. («Deudor») solicitó concurso (procedimiento del llamado «Capítulo 7») dando lugar al nombramiento de una administrador concursal «el administrador». En abril de 2020, éste presentó una demanda de Responsabilidad Civil (RC)  contra tres de los antiguos consejeros y ejecutivos del Deudor, alegando que incumplieron sus deberes fiduciarios al autorizar una serie de transacciones en virtud de las cuales se pagaron 31 millones de dólares en activos del Deudor. A principios de 2021, los consejeros solicitaron una exención de la prohibición de la Sección 362 del Título 11 del Código Concursal de los Estados Unidos, para permitirles recibir la indemnización de seguro D&O para hacer frente por adelantado a los costes de defensa de la Póliza D&O que el Deudor había contratado y en los que tales consejeros y ejecutivos eran asegurados. El administrador concursal se opuso a esa petición.

Los consejeros y ejecutivos solicitaban a la aseguradora el adelanto de sus gastos de defensa en el Litigio RC, al amparo de la cobertura A, cuyo contenido se explica más abajo en esta entradilla. La aseguradora aceptó en principio cubrir los gastos de defensa, pero  exigía para ello que se dictase una orden en el proceso concursal que autorizara dicho abono, con determinación expresa de que no constituía una violación de la suspensión automática de la Sección 362 del Título 11 del Código Concursal.

Cuestiones preliminares sobre las modernas pólizas D&O (recogiendo la estructura de la propia decisión judicial comentada, apartado 3)

Si bien las pólizas D&O se redactan de modo , hoy en día, bastante estandarizado, no cabe obviar que también han conocido una evolución considerable. Por ello, corresponde especificar aquí los datos de este contrato en particular, extraídos del asunto concreto

  • Todas las pólizas de D&O proporcionan una «cobertura A » frente a las pérdidas sufridas directamente por los directores y funcionarios por sus presuntos actos ilícitos en la medida en que  no sean reembolsadas por la empresa. Esta cobertura se conoce como cobertura «Side A», y en las modernas redacciones de esos condicionados incluyen cobertura de defensa.  En cuanto al tratamiento de los gastos de defensa incurridos por los administradores, consejeros y  ejecutivos para defenderse de demandas interpuestas por un administrador concursal por incumplimiento de las obligaciones fiduciarias de tales administradores, consejeros y altos ejecutivos (asegurados), la jurisprudencia estadounidense no es unánime. No está cerrado el debate sobre si la indemnización derivada de este Side A debe considerarse integrante de la masa activa de la entidad tomadora o, si puede abonarse a los asegurados incluso en caso de concurso. Para decidir sobre tal cuestión, los tribunales efectúan análisis concretos del clausulado específico de las pólizas, así como de otras circunstancias concurrentes, como precisamente sucede en el asunto que nos ocupa.
  • También, la práctica totalidad de los seguros D&O al menos en Estados Unidos, incluyen una cobertura Side B o de reembolso. Se refiere a las pérdidas en las que incurre la empresa, la sociedad tomadora, al indemnizar a sus consejeros y directivos por las pérdidas en las que éstos incurren por actos de los que sean declarados responsables, pero que realizasen de acuerdo con las disposiciones de gobierno corporativo de la tomadora. En el supuesto de que se haya declarado un concurso, la tomadora (y en su nombre el administrador concursal) puede beneficiarse de la indemnización aseguradora de esta cobertura para reembolsarse de sus obligaciones de indemnización, por ejemplo si al declararse el concurso ya se hubiesen reembolsado gastos indemnizables a los consejeros, o si incluso en el proceso concursal se derivasen obligaciones de indemnización de la tomadora a sus administradores, consejeros y altos ejecutivos.
  • Algunas pólizas modernas contienen además la llamada cobertura Side C  «cobertura de entidad» . El objeto de esta cobertura ha conocido evoluciones en el diseño de las pólizas desde los años 80 del siglo pasado, advertencia necesaria aquí, pero en la que ya profundizamos en otros textos y en la que no nos detendremos. En el asunto concreto que se analiza, la Side C estaba prevista, como ocurre en muchas pólizas americanas en la actualidad, para situaciones en las que una empresa es demandada junto con sus administradores y ejecutivos.
    • Recuérdese que ésta es una cobertura actual, pero que no se ofrecía en las pólizas clásicas que han sido objeto de comentario en  varias ocasiones en este mismo blog y otros , además de en abundantes publicaciones. Ciertas decisiones de los tribunales estadounidenses más antiguas como In Louisiana World Exposition v. Federal Ins. Co. (In re Louisiana World Exposition), 832 F.2d 1391 (5th Cir. 1987), del  Quinto Circuito Federal  dictaminaron que la indemnización del seguro D&O no se puede considerar como activo en la masa activa del concurso de la tomadora, pero debe subrayarse que en re Louisiana World Exposition la póliza no contenía la «entity coverage» que si se localiza en el asunto aquí comentado. En cambio, otras decisiones como In re Adelphia Communications Corp., 298 B.R. at 57; In re Pasquinelli Homebuilding, LLC, 463 B.R. 468 (Bankr. N.D. Ill.
      2012); In re Cybermedica, Inc., 280 B.R. 12 (Bankr. D. Mass. 2002) ,  citados en la decisión aquí comentada, bloquearon el acceso, en presencia de «entity coverage» y atendiendo a que el valor de la cobertura incrementaba en términos globales el valor de los activos del concurso
    • La cobertura C, en muchos casos, como en el aquí comentado, se formula con carácter residual en relación con la suma asegurada, para evitar que una póliza ideada para cubrir responsabilidades de directivos acabe siendo «vaciada» para hacer frente a responsabilidades de la propia empresa. Nótese, que en la cobertura C, la indemnización beneficiaría tanto a la empresa tomadora como a sus administradores, consejeros y ejecutivos, por lo que en una situación concursal será casi imposible que se permita a los administradores beneficiarse, al menos ilimitadamente de esta cobertura
Sobre la póliza en este asunto concreto

La póliza de D&O en re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021  preveía una cobertura con suma total asegurada de 3 millones de dólares, junto con coberturas parciales incluyendo 500.000 dólares que permitía el  adelanto de los gastos de defensa incurridos en relación con una reclamación cubierta. Incluía los tipos de coberturas al uso en este tipo de seguro.  Además, ésta póliza D&O establecía que, en caso de concurrencia de reclamaciones, la indemnización derivada de la cobertura A se abonaría en primer lugar, la cobertura B en segundo lugar y la cobertura C en último lugar. En el marco del procedimiento concursal, los asegurados y el administrador concursal acordaron que las reclamaciones presentadas en el litigio de RC constituían reclamaciones cubiertas la cobertura A, que no se habían presentado, ni se esperaban reclamaciones por la B (reembolso) o la  C (cobertura de «entidad)

Lincoln, Ox

En este asunto se autorizó que los consejeros y ejecutivos recibiesen la indemnización de la cobertura A para sus gastos de defensa
  • El administrador concursal había alegado que esa indemnización formaba parte de la masa activa del Deudor  y por lo tanto su pago o adelanto a los asegurados violaría la Sección 362(a)(3) del Código Concursal. 
  • Sin embargo, en este asunto el Tribunal admitió la exención sobre la base del  artículo 362(d)(1) del Código Concursal, aceptando ciertos razonamientos de los consejeros que incluyen el que la póliza de D&O prevé el pago de los gastos de defensa; que en sus actuaciones como consejeros y dentro de su propio proceso de adopción de decisiones la existencia de la póliza formaba parte del cúmulo de cuestiones que se tuvieron en consideración; que no se preveían reclamaciones en las coberturas B y C; que la intención real del administrador concursal era preservar la cobertura A para financiar la reclamación concursal contra los consejeros en el litigio de RC, pero que en ésta los asegurados eran únicamente los consejeros y ejecutivos
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Tratamiento de datos personales y discriminación algorítmica en el entorno asegurador. A propósito de un libro reciente

JUNQUEIRA, Thiago, Tratamento dos Dados Pessoais e Discriminacão Algorítmica nos Seguros, Thomson Reuters /Revista dos Tribunais, São Paulo, 2020.

(Prologado por Anderson Schreiber; presentado por Bruno Miragem)

Presentábamos recientemente para consultor jurídico de Brasil,  este libro recientemente recibido de allende los mares. Su autor Thiago Junqueira es Doctor en Derecho por la Universidad del Estado de Rio de Janeiro,  Profesor  y Abogado socio, del reconocido bufete Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados.  Se reproduce a continuación, con adaptaciones, esa reseña, ahora en el marco del blog DerMerUle

Es estudio de Junqueira parte de la idea del carácter innovador del mundo asegurador para el Derecho. Justifica su afirmación en la frecuencia con la que, en efecto, los contratos de seguros suelen anticipar hitos importantes en el devenir de la evolución de algunas relaciones jurídicas especialmente en Derecho  privado. A través de ejemplos y fundamentos doctrinales clásicos, entre los que resulta paradigmática la tendencia objetivadora de la responsabilidad civil asegurada; Junqueira conduce al lector a otros supuestos actuales como es el de a tutela de los datos personales  en el marco de la contratación de seguros. Si esta cuestión ya ha sido objeto de atención doctrinal en años recientes, mayor reflexión merece a la luz del tratamiento algorítmico automatizado que hoy subyace a los cálculos matemáticos y actuariales esenciales en la industria aseguradora. Y es que, el carácter carácter necesario de las informaciones (inputs) que necesita la industria para poder asegurar riesgos, no obsta para que el tratamiento que se realice con tales datos deba valorarse a la luz de los derechos que asisten a los asegurados, y en concreto frente a la prohibición de discriminación.

Las vías sugeridas por Junquira para aminorar los riesgos derivados del tratamiento automatizado en el caso de las aseguradoras  reflejan una investigación lúcida y un profundo conocimiento tanto del ámbito jurídico de la protección de datos, como del de la responsabilidad y del asegurador.

El autor de esta obra se basa en  el análisis de figuras e institutos jurídicos tradicionales, propios de la teoría dogmática más clásica en derecho de seguros continental, brasileño y anglosajón. No deja de lado, por tanto,  cuestiones relativas al análisis de riesgos, la elaboración de perfiles, o su relación con el cálculo de las primas. Pero además, introduce en sus reflexiones las formulaciones teóricas más avanzadas sobre la privacidad, protección de datos personales y discriminación directa e indirecta. Todo ello, a la luz de la reciente aprobación en el país brasileño de una nueva Ley General de Protección de Datos Personales – LGPD, que introduce entre otras instituciones, una regulación básica sobre la discriminación directa. También se contemplan en esta obra formulaciones científicas que se van asentando en la doctrina como la de la llamada “justicia actuarial” o de la intimidad informática, ahora aplicada a los tratamientos con inteligencia artificial.  Y es que el  panorama actual relativo a la discriminación por el tratamiento de datos en los seguros  tiene sus raíces  en formulaciones doctrinales y jurisprudenciales clásicas nacionales y comparadas, y se proyecta hacia nuevos panoramas

El volumen se divide en tres grandes partes.

  • En el primer capítulo se examina la clasificación de los riesgos por parte del asegurador en la llamada ciencia actuarial. Tras subrayar la base económica y social de la clasificación del riesgo, y su apoyo jurídico – normativo, el autor  aborda una cuestión nuclear: la dificultad de comprensión de los presupuestos y procesos actuariales para el iusprivatista.  Conceptos como el de «generalización del riesgo» o ll de la «correlación» , propios de formulaciones actuariales van más allá de la causalidad jurídica. También aborda la relación entre los criterios de medición actuarial utilizados por la aseguradora, con el deber de protección de la intimidad del asegurado y con las  prohibiciones de discriminación. En este sentido, destaca Junqueira  como  algunos datos personales, de género o de étnica son objeto de tratamiento con consecuencias discriminatorias directas o indirectas.
  • El segundo capítulo se centra en la dicotomía entre la necesidad de prevenir discriminaciones en el tratamiento inteligente de datos, y el requisito de valorar riesgos como base de la eficacia y de la sostenibilidad del negocio asegurador. Y, centrando la cuestión, investiga las posibles estrategias para prevenir la discriminación racial algorítmica en la clasificación de riesgos. A este respecto, Thiago Junqueira formula una proposición innovadora en el sentido de que la tutela frente a la discriminación en sus diversas facetas, debe observarse no sólo en su perspectiva directa, sino también en la indirecta. La discriminación indirecta es  más difícil de combatir pues a menudo se basa en datos de apariencia neutra.
  • En la parte final o tercer capítulo, posiblemente la más innovadora del libro, el Doctor ofrece estrategias preventivas en el tratamiento de datos,  en particular en lo relativo a evitar la discriminación racial  susceptible de general  discriminación indirecta. Así, en lugar de una aproximación de control en cuanto a los inputs, u informaciones de recogida por parte de los aseguradores, presenta la opción de favorecer un control de outputs, esto es de los servicios y ofertas aseguradoras para evitar también la discriminación indirecta. En efecto, frente a la fairness through blindness conocida en el mundo anglosajón,  actualmente se proponen regímenes de fairness through awareness (FTA). El FTA implica, o puede hacerlo, la necesidad de conocer datos sensibles por parte de la aseguradora, precisamente para equilibrar los cálculos actuariales en su programación automatizada basada en una justicia desde el diseño, design fairness o privacy from design. Son abundantes, pertinentes y muy interesantes las reflexiones doctrinales y jurisprudencia bien traída en este libro. Principalmente casos norteamericanos, de los que se evidencia que, frente a prohibiciones de discriminación directa que posiblemente puedan abordarse con cierto éxito desde la “ceguera”, la combinación de la automatización en las decisiones actuariales con la proyección de la discriminación indirecta evidencia la insuficiencia de un tratamiento consistente en la mera eliminación de datos. Apuntaría el autor, o eso creo, a favorecer una suerte de discriminación positiva en el cálculo algorítmico una “discriminación (positiva) por concienciación. Una discriminación, pero no tanto en lo relativo a los resultados, o dicho de otro modo, no tanto aplicando una reducción en la prima de seguros cuando el asegurado pertenezca a un grupo racial concreto. Sino, contrarrestando algunos efectos que la inteligencia artificial tiende a asignar, que derivan de cuestiones socio económicas y que en realidad, no tendrían impactos significativos sobre el riesgo pero que tienen consecuencias en el encarecimiento de los seguros para los grupos humanos en cuestión. En el fondo, se plantea la necesidad de que el legislador efectúe controles preventivos, más que a posteriori, para lograr un equilibrio entre nuevas tecnologías automatizadas y tutela de derechos fundamentales. Y, de contar con mecanismos comprensibles  que no abandonen del todo el ámbito del control humano y por tanto de la responsabilidad. En efecto transparencia y accountability se configuran en esta obra, como pilares en el devenir de una industria aseguradora apoyada en la inteligencia artificial,  pero no hasta el punto de abrazar sin filtro las inferencias y deducciones que conllevarían consecuencias nocivas en el terreno de los Derechos Humanos, entre ellos los derivados de la discriminación en el tratamiento automatizado de datos personales.

 

Las últimas páginas del libro se dedican a exponer en modo claro y sucinto el conjunto de 21 conclusiones a las que llega el Doctor, y a recoger la importante batería bibliográfica y documental nacional y comparada, en la que ha basado su investigación.

Reiteramos nuestra felicitación y agradecimiento por el regalo de este importante trabajo, quedamos a espera de las futuras obras del Doctor. Y, sin duda animamos a los interesados en tanto en el mundo asegurador, como en el de la inteligencia artificial desde el derecho privado, a utilizar este trabajo que encontrarán de gran utilidad.

Ruiz Muñoz, De la Vega Justribó et alt.: Análisis en profundidad en materia de RSE, economía colaborativa y compliance mercantil.

RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA (RSC) Economía colaborativa y cumplimiento normativo, RUÍZ MUÑOZ, M. Y DE LA VEGA JUSTRIBÓ (Directores), B. Tirant lo Blanch, 2019, 601 páginas.

Es siempre un placer dar noticia de los resultados del trabajo de compañeros de asignatura y de expertos prácticos. Unos y otros estudian, dan forma y ejecutan las instituciones e instrumentos propios de las nuevas orientaciones en diseño y gestión estratégica de empresa, que así pasan de la teoría a la realidad y conocen la evolución y adaptación exigida por el contexto en el que se aplican.

Más satisfactorio es aún cuando, como es el caso, nos encontramos ante una cuidada obra en su contenido y presentación que analiza algunos de los fenómenos contemporáneos que más se están desarrollando cuales son la Responsabilidad Social Empresarial (RSE/RSC), la economía colaborativa, el cumplimiento normativo.

El libro del que se da aquí aviso ha sido dirigida desde la Universidad Carlos III, por uno de los equipos más activos en la innovación jurídica, en su estudio y en su acercamiento a alumnos desde la perspectiva del Derecho Mercantil. Felicidades a los autores y en especial a los directores, Profesores Miguel RUÍZ MUÑOZ y Bárbara DE LA VEGA JUSTRIBÓ, quienes han contado con la colaboración de un conjunto de académicos y profesionales de distintas disciplinas. Siendo el derecho mercantil el hilo conductor de este volumen, todos los autores habían sido participantes en el Seminario Internacional sobre Derecho de los negocios, RSC, economía colaborativa y legal compliance de la universidad Carlos III. El seminario y la obra científica que se presenta ahora contaron con el apoyo del Proyecto de investigación: actores económicos internacionales y derechos humanos, Especial Referencia para España (Ref. DER 2014-55484-P).

Tendremos ocasión de dedicar más tiempo para comentar con más detalle este libro articulado en 3 partes y  23 capítulos. Pero ya avanzamos, que aborda el fenómeno de la responsabilidad social desde una perspectiva, o más bien desde un conjunto de puntos de vista complementarios y renovadores. Se aportan visiones útiles para comprender la proyección de la RSE, la economía colaborativa y el compliance en la administración de empresas, así como  su relación con la estrategia empresarial y con el derecho de los negocios, cuyo núcleo fundamental lo constituye el derecho mercantil. Destacable resulta, por otra parte, la dimensión internacional de la obra, que dota de valor añadido al estudio de unos fenómenos tan actuales y trasversales como globales, cada vez más sometidos a la lupa normativa. Junto a trabajos de derecho español encontramos estudios de derecho comparado y de la Unión Europea. La batería normativa y bibliográfica que los apuntalan contribuyen al rigor científico de la obra y a situar este libro entre las referencias obligadas para el estudio y la práctica de la responsabilidad social, la economía colaborativa y el compliance.

  • En la primera parte de este libro se realiza un análisis profundo de la responsabilidad social. Comprende aspectos redactados por grandes especialistas en derecho mercantil de sociedades y auditoría, pero también de márquetin estratégico, administración de sociedades, mercados, innovación, derecho marítimo, o grupos, todo ello sin olvidar la perspectiva internacional o cuestiones éticas y de cumplimiento normativo o insolvencias. Debe llamarse la atención sobre el fundamento y complementariedad de la RSE con el ordenamiento positivo que se refleja con éxito, por ejemplo, en relación con la transparencia e información en los mercados (también en relación con la información no financiera) en la selección y nombramiento de consejeros y administradores, o incluso en la interpretación de los deberes de diligencia y de lealtad de éstos.
  • En la segunda parte del libro está dedicada al fenómeno comúnmente conocido como economía colaborativa.  Uno de los aspectos que facilitan la comprensión de este tema es la distinción de distintos grados o niveles de modelos de negocio que se autodenominan de economía colaborativa. Si en un sentido estricto las plataformas se limitan a una labor de intermediación, en otras formulaciones son éstas las que prestan auténticamente el servicio, y lo hacen con ánimo de lucro. En función del modelo seguido, las consecuencias jurídicas de unos modelos frente a otros conllevan consecuencias jurídicas importantes, y muy especialmente en el ámbito del derecho de la competencia desleal, como se estudia con detalle en esta obra. Sigue una lucida critica al llamado fenómeno del prosumidor, adentrándose en las plataformas digitales especialmente en cuanto a la oferta de viviendas de uso turístico, o las implicaciones de la economía colaborativa sobre la economía digital, no se deja de lado la problemática de la resolución de conflictos y contratación internacional, que adquieren precisamente en el contexto de la economía colaborativa,  matices diferenciadores muy relevantes. Así por ejemplo, más allá de orientaciones superficiales, estas actividades plantean retos complejos como los requisitos técnicos de inicio y finalización de la actividad – contemplados heterogéneamente en los ordenamientos autonómicos, la responsabilidad de quienes la realizan, las consecuencias del fenómeno en el marco de la obligación de comportamiento leal en el mercado; o las peculiaridades que se suscitan cuando, de la mano de la economía colaborativa entramos en el ámbito de la contratación internacional, por mencionar algunas.
  • La tercera parte está dedicada al cumplimiento normativo. El compliance,  los canales de denuncia o los nuevos mecanismos de desarrollo de negocios dan idea que, en el actual entorno de riesgos crecientes y –a  menudo- difícilmente previsibles- los instrumentos de cumplimiento normativo ofrecen pautas de comportamiento fundamentales para el desarrollo de estrategias empresariales y de los negocios. El peso del compliance civil o mercantil, es decir voluntario, es desatacado en sectores como el del transporte. Y además,  en este ramo de actividad económica se combinan aspectos de cumplimiento, plataformas e incluso de RSE con lo que facilita la comprensión unitaria de los distintos institutos analizados en este volumen. Así el conjunto de consideraciones tecnológicas, metodológicas,  de métricas y de RSE que evidencian la cercana relación con los fenómenos analizados en las dos primeras partes y la progresiva juridificación de la RSE, la economía colaborativa y el compliance.

Prologados por Doña Arancha González Laya, el destacado e ilustre numero de autores  de los sucesivos capítulos incluyen, además de a los directores de la obra, a los catedráticos de Derecho Mercantil Profesor José Miguel Embid Irujo, Luis María Miranda Serrano; de Organización de empresas María José Álvarez Gil;  de Derecho Internacional Público Carlos Fernández Liesa; a nuestras admiradas mercantilistas María Isabel Candelario Macías, Christi Amesti Mendizábal, María Jesús Blanco Sánchez, Paula Vals;  a profesores extranjeros como la Doctora Virginia Zambrano, Professore Ordinario di Diritto Privato Comparato, Università degli Studi di Salerno (Italia) y la Doctora Jeannette Valverde Chaves Catedrática de la Universidad Nacional de Costa Rica (Costa Rica); por mencionar sólo a algunos de los coautores, y con disculpas con el resto que por razón de espacio no detallamos aquí.  Destacadamente, estos autores pertenecen al mundo académico, pero también al foro, a la CNMC e incluyen  a expertos que inciden especialmente en los aspectos relativos a la aplicación práctica de la RSC clásica y de reporting, de economía colaborativa y de cumplimiento. Todos ellos bajo la batuta de unos directores que han sabido estructurar las distintas aportaciones  para dotar a la obra de unidad sistemática y de contenidos.

Felicitamos a autores y directores, en tanto que quedamos atentos a futuros desarrollos del grupo de investigación liderado desde el mercantilismo de la Universidad Carlos III.

Aseguradora que no se hace cargo del siniestro por haber infringido el asegurado el deber de declaración del riesgo, ocultando datos sobre su salud relacionados con la enfermedad que causó su muerte.

 

El Tribunal Supremo ha dictado en materia de seguros la sentencia de 8 de enero de 2020, en la que se pronuncia sobre el deber de declaración del riesgo y la trascendencia que posee la infracción del deber de declaración del riesgo por parte del asegurado.
En este caso concreto queda eximida la aseguradora  de hacerse cargo del siniestro por haber infringido el asegurado el deber de declaración del riesgo, ocultando datos sobre su salud conocidos por él (enfermedades infecciosas), que poseen influencia decisiva al valorar el riesgo, y que están relacionados con la enfermedad que causó su muerte.

María Angustias Díaz

 

Los antecedentes de hecho fueron los siguientes:

  • A finales de octubre de 2015 D. Anselmo y D.ª Josefa, padres de D. Desiderio interpusieron demanda contra la aseguradora Rural Vida S.A. de Seguros y Reaseguros ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo, en la que solicitaban que se dictara sentencia condenando a la aseguradora Caja Rural S.A. de Seguros y Reaseguros, para que, conforme a las garantías cubiertas en dos pólizas de seguro de vida temporal liquidase el importe de la deuda contraída por el tomador don Desiderio con la Caja Rural de Asturias, pendiente de liquidar a la fecha del siniestro, que ascendía a la suma total de 61.482,38€ ; que abonase el exceso, 28.517,62 a don Anselmo y doña Josefa;  c) más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y las costas que se causen en este procedimiento.
  • El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo, en junio de 2016 estimó la demanda, condenando a la demandada a liquidar, conforme a las garantías cubiertas en las dos pólizas de seguro de vida, el importe de la deuda contraída por el tomador, Don Desiderio, con CAJA RURAL de Asturias, que aún estaba pendiente de liquidar a la fecha del siniestro y que ascendía a 61.482,38 euros y a abonar el exceso, 28.517,62 euros, a los demandantes, con el interés legal del dinero vigente en la fecha del siniestro incrementado en un cincuenta por ciento, a devengar desde la fecha de interposición de la demanda. El Juzgado no realizó expresa condena en costas.
  • Recurrida la sentencia en apelación por RURAL VIDA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS ante la Audiencia Provincial de Asturias, ésta dictó sentencia a principios de octubre de 2016 estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la aseguradora demandada, al considerar que había existido infracción del deber de declaración del riesgo por parte del asegurado. No hizo expresa imposición de costas en ambas instancias. Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El Tribunal Supremo declaró probados o no discutidos una serie de hechos. Entre ellos:

  • Que en febrero de 2010 Desiderio suscribió con Rural Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros una póliza denominada «Seguro de vida temporal» que, entre otros riesgos, cubría el de fallecimiento con una suma asegurada de 10.000 euros. El seguro estaba vinculado a un préstamo suscrito por el asegurado con la entidad Caja Rural de Asturias, que pertenecía al mismo grupo empresarial al que pertenecía la aseguradora. Por esta circunstancia, en la póliza se designó a la entidad prestamista como primera beneficiaria «por el importe de cualquier deuda contraída por el tomador y pendiente de liquidar en la fecha del siniestro».
  • En noviembre de 2010 asegurado y aseguradora suscribieron una segunda póliza que igualmente cubría el riesgo de fallecimiento del primero, por una suma de 80.000 euros y asimismo vinculada a un préstamo concedido por la caja, que por ello aparecía también designada como primera beneficiaria en los términos antes expuestos.
  • En los dos casos se incluyó una «Declaración del asegurado» sobre su estado de salud.

En la primera póliza la declaración tenía el siguiente tenor:

«El asegurado declara que:

(1)- Tiene plena capacidad para trabajar, goza de buena salud y no padece o ha padecido enfermedad o lesión (cardiaca, circulatoria, oncológica, infecciosa, del aparato digestivo o endocrina-diabetes-) que haya precisado tratamiento médico.

(2)- No estar relacionada su profesión con actividades de electricidad de alta tensión, minería subterránea y tauromaquia ni realizar trabajos con materias peligrosas.

(3)- No practica deportes de: alpinismo, escalada, espeleología, aéreos, subacuáticos ni competiciones de vehículos a motor.

(4)- No es consumidor habitual de tabaco y-o bebidas alcohólicas (salvo uno o dos vasos de vino o cervezas al día)».

En la segunda póliza la declaración presentaba la forma de un cuestionario (con preguntas y respuestas) y textualmente expresaba:

«1.- [Tiene plena capacidad para trabajar, goza de buena salud y no padece o ha padecido enfermedad o lesión (cardiaca, circulatoria, oncológica, infecciosa, del aparato digestivo o endocrino -diabetes) que haya precisado atención médica?

«Sí

«2.- [Está su profesión relacionada con actividades de electricidad de alta tensión, minería subterránea, tauromaquia o con materiales peligrosos?

«NO

«3.- [Practica alguno de los siguientes deportes: Alpinismo, escalada, espeleología, aéreos, subacuáticos o competiciones de vehículos de motor?

«NO

«4.- [Es consumidor habitual de tabaco y-o bebidas alcohólicas (salvo uno o dos vasos de vino o cerveza al día?

«Sí».

– El asegurado en ambos casos negó padecer enfermedades infecciosas. No obstante, quedó probado que ya las padecía al tiempo de contratar los seguros y formular las declaraciones sobre su salud. Así la sífilis, ya diagnosticada en 2008 y con tratamiento médico desde ese mismo año, y síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), también diagnosticada en esa fecha, estando bajo control médico desde entonces.

– De la misma manera cuando realizó la primera declaración también negó ser fumador habitual y beber alcohol de forma habitual, quedando probado que por entonces el asegurado «era fumador (2 paquetes al día) y bebedor de 100 gr. de etanol al día», habiendo comenzado el consumo habitual de tabaco a los 16 años.

  • Habiendo fallecido el asegurado, soltero y sin descendencia, el 3 de agosto de 2013, y estando las mencionadas pólizas en vigor, sus padres fueron declarados sus herederos únicos y universales.
  •  La causa directa de su fallecimiento fue «Insuficiencia respiratoria en contexto de hemoptisis masiva. Posible proceso linfoproliferativo diseminado. Infección vírica».
  •  En la fecha del fallecimiento el importe total de las deudas pendientes de amortizar por el asegurado (incluyendo el saldo pendiente de amortizar por cada uno de los préstamos y el saldo negativo de su libreta de ahorros) era de 61.417,38 euros.
  •  Comunicado el siniestro a la aseguradora en el mismo mes de agosto de 2013, ésta no se hizo cargo del siniestro, argumentando  que los reclamantes no habían atendido sus requerimientos para que aportaran la documentación referida a los antecedentes de salud relativos a la fecha de diagnóstico del VIH. Tampoco fue posible la solución extrajudicial.
  • Con fecha 27 de octubre de 2015 los padres del asegurado promovieron el presente litigio contra la compañía de seguros en ejercicio de acción de cumplimiento contractual, solicitando que, con arreglo a las garantías cubiertas, se la condenara a «liquidar el importe de la deuda contraída por el tomador» (61.482,38 euros en total), y a abonar el exceso (28.517,62 euros) a los demandantes. Todo ello más los intereses del art. 20 LCS.

  •   La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó en costas a la demandada. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación, desestimó íntegramente la demanda sin imponer las costas de las instancias a ninguna de las partes.

Las razones que aduce son, entre otras: “(i) de conformidad con el art. 10 LCS y su jurisprudencia, la circunstancia de que los seguros estén vinculados a préstamos «no empece la obligación que tiene el tomador del mismo de responder con veracidad a las preguntas que se le formulen», pero sí obliga a la aseguradora extremar su «nivel de claridad, precisión y expresión detallada de las preguntas», lo que en este caso se cumple en las dos pólizas «toda vez que no se limitan a una vaga declaración de buen estado de salud», sino que contienen preguntas y respuestas detalladas y precisas en relación con enfermedades también concretas, en particular cuando se pregunta sobre el padecimiento de enfermedad o lesión infecciosa que haya precisado tratamiento médico; (ii) la validez del cuestionario no depende de la forma que adopte, aunque se trate de un formulario tipo o preimpreso; (iii) lo esencial para que el cuestionario sea válido es que se constate que fue cumplimentado por el asegurado personalmente o por el empleado del agente de seguros pero con las respuestas facilitadas por el asegurado, es decir, que no fue el agente el que lo rellenó por su cuenta limitándose el asegurado a firmarlo; (iv) aquel requisito se cumple en este caso porque tanto la declaración de salud (primera póliza) como el cuestionario (segunda póliza) fueron firmados por el asegurado mediante firma que no se ha probado por los demandantes que fuera falsa, y de esto cabe deducir, ante la falta de prueba en contrario, que sí se le formularon las preguntas contenidas en ellos y que también fue él quien facilitó las respuestas al empleado, lo que significa que fue él quien negó haber padecido o padecer enfermedad alguna infecciosa por la que hubiera recibido tratamiento, ocultando con esta respuesta que en 2008 (dos años antes) fue diagnosticado de VIH y de sífilis, así como que fue tratado (incluso con vacuna de VHA en 2009), y, por tanto, impidiendo que la aseguradora conociera un antecedente sobre su salud que finalmente tuvo incidencia en la causa de su fallecimiento (el linfoma B, provocado por la inmunodeficiencia derivada de la infección con el virus del VIH); y (iv) en suma, existió «una clara infracción del deber de contestación veraz», pues el tomador asegurado ocultó datos sobre salud que conocía y por los que expresamente se le preguntó, impidiendo con ello que la aseguradora pudiera valorar debidamente el riesgo, lo que, conforme a los arts. 10 y 89 LCS, la exime de indemnizar.

 

  •  Los demandantes interpusieron contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El Tribunal Supremo, partiendo de los hechos probados afirma que “la razón decisoria de la sentencia recurrida consiste en que el asegurado, al realizar la declaración de salud contenida en la primera póliza y contestar al cuestionario incluido en la segunda, y antes de firmar ambos documentos, ocultó datos sobre su salud por él conocidos al tiempo de suscribir ambas pólizas, cuya influencia en la valoración del riesgo razonablemente podía conocer y que estaban directamente relacionados con la enfermedad que determinó su fallecimiento”.

Se deduce, en lo que aquí interesa que “fue preguntado específicamente acerca de si padecía o había padecido enfermedad infecciosa y que, pese a haber sido diagnosticado al menos dos años antes de dos enfermedades de ese tipo (sífilis e infección por VIH) y constar que también había recibido tratamiento (en un caso, incluso profiláctico), sin embargo contestó negando tales padecimientos, lo que para el tribunal sentenciador entraña una ocultación dolosa del riesgo que debía valorar la aseguradora y que finalmente tuvo incidencia causal en el fallecimiento del asegurado, pues se debió a un linfoma tipo B provocado por una inmunodeficiencia derivada de la infección por VIH”.

Señala el Tribunal Supremo que “la parte recurrente, para negar que se le presentara al asegurado un cuestionario materialmente válido, sostiene que las preguntas fueron genéricas o ambiguas, lo que le habría impedido representarse sus antecedentes de salud como objetivamente influyentes para valorar el riesgo, sobre todo porque, según se aduce, el asegurado no fue tratado médicamente por las enfermedades que le habían diagnosticado con anterioridad. Sin embargo, la sentencia recurrida, y la sola lectura de los documentos correspondientes, despeja cualquier duda acerca de la concreción de las preguntas, pues estas no se limitaron a recabar la opinión del asegurado sobre su salud en general, sino que versaron específicamente sobre si padecía determinadas enfermedades, entre ellas las «infecciosas», lo que el asegurado negó al contratar los dos seguros pese a ser plenamente consciente de que sí las padecía (pues fue diagnosticado en 2008) y pese a haber recibido tratamiento médico (una vacuna específica en el caso del VIH), incurriendo así en el dolo a que se refiere el art. 10 LCS, como resulta también de que en varios informes médicos conste que el paciente había mostrado al personal sanitario su interés para que no se divulgara que padecía VIH.

En estas circunstancias, dado que también se ha probado que la causa de la muerte fue un linfoma cuya aparición suele asociarse con la inmunodeficiencia derivada de la infección por VIH, la apreciación de dolo por el tribunal sentenciador se ajusta plenamente a la jurisprudencia de esta sala”.

El Tribunal Supremo declara en su fallo que procede confirmar la sentencia recurrida  y desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los demandantes D. Anselmo y D.ª Josefa contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias e imponer las costas a la parte recurrente.

Se trata de una sentencia ciertamente de interés en esta materia, con pronunciamientos clarificadores  en materia de declaración del riesgo por el asegurado; en este caso ocultando datos sobre su salud, que le son conocidos y extraordinariamente importantes a la hora de valorar el riesgo,  y que, además, en este concreto caso, estaban relacionados con la enfermedad que causó su muerte.

Puede verse la sentencia aquí:

http://www.poderjudicial.es/search/sentencias/derecho%20mercantil/1/AN

 

Es responsable la compañía aérea por los daños ocasionados por un vaso de café caliente que se derrama y causa quemaduras

Así se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia dictada el 19 de diciembre de 2019, en el asunto C-532/18, Niki Luftfahrt, al estimar que una compañía aérea es responsable de las quemaduras causadas al derramarse por causas desconocidas un café caliente durante un vuelo, responsabilidad que no es necesario que se haya materializado por un accidente relacionado con un riesgo típico de la aviación.

By M.A. Díaz

By M.A. Díaz

Los hechos fueron los siguientes:

  • En 2015, la demandante, que entonces tenía 6 años, viajaba a bordo de una aeronave, sentada al lado de su padre, en un viaje entre Mallorca (España) y Viena (Austria) efectuado con la compañía aérea Niki Luftfahrt. Durante el vuelo, se sirvió al padre un vaso de café caliente que, colocado sobre la bandeja plegable situada delante de él, se volcó sobre el muslo derecho y el pecho de la niña, ocasionándole quemaduras de segundo grado. No pudo determinarse si el vaso de café se había volcado por un defecto en la bandeja plegable o por las vibraciones del avión.
  • La demandante, representada a efectos legales por su padre, interpuso demanda, conforme al art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, solicitando que se condenase a la compañía aérea, en situación concursal, a reparar el perjuicio causado abonando un importe estimado de 8500 euros.
  • La demandada adujo que, habida cuenta que no se había producido ningún accidente, no podían exigírsele responsabilidades basadas en aquella norma. A este propósito, entendió que no hubo ningún incidente repentino e inesperado que produjera el deslizamiento del vaso de café y el posterior derramamiento de su contenido. Por tanto, según la demandada, no existió aquí «accidente», en el sentido del art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, que exige que se materialice un riesgo típico de la aviación.
  • La sentencia de 15 de diciembre de 2015, del Landesgericht Korneuburg (Tribunal Regional de Korneuburg, Austria) estimó la demanda de indemnización por daños y perjuicios de la demandante, considerando que los daños causados a la niña derivaban de un accidente causado por un acontecimiento inhabitual y provocado desde el exterior.

– A su juicio, tuvo lugar un riesgo típico de la aviación, toda vez que, desde el punto de vista operativo, una aeronave presenta distintas inclinaciones que dar lugar a  que objetos situados sobre una superficie horizontal del avión se deslicen sin necesidad de una maniobra especial. A ello añadió que no existía culpa de la compañía aérea, porque servir bebidas calientes en recipientes que carecen de tapa es una práctica habitual y socialmente aceptada.

  • Recurrida la sentencia, el Oberlandesgericht Wien (Tribunal Superior Regional de Viena, Austria), en sentencia de 30 de agosto de 2016, revocó la resolución de primera instancia. Argumentó que,  el art. 17 del Convenio de Montreal es de aplicación tan sólo a los accidentes causados por un riesgo típico de la aviación y que, en el caso de autos, la demandante no pudo demostrar tal extremo. Así las cosas, consideró que no existía responsabilidad de la compañía aérea demandada.
  • La demandante recurrió la sentencia en casación ante el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) solicitando que se declarara la responsabilidad de la compañía aérea y la procedencia de su pretensión de reparación del perjuicio sufrido.
  • El Oberster Gerichtshof reconoció que es controvertida la interpretación del art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal en cuanto a si el concepto de «accidente», se limita a los casos en los que se materializa un riesgo típico de la aviación. A este respecto, el citado órgano jurisdiccional expone dos enfoques interpretativos distintos.

– Así, según el primero, el concepto de «accidente», comprendería únicamente las situaciones en las que se materializa un riesgo típico de la aviación. Según esta interpretación accidentes, como el del procedimiento principal, sin relación con la actividad de transporte aéreo y producidos en otras circunstancias no generarían la responsabilidad de la compañía aérea. Según un segundo enfoque no sería necesaria la materialización de un riesgo típico de la aviación para que se genere la responsabilidad de la compañía aérea, dado que el tenor literal del art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, no lo exige.

– Además, para un sector doctrinal, estaríamos en caso de «accidente», ex art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, cuando se produce el vertido de bebidas o platos calientes sobre el cuerpo de un pasajero, lo que así interpretado llevaría a reconocer la responsabilidad de la demandada.

– Al margen de las anteriores interpretaciones, el referido órgano jurisdiccional contempló, asimismo, como «solución intermedia», una interpretación conforme a la cual la responsabilidad se originaría por el hecho de que un accidente se haya producido a bordo del avión o con ocasión de la utilización de las instalaciones de embarque y de desembarque, sin que se exija la materialización de un riesgo típico de la aviación, si bien, para quedar liberada de responsabilidad, la compañía aérea tendría que probar que no existe un vínculo con la explotación o la naturaleza de la aeronave. Ello conduciría en este caso a responsabilizar a la demandada, al no poder concretarse la  causa del accidente.

By M.A. Díaz

  • Llegados a este punto, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Austria) acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

«¿Se trata de un “accidente” del que se deriva la responsabilidad del transportista aéreo, en el sentido del artículo 17, apartado 1, del [Convenio de Montreal], si un vaso de café caliente situado sobre la bandeja fijada al asiento delantero de un avión en vuelo se desliza y vuelca por causas desconocidas, causando quemaduras a un pasajero?»

 

  • El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) solicita así que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea delimite y precise el concepto de «accidente» en el sentido del Convenio de Montreal, a falta de una definición en el mismo.

 

  • Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), dado que el Convenio de Montreal no ofrece ninguna definición del concepto de «accidente», hay que remitirse al sentido ordinario de este concepto en el contexto en el que se inscribe y en función del objeto y la finalidad que persigue dicho Convenio. Y, precisamente, “el sentido ordinario que se atribuye al concepto de «accidente» es el de un acontecimiento involuntario, perjudicial e imprevisto”.

– Reafirmándose en las conclusiones del Abogado General, el TJUE declara que supeditar la responsabilidad de la compañía aérea al requisito de que el daño se derive de la materialización de un riesgo típico de la aviación o de la existencia de una relación entre el «accidente» y la explotación o el movimiento de la aeronave ni es conforme con el sentido ordinario del concepto de «accidente», contemplado en el art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, ni es compatible con los objetivos que este persigue.

-Además, como señala el TJUE no hay que olvidar que el Convenio de Montreal pretende implantar un régimen de responsabilidad objetiva de las compañías aéreas garantizando, al mismo tiempo, un «equilibrio de intereses equitativo».

– Así las cosas, el TJUE concluye que tanto el sentido ordinario del concepto de «accidente» como los objetivos del Convenio de Montreal se oponen a que la responsabilidad de las compañías aéreas quede condicionada a que el daño esté originado por la materialización de un riesgo típico de la aviación o a la existencia de una relación entre el «accidente» y la explotación o el movimiento de la aeronave. A este respecto, como también recuerda el TJUE, el Convenio de Montreal permite a las compañías aéreas excluir o limitar su responsabilidad. Así, una compañía aérea puede limitar su responsabilidad o quedar exonerada de ella si demuestra que el propio pasajero fue el causante del daño o contribuyó a que se produjera. Y asimismo la compañía aérea puede limitar su responsabilidad a 100 000 «derechos especiales de giro»  si prueba que el daño no se debió a una negligencia por su parte o que se debió únicamente a la negligencia de un tercero. Y ello entendiendo, a estos efectos, según el FMI, a comienzos de diciembre de 2019, que un derecho especial de giro correspondía aproximadamente a 1,24euros. Véase nota de prensa.

Por todo ello, el TJUE responde al Oberster Gerichtshof que el concepto de «accidente» en cuestión comprende todas las situaciones que se dan a bordo de una aeronave en las que un objeto utilizado para el servicio a los pasajeros ha causado una lesión corporal a un pasajero, sin que sea necesario determinar si dichas situaciones son consecuencia de un riesgo típico de la aviación.

 

Así expresa textualmente:

“El artículo 17, apartado 1, del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, celebrado en Montreal el 28 de mayo de 1999, suscrito por la Comunidad Europea el 9 de diciembre de 1999 y aprobado, en su nombre, mediante la Decisión 2001/539/CE del Consejo, de 5 de abril de 2001, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «accidente», a efectos de dicha disposición, comprende todas las situaciones que se producen a bordo de una aeronave en las que un objeto utilizado para el servicio a los pasajeros ha causado una lesión corporal a un pasajero, sin que sea necesario dilucidar si estas situaciones derivan de un riesgo típico de la aviación”.

Sobre el asunto, véase nota de prensa y sentencia completa (aquí y aquí).

Existe un contrato de transporte de viajeros, incluso si no se adquirió billete. TJUE

Existencia de un contrato de transporte. Calificación (juez nacional) de las sanciones por no comprar billete y, en caso de considerarse sometidas a la Directiva de clausulas abusivas de la contratación con consumidores, deber de inaplicación

Catedral de Santiago de Compostela. Fachada gótica

Sentencia del TJUE  de 9 de noviembre de 2019 en los asuntos acumulados C‑349/18 a C‑351/18, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes, Bélgica), en los procedimientos entre Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen (NMBS)  y Mbutuku Kanyeba (asunto C‑349/18), Larissa Nijs (asunto C‑350/18), Jean-Louis Anita Dedroog (asunto C‑351/18),

Se trata de calificar (como medida contractual o reglamentaria) la imposición de sanciones por utilizar un transporte ferroviario sin billete.  En efecto, la Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen, que es la Sociedad Nacional de los Ferrocarriles Belgas (NMBS) sanciona a los viajeros que realizan un trayecto en tren sin un título de transporte válido. Se les ofrecía la posibilidad de regularizar su situación pagando inmediatamente el precio del trayecto, más un recargo denominado «tarifa a bordo» o, bien, en un plazo de catorce días desde la comisión de la infracción, un importe a tanto alzado de 75 euros. O, una vez transcurrido ese plazo de catorce días, quedaba la posibilidad de pagar un importe a tanto alzado de 225 euros.

Ninguno de los tres demandados , Kanyeba, Nijs ni Dedroog satisficieron el precio ni las cantidades adicionales. La NMBS presentó demanda contra ellos ante el Vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes, Bélgica), solicitando que fueran condenados a pagarle las respectivas cantidades de 880,20 euros, 1 103,90 euros y 2 394,00 euros. En el marco de dichas demandas, la NMBS alega que las relaciones jurídicas entre ella y cada uno de los viajeros  no son de naturaleza contractual, sino reglamentaria, ya que éstos no habían adquirido un título de transporte.

El Juez de  Amberes se pregunta sobre la naturaleza de la relación jurídica entre la NMBS y los viajeros sin título de transporte. A este respecto, se plantea si el Reglamento (CE) n.º 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril  debe interpretarse en el sentido de que cuando el  viajero accede a un tren para realizar un trayecto sin haber adquirido un billete nos encontramos ante un  «contrato de transporte» y en ese caso entrarían en juego la segunda cuestión cual es, a  la luz de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores cual será el tratamiento en caso de que la cláusula sancionadora del contrato revista carácter abusivo.

  • El  Tribunal de Justicia señala que si existe un contrato de transporte concluido por las voluntades concordantes, por un lado de  dejar libre acceso a su tren;  y por otro de  subir a éste para viajar.  El billete constituiría según el TJUE un elemento formal accesorio, pero no esencial pues  el concepto de «contrato de transporte» es independiente de si el viajero posee un billete y, por lo tanto, comprende una situación en la que un viajero sube a un tren de 1 Artículo 3, punto 8, del Reglamento (CE) n.º 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril (DO 2007, L 315, p. 14). 2 Artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29). www.curia.europa.eu libre acceso con el fin de realizar un trayecto sin haber adquirido un billete. A falta de disposiciones a este respecto en el Reglamento n.º 1371/2007, esta interpretación no afecta a la validez de dicho contrato, ni a las consecuencias que pueden derivarse de que una de las partes incumpla sus obligaciones contractuales, que siguen rigiéndose por el Derecho nacional aplicable. En lo que atañe a la facultad del órgano jurisdiccional nacional de modular la cláusula penal que pueda, en su caso, ser abusiva,
  • En cuanto a las disposiciones sancionadoras por no adquirir el billete, el Tribunal de Justicia declara que forman parte de las condiciones generales de transporte de la NMBS. El  Juez de Paz de Amberes había precisado  que se «consideran de aplicación general en virtud de su naturaleza reglamentaria» que son objeto de «comunicación en una publicación oficial del Estado». Estas sanciones, aun constituyendo condicionados contractuales podrían interpretarse como que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas por lo que no estarían sujetas a las disposiciones de la Directiva. No obstante, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que queden excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva es preciso que  la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria imperativa.

 

Dice el TJUE que  si  el órgano jurisdiccional nacional considera que no concurren esos requisitos, y si  estima que la cláusula penal está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el juez nacional no puede modular el importe de la sanción considerada abusiva, ni puede sustituir esa cláusula por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio con arreglo a principios de su Derecho contractual. Por el contrario, correspondería  descartar la aplicación sin más de la cláusula abusiva (salvo que el contrato no pueda subsistir si se elimina la cláusula abusiva y si la anulación del contrato en su conjunto expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales).