Jurisprudencia del TJUE. Sentencia de marzo de 2026 — RWE/E.ON (sector energético alemán): delimitación del concepto de concentración única

Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de marzo de 2026 ( (C-171/24 P a C-177/24 P y C-178/24 P y C-179/24 P), resuelven los recursos de casación interpuestos por diversas empresas municipales alemanas contra las decisiones del Tribunal General que habían confirmado la aprobación, por parte de la Comisión Europea, de dos operaciones de concentración entre RWE y E.ON en el ámbito del sector energético alemán y europeo. Las operaciones, notificadas en 2018, consistían en una compleja permuta de activos:

Primavera en color anaranjado

  • RWE asumía el control de activos de generación de E.ON;

  • E.ON obtenía el control de las actividades de distribución, comercialización y determinados activos de generación de Innogy, filial de RWE;

  • y, de forma complementaria, RWE pasaba a ostentar un 16,67 % del capital de E.ON.

La Comisión Europea autorizó las dos primeras transacciones bajo el Reglamento (CE) n.º 139/2004, mientras que la tercera quedó sujeta al control de la autoridad alemana de competencia.

La cuestión jurídica central: concentración única o operaciones autónomas

El núcleo del litigio radicaba en determinar si estas operaciones interrelacionadas debían calificarse como una única concentración o si, por el contrario, podían examinarse separadamente.  Las recurrentes sostenían que la interdependencia económica y estratégica de las transacciones exigía una evaluación conjunta, pues el fraccionamiento podría eludir un control más estricto sobre los efectos acumulativos en el mercado energético.

Razonamiento del Tribunal General y del TJUE

El Tribunal General, en sus sentencias de mayo y diciembre de 2023 afirmó que una permuta de activos entre empresas independientes solo constituye una concentración única cuando las operaciones son jurídicamente dependientes entre sí o cuando una de ellas es condición necesaria para la otra en la consecución del control sobre una misma entidad económica.

El TJUE, al confirmar esas conclusiones, subrayó que las tres operaciones no perseguían el control común de una tercera empresa, sino una reorganización estructural del sector mediante intercambios recíprocos de activos y participaciones independientes. Por tanto, no concurren los elementos de unidad económica y funcional que exige el artículo 3 del Reglamento n.º 139/2004 para configurar una única concentración. Asimismo, el Tribunal de Justicia ratifica que la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación, ni vulneró su obligación de examinar los posibles efectos conjuntos de las transacciones, dado que cada una fue evaluada dentro de su propio contexto de mercado.

El fallo consolida la doctrina jurisprudencial sobre el alcance del concepto de concentración en estructuras corporativas complejas. En particular:

  • Precisa que la interconexión económica o estratégica entre varias operaciones no basta, por sí sola, para configurar una concentración única.

  • Reafirma que la unidad de control constituye el criterio determinante en la delimitación de una operación de concentración.

  • Refuerza la seguridad jurídica de las empresas que articulan reorganizaciones mediante transacciones múltiples, siempre que mantengan su autonomía funcional y decisoria.

En sectores especialmente concentrados, como el energético, la sentencia actúa como precedente relevante para la evaluación de fusiones y permutas de activos con objetivos de reestructuración interna, clarificando los límites entre coordinación estratégica legítima y control económico prohibido.

Reflexión final

La STJUE comentada contribuye a estabilizar la frontera conceptual entre la noción de concentración y otras formas de cooperación empresarial. Confirma, además, una línea interpretativa que otorga a la Comisión discrecionalidad técnica razonable en el análisis de estructuras corporativas complejas, siempre bajo la premisa de la autonomía jurídica de las transacciones. En definitiva, se trata de una decisión significativa para la dogmática del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en el examen de operaciones en mercados estratégicos y regulados.

España es el segundo país de Europa con más mujeres inventoras en las disciplinas STEM

Así lo pone de manifiesto el nuevo estudio que acaba de publicar el  Observatorio de Patentes y Tecnología de la Oficina Europea de Patentes (European Patent Office (EPO, por sus siglas en inglés), titulado Advancing women in STEM. A data-driven assessment of the gender gap across Europe’s innovation ecosystem. Este estudio efectivamente sitúa a España como segundo país de Europa con mayor representación femenina entre sus inventores en las denominadas disciplinas STEM Science, Technology, Engineering, and Mathematics (Ciencia, Tecnología, Ingeniería y Matemáticas), informe del que se hace eco la Oficina Española de Patentes (aquí).

La tasa de mujeres inventoras en España alcanzó el 24,7% entre 2018 y 2022. Ello significa que casi uno de cada cuatro inventores es una mujer. Y este excelente resultado sólo es superado en Europa por Portugal, que registra un porcentaje de un 26,9% de mujeres inventoras. Conforme a estas cifras, como destaca la OEPM, nuestro país es un “claro referente en materia de igualdad”, al superar por un amplio margen la media europea, del 13,8% en 2022.

 

El mismo estudio Advancing women in STEM pone de relieve, a este respecto, que a escala Europa se están mejorando las cifras de invenciones obtenidas por mujeres, si bien a un ritmo muy lento. Desde 2019, la media europea únicamente ha sido capaz de aumentar un 0,8%, lo que significa que continúan existiendo obstáculos al crecimiento de las invenciones femeninas, tal y como subraya el presidente de la Oficina Europea de Patentes, António Campinos.

De igual manera el citado informe revela, en cuanto al emprendimiento tecnológico, que nuestro país encabeza la lista de mujeres fundadoras de startups con solicitudes de patentes europeas, con un 19,2%. Mientras que, en el conjunto de Europa, tan solo el 13,5% de las startups que han registrado solicitudes de patentes cuentan con, al menos, una mujer entre sus fundadores.

Otro de los datos que diferencian a España de la mayoría de países europeos reside en que las startups que solicitan patentes poseen una mayor representación femenina que aquellas que no patentan, concretamente el 24,7% frente al 23,5%. Esta circunstancia, como consta en el informe, confirma la estrecha vinculación entre innovación tecnológica y liderazgo femenino dentro del ecosistema emprendedor nacional.

Otro dato que refleja el estudio es el de que, en el contexto europeo, las startups de creación más reciente cuentan con una mayor proporción de mujeres fundadoras (14%) que aquellas compañías de más de 20 años de antigüedad (5,9%), lo que viene a expresar que estamos ante una evolución positiva y caminamos hacia una mayor representación femenina. Sin embargo, los datos son menos positivos en cuanto a los obstáculos con que se encuentran las empresas cofundadas por mujeres para escalar sus negocios, de forma que el crecimiento de la empresa y sus ingresos no vayan paralelos a un incremento proporcional de los gastos. Y asimismo se da la circunstancia de que la proporción de startups con mujeres cofundadoras es menor en rondas de financiación posteriores, en las que se trata de captar fondos de inversores que puedan financiar el progresivo crecimiento de la empresa.

En cuanto a la distribución por territorios, la provincia de Barcelona es el segundo clúster tecnológico europeo con mayor proporción de mujeres inventoras. Los autores del estudio señalan la importancia de los grandes ecosistemas metropolitanos en el impulso de la participación femenina en la innovación.

Otro de los datos que se resalta en el análisis efectuado por el Observatorio de Patentes y Tecnología de la Oficina Europea de Patentes es el de que se observa una infrarrepresentación de las mujeres entre los titulados de doctorado (PhD) que solicitan patentes, pese a la alta proporción de doctorandas. En este sentido, España también sobresale para bien, ya que es el país de los siete analizados que presentó una tasa de infrarrepresentación más baja. De hecho, es alentador que varias universidades españolas destacan por la proporción de mujeres doctoras que registran solicitudes de patentes. Así, la Universidad Autónoma de Barcelona, la Universidad Autónoma de Madrid, la Universidad Politécnica de Cataluña y la Universidad de Barcelona figuran entre las mejor posicionadas de toda Europa en este sentido, especialmente en investigaciones relativas a las Ciencias de la Vida y la Física.

Entre los estudiosos del tema, basándose entre otros en datos de la OEP, se apunta que el incremento de las invenciones realizadas por mujeres en España está impulsado principalmente por su participación en grandes equipos mixtos con orientación internacional, concentrándose -en cuanto a sectores- prioritariamente en ámbitos relacionados con la química, en sectores estratégicos y de gran complejidad, especialmente en la industria farmacéutica y la biotecnología. Conforme al informe que nos ocupa, y atendiendo a los análisis de expertos, se indica que las invenciones llevadas a cabo por mujeres están vinculadas a universidades y centros públicos de investigación (60 %); a empresas (30 %) o a inventores individuales (15 %). Estas cifras dejan claro -apoyándonos en la doctrina citada en el estudio- que las mujeres inventoras trabajan sobre todo en el sector público, constituyendo un reto importante, todavía en este momento, la mayor participación de las mujeres en las invenciones de las empresas. En cualquier caso, según esta misma literatura, y a falta de estadísticas detalladas sobre las diferencias de género en las trayectorias profesionales de I+D fuera del sector público, se estima -según encuestas de innovación realizadas- que las mujeres representan alrededor del 30 % del personal dedicado a actividades de innovación en el sector privado, en las empresas de nuestro país.

Al margen de lo expuesto, subraya el estudio que España también destaca en la proporción de Agentes de Propiedad Industrial (API’s) que son mujeres, con un 40,3% del total en 2025, muy por encima de la media europea, que fue de tan solo el 29,2%.

En conclusión, las tendencias positivas que recoge el estudio muestran el interés por la cuestión, tal como pone de manifiesto el resultado de las distintas iniciativas que se están llevando a cabo en toda Europa para promover la igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito de la ciencia, la tecnología y la innovación.

En esta línea, conviene destacar que la brecha de género existente en el ecosistema de la innovación protegida y, en general, en la propiedad industrial, es un tema que preocupa a nivel global. Así, es expresivo de esta preocupación que la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) haya acogido en febrero de este año una Reunión Internacional para evaluar la situación de la mujer en el ecosistema global de Propiedad Industrial (PI) con la colaboración de Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y en la que participaron los representantes de varias Oficinas Nacionales de PI iberoamericanas (aquí). Y todo ello en la idea de examinar la eficacia de las políticas públicas y las actuaciones, previendo medidas conducentes a revertir el contexto de desigualdad en los distintos países en lo relativo a la propiedad industrial.

A juicio de los expertos lo primero y fundamental es diseñar y recopilar estadísticas y métricas que dejen constancia fiel de la realidad existente, para -a partir de estos datos precisos- tratar de dar un giro a la situación, rompiendo la brecha de género, con políticas adecuadas y eficaces. A este respecto, la OEPM, desde 2022, dispone de datos que permiten identificar el género de los solicitantes de las distintas modalidades de Propiedad Industrial que se registran en la Oficina. Con esta panorámica se han diseñado actuaciones dirigidas a propiciar una mayor participación de las mujeres en la actividad inventiva, adoptando medidas encaminadas a ello, como por ejemplo la creación de una categoría específica para mujeres inventoras en los Premios que anualmente celebra la OEPM. En esta Reunión Internacional de actividades, aparte de otras actividades de carácter técnico, se intercambiaron experiencias y buenas prácticas para planificar e implementar políticas y actuaciones dirigidas a alcanzar la igualdad de género en el ecosistema global de innovación.

A consulta pública: «Directrices conjuntas sobre la interacción entre el Reglamento de Mercados Digitales y el Reglamento General de Protección de Datos»,

La DMA introduce obligaciones ex ante para las grandes plataformas digitales (“gatekeepers”) que prestan servicios esenciales como motores de búsqueda, tiendas de apps, sistemas operativos, mensajería, etc., con el fin de hacer los mercados digitales más contestables y equitativos. Ver anteriores entradas, aquí, también aquí, aquí, para más detalles.

Por su parte, el GDPR está orientado a proteger los derechos fundamentales de las personas físicas en lo relativo al tratamiento de sus datos personales.

Rio Arno, Luminaria, di San Rainieri, 2024

Muchas obligaciones de la DMA (por ejemplo, la combinación de datos de usuarios, la portabilidad, el acceso a datos a terceros, interoperabilidad) implican necesariamente un tratamiento de datos personales al que se aplica el GDPR. También algunas derivan o remiten a definiciones ya existentes en el GDPR.

Ante esta superposición, se detectaron posibles riesgos de solapamiento, inseguridad jurídica o conflicto: por ejemplo, ¿cómo puede un “gatekeeper” cumplir al mismo tiempo con la obligación de datos de la DMA y garantizar los principios del GDPR (licitud, minimización, finalidad, consentimiento, etc.)? Por ello, la Comisión y la EDPB están elaborando directrices que clarifiquen la interacción entre ambas normativas.

El borrador de directrices fue publicado en borrador/con consulta el 9 de octubre de 2025. La consulta pública estará abierta hasta el 4 de diciembre de 2025 para que empresas, asociaciones, usuarios y ciudadanos presenten sus comentarios. A partir de las respuestas, la versión final se prevé adopción en 2026.

Objetivos de las directrices conjuntas

  1. Proveer claridad y seguridad jurídica para los gatekeepers, usuarios empresariales, usuarios finales y autoridades sanitarias/protección de datos.

  2. Facilitar que la aplicación de la DMA sea coherente con el GDPR, de modo que las obligaciones de la DMA no deriven en vulneraciones del GDPR, y que el GDPR no sirva de excusa para eludir obligaciones de la DMA.

  3. Orientar al cumplimiento operativo con  pautas prácticas para, por ejemplo, la validez de consentimiento bajo el GDPR cuando la DMA exige combinación o reutilización de datos de usuarios, cuestiones de portabilidad de datos, acceso de terceros, interoperabilidad de servicios de mensajería, etc.

  4. Promover la cooperación regulatoria entre autoridades de competencia (que supervisan la DMA) y autoridades de protección de datos (que supervisan el GDPR) para evitar interpretaciones divergentes y asegurar un enfoque coherente.

Contenidos principales

Mongolfiera

Las directrices hacen especial hincapié en varias disposiciones de la DMA que implican tratamiento de datos personales, y analizan su compatibilidad o condiciones desde la perspectiva del GDPR. Entre los puntos destacados:

  • La obligación del artículo 5(2) de la DMA (por ejemplo, combinación de datos para publicidad dirigida) o del artículo 6(4) DMA (por ejemplo, medidas para tiendas de apps alternativas). En estos casos, los agentes designados como gatekeepers tendrán que comprobar que los tratamientos de datos cumplen con los requisitos de consentimiento, licitud, transparencia, propósito, etc., conforme al GDPR.

  • Portabilidad de datos (artículo 6(9) DMA) y acceso por usuarios empresariales (artículo 6(10) DMA): las directrices explican cómo esos derechos o obligaciones de datos bajo la DMA deben implementarse respetando las garantías del GDPR, incluyendo la protección de datos de múltiples individuos, la autenticación de usuarios, la internacionalización de transferencias, etc.

  • Provisión de datos de búsqueda u otro tipo de datos anonimizados al amparo del artículo 6(11) de la DMA: las directrices indican que el anonimizado debe cumplir criterios efectivos de anonimización para que no se vulneren derechos, garantizando al mismo tiempo la competencia. El borrador dedica un bloque a cuándo los datos pueden considerarse auténticamente anónimos y, por tanto, fuera del ámbito del GDPR. Señala criterios técnicos y jurídicos de efectividad de la anonimización (evaluación de riesgo de reidentificación, utilización de técnicas robustas, documentación). Marca un umbral alto para considerar datos como anónimos; la mera pseudonimización no bastaría, con el consiguiente impacto directo en proyectos de investigación y en las unidades de datos de las plataforma

  • Interoperabilidad de servicios de mensajería (artículo 7 DMA): se analiza desde el prisma de la minimización, integridad y seguridad de los datos bajo el GDPR. Las directrices analizan la obligación de interoperabilidad técnica y funcional entre servicios de mensajería desde la perspectiva del GDPR: diseño por defecto y privacidad por diseño, limitación de datos transmitidos, consentimiento de usuarios cuando se exija, y medidas para evitar filtración de metadatos sensibles. En consecuencia, los requisitos técnicos de interoperabilidad deben integrarse  con controles de acceso, cifrado y políticas de retención compatibles con el GDPR

  • También se incluye un apartado sobre la “base legal” aplicable cuando la DMA exige compartir datos o permitir acceso, y cómo esto se encaja con el artículo 6 GDPR (licitud del tratamiento) o con otras bases legales (por ejemplo, obligación legal) cuando proceda. Las directrices, en borrador, recuerdan que hay que respetar el régimen de transferencias del GDPR (decisiones de adecuación, cláusulas contractuales, salvaguardas suplementarias) y que el DMA no exonera a los gatekeepers de estas obligaciones. Esto implica que los equipos jurídicos de las plataformas deben mapear flujos de datos y asegurar cláusulas y medidas técnicas para las transferencias competentes.

  • Se propone un marco de cooperación entre autoridades de competencia (aplicación del DMA) y autoridades de protección de datos (aplicación del GDPR) para resolver fricciones, intercambiar información y coordinar enfoques sancionadores o de supervisión. El documento sugiere canales y mecanismos de coordinación.

 

A propósito de los «guardianes de acceso» en el Digital Markets Act (DMA)

El DMA, Reglamento (UE) 2022/1925, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital impone obligaciones y prohibiciones a los llamados guardianes de acceso: empresas que proporcionan «servicios básicos de plataforma» , que son designadas como tales por la Comisión Europea (artículo 2(1) DMA). (Se pueden consultar notas anteriores sobre el DMA aqui y aqui )

Luminaria pisana

Tales servicios básicos de plataforma abarcan la mayoría de los proveedores de los principales servicios digitales  (art. 2(2)DMA):

  • Motores de búsqueda y otros servicios de intermediación en línea;
  • Redes sociales, plataformas para compartir vídeos y otros servicios de comunicación interpersonal;
  • Sistemas operativos, navegadores web y asistentes virtuales;
  • Servicios de computación en la nube;
  • Servicios de publicidad en línea.

La Comisión designa a los guardianes como tales, cuando verifica que cumplen una serie de condiciones (art. 3):

  • Un impacto significativo en el mercado de la UE : esta condición se presume si los ingresos anuales de la empresa superan los 7.500 millones de euros o tienen una capitalización de mercado superior a 75.000 millones de euros.
  • Su plataforma de servicios representa un punto de entrada importante  para que los usuarios comerciales lleguen a los usuarios finales: esta condición se presume si la empresa tiene al menos 45 millones de usuarios mensuales y al menos 10 000 usuarios comerciales activos anualmente en la Unión.
  • Una  posición arraigada y duradera  en sus operaciones: esta condición se presume si la empresa cumplió las condiciones anteriores en cada uno de los tres años anteriores a la designación.

En septiembre de 2023, la Comisión Europea designó a seis guardianes: Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta y Microsoft.

Fiume Arno, traversata di Pisa

Obligaciones de los guardianes

Una vez designados, los guardianes de acceso tienen seis meses para cumplir con un conjunto de obligaciones específicas (artículo 3(8)).

Las obligaciones se dividen en dos grupos: unas que se aplican siempre (listadas en el artículo 5 DMA) y otra que contiene obligaciones que la Comisión puede especificar con más detalle (enumeradas en el artículo 6 DMA). En cualqier caso, el cumplimiento de estas obligaciones no puede evitarse con justificaciones de eficiencia o protección de privacidad, sino sólo con alguna excepción establecida en la propia ley ( a diferencia de lo que sucede con las obligaciones derivadas de la legislación de competencia de la UE de conformidad con los artículos 101 y 102 del TFUE).

Las obligaciones impuestas por el DMA son bastante específicas y responden a casos concretos, aunque la Comisión tiene la facultad de actualizarlas, de conformidad con el artículo 12 DMA, para adaptarlas a nuevos productos y modelos comerciales. A día de hoy, algunas obligaciones y prohibiciones destacan por su relación con decisiones judiciales y administrativas previas:

Datos

  • Abuso de la posibilidad técnica de las plataformas de utilizar datos de sus usuarios comerciales. El artículo 6(2) establece la obligación de que los guardianes se abstengan de utilizar los datos de sus usuarios comerciales o de los obtenidos como consecuencia de la relación con ellos. Se entiende generalmente que esta disposición se inspira en la investigación de la Comisión a  Amazon por utilizar los datos de comerciantes usuarios de la plataforma para replicar sus productos más exitosos (posiblemente con la consecuencia de expulsarlos del mercado) (Caso no. AT.40462 – Amazon Marketplace).
  • Acceso de los usuarios comerciales a datos de los guardianes de acceso, por ejemplo, a los datos de los motores de búsqueda (artículo 6(7) y (8), de modo que puedan ser aprovechados al margen de la propia plataforma. Estas disposiciones tienen por objeto generar igualdad de condiciones en áreas en las que los gigantes del big data como Google tienen ventaja.

Neutralidad en la intermediación y distribución

  • El DMA se ocupa de impulsar la distribución justa de productos digitales en las plataformas, de prevenir el abuso del poder de las plataformas que controlan el acceso a la web y a sus propios servicios por parte de millones de usuarios y de evitar  «cuellos de botella» en las web.  Este tipo de preocupación se evidenció , entre otros, cuando Spotify se quejó de no poder celebrar contratos ni facturar, en sus propios términos y condicionados contractuales, con los usuarios de Apple. Sucedía que esta gran digital obligaba -de hecho- a que los pagos de productos y servicios realizados en sus infraestructuras se realizasen empleando el propio el sistema de pago de la aplicación de Apple. En efecto, Apple exigía el abono de una tarifa elevadísima (el 30%) a los proveedores de servicios que se apoyasen en medios de pago distintos de los de la propia Apple. Ello, en su día desencadenó reclamaciones en los Países Bajos  y la interposición de la demanda de Epic Games, en EE. UU.
  • Las prohibiciones relacionadas con estos hechos, se localizan hoy en el artículo 5(2)(c) DMA sobre cruce de datos; en el artículo 6 (3) DMA relativo a acuerdos de vinculación. La obligación legal de permitir las tiendas de aplicaciones de terceros (artículo 6(5) DMA) también está relacionada con los mencionados comportamientos. Y, el llamado acceso «FRAND» a las tiendas de aplicaciones no es ajeno a la voluntad del legislador europeo de evitarlos. En esencia, las disposiciones indicads tienen como objetivo rebajar el nivel de control que ejercen los grandes proveedores de plataformas y los sistemas operativos, como Apple y Google. La DMA promueve que esas plataformas estén abiertas a aplicaciones, servicios de pago y tiendas de aplicaciones de terceros, con el fin de permitir a los usuarios finales diversificar el origen de sus aplicaciones.
  • Con todo, el DMA incluye una cláusula específica que permite a los guardianes rechazar actuar como plataforma de algunos servicios comerciales por cuestiones de integridad o seguridad

Neutralidad de dispositivos e interoperabilidad

  • Los guardianes de acceso deben garantizar que los usuarios puedan desinstalar aplicaciones en los sistemas operativos, asistentes virtuales y navegadores web (6(3) DMA; así como cambiar la configuración predeterminada de servicios como los motores de búsqueda, haciendo frente de modo preventivo a un problema antimonopolio que se remonta a los primeros casos de Microsoft (ver aquí)
  • Los guardianes deberán ofrecer a sus usuarios la posibilidad de elegir entre aplicaciones propias y de terceros (Preámbulo, 45). Esto se relaciona con la sanción de 4,34 bn euros impuesta por la Comisión Europea a Google (ver aqui)
  • Los guardianes de acceso deben abrir sus servicios de mensajería (“servicios de comunicaciones interpersonales independientes de los números”), garantizando la interoperabilidad entre sus servicios y los de terceros.

Neutralidad en la clasificación (prohibición de autopreferenciarse)

  • La prohibición de autopreferenciarse se relaciona con el asunto Google Shopping. Google había introducido un servicio de comparación de compras que permitía a los usuarios comparar rápidamente productos y precios utilizando un botón en la parte superior de la página de resultados de búsqueda de Google. Pero, en ese servicio la gran plataforma  había relegado los sitios de los servicios de la competencia en el interfaz que mostraba los resultados, privándolos de tráfico indispensable. En respuesta, la Comisión ordenó a Google que tratara a los servicios de comparación de compras de la competencia de la misma manera que a los suyos (EU Commission, June 27, 2017, Case no. AT.39740Google Search (Shopping).  El Tribunal General de la UE confirmó la decisión de la Comisión sobre la neutralidad de los motores de búsqueda en 2021 (Case no. T-612/17 – Google and Alphabet v Commission (Google Shopping)  , como hizo el Tribunal de Justicia de la UE (Case C‑48/22 P) . (comentada aqui)
  • Esta disposición se aplicará no sólo a los servicios de comparación de compras, sino también a otras funciones de los motores de búsqueda especializados que Google supuestamente intentó excluir, como bolsas de trabajo, sitios de búsqueda de vuelos o portales de viajes.

Transparencia en la publicidad online

  • Google genera el 80% de sus ingresos a partir de anuncios en línea (así se refleja en las investigaciones de la estadounidense SEC y de la Autoridad Británica de la Competencia).  Sus altísimas ganancias derivan en buena medida, por lo tanto, de su posición dominante en la venta de espacio para anuncios en línea y en la cadena de suministro de los servicios publicitarios .
  • Hoy, el DMA obliga a los proveedores de tecnología publicitaria como Google a proporcionar información completa sobre precios y tarifas  y a proporcionar a sus clientes los datos necesarios para realizar mediciones independientes.

Concentraciones

  • Las GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) adquirieron más de 400 empresas en la década entre 2009 y 2019. En muchos casos, el resultado fue el cierre de la empresa objetivo, es decir, la eliminación del competidor. Incialmente, tales operaciones resultaron inadvertidas por las autoridades de la competencia pues no superaban los umbrales de notificación (centrados en los ingresos, no en el valor de la transacción) porque las empresas más jóvenes cuyo producto futuro puede llegar a ser muy valioso, no generan ingresos significativos cuando se convierten en objetivo de las grandes, quedando así por debajo del umbral de control de la autoridad de la competencia. Tomando esta situación como referencia, el DMA obliga a los guardianes a informar a la Comisión de todas las transacciones de fusión y adquisición previstas, antes de que se lleven a cabo. Y, si una autoridad de un Estado miembro considera que una transacción es perjudicial, puede solicitar a la Comisión que revise el caso, utilizando el procedimiento de remisión del artículo 22 del Reglamento 139/2004 (UE) (Reglamento de concentraciones).
  • Conforme al DMA,  la Comisión puede imponer una prohibición total de todas las transacciones de los infractores reincidentes. Ese «incumplimiento sistemático» o «reincidente» se produce si un guardián de acceso viola las mismas obligaciones o obligaciones similares. A tal efecto, la Comisión puede realizar investigacions (artículo 16(3a) DMA).

Gobernanza

  • Los guardianes están obligados a crear departamentos de cumplimiento específicos dentro de sus empresas, así como a instalar sistemas de gestión de riesgos (art. 28 DMA): Los guardianes de acceso establecerán una función de comprobación del cumplimiento que sea independiente de sus funciones operativas y esté integrada por uno o varios agentes de cumplimiento, entre los que se encontrará el responsable de la función de comprobación del cumplimiento).

Supervisión y control

Ponti sull’Arno pisano

La Comisión Europea es la principal responsable del control y supervisión del DMA. Las autoridades de los Estados miembros participan a través de la Red Europea de Competencia y del «Grupo de alto nivel» de la DMA, que sólo tiene una función consultiva (artículo 40). Además, las autoridades de los Estados miembros y la Comisión están obligadas a informarse mutuamente sobre los trabajos pertinentes . No obstante, las autoridades nacionales pueden investigar por sí mismas las infracciones de las obligaciones si la Comisión no actúa. Las decisiones nacionales no deben contradecir las decisiones de la Comisión.

La Comisión puede hacer uso de sus poderes de ejecución comunes en las investigaciones habituales (en derecho de la copetencia) sobre prácticas antimonopolio, cárteles y fusiones:

  • solicitar información (artículo 21)
  • inspección (artículos 22 y 23, principalmente)
  • compromisos (artículo 25)
  • investigaciones de mercado para preparar un procedimiento completo (varios artículos).
  • medidas cautelares (artículos 30 y 31).

La Comisión puede imponer multas de hasta el 10% de la facturación anual mundial del guardián, y del 20% en casos de incumplimiento sistemático (artículo 26).

Las decisiones  de la Comisión están sujetas a revisión por parte de los tribunales de la UE ( artículo 261 del TFUE)

 

Entrada realizada con el apoyo del Proyecto (nacional)TED2021-130344B-100, DESAFÍOS Y RETOS DE LA ORDENACIÓN DE LAS INNOVACIONES DE CAMBIO CLIMÁTICO financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033 y por la UE NextGenerationEU/PRTR.

Alertadores fiables y el DSA. A propósito de la Escuela de verano EMILDAI (Università di Pisa)

Galería

Esta galería contiene 24 fotos.

Se escribe esta entrada a raíz de la participación en la Escuela de Verano EMILDAI celebrada en la Universidad de Pisa hace unos meses. Se trata de un programa formativo integrado en un proyecto conjunto de varias universidades europeas, entre … Sigue leyendo

Confirmación de la multa de 2,4 mil millones de euros impuesta a Google por abuso de posición dominante al haber favorecido su propio servicio de comparación de productos

Así se pronuncia el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2024 en el asunto C-48/22 P | Google y Alphabet/Comisión (Google Shopping), desestimando el recurso de casación interpuesto por Google y Alphabet. (ECLI:EU:C:2024:726)

– Recordemos que mediante Decisión de 27 de junio de 2017 la Comisión impuso a Google una multa de en torno a 2,4 mil millones de euros por haber abusado de su posición dominante en varios mercados nacionales de la búsqueda en Internet y al haber favorecido su propio servicio de comparación de productos frente al de sus competidores. Según la Comisión desde 2008 Google tenía una posición dominante en el mercado de la búsqueda general en cada país del Espacio Económico Europeo, a excepción de la República Checa, donde no ocupó esta posición hasta 2011, lo que dedujo básicamente de las cuotas de mercado de Google, frente a las de sus competidores y teniendo en cuenta la gran reputación de que disfrutaba Google.

  • La Comisión consideró que, a partir de distintos momentos iniciados, el más antiguo, en enero de 2008, Google había abusado de la posición dominante que tenía  en trece mercados nacionales de la búsqueda general dentro del EEE, disminuyendo el tráfico procedente de sus páginas de resultados generales dirigido
    By A. Zorita

    By A. Zorita

    a los comparadores de productos de la competencia e incrementando ese tráfico hacia su comparador de productos, con los posibles  efectos contrarios a la competencia en los trece mercados nacionales correspondientes de la búsqueda especializada para la comparación de productos, y también en los trece mercados nacionales de búsqueda general. Esos 13 países afectados eran concretamente Bélgica, la República Checa, Dinamarca, Alemania, España, Francia, Italia, los Países Bajos, Austria, Polonia, Suecia, el Reino Unido y Noruega.

  • La Comisión señaló que el abuso consistía en posicionar y presentar, en las páginas de resultados generales de Google, su comparador de productos de forma más favorable que los comparadores de productos de la competencia.  La estrategia consistía en mostrar su comparador de productos en sus páginas de resultados generales en un lugar destacado y de forma atractiva, en «boxes» utilizados a tal fin, sin someterlo a sus algoritmos de ajuste, mientras que los comparadores de productos de la competencia solo podían aparecer en forma de resultados de búsqueda general (enlaces azules) y nunca en un formato enriquecido, aparte de que estaban sujetos a la posibilidad de que su clasificación, dentro de los resultados genéricos, se viera reducida por los algoritmos llamados de «ajuste». En este sentido, la Comisión ponía el acento en que no cuestionaba los distintos criterios de selección elegidos por Google, calificados como criterios de relevancia, sino el hecho de que no se aplicaran por igual los criterios de posicionamiento y de visualización a su comparador de productos y a los comparadores de la competencia.
  • Estimó la Comisión que las prácticas controvertidas tenían efectos contrarios a la competencia potenciales en los trece mercados nacionales de la búsqueda especializada para la comparación de productos y en los trece mercados nacionales de la búsqueda general mencionados. En relación con los mercados de la búsqueda especializada para la comparación de productos, consideró probado que las prácticas controvertidas podían provocar que los comparadores de productos de la competencia cesaran sus actividades y podían repercutir negativamente en la innovación, reduciendo las posibilidades de los consumidores de acceder a los servicios más eficientes.
  • Así las cosas, la  Comisión declaró que Google y Alphabet, desde que tomó el control de Google, habían infringido el artículo 102 TFUE y el artículo 54 del Acuerdo EEE en los trece países citados, requiriendo a Google que pusiera fin a las prácticas controvertidas. La Comisión, en su Decisión impuso a Google una multa de de 2 424 495 000 euros, de los cuales, 523 518 000 euros solidariamente con Alphabet.
By M.A Díaz

By M.A Díaz

– Frente a esta Decisión de la Comisión, Google y Alphabet interpusieron un recurso contra la Decisión de la Comisión ante el Tribunal General el 11 de septiembre de 2017, por el que solicitaba la anulación de la Decisión y, subsidiariamente, la supresión o la reducción del importe de la multa.  El Tribunal General confirmó, en esencia, dicha Decisión y mantuvo la multa, desestimando el recurso, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2021. Sin embargo, el Tribunal General consideró que no se había demostrado que el comportamiento de Google hubiera tenido efectos anticompetitivos, siquiera potenciales, en el mercado de la búsqueda general. Así las cosas, anuló la Decisión en la medida en que la Comisión había declarado en ella la existencia de una infracción de la prohibición del abuso de posición dominante también en relación con ese mercado.

– Google y Alphabet interpusieron recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, por el que solicitaron la anulación de la sentencia del Tribunal General en la medida en que éste había desestimado su recurso, así como la anulación de la Decisión de la Comisión.

El Tribunal de Justicia, en la sentencia a la que aquí nos referimos, desestima el recurso de casación, confirmando la sentencia del Tribunal General.

  • Insiste el Tribunal de Justicia, en la sentencia, que el Derecho de la Unión no prohíbe la existencia de una posición dominante, sino únicamente su explotación abusiva.

A este propósito, señala el Tribunal que “el artículo 102 TFUE no tiene por objeto impedir que las empresas alcancen, por sus propios méritos, una posición dominante en uno o varios mercados ni garantizar que permanezcan en el mercado empresas competidoras menos eficaces que las que ocupan tal posición dominante. Por el contrario, la competencia basada en los méritos puede, por definición, entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, especialmente en cuanto a precios, producción, oferta, calidad o innovación”.

En este sentido manifiesta el Tribunal que para poder calificar un comportamiento concreto como «explotación abusiva de una posición dominante» en el sentido del artículo 102 TFUE, “es necesario, como regla general, demostrar que, mediante el recurso a medios distintos de los que rigen una competencia entre las empresas basada en los méritos, este comportamiento tiene por efecto real o potencial restringir esta competencia excluyendo a empresas competidoras igualmente eficaces del mercado o de los mercados en cuestión, o impidiendo su desarrollo en estos mercados, debiendo señalarse que tales mercados pueden ser tanto aquellos en los que se ostenta la posición dominante como aquellos, conexos o próximos, en los que tal comportamiento puede producir sus efectos reales o potenciales”.

De esta suerte, quedarían prohibidos los comportamientos de empresas en posición dominante que restrinjan la competencia basada en los méritos y que, a resultas de ello, puedan causar un perjuicio a las empresas individuales y a los consumidores. Aquí se sitúan los que impiden, por medios distintos de los que rigen una competencia basada en los méritos, el mantenimiento o el desarrollo de la competencia en un mercado en el que el grado de competencia ya se encuentra debilitado debido a la existencia de una o varias empresas en posición dominante.

El Tribunal de Justicia matiza que, en términos generales, no puede sostenerse que una empresa dominante que aplica a sus productos o a sus servicios un trato más favorable que el que concede a los de sus competidores esté adoptando, independientemente de las circunstancias concurrentes en el caso, un comportamiento ajeno a la competencia basada en los méritos. No obstante, señala que, en este caso, el Tribunal General estimó correctamente que, habida cuenta de las características del mercado y de las circunstancias específicas del caso, el comportamiento de Google era discriminatorio y no correspondía a la competencia basada en los méritos.

El texto íntegro de la sentencia puede verse aquí.

España figura dentro de los 10 países de la UE con mayor número de solicitudes de patente europea, ocupando seis de los diez primeros puestos de principales solicitantes los centros de investigación y las universidades.  

Resulta interesante consultar el Índice de Patentes 2022, publicado por la Oficina Europea de Patentes (OEP)  el 28 de marzo de 2023, con los datos estadísticos correspondientes, en el que se recoge el número de solicitudes de patente europea presentadas en esta oficina en el pasado año (vid. aquí).

Las solicitudes en cifras

Fuente OEP

  • En 2022 se presentaron un total de 193.460 solicitudes, que representa un crecimiento del 2,5% respecto al año anterior y el dato más alto hasta la fecha, superando el record del año 2021, cuando se aumentó en un 4,7% el número de solicitudes respecto el 2020.

Ello viene a poner de manifiesto, como indica la Oficina Europea de Patentes, que las inversiones en investigación y desarrollo de las empresas continúan manteniéndose y que se sigue considerando relevante la innovación, pese a las incertidumbres económicas globales.

  • Como pone de relieve la Oficina Europea de Patentes, España figura entre los 20 primeros puestos del ranking de países con mayor número de solicitudes de patentes europeas, y entre los 10 primeros países de la UE. De las solicitudes presentadas en 2022  fueron 1.925 las solicitudes de patente europea de empresas e inventores de origen español, lo que representa el segundo dato más alto de su historia.

Fuente OEP

Campos tecnológicos

Como destaca la Oficina Europea de Patentes, las tecnologías sobre las que han recaído el mayor número de solicitudes en el ámbito europeo son la comunicación digital, la tecnología médica y la tecnología informática.

Junto a ello, en el sector de maquinaria, aparatos y energía eléctrica muestra el mayor crecimiento de solicitudes, un 18,2% más respecto al año 2021, ocupando el cuarto puesto de los campos tecnológicos, en buena medida, por el auge  producido en las tecnologías de baterías.

Refiriéndonos a  España, como deja constancia la Oficina Europea de Patentes, son las tecnologías sanitarias las que ocupan los tres primeros puestos de número de solicitudes de patente europea. El campo farmacéutico, aun habiendo sufrido un descenso del 4,2% con respecto al año 2021, continúa liderando el ranking, seguido de la tecnología médica y la biotecnología, que crecieron un 11,0% y un 9,3% respectivamente. Estos tres campos incluidos en la denominada tecnología sanitaria, suponen aproximadamente la cuarta parte del total de solicitudes de patentes europeas presentadas por España ante la OEP.

En cuanto a los  sectores con mayor crecimiento en número de solicitudes de patente europea procedentes de España, se hallan a la cabeza la tecnología medioambiental, con un crecimiento del 82,1% con respecto al año anterior, la informática, y los sistemas de medición, con crecimientos del 35,0% y 31,7%, respectivamente.

Principales solicitantes. El papel destacado de los centros de investigación y las universidades.

Fuente OEP

En cuanto a los solicitantes, el principal solicitante de patentes en la OEP continúa siéndo la empresa de telecomunicaciones china, Huawei, con 4.505 solicitudes, seguido por LG en el segundo puesto y Qualcomm, empresa estadounidense, que sube del séptimo puesto logrado en 2021, con 1.534 solicitudes de patente europea, al tercer puesto, casi duplicando su cifra de solicites (2.966 solicitudes).

Fuente OEP

Situándonos en España, la Oficina Europea de Patentes pone de relieve que los centros de investigación y las universidades son los desempeñan un papel fundamental en  la innovación,  ocupando seis de los diez primeros puestos de principales solicitantes (CSIC, Fundación Tecnalia Research & Innovation, Universitat Politècnica de València, Universidad Autónoma de Barcelona, Universidad del País Vasco y Universitat de Barcelona).

 

Regiones españolas con mayor número de solicitudes

En cuanto a las regiones españolas con mayor número de solicitudes, según la Oficina Europea de Patentes, las regiones con mayor número de solicitudes de patente europea son Cataluña, la Comunidad de Madrid y el País Vasco las que representan el 66% de las solicitudes de patentes presentadas ante la OEP desde España, con 604, 410 y 255 solicitudes, respectivamente.

De manera más detallada, puede verse el Índice de Patentes de la Oficina Europea de Patentes 2022

 

 

 

 

El Reglamento de 2004, sobre control de concentraciones, no se opone a que una concentración de empresas de dimensión no comunitaria pueda ser considerada por una autoridad de competencia de un Estado miembro como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE.

Así lo ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda), de 16 de marzo de 2023 en el asunto C-449/21, Towercast.

Foto by M.A. Díaz

Foto by M.A. Díaz

Veamos los hechos que dieron lugar a la cuestión prejudicial planteada y a la Sentencia del Tribunal de Justicia:

    • A partir de 2005 se desplegó en Francia la plataforma de Televisión Digital Terrestre (TDT). El principal operador de la red de TDT es la sociedad TDF, que hasta entonces venía disfrutando de un monopolio estatal sobre el mercado francés de la teledifusión por vía hertziana.
    • Al liberalizarse el espacio audiovisual francés permitió el acceso al mercado de la difusión de otros operadores competidores de TDF, como Towercast e Itas. En 2016, TDF adquirió el control exclusivo de Itas mediante una operación de adquisición que quedaba por debajo de los umbrales fijados en el Reglamento comunitario de concentraciones  y en el Código de Comercio francés, razón por la cual no fue objeto de notificación ni de un control previo de la concentración. Por lo demás, dicha operación tampoco se sujetó al procedimiento de remisión del expediente a la Comisión previsto en el artículo 22 del Reglamento.
    • En opinión de Towercast la toma de control de Itas por TDF infringe la prohibición de abuso de posición dominante impuesta por el Derecho primario de la Unión (artículo 102 TFUE). Y ello porque, según Towercast, TDF obstaculiza la competencia en los mercados mayoristas, de producción y de distribución, de difusión de los servicios de TDT, habida cuenta que su posición ya de por sí dominante en esos mercados ha quedado significativamente reforzada.
    • La Autoridad de Competencia francesa desestimó la denuncia presentada por Towercast, de modo que ésta recurrió ante la cour d’appel de Paris (el Tribunal de Apelación de París) (Francia).
    •  El Tribunal de Apelación de París decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Debe interpretarse el artículo 21, apartado 1, del Reglamento [n.º 139/2004] en el sentido de que se opone a que una operación de concentración carente de dimensión comunitaria a efectos del artículo 1 del [Reglamento citado], que no alcanza los umbrales de control ex ante obligatorio establecidos por el Derecho nacional y que no ha dado lugar a un procedimiento de remisión a la Comisión Europea con arreglo al artículo 22 de dicho Reglamento, sea considerada por una autoridad nacional de competencia como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE, a la luz de la estructura de la competencia en un mercado de dimensión nacional?»

   Este órgano jurisdiccional lo que, en definitiva, plantea al Tribunal de Justicia es si una autoridad nacional de competencia puede examinar ulteriormente, a la vista de la prohibición de abuso de posición dominante establecida por el Derecho de la Unión, una operación de concentración llevada a cabo por una empresa que goza de posición dominante, cuando tal concentración se sitúa por debajo de los umbrales de volumen de negocios fijados en el Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (DO 2004, L 24, p. 1) y en la normativa nacional sobre control de concentraciones y, por tanto, no haya sido objeto de un control previo en este sentido.

Foto by M.A. Díaz

Foto by M.A. Díaz

 

En su Sentencia, el Tribunal de Justicia reconoce que una operación de concentración de dimensión no comunitaria puede ser objeto de control por las autoridades nacionales de defensa de la competencia y por los tribunales nacionales en virtud del efecto directo de la prohibición de abuso de posición dominante contemplada por el Derecho de la Unión, basándose en sus propias normas de procedimiento.

   El Tribunal de Justicia subraya, en este sentido, que, no obstante el principio de aplicación exclusiva del Reglamento a las operaciones de concentración, es el Derecho en materia de procedimiento de los Estados miembros el que se aplica a las concentraciones de dimensión no comunitaria.

    A este propósito, el Tribunal pone de relieve que el sistema de «ventanilla única» previsto por el Reglamento constituye un instrumento procedimental específico, encaminado a ser aplicado con carácter exclusivo a las concentraciones de empresas que impliquen modificaciones estructurales importantes cuyo efecto en el mercado alcance más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro. Con todo, añade, de ello no se desprende que el legislador de la Unión haya querido dejar sin objeto el control realizado a escala nacional de una operación de concentración basada en la prohibición de abuso de posición dominante impuesta por el Derecho primario.

    Así las cosas, manifiesta el Tribunal de Justicia que el control previo de las operaciones de dimensión comunitaria establecido por el Reglamento no excluye un control ulterior de las operaciones de concentración que no alcancen dicho umbral, toda vez que determinadas concentraciones que pueden quedar libres de un control previo, sin embargo pueden ser objeto de un control posterior.

   Precisamente, conforme a la Sentencia, habrá de tenerse en cuenta que al realizar el control ulterior basado en la prohibición del abuso de posición dominante, la autoridad nacional que conoce del asunto habrá de comprobar si el adquirente, con posición dominante en un mercado determinado y que ha adquirido el control de otra empresa en dicho mercado, ha obstaculizado sustancialmente la competencia en ese mercado, a resultas de ese comportamiento

  Considerado lo anterior, el Tribunal de Justicia declara:

“El artículo 21, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a que una operación de concentración de empresas carente de dimensión comunitaria a efectos del artículo 1 de dicho Reglamento, que no alcanza los umbrales de control ex ante obligatorio previstos por el Derecho nacional y que no ha dado lugar a un procedimiento de remisión a la Comisión con arreglo al artículo 22 de dicho Reglamento, sea considerada por una autoridad de competencia de un Estado miembro como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE, a la luz de la estructura de la competencia en un mercado de dimensión nacional”.

La Sentencia completa puede verse aquí.

Notas sobre el Reglamento de Mercados Digitales/Digital Markets Act  (DMA), Reglamento (UE) 2022/1925.

La Ley de Mercados Digitales/Digital Markets Act  (DMA), es el nombre con el que se ha dado en llamar al Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828.  El DMA fue publicado en el DOUE el 12.10.2022. Entrará en vigor en marzo de 2023.

Valporquero en León

El objetivo del DMA (a cuya propuesta y tramitación prelegislativa habíamos prestado atención aquí) es promover la competencia en los mercados digitales europeos, evitando abusos de poder por parte de los grandes operadores, y facilitando la entrada de nuevos actores. Sin embargo, frente a lo que venía sucediendo en el Derecho de la Libre Competencia de la UE, el DMA impone obligaciones sustantivas ex ante, en lugar de relegar su ejecución a la mera imposición de sanciones ex post.

Los medios digitales en general, y las grandes plataformas en línea en particular, ejercen creciente influencia en el mercado interior.  Y,  las características de los servicios que ofrecen las plataformas digitales , además de resultar utilísimas,  facilitan el abuso de posición en unos mercados con fuerte concentración. Precisamente, las plataformas digitales proporcionan acceso a la red y a multiples servicios. Estas plataformas posibilitan que otros profesionales y empresas puedan ofrecer sus bienes y servicios a los usuarios y consumidores de estos servicio.

Como es sabido, un reducido número de grandes compañías y grupos que prestan servicios básicos plataforma han acumulado gran poder económico y ejercen una gran influencia en el mercado interior europeo. Esta circunstancia venia siendo observada, investigada y sancionada a través del derecho común de la competencia de la UE, y del derecho nacional.  El DMA  se apoya en esa experiencia (y jurisprudencia) para establecer un marco común  legislativo.

  • La Propuesta de DMA había sido presentada por la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea el 15 de diciembre de 2020. En la misma fecha se presentó otra propuesta sobre Servicios Digitales (DSA). Ambas forman parte de la Estrategia Digital Europea titulada Shaping Europe’s Digital Future

Antecedentes: Derecho de la competencia  de la UE y mercados digitales.

El marco de derecho positivo escrito de la Unión Europea que se venía aplicando respecto al control de las prácticas contrarias a la libre competencia en los mercados digitales se apoyaba en los ordenamientos europeo y nacional de la competencia. Resultaban de especial importancia los artículos 101 (relativos a acuerdos anticompetitivos y prácticas concertadas que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros o reducir la competencia en el mercado común) y 102 (lucha contra las posiciones dominantes con efectos anticompetitivos) , ambos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La aprobación del DMA no implica que en adelante las plataformas prestadoras de servicios digitales vayan a quedar excluidas del derecho competencial común. Por el contrario, representa un elemento adicional de regulación especial

Estructura y visión general del DMA.

Este Reglamente consta de cinco capítulos, completados con disposiciones finales

  • El capítulo primero delimita el ámbito de aplicación del Reglamento e incorpora las definiciones esenciales, útiles para una interpretación uniforme. En este capítulo ya se establece que el objetivo del DMA es garantizar “… la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital donde haya guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales”. Conforme a este capítulo, el DMA se  aplica a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por intermediarios. Algunos de estos intermediarios, reciben la consideración de GATEKEEPERS o «guardianes de acceso» por su participación consolidada como proveedores de servicios,  y porque cumplen ciertos criterios relacionados con el número de usuarios, volúmenes de negocio o capitalización.  Conforme al art 2 DMA, los «guardianes de acceso» son  empresas prestadoras de servicios básicos de plataforma, designadas de conformidad con el artículo 3 DMA.  Por lo que respecta a los «servicios básicos de plataforma», se agrupan en 9 sectores contemplados en el DMA. 

 

  • El  segundo capítulo II se centra en el régimen jurídico exigido a los “guardianes de acceso” ,  categoría que no se adquiere automáticamente, sino que debe ser atribuida por la Comisión Europea. Los GATEKEEPERS o guardianes de acceso son empresas que prestan servicios básicos de plataforma (en alguno en en varios de los 9 sectores indicados). Por su actividad controlan el acceso a los mercados digitales y en virtud de su poder económico ejercen control e influencia sobre la competencia en ellos. El artículo 3.1 define a los guardianes en relación con tres requisitos:
      • i) deben tener una gran influencia en el mercado;
      • ii) deben prestar un servicio básico de plataforma que constituya una puerta de acceso para que los usuarios profesionales lleguen a otros usuarios finales; y
      • iii) deben tener una posición afianzada y duradera.

 

  • El artículo 3.2 DMA establece la presunción de que concurren los requisitos para ser Gatekeeper cuando se superan determinados umbrales económicos, presunción que admite prueba en contra.

 

  • El capítulo III imponer obligaciones de acción y de omisión de los guardianes
    • Estas obligaciones se contienen principalmente en los artículos 5 a 7. Pero también en los artículos 8, 12, 14 (donde se les exige, por ejemplo,  un régimen especial de trasparencia y deberes específicos de comunicación respecto de las concentraciones que deseen realizar). Y, en el artículo 15 (donde el legislador europeo estabece reglas sobre la elaboracion de perfiles de los consumidores).
    • Junto a las obligaciones y prohibiciones,  el DMA contempla la posibilidad de suspender la exigibilidad de las obligaciones impuestas en los artículos 5 a 7. Y reconoce exenciones por razones de salud pública y seguridad pública.

 

  • El capítulo IV se centra en 3 tipos de investigaciones que podrá realizar la Comisión Europea. Por un lado, aquellas necesarias para designar guardianes. Por otro, las investigaciones para valorar si una plataforma incumple sus obligaciones. Y también las investigaciones necesarias para identificar nuevos elementos y prácticas (potencialmente ilícitas) de una plataforma.

 

  • El capítulo V versa sobre las competencias de investigación, ejecución y supervisión de la Comisión.  Permite recurrir a “agentes de verificación”. Establece multas sancionadoras y coercitivas, así como las condiciones o finalidades para determinarlas. Y reconoce derechos procesales a los guardianes de acceso, como el de ser oído y el de acceso al expediente.  También se contempla la cooperación de la Comisión Europea con las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales, así como la creación de un Grupo de Alto Nivel.

 

  • En las Disposiciones Finales del DMA se  establece la competencia del TJUE para revisar las decisiones sancionadoras de la Comisión, así como  para aprobar normas de desarrollo, publicar directrices y adoptar actos delegados. Se anuncia la revisión periódica del propio Reglamento y las disposiciones habituales como la  entrada en vigor y los plazos de aplicación.

Recuérdese que a la luz de los problemas estructurales que presentan ciertos operadores (por su estratégica posición operativa y funcional) y teniendo en cuenta la  jurisprudencia del TJUE (y nacional) se habían ido formulando soluciones específicas, que ahora se incorporan al Reglamento.

Sectores en los que operan las plataformas del DMA  

Los servicio básicos de plataforma ya mencionados se clasifican en estos sectores:

Riotinto

Riotinto

  1. motores de búsqueda en línea;
  2. servicios de redes sociales en línea;
  3. servicios de plataforma de intercambio de vídeos;
  4. servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración;
  5. sistemas operativos;
  6. navegadores web;
  7. asistentes virtuales;
  8. servicios de computación en nube;
  9. servicios de publicidad en línea, incluidas las redes de publicidad, las plataformas de intercambio de publicidad y cualquier otro servicio de intermediación publicitaria, prestados por una empresa que preste cualquiera de los servicios básicos de plataforma

 

Calificación de determinados proveedores como Guardianes

Para la calificación y clasificación de los operadores como guardianes, se constatará que cumplen una combinación de condiciones cuantitativas y cualitativas. como ya se ha indicado, la Comisión (que es el supervisor europeo) es competente para llevar a cabo investigaciones de mercado que permitan su clasificación.

  • I El DMA establece la presunción de que estamos ante un Guardian si se cumplen estos criterios cuantitativos (art. 3(2)):
      1. La prestadora de servicio de plataforma principal tiene un volumen de negocios anual en el EEE igual o superior a 500 millones de euros en los últimos tres ejercicios, o tiene una capitalización de mercado media igual o superior a 75.000 millones de euros y presta un servicio de plataforma principal en al menos tres Estados miembros.
      2. Dicha empresa opera un servicio de plataforma principal que sirve de importante puerta de entrada para que los usuarios empresariales lleguen a los usuarios finales.  A tales efectos, se establece la presunción de que los criterios se cumplen cuando el servicio de plataforma principal cuenta con más de 45 millones de usuarios finales activos mensuales establecidos o localizados en la Unión y más de 10.000 usuarios empresariales activos anuales establecidos en la Unión en el último ejercicio.
      3. La misma empresa goza de una posición consolidada y duradera en sus operaciones, o es previsible que goce de tal posición en un futuro próximo. Ello se traduce en el cumplimiento de los umbrales del apartado anterior, en cada uno de los tres últimos ejercicios

La presunción de que se trata de un guardian por superar los mencionados umbrales admite prueba en contra:  si la plataforma demuestra que debido a las condiciones del servicio de plataforma que opera no satisface los requisitos cualitativos del artículo 3(1) , no le será aplicable la condición de Gatekeeper. Pero, a tales efectos no podrá apoyarse en argumentos económicos relacionados con la definición de mercado, ni en criterios de eficiencia; sino únicamente podrá basarse en los señalados criterios cuantitativos, para rebatirlos.

  • II Criterios cualitativos (art 3.1 DMA) . Hacen referencia al impacto significativo en el mercado interior, es decir, que la plataforma sea un punto de acceso importante para usuarios profesionales o empresariales hacia sus clientes finales y que la titular de la plataforma tenga una posición consolidada y duradera en ese mercado. Estos criterios cualitativos toman en cuenta diversas variables, como la capacidad para controlar el acceso o para aprovechar una posición dominante.

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Si bien los criterios cualitativos parecen aludir a plataformas con una amplia trayectoria en la prestación, la designación es también posible para  «guardianes emergentes»,

Marco general de las obligaciones de los Guardianes de acceso
  • Art 5 Obligaciones (incondicionales o directas) de los guardianes de acceso
  • Art 6 Obligaciones de los guardianes de acceso que pueden ser especificadas con mayor detalle en virtud del artículo 8.
  • Art 7 Obligación de los guardianes de acceso en materia de interoperabilidad de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración
  • Art 8 Cumplimiento de las obligaciones de los guardianes de acceso
  • Art 12 Actualización de las obligaciones de los guardianes de acceso

Obligaciones y prohibiciones. Apoyo en jurisprudencia anterior

  1. El art 5 (2) DMA prohíbe a los Gatekeepers una serie de comportamientos. Entre ellos: tratar, con el fin de prestar servicios de publicidad en línea, los datos personales de los usuarios finales que utilicen servicios de terceros que a su vez hagan uso de servicios básicos de plataforma del guardián . También prohíbe que los guardianes crucen o combinen los datos personales procedentes de los servicios de sus plataformas con los datos recogidos a través de otros servicios de los mismos Guardianes o de un tercero. Asimismo, impide que los usuarios finales se vean obligados a registrarse en otros servicios ofrecidos por los Guardianes, salvo si éstos dan su consentimiento.
    • La combinación de datos personales de diferentes fuentes fue declarada ilícita (en un caso concreto) por la Bundeskartellamt, Oficina Federal de la Competencia de Alemania en 2019, en un caso contra Facebook . Además, este grupo resultó sancionado con 110 millones de euros en mayo de 2017 por la Comisión europea por haber manifestado a la Comisión (a los efectos de obtener autorización para adquirir Whatsapp, en 2014) que no era posible combinar datos procedentes de Facebook y WhatsApp en el momento de la adquisición de WhatsApp. Poco después de haberse autorizado la operación de concentración, la Comisión reconoció que esta práctica venía teniendo lugar . Aunque la Comisión había permitido en 2014 la concentración, aceptando las explicaciones de Facebook Case No COMP/M.7217 – FACEBOOK/ WHATSAPP),  en 2017, a la luz de la evidencia sobre el cruce de datos, impuso sanciones ( aquí )
  2. El Guardian debe permitir a los usuarios empresariales ofrecer los mismos productos o servicios a los usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros. Y,  hacerlo a cambio de precios o en condiciones diferentes de los ofrecidos a través de los servicios de intermediación en línea del Guardián (art 5(3)).
    • La práctica contraria había sido analizada en un asunto relativo a los libros electrónicos de Amazon donde esta plataforma  exigía a sus usuarios comerciales que ofrecieran, al menos el mejor precio o las mejores condiciones que propusieran a cualquier otro competidor, a través de Amazon. También se apoya en previas investigaciones sobre Booking.com y sobre Expedia.
  3. El Guardian deberá permitir que sus usuarios empresariales que realicen ofertas a los usuarios finales y que celebren contratos con ellos, tanto el la plataforma del guardian, como en otra (o en su propia web) (art 5 (4)). También deben permitir a los usuarios finales acceder y utilizar, a través de sus servicios de plataforma principal, a contenidos, suscripciones u otros elementos, tanto si utilizan aplicaciones de esa plataforma , como si lo hacer con aplicaciones de terceros.  (art 5(5))

4.  El Guardián debe abstenerse de impedir o de restringir que sus clientes comerciales formulen reclamaciones o quejas ante cualquier autoridad pública en relación con sus prácticas como Guardian (art 5 (6))

5.  Igualmente ha de abstenerse de exigir que sus usuarios empresariales deban utilizar los servicios de identificación del propio Guardián para ofrecer servicios.

  • Esta prohibición está diseñada para evitar abusos en la recogida de datos.

7.  Los Guardianes de acceso deben evitar la agrupación de sus diferentes servicios básicos de la plataforma

  • Se trata qui de prohibir el bundling respecto del que en 2018, Google había sido multado con 4.300 millones de euros por la Comisión en una Decisión sobre Android. Google obligaba a los usuarios de Android a preinstalar ciertos servicios de Google,  como el buscador  y el navegador Google Chrome. A través de estas prácticas, Google se había asegurado una posición dominante como buscador. La penalización fue confirmada, en su práctica totalidad (125 millones euros) por el Tribunal General (Sentencia del Tribunal General en el asunto T-604/18 | Google y Alphabet/Comisión (Google Android))

8-.Los Guardianes deben facilitar a los anunciantes y a los editores a los que presta servicios,  la información que le soliciten en relación con precios y remuneraciones por cada uno de los servicios prestados de publicidad y edición (art 5 (9)).

Obligaciones y prohibiciones basados en análisis casuísticos.

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Tras realizar una evaluación conjunta con el Guardián, (art 6) la Comisión Europea puede especificar individualmente la imposición de obligaciones.

El diálogo con el Guardián tiene que respetar el principio de eficacia y proporcionalidad, tal como se establece en el artículo (7 (5)). Una vez más, la mayoría de estas acciones debidas y prohibidas derivan de asuntos investigados y sancionados por el derecho de la competencia:

  1. Abstenerse de utilizar, en competencia con sus usuarios empresariales, cualquier dato que no esté disponible públicamente y que se genere a través de las actividades de dichos usuarios empresariales, incluidos los usuarios finales de estos usuarios empresariales, de sus servicios de plataforma principal o proporcionados por dichos usuarios empresariales de sus servicios de plataforma principal o por los usuarios finales de estos usuarios empresariales. La posible prohibición de esta práctica se deriva del caso de Amazon Marketplace que está siendo investigado por la Comisión Europea y en el que la Comisión alega que Amazon infringió las normas antimonopolio al utilizar «datos no públicos» de sus usuarios empresariales para competir con ellos (ver nota de prensa de la Comisión de 10.11.2020) 
  2. Garantizar la posibilidad de que los usuarios finales puedan desinstalar las aplicaciones preinstaladas en sus SPI. Esta obligación se deriva de los casos sobre Microsoft Internet Explorer y Google Android, en los que la Comisión Europea les obligó a permitir a los usuarios finales desinstalar la aplicación preinstalada de los servicios de sus plataformas principales.

    Biblioteca Nacional KSV

  3. Permitir la instalación y el uso efectivo de aplicaciones de software o tiendas de aplicaciones de software de terceros que utilicen los sistemas operativos de ese Guardián o interoperen con ellos, y permitir que se acceda a estas aplicaciones de software o tiendas de aplicaciones de software por medios distintos de los servicios de la plataforma principal de ese Guardián. Esta práctica está siendo investigada en el caso de la App Store de Apple. La Comisión considera que Apple no deja que sus competidores informen a los usuarios de la posibilidad de comprar sus productos en otras plataformas distintas de la App store, a precios potencialmente más baratos
  4. Abstenerse de dar un trato más favorable en la clasificación de los servicios y productos ofrecidos por el propio Guardián o por cualquier tercero perteneciente a la misma empresa o grupo, frente a  los servicios o productos similares de terceros y aplicar condiciones justas y no discriminatorias a dicha clasificación. Esta práctica ya ha sido prohibida en el caso de Google Shopping y actualmente se investiga en el caso de Amazon Buy Box. Principalmente, se refiere a la autopreferenciación de productos propios en detrimento de los competidores en los resultados de búsqueda de un determinado marketplace.
  5. Abstenerse de restringir técnicamente la capacidad de los usuarios finales para suscribirse a diferentes aplicaciones y servicios de software distintos de aquellos a los que se accede mediante el sistema operativo del Guardián. Esta prohibición puede considerarse derivado del conflicto entre Spotify y Apple sobre las restricciones impuestas para utilizar Spotify en los dispositivos de Apple, que tenían el propósito de promover los servicios musicales de Apple. Ver aquí
  6. Permitir a los clientes comerciales y a los proveedores de servicios auxiliares el acceso y la interoperabilidad con el mismo sistema operativo, hardware o características de software que están disponibles o se utilizan en la prestación por parte del Guardián de cualquier servicio auxiliar. Esta disposición se deriva de las prácticas analizadas en el asunto Apple Pay. Al favorecer sus dispositivos y su propio método de pago -Apple Pay- en detrimento de sus competidores. Ver aquí 
  7. Proporcionar a los anunciantes y editores, a petición suya y de forma gratuita, acceso a las herramientas de medición del rendimiento del Guardián y a la información necesaria para que los anunciantes y editores realicen su propia verificación independiente del inventario publicitario. Este artículo ayudaría a los clientes comerciales de las plataformas, especialmente a los anunciantes, a tener acceso a los datos relacionados con los anuncios y publicaciones publicados en las plataformas del Guardián. Facebook y Google son potencialmente los principales destinatarios de este precepto

    Rey Alfonso V de León, el de los buenos fueros

  8. Proporcionar una portabilidad efectiva de los datos generados a través de la actividad de un usuario empresarial o usuario final y, en particular, proporcionará herramientas a los usuarios finales para facilitar el ejercicio de la portabilidad de los datos, en consonancia con el GDPR (Reglamento UE 2016/679), incluso proporcionando un acceso continuo y en tiempo real. La citada disposición tiene un alcance más general y no se construye en torno a casos específicos. Considerada como un complemento del Reglamento RGPD, da más precisión en cuanto al alcance de la portabilidad de los datos, al añadir que el acceso a los datos debe ser «continuo» y «en tiempo real” En términos prácticos, esto garantiza tanto el acceso a los usuarios (incluidos los usuarios empresariales) como los beneficios en términos de portabilidad de datos actualizados generados por la plataforma.
  9. Proporcionar a los usuarios empresariales, o a los terceros autorizados por un usuario empresarial, de forma gratuita, el acceso y la utilización efectivos, de alta calidad, continuos y en tiempo real de los datos agregados o no agregados, que se facilitan o se generan en el contexto de la utilización de los servicios básicos pertinentes de la plataforma por parte de dichos usuarios empresariales y de los usuarios finales que utilizan los productos o servicios proporcionados por dichos usuarios empresariales; en el caso de los datos personales, proporcionar el acceso y el uso solo cuando estén directamente relacionados con el uso efectuado por el usuario final con respecto a los productos o servicios ofrecidos por el usuario empresarial pertinente a través del servicio de la plataforma principal correspondiente, y cuando el usuario final opte por dicho intercambio con un consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679 del RGPD. Este supuesto se deriva de asuntos analizados en la UE y complementa el RGPD. Garantiza más derechos a las empresas y a los usuarios finales en relación con la interoperabilidad de los datos generados en las plataformas. Esto tiene como objetivo hacer que los datos generados por diferentes plataformas sean compatibles y utilizables por diferentes sistemas.
  10. Proporcionar a cualquier tercero proveedor de motores de búsqueda en línea, a petición suya, el acceso, en condiciones justas, razonables y no discriminatorias, a los datos de clasificación, consulta, clic y visualización en relación con la búsqueda gratuita y de pago generada por los usuarios finales en los motores de búsqueda en línea del guardián, con sujeción a la anonimización de los datos de consulta, clic y visualización que constituyen datos personales. Este artículo está especialmente destinado a garantizar un mayor grado de competencia en el mercado de los motores de búsqueda en línea, proporcionando más derechos a los (nuevos) competidores Da a los proveedores de motores de búsqueda en línea acceso a los datos generados por el Guardián del sector (presumiblemente Google Search en este momento, ya que concentra el 95% de la cuota de mercado en este sector) Este supuesto también está relacionado con el caso de Google Search y  con «la lista negra» de la DMA. Ver aquí
  11. Aplicar condiciones generales de acceso justas y no discriminatorias para los usuarios empresariales a su tienda de aplicaciones de software. Esta disposición se dirige a la tienda de aplicaciones de Guardianes (App Store, Google Play) y tiene como objetivo proteger los derechos de los desarrolladores de aplicaciones y de las empresas-usuarios.

 

Covas, Viveiro (Lu)

Otras obligaciones para los Guardianes

  • Según el art. 3, los Guardianes tienen que notificar a la Comisión cuando cumplan los umbrales para ser considerados Guardianes
  • De acuerdo con el art. 11,los Gatekeepers deben aportar a la Comisión Europea un informe describiendo de forma detallada y transparente las medidas que han puesto en práctica para cumplir las obligaciones de los artículos 5, 6 y 7.
  • Conforme al art. 12, los Guardianes tienen que notificar a la Comisión su intención de realizar futuras fusiones y adquisiciones.
  • Según el art. 13, cuando son designados como Guardianes, la empresa tiene que realizar una auditoría independiente sobre su técnica de elaboración de perfiles de consumidores y presentarla a la Comisión.
  • El art. 14  les obliga a informar sobre sus operaciones de concentración, cuando las partes de tal operación estructural presten servicios básicos de plataforma u otros servicios en el sector digital o permitan la recopilación de datos,  ya sean o no objeto de notificación al amparo del Reglamento europeo de concentraciones.
  • El art. 15 establece que los Guardianes deben hacer llegar a la Comisión Europea, dentro de los 6 meses de su designación como tales,  un informe de auditoría relativo a las técnicas utilizadas para elaborar perfiles de sus clientes, que el guardián de acceso aplique en sus servicios básicos de plataforma.

Competencias de investigación y sancionadoras de la Comisión Europea

El DMA reconoce a la Comisión Europea competencias de regulación, investigación del mercado y sanción.

  • Efectuar investigaciones de mercado para designar a los Guardianes (Art. 15)
  • Llevar a cabo investigaciones de mercado para especificar las obligaciones impuestas a los Guardianes y controlar su cumplimiento (Art. 16)
  • Realizar investigaciones de mercado para identificar nuevos servicios y prácticas que puedan estar sujetos a las obligaciones enumeradas en el Art. 5 y Art. 6 (Art. 17)
  • Llevar a cabo investigaciones de mercado para designar a los Guardianes (Art. 15)
  • La Comisión Europea podrá realizar investigaciones de mercado para examinar si un Guardián de acceso incumple sistemáticamente las obligaciones impuestas por el DMA (art. 18).

Si la Comisión Europea apreciara que un incumplimiento sistemático de las obligaciones contenidas en los artículos 5, 6 o 7, y ha reforzado o extendido la posición del Gatekeeper, está facultada para imponer sanciones estructurales o de conducta proporcionadas para asegurar el cumplimiento del DMA. Las sanciones que podrán imponerse a los Guardianes en caso de incumplimiento o incumplimiento sistemático pueden alcanzar hasta el 10% del volumen de negocios mundial del Guardián

Relación con la aplicación del derecho nacional de la competencia

Merindades burgalesas

Merindades, Burgos

  • El Art. 1(5) DMA establece que los Estados miembros tienen prohibido imponer a los Guardianes otras obligaciones por medio de leyes, reglamentos o acciones administrativas con el fin de garantizar mercados contestables y justos. Quedan exentas de esta prohibición las obligaciones que no estén relacionadas con el hecho de que las empresas correspondientes tengan la condición de Guardián en el sentido del Reglamento DMA.
  • No obstante, debe tenerse en cuenta que el 22 de marzo de 2022, el Tribunal de Justicia de las Unión Europea dictaminó, en los asuntos C-117/20 Bpost y C-151/20 Nordzucker, a favor de la licitud de iniciar el escrutinio antimonopolio de las sociedades, aunque ya hayan sido investigadas en virtud de una normativa sectorial (como sería el DMA), siempre y cuando los dos asuntos «se lleven a cabo de forma suficientemente coordinada en un marco temporal próximo y las sanciones globales impuestas se correspondan con la gravedad de las infracciones cometidas” Esto abre una vía para la investigación y sanción nacional paralela de los Guardianes

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación Nacional “Los remedios restaurativos en el Derecho de la Competencia: una respuesta a los retos que plantea la economía digital”, con referencia PID2020-116217RB-I00 (convocatoria de Proyectos de I+D+i en el marco del Programa estatal de generación de conocimiento y fortalecimiento científico y tecnológico del sistema de I+D+i. Y con el apoyo del Programa Estatal de I+D+i orientada a los retos de la sociedad”. (Orden CNU/320/2019, de 13 de marzo, se aprobaron las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas del Programa Estatal de Generación de Conocimiento y Fortalecimiento Científico y Tecnológico del Sistema de I+D+i y del Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020).

 

 

Multa de 150.000 euros a Enérgya-VM por formalizar contratos de luz y gas forzando el consentimiento de los consumidores.

La CNMC sanciona a Enérgya-VM Gestión de la Energía, S.L.U.por las infracciones cometidas entre febrero y mayo de 2020, al considerar que es responsable de dos infracciones leves, continuadas, por una parte, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; y, por otra, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos.

La imposición de estas multas se debió a lo siguiente:

      • La empresa que se encargaba de realizar las contrataciones ofrecía descuentos en realidad inexistentes.
      • Los comerciales aprovechaban la confusión o desconocimiento de los consumidores sobre la diferencia entre distribuidor y comercializador para infundirles la idea de que debían cambiar de compañía de suministro energético.
Las Médulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y León. España.By M.A. Díaz

Las Médulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y León. España.By M.A. Díaz

Como pone de relieve la CNMC se ha constatado que Enérgya VM, por medio de otras entidades contratadas, realizó llamadas telefónicas a potenciales consumidores ofertando condiciones comerciales inexistentes.

De esta forma, los comerciales confundían al consumidor, o aprovechaban su desconocimiento del mercado energético, asegurando que llamaban en nombre de su distribuidora. Y, al mismo tiempo, insistían que en otra llamada el usuario debía confirmar el cambio de suministro eléctrico y gasista en favor de Energya VM. Y que en caso de no hacerlo, el cliente no podría beneficiarse de ningún descuento, viéndose aumentada considerablemente su  factura energética.

Estas conductas resultan contrarias a las obligaciones de protección de los consumidores en el proceso de contratación de los suministros de electricidad y gas, y se desprenden del  artículo 66.4 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico y del artículo 111.d) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

 

Se catalogan, por lo demás, dichas infracciones, como continuadas, al quedar acreditado que no se trata de un hecho aislado, sino de una campaña comercial generalizada entre los meses de febrero y mayo de 2020.

    • En este caso, como señalaba la Propuesta de Resolución, ENERGYA-VM ha obtenido un consentimiento viciado del consumidor por existir una previa información no veraz. Y es que, como ha quedado acreditado -y la misma comercializadora reconoce- el cambio de comercializador era el resultado de un procedimiento complejo derivado de dos llamadas telefónicas. En la primera de ellas, realizado a través de otra sociedad de su red de ventas -NIVALCO-, se ofrecía una información falaz que permitía, mediante una segunda llamada telefónica, obtener consentimiento manifiestamente viciado.
    • Aunque reiteradamente ENERGYA-VM sostiene que la actuación de NIVALCO no puede jurídicamente imputarse al comercializador, lo relevante en el presente procedimiento -como en la propuesta de resolución se mantiene- es que el consentimiento prestado por los consumidores resultaba viciado por una información errónea, sin que el comercializador desplegase la mínima diligencia exigible para verificar que el consumidor prestaba su consentimiento de forma correcta. De forma contundente, la Resolución señala que el desglose en el proceso de contratación telefónica de esas dos llamadas no puede eximir al comercializador de la pertinente responsabilidad jurídico-administrativa que le corresponde de acreditar la correcta voluntad del consumidor. Lejos de ello, concluye la CNMC que ENERGYA VM ha actuado con una evidente falta de diligencia en la comprobación del correcto consentimiento de los consumidores, resolviendo que ha de responsabilizarse de la misma a título de negligencia culpable.
La CNMC, como es sabido y ella misma reconoce, está comprometida en la lucha contra las malas prácticas que pudieran desarrollar las empresas en defensa de los consumidores y dispone de una Guía para consumidores y comercializadores a la hora de cambiar de comercializador energético. Dicha Guía está disponible en https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/energia/guia-informativa-para-el-cambio-de-comercializador-de-electricidad-o-gas
By M.A. Díaz

Las Médulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y León. España. By M.A. Díaz

 

Conforme a esta Guía, todos los consumidores tienen derecho a elegir libremente la comercializadora con la que quieren contratar el suministro eléctrico o gasista, y recuerda:

    • El cambio de comercializador es un proceso gratuito.
    • El plazo máximo del que se dispone para efectuar el cambio de comercializador es de 21 días.
    • El nuevo comercializador es el encargado de realizar todos los trámites del cambio.
    • Las actuaciones administrativas y técnicas no deben impedir el cambio.
    • Existe un plazo de desistimiento del contrato es de 14 días tras la contratación, en el caso de contratación a distancia (vía telefónica, por Internet, mediante visita a domicilio preacordada, etc.).

Conviene recordar que el artículo 67 de la Ley 24/2013 prevé una multa de hasta 600.000 euros por las infracciones leves; si bien, indica que la sanción no podrá superar el 10% del importe neto anual de la cifra de negocios del sujeto infractor. El artículo 67.4 de la Ley 24/2013 indica las circunstancias que se han de valorar para graduar la sanción:

Por otra parte, el artículo 113 de la Ley 34/1998 prevé una multa de hasta 600.000 euros por las infracciones leves; estableciendo, eso sí, que la sanción no podrá superar el 1% del importe del volumen de negocios anual del sujeto infractor. Y el apartado 3 del mismo artículo 113 determina que las sanciones se graduarán atendiendo a criterios de proporcionalidad y a las circunstancias contempladas en el artículo 112 de esta Ley.

ENERGY-VM no ha reconocido expresamente su responsabilidad en la comisión de la infracción ni tampoco, a pesar de que le ha sido emitido el correspondiente modelo con el importe de la sanción reducido (20%) por pago voluntario, ha procedido a pagar la sanción fijada en la Propuesta de Resolución adoptada, con los importes propuestos, aunque se le informó de tal posibilidad en dicha propuesta de resolución. Ello implica que no procede aplicar reducción alguna a las sanciones impuestas de ciento veinte mil y treinta mil euros.

Teniendo en cuenta todos los hechos probados y los fundamentos de Derecho la CNMC resuelve:

“PRIMERO. Declarar que la empresa ENÉRGYA-VM GESTIÓN DE LA ENERGÍA S.L.es responsable de la comisión de una infracción leve continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en relación con la formalización de los contratos de suministro de electricidad en el periodo comprendido entre febrero y mayo de 2020, correspondiendo por dicha infracción la imposición de una multa de ciento veinte mil euros (120.000 €).

SEGUNDO.. Declarar que la empresa ENÉRGYA-VM GESTIÓN DE LA ENERGÍA S.L.es responsable de la comisión de una infracción leve continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.d) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en relación con la formalización de los contratos de suministro de gas en el periodo comprendido entre febrero y mayo de 2020, correspondiendo por dicha infracción la imposición de una multa de treinta mil euros (30.000 €)”.

        La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de recurso de reposición. Queda abierta la posibilidad de entablar recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, con apoyo en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Para una visión más detallada de este procedimiento sancionador (SNC/DE/083/21) vid. https://www.cnmc.es/sites/default/files/4287518.pdf

El mercado de datos como supuesto de aplicación de las normas antitrust de la UE. A propósito de un acuerdo en materia de acceso a datos en el sector asegurador

Tras la consiguiente investigación iniciada de oficio por el supervisor europeo de la libre competencia, la Comisión Europea ha llegado a un acuerdo con una asociación irlandesa de compañías de seguros que participaba en el mercado de datos compartidos. 

Antecedentes

Insurance Ireland (II) es una asociación de empresas  que participan en el sector de los seguros en Irlanda. II ofrecía a sus asociados un sistema de intercambio de información llamado Insurance Link. Este sistema incorporaba información útil para detectar y combatir el fraude en el mercado irlandés de los seguros de automóviles. A compartirse la información del Insurance Link entre los asociados de II, el mecanismo planteaba dudas desde la perspectiva antitrust.

Este comportamiento debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el Derecho Europeo de la libre competencia. Concretamente, el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo prohíben los acuerdos anticompetitivos y las decisiones de asociaciones de empresas que impidan, restrinjan o distorsionen la competencia en el mercado único de la UE.

Dependiendo de su diseño, los acuerdos de intercambio de datos pueden contribuir al funcionamiento eficaz de los mercados de seguros e incluso propiciar la libre competencia. Por lo tanto, es importante garantizar que estos acuerdos, incluidas sus condiciones de acceso, se ajusten al ordenamiento. La estrategia europea de datos refleja estos principios. En la hoja de ruta para la evaluación de impacto de la revisión de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, la Comisión anunció recientemente su intención de incluir orientaciones que ayuden a las partes interesadas en la autoevaluación de los acuerdos de puesta en común y uso compartido de datos.

Las investigaciones y procedimientos de la Comisión Europea

  • En julio de 2017, la Comisión realizó inspecciones sin previo aviso en el mercado de los seguros de automóviles en Irlanda. Y, el 14 de mayo de 2019, abrió una investigación formal sobre la conducta de II por una posible infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»).
  • En junio de 2021, la Comisión emitió un pliego de cargos en el que exponía sus preocupaciones preliminares. Recuérdese que el pliego de cargos representa un paso formal, dentro de los procedimientos de investigación antitrust de la Comisión Europea. En este documento, la Comisión informa a las partes afectadas de las objeciones planteadas contra los comportamientos que hayan realizado. En este caso, el compartir información del Insurance link. Las entidades que reciben el pliego pueden examinar los documentos del expediente de investigación de la Comisión, responder por escrito y solicitar una audiencia para presentar sus comentarios  ante  la Comisión y  las autoridades nacionales de competencia.
  • Recuérdese que el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 permite a la Comisión finalizar los procedimientos antimonopolio aceptando los compromisos ofrecidos por una asociación. Una decisión de este tipo no llega a una conclusión sobre si se han infringido,  o no, las normas antimonopolio de la UE, sino que se limita a aprobar compromisos de cumplimiento obligatorio para las entidades investigadas obliga legalmente a la asociación a respetar los compromisos (consultar las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal aqui ). En el asunto que nos ocupa, si  II incumpliera los compromisos, la Comisión podría imponer una multa de hasta el 10% del volumen de negocios mundial de la asociación o de la suma del volumen de negocios de sus miembros activos en el mercado de referencia.

Los compromisos de II para hacer frente a la investigación (y la posición de la Comisión Europea al recibir estos compromisos)

  • Para responder a las investigaciones de la Comisión, II ofreció algunos compromisos
  • Entre el 4 de marzo y el 4 de abril de 2022, la Comisión sometió estos compromisos a una prueba de mercado y consultó a los terceros interesados para comprobar si eliminaban los problemas de competencia. La prueba de mercado hizo necesario que II modificase sus compromisos iniciales, para especificar el perfil y el papel del encargado de facilitar acceso a terceros, a los datos de la asociación II, entre otros.
  • La Comisión consideró que los compromisos finales  garantizarán el acceso de los participantes en el mercado a la plataforma Insurance Link, y decidió hacerlos jurídicamente vinculantes para esta asociación:
    • Hacer que el acceso al sistema de intercambio de información Insurance Link sea independiente de la afiliación a II.
    • Cambiar los criterios de acceso a Insurance Link y hacerlos justos, objetivos, transparentes y no discriminatorios y aplicarlos de manera uniforme a todos los solicitantes, tanto de Irlanda como de otros Estados miembros.
    • Establecer un nuevo procedimiento de solicitud de Insurance Link con un calendario definido que será gestionado por un funcionario de solicitudes operacionalmente independiente, con un nivel suficiente de antigüedad y con experiencia en el sector de los seguros adquirida a título profesional. Los solicitantes a los que se les deniegue el acceso podrán recurrir al Comité de Supervisión, un órgano de apelación independiente. Establecer un modelo de tarifas basado en el coste y el uso y garantizar que se cobrará una tarifa justa, transparente y no discriminatoria a los usuarios de Insurance Link.
    • Garantizar que los criterios para ser miembro de la asociación II sean justos, objetivos, transparentes y no discriminatorios.
    • Los compromisos finales estarán en vigor durante 10 años. Bajo la supervisión de la Comisión, un administrador se encargará de vigilar la aplicación y el cumplimiento de los compromisos.

Más información, incluido el texto completo de la Decisión de la Comisión del artículo 9 y la versión completa de los compromisos está disponible en el sitio web de competencia de la Comisión, en el registro público , con el número de asunto AT.40511.

Entrada redactada con el apoyo de los siguientes Proyectos:

  • Proyecto de investigación “Sostenibilidad, digitalización e innovación: nuevos retos en el Derecho del Seguro”, de (ref.: PID2020-117169GB-I00), financiado por FEDER/Ministerio de Ciencia e Innovación – Agencia Estatal de Investigación

Sanción de 32,6 millones de euros a Correos por la aplicación de un sistema anticompetitivo de descuentos a grandes clientes

Así se pronuncia la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en la Resolución dictada el pasado18 de febrero, en el expediente incoado por la Dirección de Competencia contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., S.M.E., por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y por el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Vid. nota de prensa aquí.

 

  • Esta sanción de 32,6 millones de euros a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E. (Correos) es impuesta por la CNMC por un abuso de posición de dominio que viene prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y por el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). (S/0041/19).
  • Se trata de una conducta que se ha llevado a cabo en el mercado de servicios postales tradicionales prestados a grandes clientes empresariales remitentes de envíos masivos de correspondencia, constituido fundamentalmente por empresas de servicios bancarios y de seguros, comercializadoras de luz, agua, gas o telefonía, así como centros comerciales o supermercados.
Dinero, by M.A. Díaz

Dinero, by M.A. Díaz

  •     Concretamente, la conducta sancionada consistía en la aplicación de un sistema de descuentos exclusionarios que, incentivando la fidelización de los grandes clientes empresariales, habría potencialmente excluido o impedido la entrada al mercado de otros competidores de Correos, al menos desde el año 2015 hasta el año 2019.

 

Los elementos por los que la CNMC ha concluido que, en su conjunto, el sistema de descuentos aplicado a los AMM configura una conducta abusiva prohibida por la normativa de competencia han sido, fundamentalmente, los siguientes:
    • el carácter condicional y retroactivo de los descuentos,
    • la excesiva duración y concatenación de los contratos mediante sus prórrogas automáticas,
    • la falta de transparencia en el cálculo de los descuentos y
    • la aplicación de descuentos de forma no estandarizada.

A este respecto, se ha de tener muy presente, como constata la CNMC que Correos es el operador dominante en el mercado, con cuotas de mercado superiores al 95% en algunos años, lo que lo convierte en un Operador cercano a la ‘super dominancia’ concepto éste empleado por la jurisprudencia europea para referirse al caso de una empresa con una cuota superior al 90% en el mercado de referencia.

Según la CNMC queda acreditado que estos descuentos y su aplicación han tenido una afectación a la competencia en los términos establecidos por la jurisprudencia, lo que los lleva a constituir un abuso de posición de domino conforme a lo establecido en el  artículo 2 de la LDC y el artículo 102 del TFUE.

Por lo anterior, la CNMC ha resuelto imponer a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E. (Correos) una multa de 32.600.000 euros por la comisión de una infracción calificada como muy grave por el artículo 62.4. b) de la LDC.

CORREOS alega que la sanción propuesta por la Dirección de Competencia no es proporcional ni está suficientemente motivada. Argumenta CORREOS que la propuesta de resolución no aclara si al realizar el cálculo de la sanción se han valorado las peculiaridades del mercado afectado por la conducta.

Idhún, by M:A: Díaz

Idhún, by M. A. Díaz

A este propósito, la Sala pone de relieve que la sanción se ha determinado sobre la base de los criterios legales y jurisprudenciales exigidos. Así la Resolución aplica los criterios del artículo 64.1, así como su ajuste para garantizar que se cumpla el principio de proporcionalidad. Y deja constancia de que no se requiere aportar la valoración numérica concreta de la importancia atribuida a cada criterio, como pretende CORREOS.

 

A la hora de efectuar el cálculo de la sanción impuesta, como advierte la Resolución se ha valorado el porcentaje del mercado afectado respecto del volumen de negocios total de la empresa. Señala la Sala que CORREOS confunde en sus alegaciones el volumen de negocios total con el volumen de negocios en el mercado afectado. Y es que, como puntualiza la Sala, tanto la Ley de Defensa de la Competencia como la jurisprudencia española declaran, sin ambages que el volumen de negocios sobre el que ha de fijarse el tipo sancionador es el volumen de negocios total mundial de la empresa, sin que quepa diferenciar por segmentos de actividad o áreas geográficas. Se rechaza así la afirmación de CORREOS en virtud de la cual no puede considerarse proporcional una sanción que recae sobre el volumen de negocios total de CORREOS cuando la práctica abusiva únicamente afecta a un mercado concreto, dado que, como se ha indicado, la sanción final impuesta se calcula precisamente considerando la afectación a un determinado mercado.

Como manifiesta la Sala, teniendo en cuenta que la conducta anticompetitiva a la que este expediente hace referencia no afecta a la totalidad de la actividad empresarial de CORREOS, es por lo que precisamente se realiza el ajuste de proporcionalidad, de lo que resulta finalmente la imposición de una sanción de 32.600.000 euros.

Como deja constancia la CNMC, contra esta Resolución no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.

La Resolución completa puede verse aquí.