El Reglamento de 2004, sobre control de concentraciones, no se opone a que una concentración de empresas de dimensión no comunitaria pueda ser considerada por una autoridad de competencia de un Estado miembro como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE.

Así lo ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda), de 16 de marzo de 2023 en el asunto C-449/21, Towercast.

Foto by M.A. Díaz
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Veamos los hechos que dieron lugar a la cuestión prejudicial planteada y a la Sentencia del Tribunal de Justicia:

    • A partir de 2005 se desplegó en Francia la plataforma de Televisión Digital Terrestre (TDT). El principal operador de la red de TDT es la sociedad TDF, que hasta entonces venía disfrutando de un monopolio estatal sobre el mercado francés de la teledifusión por vía hertziana.
    • Al liberalizarse el espacio audiovisual francés permitió el acceso al mercado de la difusión de otros operadores competidores de TDF, como Towercast e Itas. En 2016, TDF adquirió el control exclusivo de Itas mediante una operación de adquisición que quedaba por debajo de los umbrales fijados en el Reglamento comunitario de concentraciones  y en el Código de Comercio francés, razón por la cual no fue objeto de notificación ni de un control previo de la concentración. Por lo demás, dicha operación tampoco se sujetó al procedimiento de remisión del expediente a la Comisión previsto en el artículo 22 del Reglamento.
    • En opinión de Towercast la toma de control de Itas por TDF infringe la prohibición de abuso de posición dominante impuesta por el Derecho primario de la Unión (artículo 102 TFUE). Y ello porque, según Towercast, TDF obstaculiza la competencia en los mercados mayoristas, de producción y de distribución, de difusión de los servicios de TDT, habida cuenta que su posición ya de por sí dominante en esos mercados ha quedado significativamente reforzada.
    • La Autoridad de Competencia francesa desestimó la denuncia presentada por Towercast, de modo que ésta recurrió ante la cour d’appel de Paris (el Tribunal de Apelación de París) (Francia).
    •  El Tribunal de Apelación de París decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Debe interpretarse el artículo 21, apartado 1, del Reglamento [n.º 139/2004] en el sentido de que se opone a que una operación de concentración carente de dimensión comunitaria a efectos del artículo 1 del [Reglamento citado], que no alcanza los umbrales de control ex ante obligatorio establecidos por el Derecho nacional y que no ha dado lugar a un procedimiento de remisión a la Comisión Europea con arreglo al artículo 22 de dicho Reglamento, sea considerada por una autoridad nacional de competencia como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE, a la luz de la estructura de la competencia en un mercado de dimensión nacional?»

   Este órgano jurisdiccional lo que, en definitiva, plantea al Tribunal de Justicia es si una autoridad nacional de competencia puede examinar ulteriormente, a la vista de la prohibición de abuso de posición dominante establecida por el Derecho de la Unión, una operación de concentración llevada a cabo por una empresa que goza de posición dominante, cuando tal concentración se sitúa por debajo de los umbrales de volumen de negocios fijados en el Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (DO 2004, L 24, p. 1) y en la normativa nacional sobre control de concentraciones y, por tanto, no haya sido objeto de un control previo en este sentido.

Foto by M.A. Díaz
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En su Sentencia, el Tribunal de Justicia reconoce que una operación de concentración de dimensión no comunitaria puede ser objeto de control por las autoridades nacionales de defensa de la competencia y por los tribunales nacionales en virtud del efecto directo de la prohibición de abuso de posición dominante contemplada por el Derecho de la Unión, basándose en sus propias normas de procedimiento.

   El Tribunal de Justicia subraya, en este sentido, que, no obstante el principio de aplicación exclusiva del Reglamento a las operaciones de concentración, es el Derecho en materia de procedimiento de los Estados miembros el que se aplica a las concentraciones de dimensión no comunitaria.

    A este propósito, el Tribunal pone de relieve que el sistema de «ventanilla única» previsto por el Reglamento constituye un instrumento procedimental específico, encaminado a ser aplicado con carácter exclusivo a las concentraciones de empresas que impliquen modificaciones estructurales importantes cuyo efecto en el mercado alcance más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro. Con todo, añade, de ello no se desprende que el legislador de la Unión haya querido dejar sin objeto el control realizado a escala nacional de una operación de concentración basada en la prohibición de abuso de posición dominante impuesta por el Derecho primario.

    Así las cosas, manifiesta el Tribunal de Justicia que el control previo de las operaciones de dimensión comunitaria establecido por el Reglamento no excluye un control ulterior de las operaciones de concentración que no alcancen dicho umbral, toda vez que determinadas concentraciones que pueden quedar libres de un control previo, sin embargo pueden ser objeto de un control posterior.

   Precisamente, conforme a la Sentencia, habrá de tenerse en cuenta que al realizar el control ulterior basado en la prohibición del abuso de posición dominante, la autoridad nacional que conoce del asunto habrá de comprobar si el adquirente, con posición dominante en un mercado determinado y que ha adquirido el control de otra empresa en dicho mercado, ha obstaculizado sustancialmente la competencia en ese mercado, a resultas de ese comportamiento

  Considerado lo anterior, el Tribunal de Justicia declara:

“El artículo 21, apartado 1, del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a que una operación de concentración de empresas carente de dimensión comunitaria a efectos del artículo 1 de dicho Reglamento, que no alcanza los umbrales de control ex ante obligatorio previstos por el Derecho nacional y que no ha dado lugar a un procedimiento de remisión a la Comisión con arreglo al artículo 22 de dicho Reglamento, sea considerada por una autoridad de competencia de un Estado miembro como constitutiva de un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 102 TFUE, a la luz de la estructura de la competencia en un mercado de dimensión nacional”.

La Sentencia completa puede verse aquí.

TJUE: RGPD y Despido del Delegado de Protección de Datos

En su sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-534/20; Leistritz), el TJUE se pronunció sobre si el RGPD permite la aplicabilidad de las disposiciones alemanas que rigen la terminación del empleo de un responsable de la protección de datos (DPO) de conformidad con el artículo 38 (2) y el artículo 6 (4) frase 2 de la Ley Federal de Protección de Datos (Bundesdatenschutzgesetz, BDSG).

No Eume- Ponte do Eume

Antecedentes

La decisión del TJUE se basa en la petición de decisión prejudicial del Tribunal Federal de Trabajo alemán (Bundesarbeitsgericht, BAG) formulada mediante la decisión de 30 de julio de 2020 (2 AZR 225/20). El BAG debía pronunciarse sobre la legalidad del despido de una DPO por parte de su empleador.

  • El empleador, una sociedad de Derecho privado que, con arreglo a la legislación alemana, está obligada a nombrar a un DPO, había puesto fin a la relación laboral de la DPO con la debida antelación debido a una medida de reestructuración. Los tribunales de primera instancia consideraron que la rescisión no era válida porque eran aplicables las disposiciones que regulan la rescisión de la relación laboral de un DPO con arreglo al artículo 38, apartado 2, y al artículo 6, apartado 4, segunda frase, de la BDSG, por lo que la relación laboral sólo podía haberse rescindido por “causa justificada”, en el sentido de la BDSG y el RGPD.
            • El artículo 6 (4) de la BDSG, establece:…No se pondrá fin a la relación laboral del responsable de la protección de datos a menos que existan hechos que den al organismo …. una causa justa para poner fin a la relación laboral sin previo aviso. […]»
  • El BAG tenía dudas sobre la compatibilidad de esta disposición (artículo 6 (4) de la BDSG) con el artículo 38, apartado 3, frase 2, del RGPD («El responsable del tratamiento o el encargado del tratamiento no podrá despedirlo ni sancionarlo por el desempeño de sus funciones«), ya que las disposiciones alemanas imponen requisitos más estrictos al cese del empleo de un DPO que la disposición de la legislación de la UE. En este contexto, el BAG planteó la siguiente pregunta al TJCE*:

«¿Debe interpretarse el artículo 38, apartado 3, segunda frase, [del RGPD] en el sentido de que se opone a una disposición de Derecho nacional, como el artículo 38, apartados 1 y 2, en relación con el artículo 6, apartado 4, segunda frase, de la [BDSG], que declara inadmisible la rescisión ordinaria del contrato de trabajo del delegado de protección de datos por el responsable del tratamiento, que es su empleador, con independencia de que su contrato se rescinda por el desempeño de sus funciones?».

En sus razonamientos, el TJUE recuerda que el numeral 97 de los considerandos del RGPD establece que   los delegados de protección de datos, sean o no empleados del responsable del tratamiento, deben estar en condiciones de desempeñar sus funciones y cometidos de manera independiente. Y que el l artículo 37 del RGPD, titulado «Designación del delegado de protección de datos», tiene el siguiente tenor: 1.- El responsable y el encargado del tratamiento designarán un delegado de protección de datos siempre que:  a) el tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial; b) las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala, o c) las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos con arreglo al artículo 9 o de datos personales relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo 10. El artículo 38 del RGPD, titulado «Posición del delegado de protección de datos», establece, en sus apartados 3 y 5: «3. El responsable y el encargado del tratamiento garantizarán que el delegado de protección de datos no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones. No será destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones. El delegado de protección de datos rendirá cuentas directamente al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado.[…] 5. El delegado de protección de datos estará obligado a mantener el secreto o la confidencialidad en lo que respecta al desempeño de sus funciones, de conformidad con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros.» El artículo 39 del RGPD, titulado «Funciones del delegado de protección de datos», dispone, en su apartado 1, letra b): «El delegado de protección de datos tendrá como mínimo las siguientes funciones:…, supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Reglamento, de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, incluida la asignación de responsabilidades, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento, y las auditorías correspondientes;…..

Merindades burgalesas
Merindades burgalesas

La respuesta del TJUE a la pregunta del BAG es que la segunda frase del artículo 38, apartado 3, del RGPD debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación nacional que establece que un responsable o un encargado del tratamiento puede rescindir el contrato de trabajo de un delegado de protección de datos, que es miembro de su personal, únicamente con justa causa, aunque la rescisión contractual no esté relacionada con el desempeño de las tareas de dicho delegado, en la medida en que dicha legislación no menoscabe la consecución de los objetivos del RGPD. Según el TJCE, las disposiciones alemanas, en virtud de las cuales la relación laboral de un DPO sólo puede rescindirse por causa justificada, aunque la rescisión no esté relacionada con el desempeño de sus funciones, en principio no son contrarias al Derecho de la UE. Sin embargo, el DPO debe seguir siendo suficientemente competente para sus actividades. Esto significa que , desde el punto de vista del derecho de la UE en lo relativo al RGPD, el cese debe ser posible incluso si no se cumplen los estrictos requisitos de la aplicación tradicional de la legislación alemana de protección del empleo favorable a los trabajadores.

El TJUE justificó su decisión afirmando que el artículo 38, apartado 3, frase 2, del RGPD sirve únicamente para proteger la independencia funcional del DPO . En cambio, no tiene por objeto regular la relación laboral entre un responsable o un encargado del tratamiento y el DPO como su empleado o prestador de servicio externo. Tales relaciones se ven afectadas pero sólo incidentalmente, en la medida en que sea estrictamente necesario para lograr los objetivos del RGPD. En cambio, la fijación de normas sobre la protección de los DPD/DPO frente a la terminación de su relación laboral es fundamentalmente una cuestión de política social, ámbito en el que los Estados miembros de la UE pueden establecer disposiciones más tuitivas y estrictas que el legislador de la UE, siempre dentro de unos límites. Así, en cuanto a la compatibilidad de las disposiciones nacionales que protegen al DPO contra el cese de su empleo con el RGPD, el TJUE señala que las disposiciones protectoras no pueden menoscabar los objetivos del RGPD, por ejemplo, no podrían impedir la  rescisión del contrato de trabajo, del DPP/DPO cuando no posea las cualidades profesionales necesarias para desempeñar sus funciones. O cuando no cumpla dichas funciones de conformidad con las disposiciones del RGPD

Queda por ver si los tribunales alemanes, que tienden a ser favorables a los empleados, considerarán estos dos casos como «causas justas» para el despido en futuras decisiones y/o si desarrollarán otros casos de causa justa cuando el despido sea necesario para alcanzar los objetivos del RGPD. En cualquier caso, la cuestión de si existe una causa justa para el despido aún debe determinarse caso por caso, si bien los efectos de una rescisión sobre las obligaciones derivadas del RGPD desempeñarán un papel importante a la hora de determinar si existe una causa justa para la rescisión.

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

Según el Tribunal General el signo figurativo ANDORRA no puede registrarse como marca de la Unión para varios productos y servicios

El Tribunal General confirma que el signo figurativo ANDORRA no puede registrarse como marca de la Unión para varios productos y servicios

 

By M.A. Díaz
Así lo declara la Sentencia del Tribunal General de 23 de febrero de 2022 en el asunto T-806/19 Govern d’Andorra/EUIPO (Andorra), considerando que dicha marca, constituida por el signo figurativo ANDORRA, tiene carácter descriptivo y el público pertinente puede percibirla como una indicación de la procedencia de los productos y servicios en cuestión (vid. comunicado de prensa del Tribunal General).

 

  • En junio de 2017 el Govern d’Andorra (Gobierno del Principado de Andorra) presentó una solicitud de registro de marca de la Unión en la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), en virtud del Reglamento sobre la marca de la Unión Europea, (Reglamento (CE) n.º 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea, en su versión modificada y sustituido a su vez por el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017). La marca solicitada consistía en el signo figurativo siguienteDicha marca se pretendía utilizar para diferenciar un amplio abanico de productos y servicios: fotografías; tabaco; operaciones financieras, operaciones monetarias, servicios inmobiliarios; organización de viajes; educación; formación; servicios de entretenimiento; actividades deportivas y culturales; microedición; publicación de libros; publicación de textos que no sean publicitarios; publicación electrónica de libros y periódicos en línea; suministro de publicaciones electrónicas en línea no descargables y tratamientos de belleza.
By M.A. Díaz
By M.A. Díaz

Formulada solicitud de registro ante la EUIPO, fue denegada en febrero de 2018, considerando que el término «Andorra» era suficientemente directo y lo que describía simplemente era el origen geográfico de los productos y servicios para los que se iba a utilizar. Además resolvió que carecía de pertinencia que las características de los productos o servicios que pudieran describirse fueran esenciales o accesorias desde el punto de vista comercial. Para la EUIPO los consumidores pertinentes percibirían la marca solicitada como una marca ordinaria y no como una marca perteneciente a un titular en particular.

  • El recurrente interpuso un recurso ante la EUIPO contra la resolución de la examinadora, que fue desestimado por resolución de 26 de agosto de 2019, confirmando la denegación.

La EUIPO consideró en particular, por un lado, que el signo sería percibido como designación del origen geográfico de los productos y servicios en cuestión, o como el lugar donde se prestarían esos servicios. Por otro lado, el signo ANDORRA carecía, a su juicio, de carácter distintivo, puesto que informaba simplemente de ese origen geográfico, y no del origen comercial particular de los productos y servicios designados, careciendo de todo carácter distintivo. En cuanto al carácter descriptivo de la marca en relación con los correspondientes productos y servicios, argumentó que, aunque es cierto que el signo solicitado posee ciertos elementos figurativos consistentes en una ligera estilización del vocablo «Andorra», esta era insignificante y no contrarrestaba su carácter descriptivo. El público pertinente percibiría que el signo designa el origen geográfico de los productos y servicios de que se trata, o el lugar en el que se prestan dichos servicios.

  • El Govern d’Andorra interpuso ante el Tribunal General recurso contra la resolución de la EUIPO y es precisamente esta sentencia de la que aquí damos cuenta donde se desestima el recurso en su totalidad.

– El Govern d’Andorra alega que Andorra no es un país conocido por la fabricación de los productos y la prestación de los servicios en cuestión, considerando que para el consumidor no hay ninguna relación actual o potencial entre los productos y servicios en cuestión y la marca solicitada que permita considerar que el término «Andorra» indica una procedencia geográfica en el sentido del Reglamento.

– A fin de determinar el carácter descriptivo de la marca solicitada en relación con los productos y servicios de que se trata, el Tribunal General examina, por un lado, si el término geográfico que forma la marca solicitada es percibido como tal y conocido por el público pertinente y, por otro lado, si ese término geográfico presenta o podría presentar en el futuro un vínculo con los productos y servicios para los que se pretende utilizar la marca.

  • Analizando pormenorizadamente estas cuestiones, el Tribunal General concluye:

– que el Govern d´Andorra no ha logrado desvirtuar las apreciaciones de la EUIPO sobre el carácter descriptivo de la actividad solicitada respecto a los productos y servicios que se pretenden diferenciar y que la EUIPO entendió fundadamente que dicha marca no podía registrarse como marca de la Unión. Por consiguiente, el Tribunal resuelve que se trata efectivamente de un motivo de denegación absoluto que sirve para justificar por sí solo que el signo no pueda registrarse como marca de la Unión.

– El Tribunal General señala, por lo demás, que la EUIPO, en su resolución, no incumplió su obligación de motivación ni vulneró el derecho de defensa ni violó los principios de seguridad jurídica, igualdad de trato y buena administración.

        El texto íntegro de la sentencia puede verse aquí.

 

El Tribunal General concede a Deutsche Telekom una indemnización de aproximadamente 1,8 millones de euros como indemnización por el perjuicio causado por la negativa de la Comisión a abonarle intereses de demora sobre el importe de la multa pagada indebidamente por infracción de la normativa relativa a la competencia

 

Invierno. By M.A. Díaz
Así se pronuncia el Tribunal General de la Unión Europea en la Sentencia de 19 de enero de 2022 en el asunto T-610/19 Deutsche Telekom/Comisión Europea.
    • Inicialmente la Comisión Europea, en la Decisión de 15 de octubre de 2014, impuso a la sociedad Deutsche Telekom AG una multa de 31.070.000 euros por abuso de posición dominante en el mercado eslovaco de servicios de telecomunicaciones de banda ancha, por haber infringido el artículo 102 TFUE y el artículo 54 del Acuerdo EEE.
    • Aunque Deutsche Telekom interpuso recurso de anulación contra dicha Decisión, pagó la multa el 16 de enero de 2015. El recurso fue parcialmente estimado por sentencia de 13 de diciembre de 2018, rebajando el importe de la multa en 12.039.019 euros. Dicha cantidad fue devuelta por la Comisión a Deutsche Telekom el 19 de febrero de 2019.
    • No obstante, mediante escrito de 28 de junio de 2019, la Comisión se negó a abonar a Deutsche Telekom intereses de demora por el período comprendido entre el día de pago de la multa y el día de devolución de la parte de la multa declarada indebida.
    • Deutsche Telekom interpuso ante el Tribunal General un recurso en el que solicitaba la anulación de la decisión impugnada y la condena de la Comisión a pagar una indemnización por el lucro cesante derivado de la privación del disfrute, durante el referido período, del principal de la parte de la multa indebidamente pagada o, con carácter subsidiario, la indemnización del perjuicio que alega haber sufrido por la negativa de la Comisión a abonar intereses de demora sobre tal principal.
Mediante su sentencia, el Tribunal General estima parcialmente el recurso de anulación y de indemnización de Deutsche Telekom.
A este respecto, el Tribunal General desestima la pretensión de Deutsche Telekom de que se indemnice, en virtud de la responsabilidad extracontractual de la Unión, el lucro cesante que presuntamente sufrió por la privación del disfrute, durante el período referido, de la parte de la multa indebidamente pagada, equivalente a la rentabilidad anual de los capitales que comprometió o al coste medio ponderado de su capital.
  • El Tribunal General recuerda que la responsabilidad extracontractual de la Unión presupone la concurrencia de varios requisitos cumulativos: la existencia de infracción de una norma jurídica que atribuya derechos a los particulares, la realidad del daño y la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio sufrido, lo que ha de demostrar la parte demandante.
  • En este caso, Deutsche Telekom no aporta pruebas concluyentes del perjuicio invocado. Así, ni ha probado que habría invertido necesariamente el importe de la multa indebidamente pagado en sus actividades ni que la privación del disfrute de dicho importe la llevara a renunciar a proyectos específicos y concretos. Asimismo Deutsche Telekom tampoco ha logrado acreditar que no dispusiera de los fondos necesarios para aprovechar una oportunidad de inversión.
Más allá de lo anterior, el Tribunal General se pronuncia sobre la pretensión de indemnización formulada con carácter subsidiario por Deutsche Telekom por infracción del artículo 266 TFUE, cuando establece la obligación de las instituciones, a las que una sentencia del juez de la Unión anule un acto, de adoptar todas las medidas necesarias para ejecutar dicha sentencia.
  • El Tribunal General manifiesta, por una parte que, al imponer a las instituciones la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para la ejecución de las sentencias del juez de la Unión, el artículo 266 TFUE, confiere derechos a los particulares que hayan visto estimadas sus pretensiones ante dicho juez.
  • Por otra parte, el Tribunal General recuerda que los intereses de demora constituyen un elemento indispensable de la obligación de restablecer la situación anterior que compete a las instituciones conforme a aquel precepto. Así pues, en caso de anulación y de reducción de una multa impuesta a una empresa por infracción de las normas sobre competencia, de esta disposición resulta la obligación de la Comisión de restituir el importe de la multa indebidamente pagado, junto con intereses de demora.
Teniendo en cuenta que, por un lado, la normativa financiera aplicable establece un crédito de restitución en favor de la sociedad que haya pagado a título provisional una multa posteriormente anulada y reducida y que, por otro, la anulación y la reducción del importe de la multa llevada a cabo por el juez de la Unión tiene efecto retroactivo, el Tribunal General declara que el crédito de Deutsche Telekom existía y era cierto en cuanto a su importe máximo el día del pago provisional de la multa.
  • Eso significa, a su juicio, que la Comisión estaba obligada a abonar intereses de demora sobre la parte del importe de la multa declarada indebida por el Tribunal General respecto de todo el período de que se trata.
  • De esta forma, lo que se trataría de conseguir sería ofrecer una indemnización a tanto alzado por la privación del disfrute de un crédito vinculado a un retraso objetivo e incentivar a la Comisión para que ponga especial atención cuando adopte una decisión que suponga el pago de una multa.

    Invierno. By M.A. Díaz
Frente a lo que alegaba la Comisión, el Tribunal General mantiene que la obligación de abonar intereses de demora no es contraria a la función disuasoria de las multas en los asuntos de competencia. Y es que, junto a ello, no hay que olvidar que la función disuasoria de las multas debe conciliarse con el principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Al margen de lo anterior, el Tribunal General rechaza asimismo las demás alegaciones formuladas por la Comisión.
  • Por una parte, aunque el importe de la multa pagada por la demandante no produjo intereses mientras obraba en poder de la Comisión, ésta estaba obligada, a raíz de la sentencia del Tribunal General de 13 de diciembre de 2018, a devolver a la demandante la parte del importe de la multa declarada indebida, a lo que habían de sumarse los intereses de demora. Recuerda, asimismo el Tribunal que la obligación de abonar intereses de demora deriva directamente del artículo 266 TFUE, párrafo primero, y la Comisión no está facultada para establecer, a través de una decisión individual, las condiciones en las que abonará intereses de demora en caso de anulación de la decisión por la que impuso una multa y de reducción de su importe.
  • Por otra parte, pone de relieve que los intereses adeudados en el caso que nos ocupa son intereses de demora y no intereses compensatorios. Y ello porque el crédito principal de Deutsche Telekom era un crédito de restitución vinculado al pago de una multa que se había efectuado con carácter provisional.
A la vista de que la Comisión estaba obligada a devolver a Deutsche Telekom la parte de la multa pagada indebidamente, junto con intereses de demora, y de que no disponía de ningún margen de apreciación, el Tribunal General concluye que la negativa a abonar dichos intereses a Deutsche Telekom supone una infracción del artículo 266 TFUE, párrafo primero, que genera la responsabilidad extracontractual de la Unión. Y partiendo de la existencia de una relación directa entre dicha infracción y el perjuicio representado por la pérdida, en el período antes señalado, de los intereses de demora sobre la parte de la multa pagada indebidamente, el Tribunal General concede a Deutsche Telekom una indemnización de 1.750.522,38 euros, calculada aplicando por analogía el tipo previsto en el artículo 83, apartado 2, letra b), del Reglamento Delegado núm. 1268/2012, concretamente el tipo que aplicaba el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de refinanciación en enero de 2015, es decir, el 0,05 %, incrementado en tres puntos y medio porcentuales.

 

Por último, cabe recordar que contra las resoluciones del Tribunal General puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de Derecho, en un plazo de dos meses y diez días a partir de la notificación de la resolución.

Una lectura completa de la Sentencia puede realizarse aquí.

 

El Tribunal General mantiene las multas impuestas por la Comisión a varias empresas por su participación en una práctica colusoria en el mercado de los condensadores electrolíticos de aluminio y de tantalio.

Así se pronuncia el Tribunal General en las sentencias de 29 de septiembre de 2021, de las que dejamos constancia.
Para entender estas Sentencias, hay que remontarse a la Decisión de 21 de marzo de 2018, en la que la Comisión impuso una multa total de aproximadamente 254 millones de euros a nueve empresas o grupos de empresas japoneses por su participación, durante diversos períodos comprendidos entre 1998 y 2012, en una práctica colusoria en el mercado de los condensadores electrolíticos de aluminio y de tantalio. Tales multas recayeron en las empresas o grupos de empresas Elna, Hitachi AIC, Holy Stone, Matsuo, Nichicon, Nippon Chemi-Con, Rubycon, Sanyo, NEC y Tokin.

 

  • El mercado de producto en el que se enmarcan estas Sentencias es el de los condensadores
    By M.A. Díaz
    By M.A. Díaz

    electrolíticos empleados en casi todos los productos electrónicos, como ordenadores personales, tabletas, teléfonos, climatizadores, refrigeradores, lavadoras, productos de automóviles y aparatos industriales.

  • Según la Comisión la infracción se había producido en todo el territorio del Espacio Económico Europeo (EEE) y había consistido en acuerdos y/o prácticas concertadas que tenían por objeto la coordinación de las políticas de precios para estos productos. Constata que las empresas participaron en numerosas reuniones multilaterales y establecieron contactos para intercambiarse información comercial sensible, especialmente, sobre sus precios futuros y sobre sus intenciones tarifarias, así como sobre la oferta y la demanda esperada con el afán de coordinar su comportamiento futuro y evitar acometer una competencia basada en precios.

Algunas empresas ―NEC, Nichicon, Tokin, Rubycon y Nippon Chemi-Con ― interpusieron recursos ante el Tribunal General solicitando la anulación de la Decisión de la Comisión o la reducción de sus respectivas multas.

En las sentencias de 29 de septiembre de 2021, el Tribunal desestima todas las alegaciones formuladas por las empresas y mantiene las multas impuestas por la Comisión.

 

– En el asunto T-341/18, la Comisión consideró responsable a NEC, como sociedad matriz que poseía la totalidad del capital de Tokin, en el período comprendido entre el 1 de agosto de 2009 y el 23 de abril de 2012. Respecto al importe de la multa, la Comisión estimó que el importe de base de la multa debía incrementarse al aplicarse la circunstancia agravante de reincidencia, al haber declarado a NEC responsable de un comportamiento contrario a la competencia en la Decisión «DRAMs» de la Comisión de 19 de mayo 2010, por una infracción cometida entre el 1 de julio de 1998 y el 15 de junio de 2002.

  • La Comisión declaró que, aunque esa primera infracción fue sancionada cuando la infracción constatada por la Decisión impugnada se estaba llevando a cabo, procedía aplicar el incremento por reincidencia al importe de base de la multa y, por tanto, tener en cuenta la totalidad del período de la responsabilidad de NEC por la infracción, incluido el período de casi nueve meses anterior a la adopción de la Decisión DRAMs.
  • Para el Tribunal General la Comisión no incurrió en error de Derecho al considerar que el hecho de que NEC ya hubiese sido objeto de una declaración de infracción y de que, a pesar de esta declaración y de la sanción impuesta, hubiese seguido participando durante casi dos años en otra infracción similar constituía una reincidencia.

 

By M.A. Díaz
By M.A. Díaz

– En el asunto T-344/18, el Tribunal General recuerda los requisitos exigidos para que una empresa pueda ser beneficiaria de una reducción de la multa que se le ha impuesto en virtud de una dispensa parcial de la multa, en particular, consistentes en que la empresa aporte pruebas que permitan a la Comisión demostrar hechos adicionales que redunden en un incremento de la gravedad o de la duración de la infracción.

  • Al respecto, el Tribunal General confirma la conclusión de la Comisión de que las pruebas aportadas por Rubycon, acerca de un grupo de reuniones, no habían tenido incidencia en la gravedad de la infracción. Según el Tribunal General, aunque esas pruebas demuestran que, durante ese grupo de reuniones, las empresas celebraron acuerdos sobre los precios acompañados de un mecanismo de supervisión para garantizar su aplicación, no se trata de componentes autónomos de la infracción susceptibles de tener un impacto en su gravedad. Y ello porque, de un lado, dichos acuerdos formaban parte de una infracción compleja, que abarcaba, sin necesidad de calificación específica, tanto los acuerdos como las prácticas concertadas. Y, de otro, porque el mecanismo de supervisión no era una particularidad de la infracción, al realizarse la supervisión también al margen de ese mecanismo.
  • En el asunto T-344/18, las partes demandantes aducen también que la Comisión, respecto a algunos participantes en la práctica colusoria, les concedió un trato más favorable, al efectuarles una reducción del importe de la multa del 3 % al no quedar acreditada su participación en determinadas reuniones, privando de dicha reducción a Rubycon, que divulgó la existencia de algunas de esas reuniones.
  • A juicio del Tribunal General, esa alegación parte de una comparación errónea entre el concepto de «dispensa parcial de la multa», recogido en la Comunicación sobre la cooperación de 2006, y las circunstancias atenuantes que la Comisión debe tener en cuenta, enumeradas en las Directrices de 2006, al no ser las dos situaciones comparables ni fáctica ni jurídicamente.

– En los asuntos T-342/18 y T-363/18, las partes demandantes cuestionaron la competencia territorial de la Comisión toda vez que el comportamiento contrario a la competencia se centraba en Asia, sin que se haya ejecutado en el EEE ni haya tenido en este último un efecto significativo.

  • A este propósito, el Tribunal General recuerda que los requisitos para la aplicación territorial del artículo 101 TFUE concurren en dos supuestos: 1º) cuando las prácticas referidas en dicho precepto se llevan a cabo en el territorio del mercado interior independientemente del lugar donde se decidan, de modo que para que se cumpla el criterio de ejecución de la práctica colusoria basta con que se produzca la venta en la Unión del producto objeto de cártel, al margen de dónde se encuentren las fuentes de abastecimiento y las instalaciones de producción; 2º) cuando es previsible que las citadas prácticas produzcan un efecto inmediato y sustancial en el mercado interior. En el caso presente, los participantes en la práctica colusoria intercambiaban, en particular, información relativa a clientes que tuvieran su domicilio social en el EEE o a clientes que tuvieran fábricas en el EEE y, al mismo tiempo, coordinaban su política comercial, en función de las fluctuaciones de los tipos de cambio de divisas, incluido el euro. De esta forma, si bien los participantes en el cártel eran empresas con domicilio social en Japón y los contactos contrarios a la competencia se produjeron en Japón, puede afirmarse que estos tenían un alcance mundial, incluyendo el EEE.
  • En esta dirección, el l Tribunal General concluye que el criterio de la ejecución de la práctica colusoria como punto de conexión de esta con el territorio de la Unión se cumple en el caso de autos y que la Comisión consideró acertadamente que era competente.

– En el asunto T-342/18, la parte demandante argumenta que, dado que ya se habían impuesto a los participantes en la práctica colusoria multas en países terceros, la Comisión infringió el principio ne bis in idem y el principio de proporcionalidad, al imponer multas adicionales.

  • Para el Tribunal General el principio ne bis in idem no puede aplicarse en un caso como el presente, en el que los procedimientos tramitados y las sanciones impuestas por la Comisión, por un lado, y por las autoridades de Estados terceros, por otro, no pretenden los mismos objetivos. Así, mientras en el primer caso se trata de preservar una competencia no falseada en el EEE, la protección perseguida, en el segundo caso, atañe al mercado de países terceros. Desde esta perspectiva, y partiendo de que no existe  identidad de interés jurídico protegido, concluye el Tribunal que no puede aplicarse el principio ne bis in idem.
  • Por lo demás, en lo concerniente a la supuesta violación del principio de proporcionalidad, que se invoca, el Tribunal General manifiesta que cualquier consideración basada en la existencia de multas impuestas por las autoridades de un tercer Estado únicamente puede ser tenida en cuenta dentro de la facultad de apreciación de que goza la Comisión al fijar las multas por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión. Ello significa que, si bien es cierto que no cabe excluir que la Comisión tenga en cuenta multas anteriormente impuestas por las autoridades de Estados terceros, no lo es menos que no está obligada a hacerlo.

Finalmente, respecto a estas sentencias, es menester recordar, como lo hacen las sentencias, que contra las resoluciones del Tribunal General puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de Derecho, en un plazo de dos meses y diez días a partir de la notificación de la resolución.

Más información sobre estas sentencias aquí.

 

Es conforme con el Derecho de la Unión el Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas españolas con dificultades temporales debidas a la pandemia de Covid-19

Para el Tribunal General la medida controvertida, destinada a realizar operaciones de recapitalización y dotada con un presupuesto de 10 000 millones de euros, representa un régimen de ayudas de Estado, pero de carácter proporcionado y no discriminatorio.

 

Así se ha pronunciado el Tribunal General en su Sentencia de 19 de mayo de 2021, al resolver  el asunto T-628/20 Ryanair DAC/Comisión(España –Covid-19)  , en relación con el régimen de ayudas por el que se creó un Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas españolas con dificultades temporales a raíz de la pandemia de Covid-19. (vid. Comunicado de prensa y texto íntegro).

 

By M.A. Díaz
By M.A. Díaz
  • Para entender adecuadamente el asunto, es menester recordar que en julio de 2020, España notificó a la Comisión Europea un régimen de ayudas por el que se creó un Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas españolas que atraviesen dificultades temporales a raíz de la pandemia de Covid-19. Este Fondo de apoyo habilitaba para adoptar diferentes medidas de recapitalización a favor de las empresas no financieras domiciliadas y con los principales centros de trabajo en España y que se consideren sistémicas o estratégicas para la economía española. El presupuesto de ese régimen de ayudas, financiado con cargo a los presupuestos del Estado, se fijó en 10 000 millones de euros hasta el 30 de junio de 2021.

 

  • Considerando que el régimen notificado constituía una ayuda de Estado ex artículo 107, apartado 1, el TFUE, la Comisión procedió a valorar su compatibilidad con el mercado interior, con apoyo en su Comunicación de 19 de marzo de 2020, titulada «Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19». La Comisión, en su Decisión de 31 de julio de 2020, declaró el régimen notificado compatible con el mercado interior. Y ello, según la Comisión, porque de conformidad con el artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b), las ayudas destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro podrán considerarse, en ciertas condiciones, compatibles con el mercado interior.
  • La compañía aérea Ryanair interpuso un recurso por el que solicitaba la anulación de dicha Decisión, que fue desestimado por el Tribunal General. Ryanair invoca cinco motivos, basados, el primero, en la violación de los principios de no discriminación, de libre prestación de servicios y de libertad de establecimiento; el segundo, en el incumplimiento de la obligación de ponderar los efectos positivos de la ayuda con sus efectos negativos sobre las condiciones de los intercambios y el mantenimiento de una competencia no falseada; el tercero, en la calificación errónea de la medida en cuestión como régimen de ayudas; el cuarto, en una vulneración de sus derechos procedimentales, y el quinto, en un incumplimiento de la obligación de motivación.
  • La Sala correspondiente del Tribunal General examina la compatibilidad con el mercado interior del régimen de ayudas de Estado teniendo en cuenta que se adoptan en respuesta a las consecuencias de la pandemia de Covid-19 y bajo el paraguas del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b). Por lo demás, el Tribunal General se ocupa de clarificar cómo se combinan las normas sobre ayudas de Estado con el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, previsto en el artículo 18 TFUE, párrafo primero, así como el concepto de «régimen de ayudas» ex artículo 1, letra d), del Reglamento 2015/1589.

Veamos qué dice la Sentencia:

  • En primer lugar, el Tribunal General procede a realizar un control de la Decisión de la Comisión al efecto de comprobar si respeta el principio de no discriminación, verificando si la diferencia de trato instituida mediante el régimen de ayudas controvertido, al establecer que solo pueden acceder a él las empresas con domicilio social en España y cuyos principales centros de trabajo estén en España, está justificada por un objetivo legítimo y si es necesaria, adecuada y proporcionada para alcanzarlo. Se ocupa asimismo el Tribunal General de verificar la incidencia del artículo 18 TFUE, párrafo primero, que prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados, sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos. Teniendo presente que el artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b), forma parte de las disposiciones particulares previstas por los Tratados, el Tribunal General examina si el régimen controvertido puede ser declarado compatible con el mercado interior conforme a esta norma.

En relación con esta cuestión, el Tribunal General confirma, por un lado, que el objetivo perseguido con el régimen controvertido cumple los requisitos del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b), en cuanto está dirigido a remediar la grave perturbación producida en la economía española por la pandemia de Covid-19. Señala, además, el Tribunal General que el criterio de la importancia estratégica y sistémica de los beneficiarios de la ayuda pone de manifiesto, con toda claridad, el objetivo al que se dirige la ayuda.

Por otro lado, el Tribunal General entiende, que el hecho de que se limite el régimen controvertido exclusivamente a las empresas no financieras que revistan una importancia sistémica o estratégica para la economía española y que tengan su domicilio social y sus principales centros de trabajo en territorio español es adecuada y, a la vez, necesaria para lograr el objetivo de poner remedio a la grave perturbación causada a la economía de España. El Tribunal General aclara, que tanto los criterios de elegibilidad de los beneficiarios del régimen como las modalidades de concesión de las ayudas, consistentes en la entrada temporal del Estado español en el capital de las empresas afectadas, como las restricciones ex post establecidas por dicho régimen frente a los beneficiarios de las ayudas ponen de relieve la voluntad de España de apoyar a las empresas que estén verdadera y permanentemente implantadas en la economía española. Y esto para el Tribunal es coherente con el objetivo del régimen, cifrado en poner remedio a la grave perturbación de la economía española desde una perspectiva de desarrollo económico a medio y largo plazo.

Respecto al carácter proporcionado de régimen de ayudas concluye el Tribunal General que, al establecer modalidades de acceso a la ayuda de alcance general y de carácter multisectorial, sin distinción del sector económico de que se trate, España podía basarse legítimamente en criterios de elegibilidad dirigidos a identificar a las empresas que presentan una importancia sistémica o estratégica para su economía y a la vez un nexo duradero y estable con esta última. En efecto, un criterio de elegibilidad diferente, que incluyera a las empresas que operen en territorio español en concepto de meros prestadores de servicios, no habría podido garantizar la necesidad de una implantación estable y duradera de los beneficiarios de la ayuda en la economía española, subyacente al régimen de ayudas controvertido.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal General confirma que el objetivo del régimen controvertido cumple los requisitos de la excepción del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b), y que las modalidades de concesión de esta ayuda no exceden de lo necesario para alcanzar ese objetivo. Consiguientemente, declara que el régimen en cuestión ni viola el principio de no discriminación ni infringe el artículo 18 TFUE, párrafo primero.

  • By M.A. Díaz

    En segundo lugar, el Tribunal General examina la Decisión de la Comisión a la luz de la libre prestación de servicios y de la libertad de establecimiento consagradas en el artículo 56 TFUE y en el 58 TFUE, respectivamente. Parte, eso sí, el Tribunal General de que, como es sabido, la libre prestación de servicios no se aplica como tal en el sector de los transportes, al estar sujeto a un régimen jurídico particular, en el que se incluye el Reglamento n.º 1008/2008; Reglamento éste destinado a definir las condiciones de aplicación del principio de libre prestación de servicios en el sector del transporte aéreo. Así las cosas, Ryanair no había demostrado, de qué modo la exclusión del acceso a las medidas de recapitalización establecidas mediante el régimen controvertido podía disuadirla de establecerse en España o de efectuar prestaciones de servicios desde España y con destino a este país.

 

  • En tercer lugar, el Tribunal General desestima el motivo según el cual la Comisión incumplió su obligación de ponderar los efectos positivos de la ayuda con sus efectos negativos sobre las condiciones de los intercambios y sobre el mantenimiento de una competencia no falseada. Como recuerda el Tribunal General dicha ponderación no viene exigida por el artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b), a diferencia de lo que preceptúa el artículo 107 T FUE, apartado 3, letra c), señalando que en las circunstancias del presente asunto, tal ponderación carecería de sentido, al presumirse que su resultado es positivo.

 

  • En cuarto lugar, se pronuncia el Tribunal General sobre la alegación de la demandante de que la Comisión incurrió en error de Derecho al calificar la medida controvertida de régimen de ayudas. Según la demandante los criterios de elegibilidad son vagos y abstractos, disponiendo las autoridades españolas encargadas de la posterior selección de los beneficiarios de de un amplio margen de apreciación. Invoca, al respecto la demandante que, según la jurisprudencia del Tribunal General, una medida se califica de régimen de ayudas cuando las autoridades nacionales encargadas de su aplicación no puedan disponer de un margen de apreciación en cuanto a la determinación de los elementos esenciales de la ayuda en cuestión y en cuanto a la oportunidad de su concesión, cosa que, a su juicio, no ocurre en este caso. La Comisión y el Reino de España rebaten las alegaciones formuladas por la demandante.

Al respecto, el Tribunal General -acerca de la calificación supuestamente errónea de la medida controvertida como «régimen de ayudas»-, declara que las disposiciones del Derecho español, que constituyen el fundamento jurídico de la medida controvertida, son actos de alcance general que regulan todas las características de la ayuda cuestionada. Y estas disposiciones permiten, por sí solas, sin necesidad de medidas de aplicación adicionales, no sólo otorgar ayudas individuales a empresas que lo soliciten, sino también definir, de forma genérica y abstracta, a los beneficiarios de la ayuda. Por consiguiente, el Tribunal General llega a la conclusión de que la Comisión pudo calificar la ayuda en cuestión de régimen de ayudas sin incurrir en error de Derecho, con arreglo al artículo 1, letra d), del Reglamento 2015/1589.

 

  • Por último, el Tribunal General desestima por infundados los motivos basados en un supuesto incumplimiento de la obligación de motivación y declara que no es necesario examinar la fundamentación jurídica del motivo basado en la violación de los derechos procedimentales derivados del artículo 108TFUE, apartado 2.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal General, contra las resoluciones del Tribunal General puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de Derecho, en un plazo de dos meses y diez días a partir de la notificación de la resolución.

Sociedad Anónima Europea. Apuntes normativos y rasgos generales

Conforme a nuestra Ley de Sociedades de Capital, Arts 455 y ss, la  sociedad anónima europea (SAE) que tenga su domicilio en España se regirá por lo establecido en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 (RSAE), por las disposiciones de este título y por la ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas. Conviene por tanto tener presente tanto la normativa propia de España, como el mencionado Reglamento UE para concretar el régimen de la SAE

Deberá contar con un capital mínimo de 120 000 € . Se constituye  normalmente  por al menos dos sociedades originarias de países de la UE distintos (existe alguna excepción como se observa):

Modo de  constitución (art 2.2 RSAE) 

Entidades participantes/fundadoras

Criterios básicos

Fusión

Sociedades anónimas

Constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, que tengan su domicilio social y administración central en la Comunidad, siempre que al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados miembros diferentes

Creación de una sociedad holding europea, o sociedad de cartera

Sociedad anónima o sociedad limitada

Constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro y con domicilio social y administración central en la Unión Europea podrán, siempre que al menos dos de ellas:

a) estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros; o bien,

b) tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde, por lo menos, dos años antes.

Establecimiento de una filial europea

 

Sociedades u otras entidades jurídicas de derecho público o privado

a) estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros; o bien,

b) tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde dos años antes. al menos

Transformación

Sociedad anónima

Tener  una filial en otro país de la UE durante, como mínimo, dos años.

  •  Además, la SAE  puede crear una o más filiales que, si así lo decide, adopte la forma de Sociedad Anónima Europea (art 3.2)

 

  • Otros rasgos de la SAE:
    • Su capital social mínimo es de 120.000€
    • Su domicilio social será  lugar en que tenga su administración central;
    • Puede trasladar su domicilio social dentro de la UE sin tener que disolver ni crear una nueva persona jurídica
    • La inscripción y extinción (inscripción de la liquidación) se publicará además de en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio,  también en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esta última publicación tiene carácter informativo
    • Los estatutos de la Sociedad Anónima Europea, sea cual sea el Estado Miembro de su establecimiento o constitución, establecen la elección de los socios de optar entre dos posibles sistemas o estructuras, distintos, de administración de la SAE. Es decir, el legislador nacional debe permitir que sean los socios quienes, a través de los estatutos, elijan si la SAE en concreto tendrá un único órgano de administración, o dos:
      • Si optan por un sistema dual, esa SAE estará dirigida por un órgano de dirección y uno de control (dos órganos de administración)
      • Si optan por un sistema monista, esa SAE estará dirigida por un órgano de administración único.

International Business Law (International Trade Degree-ULE). Lesson 2(2) . Notes IBL

LESSON 2 IBL:  INTERNATIONAL COMPANY LAW – EUROPEAN UNION FRAMEWORK

2. Companies within the European Internal Market: Harmonized and Unified aspects.
  • The European Union has competences related to Company Law, mostly in the realm of achieving a fully integrated Internal Market. The EU Freedoms involved in Company Law are mainly the freedom to provide  services (both cross-border and with a permanent establishment) and the Free Movement of  Capital.  Free movement of Workers/Persons and Free movement of Goods are also involved to a lesser degree.
  • The purpose of EU rules in this area is to enable businesses to be set up anywhere in the EU enjoying the freedom of movement of persons, services and capital, to provide protection for shareholders and other parties with a particular interest in companies, to make businesses more competitive, and to encourage businesses to cooperate over borders.
  • The EU Company Law is  embodied in Treaties, Directives and Regulations
    • TFUE,  to create the basic framework for legal persons in the UE ( as regulated in Articles 49, 50(1) and (2)(g), and 54, second paragraph) :
          • Article 49, second paragraph TFEU guarantees the right to take up and pursue activities in a self-employed capacity and to set up and manage undertakings, in particular companies or firms
    • Directives to harmonize EU Company Law
    • Regulations to create new instruments and new types of companies.

2.1 Incorporation, Registries and official transparency, shareholders and third parties (creditors) protection, branches.
  • Incorporation of formation (Now regulated by Directive 2017/1132).
    • The statutes or instrument of incorporation of a public limited liability company PLC, in Spain S.A.) must make it possible for any interested person to acquaint oneself with 1) type, name, objects of the company. 2) the basic particulars of the company, including the exact composition of its capital, 3 )rules to appoint its directors and Board 4) number of shares 5) nominal value of its issued shares 6) Registered Office 7) Any special conditions for the transfer of shares 8) Paid-up capital upon incorporation 9) Procedure to convert bearer shares into nominal shares and vice versa 10)etc
  • Registries
    • The incorporation and other acts of companies are filled within a Public Registry ( in Spain, Registro Mercantil). National Registries are, now, interconnected as  Directive 2012/17/EU and Commission Implementing Regulation (EU) 2015/884 set out rules on the system of interconnection of business registers (‘BRIS’). BRIS is operational since 8 June 2017. It allows EU-wide electronic access to company information and documents stored in Member States’ business registers via the European e-Justice Portal. BRIS also enables business registers to exchange between themselves notifications on cross-border operations and on branches.
    • Since  2019, Member Stated must ensure that at least some companies (In Spain at least the SL) can be fully incorporated and its incorporation documents filled (in the National Registry) online
  • Official transparency
    • Filling incorporation and other documents into the Commercial Registry is a means of official transparency as it serves to disclose information.
    • The duty to draw up annual accounts and to deposit them in the commercial register, where they can be consulted, is also an instrument of transparency
    • There are also other instruments.
      • For example, certain entities (such as the SAE or the European Economic Interest Grouping) have their incorporation and dissolution published in the OJEU.
      • And there are special transparency measures for listed companies that must report data to their market supervisor (in Spain the CNMV):  Under EU rules, issuers of securities on regulated markets must disclose (to the market supervisor and to the public) certain key information to ensure transparency for investors. The Transparency Directive (2004/109/EC) requires issuers of securities listed on EU regulated markets to make their activities transparent by regularly publishing certain information, that includes:
        • yearly and half-yearly financial reports
        • major changes in the holding of voting rights
        • ad hoc inside information which could affect the price of securities

        This information must be disclosed in a way that benefits all investors equally across Europe.

        The EU Commission launched a pilot project to evaluate distributed general ledger technologies as a back-up solution to implement the EU’s central access point to regulated information of listed companies (EEAP) (European Financial Transparency Portal; EFTG).

 

  • Shareholders and creditors protection

The transparency measures above with its measures and rules on capital are already instruments to protect shareholders and creditors. FurthermoreAlso, following earlier legislative works the Consolidation Directive unifies older harmonization Directives. This consolidation Directive is Directive (EU) 2017/1132  that codifies certain aspects of Company Law concerning limited liability companies repealed some older Directives and replaced them without changing their content. Specifically, it deals with different questions for the protection of  members (such as shareholders) and third parties (mainly creditors): This consolidation Directive, now in force:

  • It defines a public liability company(PLC)  as one which has offered shares to the general public and whose shareholders have limited liability, usually only in relation to the amount paid for their shares and securities. (SA in Spain).
    • Please note that Securities are transferable shares which give the owner voting rights in a  company, Sometimes those shares are «quoted»,   admitted to a Regulated Market, for example, The London Stock Exchange, la Bolsa de Valores de Madrid, and similar marketplaces). Not all PLCs are listed companies. But PLC listed companies are subject to some special rules and Directives as we are studying in this lesson.
  • It also coordinates national rules for creating and running companies and increasing or reducing their capital: It mandates that the minimum capital required in the EU to register a public limited company (PLC) is of 25 000EUR. (in Spain, our Ley de Sociedades de Capital raises such minimum as it requires 60,000€ of issued capital for the formation of a Spanish PLC: a Sociedad Anónima or SA)
  • It further sets minimum information requirements for companies. The instrument of incorporation (constitución) and the statues (estatutos) or bye-laws (reglamentos internos) of one PLC must contain (at least) the following information:
    • the type and name of the company; the objectives of the company; the rules governing appointing Directors responsible for managing, running and supervising the company; the duration of the company.
      • the registered office; the value, number and form of the subscribed (company-issued) shares;
      • the amount of subscribed (company-issued) capital; the identity of those who sign the instrument of incorporation or the bye-laws. The mandatory disclosure of the information is implemented by filling it in the national business registers (for example Registro Mercantil in Spain,  Companies House in UK, etc).;
  • In relation with the validity of the obligations entered into by the company and liabilities derived thereof (which is extremelly important for 3rd parties) : this Directive makes mandatory that, if an action has been carried out on behalf of a Company before it has acquired legal personality, the persons who acted shall be deemed liable therefor and not the company itself. However, once a company has acquired legal personality, acts performed by the organs of the company shall be binding upon it , its members and third parties, including such acts that go beyond the limitations of the objects of the company (ultra vires).
  • Regarding nullity of the company (very important for creditors, for shareholders, and other parties), tThe Member States shall provide for the nullity of companies only by decision of a court of law. The nullity of a company may only be ordered in the cases established in the Directive
  • Branches
    • In relation with branches of Companies from other Member State, this Directive harmonizes compulsory disclosure requirements.
    • Such Branches must be registered in the Host Country business Registry and must make publicly available, through the interconnection system of central, commercial and companies registers, at least the following information:
      • Address, activity, name (if different from the Company), particulars, appointment and discharge of the person or persons representing and managing the Branch.
      • Company’s place of registration and registration number; name and legal form of the company; winding-up of the company, appointment and particulars of liquidators; accounting documents;
      • Closing of the branch.
      • The Directive allows the Member States to require additional disclosures.

2.2 Specialities of single-member limited liability companies

Those specialities are now codified in Directive 2009/102/EC — company law on single-member private limited liability companies:

  • A company may have a single member by virtue of its being formed, or by virtue of all its shares/non-share participations coming to be held, by a single person (single-member company). This is compulsory for some companies (in Spain for the SL which is the Spanish limited liability form whose capital is made up by non-share participations)
  • Where a company becomes a single-member company because all its shares have come to be held by a single person, that fact, together with the identity of the single member, must either be entered in a register kept by the company and accessible to the public or be recorded in the file or entered in the central national commercial register or the register of companies.
  • The single-member exercises the powers of a general meeting of the company.
  • All decisions taken by the single-member and contracts between that person and the company as represented by him or her must be recorded in the minutes or drawn up in writing.
  • Where an EU country allows single-member companies in the case of public limited companies as well, the rules in this directive apply. This is the situation in Spain where SA can be single-member companies by incorporation or at a later stage (derivative single-member company).

    Cantábrico (Asturias)
2.3 Specialities in the protection of shareholders in listed companies in the EU

We now look  at measures that promote the long-term involvement of shareholders in the project of the companies in which they have invested, even if they are located in another EU Member State. To such aims, the cross-border exercise of shareholders’ rights is utmost relevance: Directive 2007/36/EC (amended by Directives 2014/59/EU and (EU) 2017/828) on the exercise of certain rights of shareholders in listed companies abolishes the main obstacles to a cross-border vote in listed companies that have their registered office in a Member State. Also, it deals with:

  • Identification of shareholders. This Directive mandates that companies are able to identify their shareholders and obtain information on the identity of shareholders from any intermediary in the chain who holds that information. The aim is to facilitate the exercise of shareholders’ rights and their involvement in the company. (Member States may stipulate that companies located within their territory are only authorised to request identification in respect of shareholders holding more than a certain percentage of shares or voting rights, not exceeding 0.5%).
  • Rights of shareholders to monitor Directors remunerations. It establishes shareholders right to vote the remuneration of directors and it mandates that the remuneration policy must be published. Also, it regulates that the performance of directors should be evaluated using financial and non-financial performance criteria, including, where appropriate, environmental, social and management factors.
  • Transparency of institutional investors, asset managers and voting advisors in particular to facilitate the exercise of shareholders voting rights:
    • Intermediaries will have to facilitate the exercise of shareholders’ rights, including the right to participate and vote at general meetings.
    • They will also have the obligation to provide shareholders, in a standardised format and in due time, with all company information that enables them to exercise their rights properly.
    • In addition, they will have to publish all costs related to the new rules.
  • Transactions with related parties
    • Transactions with related parties may be detrimental to companies and their shareholders, as they may give the related party the possibility of appropriating value belonging to the company. For this reason, the new Directive provides that:
      • a) significant transactions with related parties have to be submitted for approval by the shareholders or the administrative or supervisory body in order to protect adequately the interests of the company.
      • b) and, Companies will have to publicly disclose (to the market supervisors (ie, in Spain the CNMV) relevant transactions with all information necessary to assess the fairness of the transaction.
2.4 Take over bids, mergers, acquisitions, divisions
Santiago de Compostela. Vista desde la Alameda
  • Take Over Bids, Directive 2004/25/EC.
    • It applies to companies whose shares are admitted to a regulated market (listed companies, this is: listed PLC)
    • A take over bid is a public offer to acquire all or part of the securities of a company.
    • to protect minority shareholders of listed companies, the legal regime in the EU following Directive 2004/25/EC, mandates that anyone gaining control of a company (30/-35% of its securities) must make a bid at an equitable price at the earliest opportunity to all holders of securities.
    • The equitable price is the highest price the offeror paid for the securities during a 6- to 12-month period prior to the bid. In specific circumstances, national supervisory authorities may adjust this price.
    • A decision to launch a bid should be made public as soon as possible and ensure market transparency and integrity of offeree company securities.
      • The Board of Directors of the bidding Company is competent to approve the decision to launch the bid and is responsible for the documents and procedures involved therein.
    • National authorities determine the time allowed to accept a bid. This runs between 2 and 10 weeks.
    • Before engaging in actions that could block the bid, the board of the offeree company must (subject to an EU country opt-out) obtain prior authorisation from a general shareholders’ meeting.
    • Employee representatives must be informed of any takeover bid.
    • National rules exist for issues such as the lapsing or revision of bids or disclosure of the result of a planned takeover.
    • Please note that this EU regime for taking control over a Stock market  listed Company (Mandatory Bid Rule) is different to the USA sytem where such bis is not mandated and where controls take place, mainly, after the deal.
      • A merger is an operation whereby:
        • Merger by acquisition. One or more companies, being dissolved without going into liquidation, transfer all their assets and liabilities to another existing company, the acquiring company, in exchange for the issue to their members of securities or shares representing the capital of that other company and, if applicable, a cash payment (within the limits of the Directive)
        • Merger by creation of a «newco». Two or more companies, being dissolved without going into liquidation, transfer all their assets and liabilities to a company that they form, the “new company”, in exchange for the issue to their members of securities or shares representing the capital of that new company and, if applicable, a cash payment (within the limits of the Directive)
        • Merger by transferring shares to the parent co. A company, on being dissolved without going into liquidation, transfers all its assets and liabilities to the company holding all the securities or shares representing its capital, this is, to its parent company
      • In all 3 cases, the draft terms of merger must be drawn up by the administrative or management board and must contain specific information including:
            • the type, name and registered office of the companies;
            • the share exchange ratio (that is, the relative number of new shares that will be given to existing shareholders of a company that has been acquired or merged with another);
            • terms relating to the allotment of shares in the acquiring company (and or in the new company to be formed);
            • the rights granted by the acquiring (or the new) company.
      • In all 3 cases, workers councils of the merging companies must be informed. And the final deal is approved by the shareholders of both companies. Please note that M&A operations may as well as take overs may in some cases fall within the realm of Free Competition legislation. Therefore,  companies must also make sure that the follow Free Competition procedures. In this course we analyse such procedures in lesson 3, «concentrations«.
  • Divisions of public limited liability companies
    • Directive (EU) 2017/1132  that codifies certain aspects of Company Law concerning limited liability companies (the consolidation Directive)  addresses also Divisions
      •  ‘division by acquisition’ is the operation whereby, after being wound up without going into liquidation, a company transfers to more than one company all its assets and liabilities in exchange for the allocation to the shareholders of the company being divided of shares in the companies receiving contributions as a result of the division (‘recipient companies’) and possibly a cash payment. The directive sets a maximum cash payment not exceeding 10 % of the nominal value of the shares allocated or, where they have no nominal value, of their accounting par value. This 10% limit relates to the directive main regime for divisions but it admits exceptions
      •  ‘division by the formation of new companies’ is the operation whereby, after being wound up without going into liquidation, a company transfers to more than one newly-formed company all its assets and liabilities in exchange for the allocation to the shareholders of the company being divided of shares in the recipient companies, and possibly a cash payment not exceeding 10 % of the nominal value of the shares allocated or, where they have no nominal value, of their accounting par value. This 10% limit relates to the directive main regime for divisions but it admits exceptions

      • There are also provisions for divisions with cash payment  exceeding 10% and divisions where the company does not cease to exist
2.5 Special legal forms for cross border business in the UE
Gatín
      •  Regulation 2157/2001 sets out a statute for a European Company (Societas Europea or ‘SE’), i.e. an EU legal form for public limited liability companies, and allows companies coming from different Member States to run their business in the EU under a single European brand name.
        • Societas Europea / Sociedad Anónima Europea , see here
      • Regulation 2137/85 sets out a statute for a European Economic Interest Grouping (EEIG), i.e. an EU legal form for a grouping formed by companies or legal bodies and/or natural persons carrying out economic activity coming from different Member States; the purpose of such a grouping is to facilitate or develop the cross-border economic activities of its members.
      • Regulation (EC) No 1435/2003  on the Statute for a European Cooperative Society (SCE). It aims to facilitate cooperatives’ cross-border and trans-national activities. The members of an SCE cannot all be based in one country. The regulation of the Statute for a European Cooperative Society (2003) aims to facilitate cooperatives‘ cross-border and trans-national activities. The statute also provides a legal instrument for other companies wishing to group together to access markets, achieve economies of scale, or undertake research and development activities. The Statute also enables 5 or more European citizens from more than one EU country to create a European Cooperative Society. This is the first and only form of a European company that can be established from the beginning and with limited liability (ie: it does not need to be formed by companies of different Member States or as a subsidiary as it is the case with the SE. The SCE allows its members to carry out common activities while preserving their independence;  its principal object is to satisfy its members’ needs and not the return of capital investment; its members benefit proportionally to their profit and not to their capital contribution.

Trad B Valle

ENISA, la (renovada) Agencia Europea de Ciberseguridad

El Reglamento (UE) 2019/881 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, relativo a ENISA (Agencia de la Unión Europea para la Ciberseguridad) y a la certificación de la ciberseguridad de las tecnologías de la información y la comunicación y por el que se deroga el Reglamento (UE) n.o 526/2013 (Reglamento sobre la Ciberseguridad) (DO L 151 de 7.6.2019, pp. 15-69),  renueva el mandato de la Agencia Europea de Ciberseguridad, (de forma permanente a partir del 27 . 06. 2019)

 

ENISA está situada en Heraclitón, Grecia  desde 2004. Su misión es contribuir a la política cibernética de la UE, mejorar la confiabilidad de los productos, servicios y procesos de TIC fomentando la puesta en marcha de sistemas de certificación de ciberseguridad. Coopera con los Estados miembros para impulsar la resiliencia de la infraestructura de la Unión, así como para mantener la seguridad digital en la UE.

Las tareas de ENISA son, más concretamente:

  • contribuir al desarrollo y a la ejecución del Derecho de la UE en materia de ciberseguridad;
  • promover la creación de capacidades, la mejora de la prevención, la detección y el análisis de ciberamenazas,  así como de la respuesta a las mismas
  • apoyar el desarrollo de equipos de respuesta a incidentes de seguridad informática (CSIRT) y a la organización de ejercicios de ciberseguridad a escala de la UE;
  • apoyar la cooperación operativa de la UE, especialmente mediante su equipo de respuesta a emergencias informáticas de la UE (CERT-UE), que apoya el el intercambio de conocimientos y de mejores prácticas para el  mantenimiento de las redes de la UE y los CSIRT nacionales;
  • apoyar y promover el desarrollo y la ejecución de certificados de ciberseguridad de la UE para productos, servicios y procesos de TIC, en el marco de un nuevo marco europeo de certificación de la ciberseguridad;
  • recoger y analizar datos e información sobre ciberseguridad, especialmente sobre tecnologías emergentes, ciberamenazas e incidentes;
  • sensibilizar al público sobre los riesgos relacionados con la ciberseguridad, facilitar buenas prácticas para usuarios individuales y promover la concienciación y la educación en general en materia de ciberseguridad;
  • asesorar sobre necesidades y prioridades de investigación y contribuir a la agenda estratégica de la UE en materia de innovación e investigación de ciberseguridad;
  • contribuir a la  cooperación de la UE en el plano internacional.

La estructura administrativa y de gestión de ENISA está integrada por:

  • un Consejo de Administración con 1 representante de cada país de la UE y 2 miembros designados por la Comisión Europea, que establece la dirección general de las actividades de la agencia;
  • un Comité Ejecutivo de 5 miembros que prepara las decisiones que adoptará el Consejo de Administración;
  • un Director Ejecutivo independiente, que da cuenta de su gestión al Consejo de Administración e informa al Parlamento Europeo y al Consejo cuando así se le solicita, es el responsable de gestionar la agencia;
  • un Grupo Consultivo de ENISA, compuesto por expertos reconocidos procedentes de la industria de las TIC, proveedores de servicios o redes de comunicaciones electrónicas, pymes, consumidores, académicos, y operadores de servicios esenciales, y también por representantes de las autoridades competentes recogidas en la Directiva (UE) 2018/1972 por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, organizaciones de normalización y autoridades de supervisión policial y de protección de datos, que se centra en asuntos de interés para las partes interesadas y los ponen en conocimiento de ENISA;
  • una red de funcionarios de enlace nacionales que consta de representantes de todos los países de la UE y que facilita el intercambio de información entre estos y ENISA, a la que apoya en la difusión de sus actividades, conclusiones y recomendaciones.
  • el Reglamento  configura ahora además un Grupo de las Partes Interesadas sobre Certificación de la Ciberseguridad, (GPICC)  compuesto por expertos de reconocido prestigio, que se encarga de asesorar a la Comisión en asuntos estratégicos relativos al marco de certificación de la UE en materia de ciberseguridad y a ENISA, si así lo solicita, sobre asuntos generales y estratégicos relativos a las labores pertinentes de la agencia; y un Grupo Europeo de Certificación de la Ciberseguridad (GECC), compuesto por representantes nacionales, que se encarga de asistir a la Comisión en sus tareas para garantizar la coherencia en la ejecución y la aplicación del Reglamento, y a ENISA en lo concerniente a la preparación de posibles esquemas de certificación de la ciberseguridad.

ENISA ha firmado acuerdos con los organismos Europeos de Normalización (CEN, CENELEC, ETSI) y colaborará con ellos

Es responsable la compañía aérea por los daños ocasionados por un vaso de café caliente que se derrama y causa quemaduras

Así se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia dictada el 19 de diciembre de 2019, en el asunto C-532/18, Niki Luftfahrt, al estimar que una compañía aérea es responsable de las quemaduras causadas al derramarse por causas desconocidas un café caliente durante un vuelo, responsabilidad que no es necesario que se haya materializado por un accidente relacionado con un riesgo típico de la aviación.

By M.A. Díaz
By M.A. Díaz

Los hechos fueron los siguientes:

  • En 2015, la demandante, que entonces tenía 6 años, viajaba a bordo de una aeronave, sentada al lado de su padre, en un viaje entre Mallorca (España) y Viena (Austria) efectuado con la compañía aérea Niki Luftfahrt. Durante el vuelo, se sirvió al padre un vaso de café caliente que, colocado sobre la bandeja plegable situada delante de él, se volcó sobre el muslo derecho y el pecho de la niña, ocasionándole quemaduras de segundo grado. No pudo determinarse si el vaso de café se había volcado por un defecto en la bandeja plegable o por las vibraciones del avión.
  • La demandante, representada a efectos legales por su padre, interpuso demanda, conforme al art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, solicitando que se condenase a la compañía aérea, en situación concursal, a reparar el perjuicio causado abonando un importe estimado de 8500 euros.
  • La demandada adujo que, habida cuenta que no se había producido ningún accidente, no podían exigírsele responsabilidades basadas en aquella norma. A este propósito, entendió que no hubo ningún incidente repentino e inesperado que produjera el deslizamiento del vaso de café y el posterior derramamiento de su contenido. Por tanto, según la demandada, no existió aquí «accidente», en el sentido del art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, que exige que se materialice un riesgo típico de la aviación.
  • La sentencia de 15 de diciembre de 2015, del Landesgericht Korneuburg (Tribunal Regional de Korneuburg, Austria) estimó la demanda de indemnización por daños y perjuicios de la demandante, considerando que los daños causados a la niña derivaban de un accidente causado por un acontecimiento inhabitual y provocado desde el exterior.

– A su juicio, tuvo lugar un riesgo típico de la aviación, toda vez que, desde el punto de vista operativo, una aeronave presenta distintas inclinaciones que dar lugar a  que objetos situados sobre una superficie horizontal del avión se deslicen sin necesidad de una maniobra especial. A ello añadió que no existía culpa de la compañía aérea, porque servir bebidas calientes en recipientes que carecen de tapa es una práctica habitual y socialmente aceptada.

  • Recurrida la sentencia, el Oberlandesgericht Wien (Tribunal Superior Regional de Viena, Austria), en sentencia de 30 de agosto de 2016, revocó la resolución de primera instancia. Argumentó que,  el art. 17 del Convenio de Montreal es de aplicación tan sólo a los accidentes causados por un riesgo típico de la aviación y que, en el caso de autos, la demandante no pudo demostrar tal extremo. Así las cosas, consideró que no existía responsabilidad de la compañía aérea demandada.
  • La demandante recurrió la sentencia en casación ante el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) solicitando que se declarara la responsabilidad de la compañía aérea y la procedencia de su pretensión de reparación del perjuicio sufrido.
  • El Oberster Gerichtshof reconoció que es controvertida la interpretación del art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal en cuanto a si el concepto de «accidente», se limita a los casos en los que se materializa un riesgo típico de la aviación. A este respecto, el citado órgano jurisdiccional expone dos enfoques interpretativos distintos.

– Así, según el primero, el concepto de «accidente», comprendería únicamente las situaciones en las que se materializa un riesgo típico de la aviación. Según esta interpretación accidentes, como el del procedimiento principal, sin relación con la actividad de transporte aéreo y producidos en otras circunstancias no generarían la responsabilidad de la compañía aérea. Según un segundo enfoque no sería necesaria la materialización de un riesgo típico de la aviación para que se genere la responsabilidad de la compañía aérea, dado que el tenor literal del art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, no lo exige.

– Además, para un sector doctrinal, estaríamos en caso de «accidente», ex art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, cuando se produce el vertido de bebidas o platos calientes sobre el cuerpo de un pasajero, lo que así interpretado llevaría a reconocer la responsabilidad de la demandada.

– Al margen de las anteriores interpretaciones, el referido órgano jurisdiccional contempló, asimismo, como «solución intermedia», una interpretación conforme a la cual la responsabilidad se originaría por el hecho de que un accidente se haya producido a bordo del avión o con ocasión de la utilización de las instalaciones de embarque y de desembarque, sin que se exija la materialización de un riesgo típico de la aviación, si bien, para quedar liberada de responsabilidad, la compañía aérea tendría que probar que no existe un vínculo con la explotación o la naturaleza de la aeronave. Ello conduciría en este caso a responsabilizar a la demandada, al no poder concretarse la  causa del accidente.

By M.A. Díaz
  • Llegados a este punto, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Austria) acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

«¿Se trata de un “accidente” del que se deriva la responsabilidad del transportista aéreo, en el sentido del artículo 17, apartado 1, del [Convenio de Montreal], si un vaso de café caliente situado sobre la bandeja fijada al asiento delantero de un avión en vuelo se desliza y vuelca por causas desconocidas, causando quemaduras a un pasajero?»

 

  • El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) solicita así que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea delimite y precise el concepto de «accidente» en el sentido del Convenio de Montreal, a falta de una definición en el mismo.

 

  • Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), dado que el Convenio de Montreal no ofrece ninguna definición del concepto de «accidente», hay que remitirse al sentido ordinario de este concepto en el contexto en el que se inscribe y en función del objeto y la finalidad que persigue dicho Convenio. Y, precisamente, “el sentido ordinario que se atribuye al concepto de «accidente» es el de un acontecimiento involuntario, perjudicial e imprevisto”.

– Reafirmándose en las conclusiones del Abogado General, el TJUE declara que supeditar la responsabilidad de la compañía aérea al requisito de que el daño se derive de la materialización de un riesgo típico de la aviación o de la existencia de una relación entre el «accidente» y la explotación o el movimiento de la aeronave ni es conforme con el sentido ordinario del concepto de «accidente», contemplado en el art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, ni es compatible con los objetivos que este persigue.

-Además, como señala el TJUE no hay que olvidar que el Convenio de Montreal pretende implantar un régimen de responsabilidad objetiva de las compañías aéreas garantizando, al mismo tiempo, un «equilibrio de intereses equitativo».

– Así las cosas, el TJUE concluye que tanto el sentido ordinario del concepto de «accidente» como los objetivos del Convenio de Montreal se oponen a que la responsabilidad de las compañías aéreas quede condicionada a que el daño esté originado por la materialización de un riesgo típico de la aviación o a la existencia de una relación entre el «accidente» y la explotación o el movimiento de la aeronave. A este respecto, como también recuerda el TJUE, el Convenio de Montreal permite a las compañías aéreas excluir o limitar su responsabilidad. Así, una compañía aérea puede limitar su responsabilidad o quedar exonerada de ella si demuestra que el propio pasajero fue el causante del daño o contribuyó a que se produjera. Y asimismo la compañía aérea puede limitar su responsabilidad a 100 000 «derechos especiales de giro»  si prueba que el daño no se debió a una negligencia por su parte o que se debió únicamente a la negligencia de un tercero. Y ello entendiendo, a estos efectos, según el FMI, a comienzos de diciembre de 2019, que un derecho especial de giro correspondía aproximadamente a 1,24euros. Véase nota de prensa.

Por todo ello, el TJUE responde al Oberster Gerichtshof que el concepto de «accidente» en cuestión comprende todas las situaciones que se dan a bordo de una aeronave en las que un objeto utilizado para el servicio a los pasajeros ha causado una lesión corporal a un pasajero, sin que sea necesario determinar si dichas situaciones son consecuencia de un riesgo típico de la aviación.

 

Así expresa textualmente:

“El artículo 17, apartado 1, del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, celebrado en Montreal el 28 de mayo de 1999, suscrito por la Comunidad Europea el 9 de diciembre de 1999 y aprobado, en su nombre, mediante la Decisión 2001/539/CE del Consejo, de 5 de abril de 2001, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «accidente», a efectos de dicha disposición, comprende todas las situaciones que se producen a bordo de una aeronave en las que un objeto utilizado para el servicio a los pasajeros ha causado una lesión corporal a un pasajero, sin que sea necesario dilucidar si estas situaciones derivan de un riesgo típico de la aviación”.

Sobre el asunto, véase nota de prensa y sentencia completa (aquí y aquí).

Prácticas del mercado español aceptadas y creadores de liquidez

Los creadores de liquidez en los mercados  muy iliíquidos, objeto de atención de  la CNMV y ESMA

La AEVM/ ESMA  considera que 2  Accepted Market Practice (AMP) revisadas por la CNMV  son compatibles con el artículo 13 (2) del Reglamento (UE) 596/2014 sobre abuso del mercado (MAR) y con el Reglamento Delegado de la Comisión 2016/908. Y, que en su formulación incorporan suficientes cautelas para evitar que se conviertan en amenazas para la confianza del mercado. Así, el supervisor europeo mantiene su  Dictamen  positivo previo . El Dictamen de 16.09.2019 puede consultarse aqui: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma70-155-8524_opinion_cnmv_revised_amp.pdf

ESMA acepta dos prácticas comunicadas por la CNMV entendiendo que contribuyen a la convergencia de prácticas en la UE y que, como advertíamos, se formulan con suficientes cautelas:

  • categorizar como valores «muy ilíquidos» aquellos cuya negociación diaria no supere los 20.000€ y en los que concurren otras circunstancias como que son objeto de negociación en MAB o ser ofrecidas en subastas en momentos establecidos dentro de la jornada de negociación, o bien que siendo objeto de negociación en un mercado oficial secundario en el mercado continuo dirigido por órdenes recibe la autorización al efecto por parte de la CNMV (previa solicitud del emisor  en base a la iliquidez detectada)
  • eliminar las restricciones que venían existiendo en España para permitir que los   intermediarios puedan colocar ordenes simultáneas de compra y venta, aunque deben aplicarse cautelas para evitar la autocontratación

Antecedentes:  El propósito de MAR es garantizar la integridad de los mercados financieros europeos y aumentar la confianza de los inversores. El concepto de abuso de mercado generalmente se vincula con el abuso de información privilegiada, divulgación ilícita o indebida de tal información privilegiada y manipulación del mercado. Sin embargo,  el propio MAR reconoce algunas excepciones en virtud de las cuales existirían prácticas permitidas. Así,  siempre que se cumplan los requisitos establecidos por MAR,  se aceptan excepciones a la prohibición general de  operaciones con información privilegiada para evitar manipulación del mercado. Sería el caso de la negociación de acciones propias en programas de recompra, o de la negociación de valores para la estabilización. Dentro de estas excepciones, las prohibiciones de MAR no se aplican a las autoridades públicas cuando ejecutan su  política monetaria, cambiaria o de gestión de la deuda pública. Otras excepciones específicas se aplican en el marco de la política climática de la UE o la Política Agrícola de la UE, entre otras.

Ponferrada. Castillo de templarios

Así, MAR ofrece la posibilidad de defenderse frente a acusaciones de manipulación del mercado, cuando la transacción objetada fue legítima y se llevó a cabo de acuerdo con una AMP. A tales efectos, MAR describe los factores no exhaustivos que una autoridad competente (ANC) debe tener en cuenta antes de decidir si acepta o no una práctica de mercado. En abril de 2019, la ESMA publicó una opinión sobre las AMP  en  contratos de liquidez y sobre las posibles excepciones  de MAR para que pudiese ser utilizado como referencia en la evaluación de los AMP-MAR sobre contratos de liquidez por parte de las ANC, que éstas consultan a la AEVM  y sobre las que AEVM tendrá  emite una opinión o dictamen.

Existe un contrato de transporte de viajeros, incluso si no se adquirió billete. TJUE

Existencia de un contrato de transporte. Calificación (juez nacional) de las sanciones por no comprar billete y, en caso de considerarse sometidas a la Directiva de clausulas abusivas de la contratación con consumidores, deber de inaplicación

Catedral de Santiago de Compostela. Fachada gótica

Sentencia del TJUE  de 9 de noviembre de 2019 en los asuntos acumulados C‑349/18 a C‑351/18, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes, Bélgica), en los procedimientos entre Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen (NMBS)  y Mbutuku Kanyeba (asunto C‑349/18), Larissa Nijs (asunto C‑350/18), Jean-Louis Anita Dedroog (asunto C‑351/18),

Se trata de calificar (como medida contractual o reglamentaria) la imposición de sanciones por utilizar un transporte ferroviario sin billete.  En efecto, la Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen, que es la Sociedad Nacional de los Ferrocarriles Belgas (NMBS) sanciona a los viajeros que realizan un trayecto en tren sin un título de transporte válido. Se les ofrecía la posibilidad de regularizar su situación pagando inmediatamente el precio del trayecto, más un recargo denominado «tarifa a bordo» o, bien, en un plazo de catorce días desde la comisión de la infracción, un importe a tanto alzado de 75 euros. O, una vez transcurrido ese plazo de catorce días, quedaba la posibilidad de pagar un importe a tanto alzado de 225 euros.

Ninguno de los tres demandados , Kanyeba, Nijs ni Dedroog satisficieron el precio ni las cantidades adicionales. La NMBS presentó demanda contra ellos ante el Vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes, Bélgica), solicitando que fueran condenados a pagarle las respectivas cantidades de 880,20 euros, 1 103,90 euros y 2 394,00 euros. En el marco de dichas demandas, la NMBS alega que las relaciones jurídicas entre ella y cada uno de los viajeros  no son de naturaleza contractual, sino reglamentaria, ya que éstos no habían adquirido un título de transporte.

El Juez de  Amberes se pregunta sobre la naturaleza de la relación jurídica entre la NMBS y los viajeros sin título de transporte. A este respecto, se plantea si el Reglamento (CE) n.º 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril  debe interpretarse en el sentido de que cuando el  viajero accede a un tren para realizar un trayecto sin haber adquirido un billete nos encontramos ante un  «contrato de transporte» y en ese caso entrarían en juego la segunda cuestión cual es, a  la luz de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores cual será el tratamiento en caso de que la cláusula sancionadora del contrato revista carácter abusivo.

  • El  Tribunal de Justicia señala que si existe un contrato de transporte concluido por las voluntades concordantes, por un lado de  dejar libre acceso a su tren;  y por otro de  subir a éste para viajar.  El billete constituiría según el TJUE un elemento formal accesorio, pero no esencial pues  el concepto de «contrato de transporte» es independiente de si el viajero posee un billete y, por lo tanto, comprende una situación en la que un viajero sube a un tren de 1 Artículo 3, punto 8, del Reglamento (CE) n.º 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril (DO 2007, L 315, p. 14). 2 Artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29). www.curia.europa.eu libre acceso con el fin de realizar un trayecto sin haber adquirido un billete. A falta de disposiciones a este respecto en el Reglamento n.º 1371/2007, esta interpretación no afecta a la validez de dicho contrato, ni a las consecuencias que pueden derivarse de que una de las partes incumpla sus obligaciones contractuales, que siguen rigiéndose por el Derecho nacional aplicable. En lo que atañe a la facultad del órgano jurisdiccional nacional de modular la cláusula penal que pueda, en su caso, ser abusiva,
  • En cuanto a las disposiciones sancionadoras por no adquirir el billete, el Tribunal de Justicia declara que forman parte de las condiciones generales de transporte de la NMBS. El  Juez de Paz de Amberes había precisado  que se «consideran de aplicación general en virtud de su naturaleza reglamentaria» que son objeto de «comunicación en una publicación oficial del Estado». Estas sanciones, aun constituyendo condicionados contractuales podrían interpretarse como que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas por lo que no estarían sujetas a las disposiciones de la Directiva. No obstante, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que queden excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva es preciso que  la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria imperativa.

 

Dice el TJUE que  si  el órgano jurisdiccional nacional considera que no concurren esos requisitos, y si  estima que la cláusula penal está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, el Tribunal de Justicia recuerda que el juez nacional no puede modular el importe de la sanción considerada abusiva, ni puede sustituir esa cláusula por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio con arreglo a principios de su Derecho contractual. Por el contrario, correspondería  descartar la aplicación sin más de la cláusula abusiva (salvo que el contrato no pueda subsistir si se elimina la cláusula abusiva y si la anulación del contrato en su conjunto expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales).