Información bursátil y cinta consolidada en los mercados de capitales de la UE ¿qué modelo?¿qué intereses están en juego? ¿es una aspiración viable?

Esta entrada se relaciona con la aspiración de la Comisión Europea de facilitar la consolidación de datos  en los mercados de capitales de la UE

  • La acción 14 , relacionada con el  objetivo n.º 3 del Plan de Acción de la Unión de los Mercados de Capitales (UMC), tiene por objeto establecer una cinta consolidada CC. Sería un instrumento fundamental en la configuración de la UMC. Proporcionaría datos consolidados sobre los precios y el volumen de los valores negociados en la UE. Mejoraría la trasparencia y la competencia entre los centros de negociación
  • La CC se concibió junto con el punto europeo de acceso único para la información de las empresas (PEA), para mejorar la información que se da a los inversores a nivel de toda Europa.

Tras abundantes debates, la Comisión se comprometió en 2020 a presentar una propuesta legislativa para apoyar la introducción de una cinta o registro de información consolidada .

  • Los mercados europeos tienen limitaciones estructurales que la MiFID II pretendía abordar, pero que aún no se han resuelto del todo. MiFID II  introdujo la función de una CC para Europa relativa a  la información post-negociación de forma consolidada, independientemente de si las operaciones se ejecutan en un centro de negociación o no. Sin embargo, aún no ha surgido ningún proveedor  que ofrezca el servicio conforme a la definición de la MiFID II, Esto es debido a muchos factores, como son -entre otros- las dificultades estructurales para obtener datos de alta calidad de los centros de ejecución extrabursátiles (OTC) y de los internalizadores sistemáticos (IS) en toda Europa. Esta problemática pone en entredicho la viabilidad comercial de una CC, frente a las soluciones de datos de mercado ya existentes.
  • Dado que no ha surgido ningún proveedor de CC, es probable que la Comisión Europea lo imponga, en el marco de MiFIR -y su reforma-. Recientemente se han sometido a debate público e investigación distintas opciones de CC, entre ellas una en tiempo real previa a la negociación, otra en tiempo casi real posterior a la negociación, otra con un retraso de 15 minutos posterior a la negociación y la que consolida al final del día posterior a la negociación. Hoy existen soluciones diversas -privadas y parciales- para obtener datos, pero sigue siendo difícil obtenerlos en mercados menos transparentes y persiste la dificultad para alcanzar la información en tiempo real.

En junio de 2023, el Consejo Europeo, la Comisión y el Parlamento acordaron establecer una cinta consolidada para la renta variable y los fondos cotizados (ETF) con datos pre-negociación en tiempo real, pero sin atribución de centro y con una sola capa de cotizaciones de compra y venta. Pero , lejos de este modelo tan sencillo, existe un debate más amplio. Por ejemplo, los gestores de activos y algunas empresas de intermediación sugieren una cinta consolidada que incluya cinco niveles de cotizaciones, así como la atribución de centros. Esta idea coincide con los iniciales trabajos de la Comisión, que no se refleja en la propuesta de CC. Pero las bolsas se opusieron durante las negociaciones debido a la preocupación por la pérdida de ingresos.

El primer procedimiento de selección para la PIC de bonos está previsto para finales de 2024. Previamente, la ESMA redactará las normas técnicas para la selección

 

 

Documentos:

Gótico

Mercados de instrumentos financieros: el «Quick Fix» después del Covid y pasos hacia Mifid 3/Mifir2

Ya hace algunos años que la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros fue modificada y que pasó a entrar en vigor  su sustituta, la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 («MiFID 2») con el Reglamento MIFIR, Actualmente se trabaja en Mifid3 y una nueva versión de MIFIR.  A caballo entre estas dos Directivas, se aprobó en 2021 una modificación de Mifid 2 adaptada para potenciar la recuperación post COVID-19: El llamado Quick Fix Mifid

Quick Fix Mifid

El 26 de febrero de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el llamado «Quick Fix» de la MiFID 2, mediante la Directiva 2021/3381 . El objetivo de esta Directiva de adaptación «rápida» era simplificar determinados requisitos reglamentarios y promover la inversión, reduciendo al mismo tiempo los costes de cumplimiento y la carga burocrática de las empresas de inversión tras la pandemia de COVID-19, sin por ello cejar en el empeño de tutela de inversores. Modificó la MiFID2 en lo que respecta a los requisitos de información, la gobernanza de los productos y los límites de posición. Esta «solución rápida» se basó en la flexibilidad.

Llegan las camelias

La Directiva Quick fix simplificó, en particular, los requisitos de información y notificación de la MiFID 2.

  • En cuanto a las notificaciones, el «Quick Fix» pasó del formato papel a un método electrónico de comunicación (cualquier soporte duradero distinto del papel). Los clientes minoristas pueden seguir exigiendo a las empresas de inversión que les faciliten la información en papel. Las empresas de inversión deben notificar a los clientes minoristas este cambio y el derecho a optar por papel al menos ocho semanas antes de transmitir la información por vía electrónica.
  • Una serie de requisitos MIDIF2 ya no son aplicables a los clientes profesionales (y en el caso de los informes, tampoco es aplicable a ciertas las contrapartes elegibles, conforme a la propia norma), a menos que escojan, por escrito, acogerse a ellos. Estos cambios tenían por objeto simplificar los procesos aunque, en el  sistema de «todo o nada» que se ha diseñado para los clientes profesionales, estos pueden optar por no recibir nada o por recibir todos los informes, sin que se contemplen vías intermedias:

i. el requisito de que las empresas de inversión realicen un análisis coste-beneficio (una prueba de idoneidad) e informen al cliente de si las ventajas superan a los inconvenientes cuando presten asesoramiento en materia de inversión o gestión de carteras que implique el cambio de instrumentos financieros, y

ii. la exigencia de informes ex post sobre los servicios de transacción (que incluyen el tipo y la complejidad de los instrumentos financieros utilizados, la naturaleza del servicio prestado y los costes asociados).

Además, el Quick Fix  introdujo exenciones a la obligación de divulgar costes y gastos, en algunos casos: las empresas de inversión están exentas de divulgar información sobre costes y gastos a los clientes profesionales y contrapartes elegibles si prestan servicios distintos de la gestión de carteras o el asesoramiento en materia de inversión. Los clientes profesionales podrán seguir optando por la información, solicitándola si la desean.  La simplificación -exención- no alcanza a la gestión de carteras o asesoramiento en materia de inversión.

 

  • El Quick Fix suspendió hasta el 28 de febrero de 2023 las reglas de  ejecución óptima del art. 27 (3) de MiFID2, que estaban desarrolladas en la RTS 27 ( Reglamento Delegado (UE) 2017/575 de la Comisión). Es decir, se suspendió la obligación de presentar informes periódicos sobre datos relativos al nivel de calidad de ejecución de las operaciones,  que había sido introducida para que los inversores e intermediarios pudiesen comparar las condiciones de ejecución  de órdenes en distintas plataformas.
  • Por otra parte, permitió -en ciertas condiciones- aplazar la transferencia (información) de los datos sobre costes y gastos tras la conclusión de la operación cuando se utilizaran canales de comunicación a distancia para un acuerdo de compra o de venta de un instrumento financiero. Los requisitos para esta posibilidad son dos: i) que la empresa de servicios de inversión contara con el acuerdo del cliente; y ii) que se prevea  aplazar la ejecución del acuerdo hasta la entrega de los datos al cliente.
          • Esta exención de la obligación de proporcionar información ex ante sobre costes y gastos permite una tramitación más rápida de las órdenes, reduciendo el riesgo de fluctuaciones de precios entre el suministro de la información y la ejecución de las órdenes. Pero, reduce la trasparencia de las operaciones y la comparabilidad entre plataformas y centros de negociación
  • Los servicios de inversión prestados en relación con bonos corporativos con una cláusula make whole (no se incluyen los bonos no complejos) quedaron exentos de los requisitos de gobernanza de producto (por ejemplo, solicitar una autorización para cualquier tipo de instrumento financiero como parte de su desarrollo y/o distribución). El objetivo de esta reforma en 2021 es que los bonos corporativos resulten fácilmente accesibles para los inversores y más baratos de gestionar para los emisores.
          • También, ciertas contrapartes elegibles están exentas de los requisitos de gobernanza de producto aplicables a los instrumentos financieros comercializados o distribuidos exclusivamente a ellas.
  • En el ámbito de los mercados de materias primas, los límites a las posiciones que sólo se aplicaban a los derivados de materias primas significativos o críticos que se negocian en centros de negociación y a los derivados de materias primas agrícolas. (aunque los contratos de derivados OTC no estaban excluidos del régimen) conocieron otra exención pues con el Quick Fix los límites de posición no se aplican a los derivados mantenidos por o en nombre de entidades financieras que ofrecen liquidez a contrapartes no financieras en un grupo predominantemente comercial .

 

  • Se ha simplificado la prueba de la actividad auxiliar. Se exime a los participantes en el mercado de la obligación de estar autorizados como empresas de inversión para participar en los mercados de derechos de emisión si se cumplen determinados requisitos (por ejemplo, que desarrollen meramente una actividad auxiliar de la principal a nivel de grupo).
        • Anteriormente, los participantes en el mercado debían notificar anualmente a las autoridades nacionales competentes si se acogían a la exención, así como facilitar datos específicos para satisfacer determinadas pruebas cuantitativas complejas. El Quick Fix decidió simplificar eliminando el requisito de notificación y volviendo a un nuevo criterio cualitativo de prueba de la actividad auxiliar. Tras esta modificación, la norma RTS 20 de MiFID II será sustituida por un nuevo Reglamento Delegado para la prueba de la actividad auxiliar.
  • La norma de desagregación sufrió un «reagrupamiento». Ahora, la investigación de terceros puede ser obtenida por determinadas empresas de inversión (pequeñas y medianas empresas cuya capitalización bursátil es inferior a 1.000 millones de euros) que ofrecen a sus clientes servicios de gestión de carteras u otros servicios de inversión. Esta innovación ha mejorado la disponibilidad de estudios sobre emisores, así como su capacidad para obtener financiación.
        • Para  ello, las partes deben firmar un acuerdo determinando la parte de los gastos conjuntos que corresponde a la investigación, y deben informar a sus clientes de que se realizan pagos conjuntos.
  • Por último, la AEVM recibió instrucciones en virtud de la directiva Quick Fix para crear un nuevo conjunto obligatorio de normas técnicas reglamentarias relativas, por ejemplo, a los controles de gestión de posiciones y la aplicación de límites de posiciones a los derivados sobre materias primas.

En conjunto, estas modificaciones fueron bien acogidas y permitieron vislumbrar los últimos cambios de la MiFID 2

Rosetón Sur. Pulchra Leonina

Más:

El Quick Fix de la MiFID 2 es relevante para todas las empresas de inversión, bancos y GFIA autorizados a prestar servicios de inversión. Los cambios introducidos en el marco jurídico de la MiFID 2 incluyen

(i) una flexibilización de los requisitos de información y comunicación de información de las empresas de inversión en relación con los clientes profesionales y las contrapartes elegibles, incluso con respecto a la transparencia de los costes, la información periódica y la gobernanza de los productos y (ii) una revisión del régimen de límites de posiciones en derivados sobre materias primas. Estos cambios incluyen:

  • El sistema, por defecto, para que las empresas de inversión se comuniquen con sus clientes será electrónico. No obstante, los clientes minoristas podrán optar por seguir recibiendo información en papel.
  • Si bien MiFID 2 otorga al cliente el derecho a conocer los costes y gastos relacionados con la prestación de servicios de inversión. El Quick Fix prevé una exención para facilitar a los clientes profesionales y a las contrapartes elegibles información sobre costes y gastos en caso de que se presten servicios de inversión distintos del asesoramiento en materia de inversión o la gestión de carteras. Además, habrá una excepción al requisito de transparencia de costes ex ante para los contratos de compra o venta de un instrumento financiero celebrados mediante una técnica de comunicación a distancia, que impide facilitar por adelantado la información sobre costes y gastos.
  • Exime a las empresas de inversión de facilitar informes periódicos a los clientes profesionales y a las contrapartes elegibles. No obstante, los clientes profesionales seguirán teniendo la posibilidad de optar por recibir esta información.
  • Al prestar asesoramiento en materia de inversión o gestión de carteras, las empresas de inversión están obligadas a realizar un análisis coste-beneficio en caso de cambio de instrumentos financieros. Con el Quick Fix  clientes profesionales estarán exentos de estos requisitos a menos que soliciten expresamente tales análisis.
  • El Quick fix introduce dos exenciones a los requisitos de gobernanza de productos de MIFID2 . La primera exención se aplicará a los servicios de inversión prestados en relación con bonos sin derivados incorporados, salvo una cláusula de amortización anticipada. La idea subyacente es que estos bonos pueden considerarse en general productos seguros y sencillos adecuados para clientes no profesionales. La segunda exención implica que los requisitos de gobernanza del producto ya no se aplicarán a los instrumentos financieros que sólo se negocien o distribuyan entre contrapartes elegibles.
    – Agrupación de estudios: En el contexto de la MiFID II, la cuestión de si las empresas de inversión podían (seguir) recibiendo servicios de investigación (o research) de los intermediarios como remuneración no monetaria fue objeto de un gran debate. La antigua práctica de agrupar los servicios y honorarios de los intermediarios entraría en conflicto con la obligación de la empresa de inversión de actuar en el mejor interés del cliente. Las modificaciones de los requisitos de análisis derivadas del Quick Fix permitirán a las empresas agrupar los costes de análisis y ejecución con respecto a los emisores de pequeña y mediana capitalización.

En cuanto a los requisitos sobre derivados de materias primas, se aplican los siguientes cambios principales:

  •  El régimen de límite de posiciones, que ha sido desfavorable para el desarrollo de nuevos mercados de materias primas, deja de ser requisito a los mercados de materias primas iniciales. Los límites de posiciones sólo se aplican a los derivados sobre materias primas críticos o significativos (conforme a la delimitación en la MIFID2/Quick Fix) que se negocien en centros de negociación, y a sus contratos OTC económicamente equivalentes.  Los derivados de materias primas titulizados quedarán explícitamente excluidos de los límites de posiciones.
  • Exención de cobertura: La MiFID 2 no permite exenciones de cobertura para ninguna entidad financiera. El Quick Fix introduce una exención de cobertura para las entidades financieras que negocien por cuenta de entidades no financieras en un grupo predominantemente comercial.
  • La exención para actividades auxiliares prevista en la MiFID II permite a determinados participantes en el mercado operar en los mercados de derechos de emisión sin tener que estar autorizados como empresas de inversión, siempre que se cumplan determinadas condiciones. Tras el Quick Fix, los participantes en el mercado que se acojan a la exención sólo deberán realizar una prueba simplificada de actividad auxiliar.

El Quick Fix fue aprobado para limitar la carga administrativa post crisis. Pero no sustituye la reforma general de MIFID2

 

No Eume- Ponte do Eume

Reforma general

Prosigue la revisión programada de MiFIR conforme a la Propuesta de Reglamento por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 600/2014 en lo que se refiere a la mejora de la transparencia de los datos de mercado, la eliminación de obstáculos al establecimiento de un sistema de información consolidada, la optimización de las obligaciones de negociación y la prohibición de recibir pagos por la transmisión de órdenes de clientes COM/2021/727 final,  También, según la Propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros COM/2021/726 final. La Comisión Europea (CE) publicó estas propuestas de reforma el 25 de noviembre de 2021, dentro de  las medidas de aplicación de la Unión de Mercados de Capitales (UMC)

Las áreas que exigen reformas prioritarias incluyen: la mejora en la transparencia y la disponibilidad de los datos del mercado; en la igualdad de condiciones entre los centros de ejecución, y garantizar que las infraestructuras de mercado de la UE puedan seguir siendo competitivas a escala internacional y reforzar el papel internacional del euro.

La  propuestas incluyen medidas para ayudar a la creación y aplicación de una base de datos centralizada o cinta consolidada (pasa de MiFID 2 al Reglamento, MiFIR). Su objetivo principal es contribuir a crear una visión integrada de la negociación en la UE, mejorar la transparencia de los procesos en relación con los centros de negociación potenciar los mercados como instrumentos para financiar las empresas e igualar  las condiciones de los centros de ejecución. La Comisión insiste en que  «la cinta consolidada será suministrada por el sector privado, bajo la supervisión de la ESMA». Las disposiciones relativas a la cinta se trasladan de la MiFID 2 al MiFIR, con lo que serán directamente aplicables y con un enfoque armonizado en toda la UE.

TJUE . Los llamados «programas de fidelización». El concepto de consumidor revisitado. Case Law on Lesson 5 IBL

El TJUE revisita el concepto de consumidor en la sentencia de 8 de junio de 2023 vertida el  en el asunto   C‑455/21. Resuelve así una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal de Distrito de Olt, Rumanía

Merindades burgalesas
Merindades burgalesas
ANTECEDENTES, HECHOS, FUNDAMENTOS

El demandante en el litigio principal,  una persona física, un ingeniero mecánico, y alega que no actúa en desarrollo de actividades comerciales a título profesional a los efectos de este litigio

El demandante celebró con la mercantil Lyoness Europe (demandada en el litigio principal subyacente) un contrato de adhesión a un programa de fidelización llamado sistema Lyoness que permitía a los «clientes fieles» beneficiarse de reembolsos en las compras, comisiones y otras ventajas en las empresas que formaban parte del sistema. Estos clientes también podían actuar como intermediarios para la adhesión de otras personas a él. Según el contrato de adhesión, el Derecho aplicable a la relación contractual entre las partes del litigio principal es el Derecho suizo.

Recuérdese que el artículo 6 de la Directiva 93/13 establece: «1.      Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas. 2.      Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad.». 

En cuanto al Reglamento Roma I (Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (considerandos 7 y 25): «El ámbito de aplicación material y las disposiciones del presente Reglamento deben garantizar la coherencia con el Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil»…. «Los consumidores deben quedar protegidos por las disposiciones del país de su residencia habitual que no puedan excluirse mediante acuerdo, siempre que el contrato se haya celebrado en el marco de las actividades comerciales o profesionales ejercidas por el profesional en el país de que se trata». 

El artículo 6 apartado 1 del Reglamento Roma 1 establece: «…., el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (“el consumidor”) con otra persona (“el profesional”) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades».

En este asunto, el demandante consideró que diversas cláusulas incluidas en el contrato de adhesión, titulado «Condiciones generales de venta para los clientes Lyoness» (en su versión de noviembre de 2009), así como en el anexo de este, titulado «Reembolsos Lyoness y condiciones de pago», eran «abusivas», en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la Ley n.º 193/2000. Por ello, presentó una demanda ante el Tribunal de Primera Instancia de Slatina, Rumanía, solicitando que declarase que tales cláusulas están prohibidas en virtud de dicha disposición.

La demandada en el litigio principal sostenía que el demandante carecía de la condición de «consumidor» en el sentido de la Ley n.º 193/2000. Por el contrario, estima que en el funcionamiento del sistema Lyoness que permite atraer nuevos adherentes, el demandante ejercía una actividad económica de manera independiente y sistemática con sus propios recursos sociales y financieros para obtener  beneficios en forma de «ingreso pasivo»: su objetivo no eran exclusivamente los descuentos. Por otro lado, la demandada alegó que la adhesión al sistema Lyoness es gratuita, y las cantidades de dinero depositadas por los miembros de dicho sistema constituyen anticipos a cuenta de las compras futuras que realicen, con la única obligación de utilizar esas cantidades en el marco del programa de fidelización y de efectuar sus compras a sus socios comerciales. Según la demandada el sistema Lyoness y sus miembros constituyen una comunidad de compradores para obtener beneficios recíprocos. Según la demandada en el litigio principal, el demandante en el litigio principal disfrutó de las ventajas derivadas de su adhesión al sistema Lyoness, a saber, reembolsos por sus propias compras, ventajas ampliadas sobre las compras de los miembros recomendados («prima de amistad») y ventajas conferidas por la condición de miembro.

RAZONAMIENTOS Y JURISPRUDENCIA PREVIA

Sanabria
  • una cláusula que designa como Derecho aplicable al contrato el Derecho de un país tercero no puede privar a un consumidor de la protección que le otorga la Directiva 93/13. Ante tal cláusula, corresponde al juez nacional velar por que se garantice la protección prevista en el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I y en el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 93/13.
  • el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencia de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 18 y jurisprudencia citada)
  • como indica el décimo considerando de la Directiva 93/13, sin perjuicio de las excepciones que en ese mismo considerando se enuncian, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a «todos los contratos» celebrados entre un profesional y un consumidor conforme a la definición que de ellos ofrece el artículo 2, letras b) y c), de aquella [sentencia de 27 de octubre de 2022, S. V. (Inmueble en régimen de propiedad horizontal), C‑485/21, EU:C:2022:839, apartado 22 y jurisprudencia citada].
  • la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencia de 21 de marzo de 2019, Pouvin y Dijoux, C‑590/17, EU:C:2019:232, apartado 23 y jurisprudencia citada)
  • en este asunto, en virtud del contrato de adhesión, el demandante que no ejerce una actividad comercial con carácter profesional, tiene derecho a participar en la «comunidad de compras» operada por la demandada, para adquirir bienes y servicios de comerciantes que tengan una relación contractual con esta demandada . Y tiene derecho (sin perder la condición de consumidor)  a actuar como intermediario respecto de otras personas en un sistema que «promete» la obtención de ingresos económicos en forma de reembolsos en las compras, comisiones y otras ventajas promocionales. (apartados 51 y siguientes)
FALLO:
En el concepto de «consumidor», con arreglo a la Directiva 93/13 está comprendida una persona física que se adhiere a un sistema establecido por una sociedad mercantil y que permite, en particular, disfrutar de determinadas ventajas financieras en el marco de la adquisición, por esa persona física o por otras personas que por recomendación suya participan en ese sistema, de bienes y servicios de los socios comerciales de esa sociedad, cuando dicha persona física actúa con fines ajenos a su actividad profesional.

Revisión de las normas técnicas regulatorias europeas de divulgación de riesgos de sostenibilidad en la inversión. «No causar daño significativo»

El Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros (SFDR) tiene como finalidad reducir las asimetrías de información sobre riesgos de sostenibilidad; fomentar los análisis de las incidencias adversas en materia de sostenibilidad, así como promover las características ambientales o sociales de la inversión.

Este Reglamento exige que los participantes en los mercados financieros y sus asesores financieros divulguen información a los inversores. Una información compuesta de contenidos y mecanismos regulados, sobre los que actualmente se están formulando posibles reformas. En efecto, la Comisión Europea,    ha encomendado al Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión, las AES que examine y revise las Normas técnicas (NTR) del Reglamento Delegado (UE) 2022/1288 de la Comisión, de 6 de abril de 2022, por el que se completa el Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo. Estas   NTR especifican los pormenores del contenido y de la presentación de la información en relación con el principio de «no causar daños significativos» formulado en el SFDR

El objetivo de la revisión es ampliar el marco de divulgación y abordar algunas cuestiones técnicas novedosas como la relación de los  indicadores de sostenibilidad con los principales impactos adversos, los documentos precontractuales y periódicos,  la divulgación de productos en sitios web para productos financieros, o la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI).

  • La Comisión sugería adoptar como principio rector de las modificaciones de las NTR la reducción del riesgo de «falsa certidumbre» y de un posible «lavado o blanqueo», exigiendo pruebas bien fundamentadas de que las inversiones se ajustan a las medidas de salvaguardia. Y es que una correcta normalización tiene importantes ventajas para los inversores a la hora de evaluar o comparar productos y supervisar su progreso.
  • Por su parte, las AES han aprovechado el mandato de la Comisión  para reflexionar sobre los formularios y plantillas para divulgar la sostenibilidad de productos financieros, que han sido criticadas  por su excesiva extensión y por la complejidad de la información presentada. Un aspecto central del planteamiento de las AES es la necesidad de simplificar el lenguaje de las plantillas para que resulten más comprensibles para los pequeños inversores. Por esta razón, las AES han desarrollado un «tablero» específico de información clave para complementar la información más detallada de la información precontractual y periódica.
  • Las AES desean consultar a las partes interesadas sobre posibles cambios en el lenguaje, la presentación y la estructura: Documento de consulta de las AES;  En esta consulta se sugiere la posibilidad de incorporar a las NTR algunas de las recomendaciones de la Plataforma de Finanzas sostenibles 

STJUE: Reparto de dividendos a socios, que son además directivos de entidades gestoras de fondos de inversión. Aplicabilidad de la política de retribución de la entidad

El Tribunal de Justicia de la UE se ha pronunciado, mediante Sentencia de 1 de agosto de 2022 recaída en el asunto C- 325/20, HOLD Alapkezelő, en relación con la posibilidad de que determinados directivos de sociedades gestoras de OICVM (organismos de inversión colectiva) y de FIA  (fondos de inversión alternativa) perciban dividendos como socios de HOLD. El TJUE concluye que la política, y el marco positivo relativo a la retribución de administradores y directivos si es aplicable a determinadas distribuciones de dividendos, de las que se benefician los directivos. Señala, no obstante, que corresponde al órgano jurisdiccional nacional la decisión sobre si la distribución genera conflictos de intereses, fomenta el cortoplacismo contrario a los intereses de los fondos y de los inversores, y supone una medida para evitar la aplicación de las políticas retributivas.

Evening (NW)

Antecedentes:

HOLD Alapkezelő Befektetési Alapkezelő Zrt. («HOLD») es una entidad cuyo objeto o actividad habitual consiste en la gestión de organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) y de fondos de inversión alternativos (FIA). En 2019 fue sancionada por el Magyar Nemzeti Bank (Banco Nacional de Hungría) en relación a una práctica que consiste en el abono de dividendos a algunos de sus directivos que al mismo tiempo eran, directa o indirectamente (a través de otras sociedades), accionistas mayoritarios de la propia HOLD.  Se trataba de directores generales, directores de inversiones o gestores de cartera, es decir, personal estratégico de gestión.

Como fundamento de la sanción impuesta, el Banco Nacional de Hungría consideró que, como consecuencia del reparto de dividendos sustanciales, los mencionados perceptores -socios y directivos de HOLD- podían ver afectada su independencia. Más concretamente, el supervisor nacional justificó su postura afirmando que, a raíz de la distribución de unos beneficios muy superiores a lo que venía siendo habitual, los dirigentes (y socios mayoritarios de HOLD) pasaban a estar interesados en la generación de ingresos a corto plazo. Y,  que en virtud de ello podrían llegar a asumir riesgos incompatibles con el perfil de riesgo de los fondos de inversión gestionados, con el reglamento de gestión de HOLD, y con los intereses de los partícipes de los fondos. De esta forma, y siempre según el Banco Nacional de Hungría, la percepción de dividendos  por parte de unos socios-directivos tendría como consecuencia la elusión del derecho positivo en lo relativo a las políticas de remuneración de administradores y altos ejecutivos en el sector de los servicios financieros.

HOLD recurrió contra la decisión del Banco Nacional de Hungría ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal Superior de Budapest, Hungría), alegando que los dividendos ni constituían una «remuneración variable» a sus ejecutivos , ni entraban en el ámbito de su política de remuneración como entidad. HOLD se apoyaba en que -conforme a sus propias políticas de retribuciones- la parte variable de la retribución de ejecutivos es la cantidad que se les abona en función de criterios de rendimiento; mientras que el reparto de dividendos constituye un concepto distinto, ya que forma parte del derecho de propiedad del accionista. La percepción de dividendos sería así, independiente de la actividad desarrollada por sus perceptores en la entidad, de su cargo y de su rendimiento individual en el desarrollo de sus funciones. Además, añadía HOLD, que contrariamente a lo deducido por el Banco Nacional de Hungría, en todo caso el reparto en cuestión intensificaría el interés largoplacista de los ejecutivos-socios.

El Fővárosi Törvényszék desestimó el recurso. Afirmó que los dividendos abonados en este asunto constituyen una remuneración a los ejecutivos-socios. Su decisión se alineó en lo fundamental con la del Banco Nacional de Hungría. Este Tribunal consideró que la política de retribución debe aplicarse a los dividendos abonados a las sociedades controladas por los ejecutivos que los reciben, pues redunda en el interés económico de éstos. Se basó, entre otras apreciaciones, en que los dividendos, considerablemente superiores a la remuneración fija y variable habitual, generaban un interés por fomentar los beneficios a corto plazo de los fondos de inversión, a costa de la asunción de riesgos incompatible con los intereses de los inversores. Según este Tribunal, HOLD debería haber diferido el pago de, al menos, el 40% de los dividendos abonados, ajustándolo al ciclo de vida de los fondos de inversión gestionados y a los reembolsos de las participaciones del fondo; y debería haber repartido esos  dividendos, en al menos tres años. El Fővárosi Törvényszék concluyó que la operación analizada reflejaba un mecanismo para eludir las normas de la política de remuneración aplicables a los ejecutivos de HOLD

La Petición de Decisión Prejudicial

El asunto fue remitido al Kúria (Tribunal Supremo, Hungría). El Kúria , considerando necesario obtener una interpretación de los artículos 14 a 14 ter de la Directiva 2009/65, del considerando 28 y del artículo 13, apartado 1, y de los puntos 1 y 2 del anexo II de la Directiva 2011/61, así como del artículo 2, apartado 5, del Reglamento Delegado 2017/565, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial:

«¿Los dividendos distribuidos a [los trabajadores afectados de la demandante en el procedimiento principal] (a) directamente, en virtud de su derecho de propiedad como titulares de participaciones preferentes con derecho preferente a dividendos emitidas por la gestora de fondos de inversión, y (b) [indirectamente, a través de] las sociedades unipersonales de las que son titulares, en virtud de las participaciones preferentes con derecho preferente a dividendos [emitidas por la demandante en el procedimiento principal] que poseen dichas sociedades ¿se encuentran cubiertas por las políticas de remuneración de los gestores de fondos de inversión?»

 

Deliberaciones y sentencia del Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia, dejando claro que el del Reglamento Delegado 2017/565 no resulta de aplicación en este asunto, sostuvo en cambio que el pago de dividendos a determinados ejecutivos de sociedades gestoras puede entrar en el ámbito de aplicación de las Directivas 2009/65 y 2011/61 sobre políticas y prácticas de remuneración, aunque estos dividendos no se abonen como contraprestación de las tareas desarrolladas por los mencionados ejecutivos, sino que formen parte de sus derechos de propiedad, como socios. Concretamente, las Directivas 2009/65 y 2011/61 se aplicarían a tales dividendos, cuando su abono puede incitar a sus perceptores a asumir riesgos perjudiciales para los intereses de los OICVM o de los FIA gestionados, y para los inversores en tales vehículos.

El Tribunal de Justicia interpretó las Directivas 2009/65 y 2011/61 para determinar el alcance material de las políticas y prácticas en materia de remuneración definidas en ellas, y su aplicabilidad al asunto controvertido.

  • Señaló que tales las políticas de retribuciones se aplican a todo tipo de retribuciones. Es decir, a cualquier pago u otro beneficio realizado a cambio de servicios profesionales prestados por los empleados de las sociedades de gestión de OICVM o los gestores de FIA . En el caso de los dividendos de las acciones de una sociedad de gestión de OICVM o de un gestor de FIA, aunque no se abonan como tal contrapartida, sino en virtud de un derecho derivado de la propiedad sobre las acciones de la sociedad, su reparto puede dar lugar a una práctica de elusión del derecho imperativo en materia de retribuciones:
  • Por lo que respecta a la interpretación del concepto de «retribución», a efectos de la aplicación de las Directivas 2009/65 y 2011/61, el TJUE  estableció (apartados 41 y 42) que, cuando una una disposición del Derecho de la Unión no hace ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance, ésta debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en toda la Unión Europea [sentencia de 22 de junio de 2021, Latvijas Republikas Saeima (Puntos de penalización), C-439/19, EU: C:2021:504, apartado 81, entre otros). Y, añadió que la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión exige tener en cuenta no sólo su texto, sino también su contexto, así como los objetivos y la finalidad perseguidos por el acto del que forma parte (sentencia de 15 de marzo de 2022, Autorité des marchés financiers, C-302/20, EU:C:2022:190, apartado 63).
  • El alto Tribunal de Luxemburgo subrayó además, que el artículo 14 de la Directiva 2009/65 insta a evitar conflictos de intereses, a actuar con equidad y diligencia. Y, que  la Directiva 2011/61 propugna evitar conflictos de intereses y promueve el establecimiento mecanismos de gobernanza adecuados a ese efecto.
  • Se apoyó el TJUE, adicionalmente, en el tenor del apartado 11 de la Recomendación nº 3 del Banco Nacional de Hungría, de 9 de febrero de 2017, (relativa a la aplicación de las políticas de remuneración):«Cuando los empleados de las organizaciones a las que se aplica la política de remuneración tengan también una participación mayoritaria en esa organización o en una de sus filiales, la política de remuneración debe definirse teniendo en cuenta esa circunstancia especial. Se debe garantizar, para cada empleado, que la política de remuneración cumple los requisitos de las disposiciones pertinentes de la [Ley nº CCXXXVII de 2013 sobre las entidades de crédito y las empresas financieras] y de la [Ley nº CXXXVIII de 2007 sobre las empresas de inversión y los operadores de bolsas de productos y sobre las normas que rigen sus actividades] y el contenido de la presente recomendación».
  • El TJUE aludió a otros elementos que deben verificarse para determinar la licitud del abono de dividendos en las circunstancias expuestas, como el tamaño y el tipo de participaciones que poseen los ejecutivos-socios, los derechos de voto vinculados a ellas, la política y el proceso de toma de decisiones para la distribución de los beneficios de la entidad, entre otros.

En su Sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmó que debe evitarse cualquier modo de remuneración variable, articulada mediante instrumentos o métodos que supongan, en realidad, una elusión de los requisitos de las Directivas 2009/65 y 2011/61, que regulan las políticas y prácticas de remuneración.  Establece, que si la política o la práctica de abono de dividendos fomenta la asunción de riesgos incompatibles con los perfiles de riesgo; o con el reglamento o los documentos constitutivos de los OICVM o FIA gestionados; o si perjudica los intereses de los OICVM o FIA y de sus inversores, se estaría propiciando la inaplicación de las exigencias de las Directivas 2009/65 y 2011/61 relativas a las políticas y prácticas de remuneración. Por ello, el pago de dividendos en tales condiciones debe someterse a los principios que rigen las políticas y prácticas de remuneración de directivos.

En este contexto, el TJUE añadió que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, en particular, si existe una relación entre los beneficios obtenidos por los OICVM y los FIA, los obtenidos por la gestora, y el reparto de dividendos. Es decir, el órgano jurisdiccional nacional debe verificar si los perceptores de dividendos -en el caso concreto y como consecuencia del reparto- tendrían interés en que los OICVM y los FIA obtengan los mayores beneficios posibles a corto plazo. Este sería el caso, por ejemplo, si el OICVM o el FIA abonase a la gestora una comisión de rendimiento por superar un objetivo de rentabilidad durante un período de referencia determinado y si esta comisión fuera redistribuida, total o parcialmente por ésta en forma de dividendos, a una serie de empleados- directivos, o a otras empresas controladas, independientemente de los resultados globales obtenidos por el OICVM o el FIA en el período y, en particular, de las pérdidas sufridas por el OICVM o el FIA.

Somewhere (NW)

Por otra parte, el Tribunal de Justicia estableció, que su interpretación de las Directivas sobre retribución es conforme con el artículo 17, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este precepto consagra el derecho de propiedad y es aplicable a la titularidad de acciones y al derecho a percibir dividendos como los del presente asunto. El Tribunal de Justicia considera que la interpretación de las Directivas 2009/65 y 2011/61 en el sentido precedente no tiene por efecto cuestionar el derecho de propiedad de ciertos socios que son además  directivos. Y que por tanto, no constituye una privación de la propiedad en el sentido del artículo 17, apartado 1, segunda frase, de la Carta. La aplicación de los principios que rigen las políticas y prácticas de remuneración a los dividendos representa una regulación del uso de la propiedad, que es admitida en el sentido de la tercera frase del apartado 1 del artículo 17 de la Carta. Las restricciones a los derechos de los accionistas, que son una de las consecuencias de este caso, son proporcionadas. Cumplen las condiciones exigidas por la Carta y están previstas en tanto en las Directivas 2009/65 y 2011/61 como en el derecho positivo nacional; no menoscaban la esencia del derecho de propiedad y responden a objetivos de interés general reconocidos por la Unión, a saber, la protección de los inversores y la estabilidad del sistema financiero.

 

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

El Tribunal General desestima los recursos contra la Resolución del Banco Popular

Siguen las decisiones en el asunto Banco Popular en resolución  y su adquisición por el Banco Santander. Ahora, el 1.06.2022, mediante cinco sentencias dictadas por la Sala Tercera ampliada, el Tribunal General desestima en su totalidad una serie de recursos de anulación interpuestos contra el dispositivo  de la Junta Única de Resolución (JUR) de resolución del Panco Popular, y contra la Decisión 2017/1246 que ratificaba ese dispositivo. Se trata de las Sentencias del Tribunal General en los asuntos T-481/17 | Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL / JUR, T-510/17 | Del Valle Ruiz y otros / Comisión y JUR, T-523/17 | Eleveté Invest Group y otros / Comisión y JUR, T-570/17| Algebris (UK) y Anchorage Capital Group / Comisión y T-628/17 | Aeris Invest / Comisión y JUR

Los recursos resueltos en estas sentencias fueron designados como «asuntos piloto» representativos de un centenar de recursos interpuestos por personas físicas y jurídicas, titulares de instrumentos de capital de Banco Popular antes de la resolución. 

Antecedentes 

 

El grupo Banco Popular, cuya sociedad matriz era Banco Popular, era, en la fecha de la resolución, el sexto grupo bancario español. En 2016, Banco Popular llevó a cabo una ampliación de capital de 2 500 millones de euros. El 5 de diciembre de 2016, la Sesión Ejecutiva de la JUR adoptó un plan de resolución del grupo Banco Popular (en lo sucesivo, «plan de resolución de 2016»). El instrumento de resolución por el que se optó en dicho plan era el instrumento de recapitalización interna previsto en el artículo 27 del Reglamento n.º 806/2014. El 3 de febrero de 2017, Banco Popular publicó su informe anual de 2016 en el que declaró que debían realizarse provisiones excepcionales por un importe de 5 700 millones de euros, lo que generaba unas pérdidas consolidadas de 3 485 millones de euros. En el mismo informe se anunciaba el nombramiento de un nuevo presidente.

El 10 de febrero de 2017, DBRS Ratings Limited rebajó las calificaciones de Banco Popular, con una perspectiva negativa, habida cuenta del debilitamiento de la posición de capital de Banco Popular a raíz de unas pérdidas netas mayores que las previstas en su informe anual, mencionado en el apartado 28 anterior, y de los esfuerzos de Banco Popular para reducir su elevado stock de activos improductivos. El 3 de abril de 2017, Banco Popular anunció los resultados de las auditorías internas e indicó que podría ser necesario llevar a cabo correcciones en su informe anual de 2016. Estos ajustes se realizaron en el informe financiero de Banco Popular correspondiente al primer trimestre de 2017.El 10 de abril de 2017, en la Junta General de Accionistas de Banco Popular, el presidente del Consejo de Administración anunció que el banco tenía prevista una ampliación de capital o una operación societaria para hacer frente a la situación del grupo en lo referente a fondos propios y al nivel de activos improductivos. El consejero delegado de Banco Popular fue sustituido después de menos de un año en el cargo. A raíz del anuncio del 3 de abril acerca de la necesidad de ajustar los resultados financieros de 2016, DBRS rebajó, el 6 de abril, la calificación de Banco Popular, manteniendo una perspectiva negativa. Standard & Poor’s, el 7 de abril, y Moody’s Investors service, el 21 de abril de 2017, también rebajaron la calificación de Banco Popular con una perspectiva negativa. En abril de 2017, Banco Popular inició un proceso de venta privada. La fecha límite para que los eventuales compradores interesados en la adquisición de Banco Popular presentaran su oferta quedó fijada para el 10 de junio de 2017 y posteriormente quedó prorrogada hasta el fin del mes de junio de 2017.

Durante los primeros días del mes de junio de 2017, Banco Popular tuvo que hacer frente a una masiva retirada de efectivo.

All-focus

El 5 de junio de 2017, Banco Popular presentó por la mañana una primera petición de provisión urgente de liquidez ante el Banco de España y, posteriormente, una segunda petición por la tarde con una extensión del importe solicitado debido a importantes movimientos de efectivo. El Consejo de Gobierno del BCE, a petición del Banco de España y a raíz de la evaluación llevada a cabo ese mismo día por el BCE en relación con la petición de provisión urgente de liquidez de Banco Popular, no formuló objeciones a una provisión urgente de liquidez a Banco Popular respecto del período que iba hasta el 8 de junio de 2017. Banco Popular recibió una parte de esa provisión urgente de liquidez. Posteriormente, el Banco de España indicó que no podía hacer una provisión urgente de liquidez adicional a Banco Popular. Ese mismo día, el 5 de mayo de 2017, Banco Popular presentó su informe financiero correspondiente al primer trimestre de 2017, en el que se reflejaban unas pérdidas por importe de 137 millones de euros.

El 12 de mayo de 2017, el requisito de cobertura de liquidez (Liquidity Coverage Requirement, LCR) de Banco Popular se redujo por debajo del umbral mínimo del 80 % fijado por el artículo 460, apartado 2, letra c), del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 (DO 2013, L 176, p. 1). Mediante carta de 16 de mayo de 2017, Banco Santander, S. A., puso en conocimiento de Banco Popular que no podía formular una oferta vinculante en el proceso de venta privada.

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El 16 de mayo de 2017, Banco Popular, en una comunicación de información sensible a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), indicó que compradores potenciales habían manifestado su interés en el proceso de venta privada, pero que no se había presentado ninguna oferta vinculante.El 19 de mayo de 2017, la agencia FITCH degradó el rating a largo plazo de Banco Popular.A lo largo del mes de mayo de 2017, diferentes artículos de prensa se hicieron eco de las dificultades de Banco Popular.

El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó una Decisión relativa a un dispositivo de resolución respecto de Banco Popular («dispositivo de resolución«). En la misma fecha Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, 2 por la que se aprobó el mencionado dispositivo de resolución. En el dispositivo de resolución, la JUR consideró que se cumplían las condiciones para adoptar una medida de resolución respecto de Banco Popular, que no existían otras medidas que pudieran impedir su inviabilidad en un plazo razonable y que era necesaria una medida de resolución en forma de instrumento de venta del negocio, por interés público. La JUR ejerció su competencia de amortización y de conversión de los instrumentos de capital de Banco Popular  y decretó que las nuevas acciones resultantes debían transferirse a Banco Santander por el precio de un euro.

 

Más concretamente: En el artículo 5.1, del dispositivo de resolución, la JUR decidió: «El instrumento de resolución que se aplicará a [Banco Popular] consiste en la venta del negocio de conformidad con el artículo 24 del [Reglamento n.º 806/2014] mediante la transferencia de acciones a un comprador. La amortización y la conversión de instrumentos de capital se ejercerán inmediatamente antes de la aplicación del instrumento de venta del negocio»  En el 6.1 del dispositivo de resolución, la JUR decidió amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular por importe de 2 098 429 046 euros, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular. Y además, convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la decisión relativa al dispositivo de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular. También, amortizar a cero el valor nominal de las» acciones nuevas I» con la consiguiente cancelación del 100 % de estas. Y, convertir la totalidad del importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «acciones nuevas II».

Con anterioridad a la adopción del dispositivo de resolución, se realizaron dos informes de valoración del Banco Popular. Ambos fueron incorporados como anexo al dispositivo de resolución. La primera valoración, elaborada por la JUR, estaba fechada el 5 de junio de 2017. La segunda valoración fue redactada por un experto independiente y tenía como fecha el 6 de junio de 2017. Asimismo, el 6 de junio de 2017, el BCE, previa consulta a la JUR, llevó a cabo una evaluación para determinar si Banco Popular estaba en graves dificultades o era previsible que fuera a estarlo.

El BCE estimó que, habida cuenta de los problemas de liquidez a los que Banco Popular se enfrentaba, este probablemente no estaría en condiciones, en un futuro cercano, de hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. El mismo día 6 de junio de 2017 el Consejo de Administración del Banco Popular comunicó al BCE su propia conclusión de que se encontraría en graves dificultades.

SOBRE LOS MOTIVOS INVOCADOS Y RESUELTOS EN LAS SENTENCIAS

Competencia del Tribunal General frente al dispositivo de resolución de la JUR

 

El Tribunal General establece  que un dispositivo de resolución adoptado por la JUR puede ser objeto de recurso, sin que se exija que también se interponga un recurso contra la Decisión de la Comisión mediante la que se haya aprobado dicho dispositivo.

Ello a pesar de que sea una vez aprobado por la Comisión, cuando tal dispositivo produzca efectos jurídicos y constituya un acto que puede ser objeto de un recurso de anulación autónomamente.

 

Alcance del control jurisdiccional

Dado que las decisiones que la JUR debe adoptar en el marco de un procedimiento de resolución se basan en complejas valoraciones económicas , el control por parte del TG es limitado. No obstante, el Tribunal General considera que, incluso en caso de apreciaciones complejas como las realizadas por la JUR en este asunto, el juez de la Unión no solo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia. Debe también comprobar si esos elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de ellos.

Limitaciones al derecho fundamental de las partes a ser oídos

 

Los accionistas y acreedores de un ente que es objeto de una medida de resolución pueden apoyarse en el derecho a ser oídos en el procedimiento de resolución. Pero, el ejercicio de este derecho puede quedar sometido a limitaciones.  Concretamente, el procedimiento de resolución de Banco Popular perseguía un objetivo de interés general –la estabilidad de los mercados financieros– que justifica en este asunto una limitación del derecho a ser oído. Así, la inexistencia de una disposición que prevea el trámite de audiencia de los accionistas y acreedores del ente sometido a resolución, y el hecho de que no se diera audiencia a las partes demandantes constituyen una limitación del derecho a ser oído que el TG considera justificada, proporcionada y necesaria para responder a objetivos de interés general como son la protección de la estabilidad de los mercados financieros, la continuidad de las funciones esenciales del ente y las exigencias de rapidez y eficacia del procedimiento de resolución

 

Limitaciones al derecho a la propiedad privada

En relación con la tutela de la propiedad de los accionistas y acreedores del Banco Popular, el Tribunal General indica que, a la luz de las pruebas que le fueron sometidas, no existían medidas alternativas que pudieran impedir la situación inminente de graves dificultades patrimoniales. Por lo tanto, la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular a través del dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afectase a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que es una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

Limitaciones al Derecho de Acceso al expediente

El Tribunal General concluye que el hecho de que, durante el procedimiento administrativo que llevó a la adopción del dispositivo de resolución la JUR no comunicara la valoración del experto independiente a la que se hizo referencia supra. Y las circunstancias de que ni la JUR ni la Comisión comunicaran los documentos en los que se basaron, no constituye una vulneración de este derecho. Concretamente, determinada información en poder de la JUR e incluida en el dispositivo de resolución, con apoyo en dicha valoración así como en los documentos en los que esta se apoyó, forman parte del secreto profesional y es confidencial. Por lo tanto, el Tribunal General estima que, tras la adopción del dispositivo de resolución, las partes demandantes no tienen derecho a que se les comunique
todo el expediente en el que se basó la JUR.

Ilegalidad en la delegación de facultades

El Tribunal General desestima el motivo de recurso basado en una excepción de ilegalidad, en la medida en que las disposiciones del Reglamento n.º 806/2014 8 vulnerarían los principios relativos a la delegación de facultades. El TG establece que es necesario que una institución de la Unión, a saber, la Comisión o el Consejo, apruebe el dispositivo de resolución por lo que respecta a los aspectos discrecionales de este para que el dispositivo produzca efectos jurídicos. De este modo, el legislador de la Unión ha confiado a una institución la responsabilidad jurídica y política de determinar la política de la Unión en materia de resolución, evitando así un
«verdadero desplazamiento de responsabilidad» y no ha delegado en la JUR una facultad autónoma

 

En cuanto a las valoraciones previas al dispositivo de resolución

El Tribunal General indica que, habida cuenta de la urgencia de la situación, la JUR podía basarse en la valoración del experto independiente2 para adoptar el dispositivo de resolución. Habida cuenta de las restricciones temporales y de la información disponible, determinadas incertidumbres y aproximaciones son inherentes a cualquier valoración provisional y las reservas formuladas por un experto que ha realizado esta valoración no significan que esta no fuera «razonable, prudente y realista». Asimismo, observa que
la valoración inicial con la que se pretendía determinar si Banco Popular se hallaba en graves dificultades o previsiblemente fuera a estarlo con el fin de examinar si se cumplían las condiciones para iniciar un procedimiento de resolución o las condiciones de la amortización y la conversión de instrumentos de capital, quedó obsoleta a raíz de la evaluación llevada a cabo por el BCE el 6 de junio de 2017 para determinar si Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente fuera a estarlo.

Sobre las alegaciones de error manifiesto de apreciación en la aplicación normativa

  • El Tribunal establece que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al considerar que se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento n.º 806/2014 para adoptar una medida de resolución:
    El Tribunal General constata que la insolvencia de la entidad no es un requisito para considerar que tiene graves dificultades o probablemente vaya a tenerlas y, por tanto, no es una condición para la adopción de un dispositivo de resolución. En efecto, el hecho de que un ente sea solvente de acuerdo con su balance no significa que disponga de liquidez suficiente, esto es, de fondos disponibles para pagar sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. En consecuencia, el Tribunal General considera que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al estimar que Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente fuera a estarlo. Asimismo, señala que el dispositivo de resolución se adoptó válidamente con independencia de los motivos que llevaron a que Banco Popular se hallara en graves dificultades o probablemente fuera a estarlo.
  • En segundo término, el Tribunal General considera que las partes demandantes no han demostrado la existencia de medidas alternativas a la resolución y que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al estimar que no existían perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado o de supervisión pudieran impedir la inviabilidad de Banco Popular en un plazo de tiempo razonable
  • En tercer término, el Tribunal General señala que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al considerar que la medida de resolución era necesaria y proporcionada a la luz de los objetivos de interés público perseguidos

Sobre las alegaciones en el sentido de que la Comisión Europea aprobó el dispositivo de resolución sin analizarlo previamente

El Tribunal recuerda que la Comisión había designa a un representante habilitado para participar en las reuniones de la JUR, en Sesión Ejecutiva y en Sesión Plenaria, en calidad de observador permanente. Este representante tiene derecho a participar en los debates y tiene acceso a todos los documentos. Así pues, al haber participado en varias reuniones con la JUR, la Comisión había participado en las diferentes fases previas a la adopción del dispositivo de resolución y había tenido conocimiento de los anteproyectos de dicho dispositivo y había participado en su redacción

En relación con las alegaciones de falta de motivación de la Resolución de la Comisión

El Tribunal General establece que cuando la Comisión aprobó el dispositivo de resolución mediante su Decisión 2017/1246, podía limitarse, para justificar su adopción, a una motivación en la que manifestara su acuerdo sobre el contenido de dicho dispositivo de resolución y sobre los motivos alegados por la JUR.

Sobre las alegadas irregularidades en el proceso de venta

El Tribunal señala la legalidad de la decisión de la JUR de solicitar a la autoridad nacional de resolución que solo se pusiera en contacto con las entidades que habían participado en el proceso de venta privada de Banco Popular. Dicha autoridad está legitimada para contactar únicamente con compradores potenciales concretos.

Alegaciones de responsabilidad extracontractual de la JUR y de la Comisión Europea

Resuelve el Tribunal que las partes demandantes no demostraron un comportamiento ilegal ni de la JUR ni de la Comisión.  No han demostrado que divulgaran información confidencial relativa a la aplicación de un procedimiento de resolución de Banco Popular y, por consiguiente, no ha podido apreciarse ninguna vulneración del principio de confidencialidad o del deber de secreto profesional.

Además, las partes demandantes no han demostrado la existencia de una relación de causalidad entre las ilegalidades de la JUR y de la Comisión, suponiéndolas acreditadas, y la crisis de liquidez de Banco Popular y, por tanto, entre estas y el perjuicio invocado

 

Más información y referencias:

  • Decisión SRB/EES/2017/08 de la Sesión Ejecutiva de la JUR, de 7 de junio de 2017, relativa a un dispositivo de resolución respecto de Banco Popular Español, S. A.
  • Decisión (UE) 2017/1246 de la Comisión, de 7 de junio de 2017, por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español SA (DO 2017, L 178, p. 15).
  • Nota del Servicio de Comunicaciones del TJUE sobre esta sentencia
  • Entrada en el Blog Tapia Hermida «Estabilidad financiera vs. Accionistas de bancos rescatados: Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) Banco Popular/Banco Santander «sobre la STUE de 5 mayo 2022. cit litSentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20 que responde a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de A Coruña, en un procedimiento entre Banco Santander, S. A. y dos inversores minoristas que adquirieron acciones del Banco Popular en el marco de la OPS realizada por este último Banco en junio de 2016. La declaración que hace el TJUE en esta Sentencia establece, en síntesis, la inviabilidad de las acciones de responsabilidad y de nulidad de los accionistas del antiguo Banco Popular contra Banco Santander.«
  • STJUE: La resolución del Banco Portugués Banco do Espírito Santo no viola el derecho de propiedad (artículo17 CEDF) (C-83-20)

«Enhanced Disclosures by Certain Investment Advisers, Investment Companies and fund managers about Environmental, Social, and Governance Investment Practices»

«Enhanced Disclosures by Certain Investment Advisers and Investment Companies about
Environmental, Social, and Governance Investment Practices»

El 25 de mayo de 2022, la Securities Exchange Commission de Estados Unidos (SEC) propuso enmiendas a las normas y formularios de información sobre factores ambientales, sociales y de gobernanza (ASG)/ESG que ciertas empresas de inversión supervisadas deben facilitarle. (17 CFR Part 200, 230, 232, 239, 249, 274, and 279 [Release No. IA-6034; IC-34594; File No. S7-17-22] RIN: 3235-AM96)

El objetivo de la propuesta es promover una información coherente, comparable y fiable para los inversores en relación con la incorporación de factores ambientales, sociales y de gobernanza por parte de los fondos y asesores. Las modificaciones propuestas pretenden categorizar ciertos tipos de inversiones ASG de forma general y exigir a las empresas de inversión, gestores e intermediarios que proporcionen información más específica en los folletos de los fondos, los informes anuales y los folletos de los asesores en función de las estrategias ASG concretas que utilicen.

Catedral de León by M.A. Díaz

La propuesta por la SEC se justifica en el objetivo de configurar un «marco normativo coherente, comparable y útil para la toma de decisiones en relación con los servicios de asesoramiento y las sociedades de inversión en materia de ASG, así como de informar y proteger a los inversores, facilitando al mismo tiempo una mayor innovación en este ámbito en evolución del sector de la gestión de activos.»

Las modificaciones propuestas exigen que los fondos que tienen en cuenta los factores ESG en su proceso de inversión revelen información adicional sobre sus estrategias, en función del peso que se otorgue a tales factores en las estrategias del fondo.  La propuesta exigiría la divulgación de las estrategias ASG en los folletos de los fondos, los informes anuales y los folletos de los intermediarios. También exigiría, en algunos casos, la divulgación de información sobre ASG en forma de tabla. Por último, exigiría que determinados fondos centrados en el medio ambiente divulguen las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) asociadas a sus inversiones de cartera

A los efectos de la transparencia, la propuesta caracteriza los fondos ASG en tres tipos diferentes. Atribuye a cada uno distintas exigencias de transparencia que deberán reflejarse en los informes anuales que se presenten ante la SEC, así como en sus folletos

  • Integration Funds o  «fondos de integración», que integran los factores ASG junto con los factores no ASG en las decisiones de inversión. Éstos deberán describir cómo se incorporan los factores ASG en su proceso de inversión
  • ESG-Focused Funds o «fondos centrados en los ASG», para los que los factores ASG representan un factor principal en el proceso de inversión. Aquí, se exigirá información detallada que incluya un cuadro general estandarizado de la estrategia ASG
  • Impact Funds, «fondos de impacto», que son un subconjunto de los fondos centrados en los ASG que buscan lograr un impacto ASG particular. En este caso deben ser transparentes en lo relativo a la medición del progreso de sus objetivos declarados

Además de las enmiendas propuestas a los folletos de los tres tipos de fondos, los fondos de impacto tendrían que revelar dentro de sus informes anuales el progreso en el logro de su impacto en términos cualitativos y cuantitativos durante el período al que se refiera cada informe o presentación. Y subrayarán  cuales han sido los principales elementos que afectaron a la capacidad del fondo para lograr su impacto. Las modificaciones propuestas requerirían que los fondos que utilicen el voto por delegación o la participación del emisor como un medio significativo de aplicación de la estrategia ASG proporcionen información adicional sobre dicho voto o participación aplicable en el informe anual.

Primavera by M.A. Díaz

Todos los fondos centrados en la ASG que tengan en cuenta los factores medioambientales también tendrán que revelar los parámetros que indican la huella de carbono y la intensidad media ponderada de carbono de su cartera en sus informes anuales. Aunque, los fondos que revelen explícitamente que no tienen en cuenta las emisiones de gases de efecto invernadero como parte de su estrategia ASG no estarían obligados a comunicar la información anterior. Los fondos de integración que consideren la información sobre los gases de efecto invernadero tendrían que divulgar información adicional, sobre el tratamiento de dichas emisiones en su proceso.

El comunicado que acompaña a la propuesta aclara además que, al igual que con todas las divulgaciones, las políticas y procedimientos de cumplimiento de los fondos y asesores deben abordar adecuadamente la exactitud de las divulgaciones relacionadas con los ASG hechas a los clientes, los inversores y los reguladores. Además, señala que los fondos y asesores deben abordar los procesos de gestión de carteras para ayudar a garantizar que las carteras se gestionan de forma coherente con los objetivos de inversión relacionados con los ASG divulgados por el asesor y/o el fondo.

 

Ver también sobre los antecedentes de esta propuesta, nuestra anterior entrada aquí

 

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

 

Sanciones de la SEC en materia ESG

El 23 de mayo, la SEC anunció por vez primera que una de sus resoluciones sancionadoras estaban fundamentadas en la labor de su Grupo de Trabajo ESG constituido en marzo de 2021 para identificar las lagunas materiales o las declaraciones erróneas en la divulgación de los riesgos climáticos por parte de los emisores en virtud de las normas [de la SEC] existentes».

Esta primera resolución sancionadora es;  ADMINISTRATIVE PROCEEDING File No. 3-20867, BNY MELLON INVESTMENT ADVISER, INC (respondent).

La SEC, concretamente, impuso una multa de 1,5 millones de dólares a BNY Mellon Investment Adviser Inc, una filial propiedad de BNY Mellon, por presuntos fallos en la divulgación de información sobre ASG. La entidad supuestamente engañó a los clientes haciéndoles creer que ciertas inversiones habían sido sometidas a las llamadas revisiones de calidad ESG cuando no era así.

Santiago de Compostela. By M.A. Díaz.

En concreto, la supuesta divulgación inexacta se realizó entre julio de 2018 y septiembre de 2021 en folletos y otros materiales en los que BNY Mellon Investment Adviser representaba o daba a entender que todas las inversiones de los fondos se habían sometido a una revisión de calidad ESG. En realidad, la orden afirma que «numerosas inversiones en acciones y/o bonos corporativos… no tenían una puntuación de revisión de calidad ESG en el momento de la inversión.» La entidad no admitió ni negó las conclusiones, pero aceptó una orden de cese y desistimiento, la censura y la sanción civil de 1,5 millones de dólares. BNY Mellon también «emprendió rápidamente» acciones correctivas, como la actualización de sus materiales de divulgación y la cooperación con la Comisión.

«Como ilustra esta acción, la Comisión hará responsables a los asesores de inversión cuando no describan con precisión la incorporación de factores ASG en su proceso de selección de inversiones», declaró Adam S. Aderton, codirector de la Unidad de Gestión de Activos de la División de Ejecución de la SEC y miembro del grupo de trabajo sobre ASG. El tiempo dirá cuántas acciones de aplicación adicionales serán iniciadas por el grupo de trabajo ESG, en particular si se aprueban las normas de divulgación del cambio climático y otras normas de divulgación relacionadas con ESG propuestas por la SEC.

 

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

Sostenibilidad y políticas medioambientales en las Juntas Generales. Proxínvest y Corporance

 

La alianza de asesores de voto independientes, Proxinvest,  publica sus políticas de voto para esta temporada de juntas generales (2022). Estas políticas de voto, o directrices de asesores de voto destinadas a inversores se actualizan en detalle anualmente. Son redactadas por los miembros de Proxínvest que incluyen al español Corporance, al italiano Frontis, al suizo Ethos, al alemán DSW y al  francés Proxinvest.  Concretamente, este documento relativo a las orientaciones de voto para inversores que participen en juntas generales de 2022 constituye una actualización de las orientaciones de años anteriores, en la que se abordan las preocupaciones sobre el medio ambiente, la diversidad y sobre el nombramiento de consejeros, entre otras cuestiones que conforman la agenda actual de las principales organizaciones de inversores y asesores en la Unión Europea.
  • El anexo “Say on Climate” del documento  refleja la posición de Proxínvest  en la materia. Los asesores anuncian por este medio,  que recomendarán  que los accionistas voten a favor de las Políticas Medioambientales presentadas a la Junta si las sociedades cotizadas proponen planes transparentes redactados conforme a estándares generalmente reconocidos por los inversores.
  • Dentro de los compromisos corporativos respecto de los que Proxínvest se muestra favorable, se encuentran aquellos que incluyan objetivos sobre neutralidad de carbono (idealmente net-zero), así como el establecimiento de hitos finales e intermedios en el tránsito hacia la reducción de las emisiones de carbono. Además, los asesores de voto primarán especialmente que los estándares seguidos por los emisores estén validados por la ciencia y alineados con el Acuerdo de París para limitar el calentamiento global.
  • Otra de las cuestiones que, según se anuncia, se tendrán en cuenta en esta temporada de voto en las Juntas Generales, será la responsabilización de los Presidentes del Consejo y de los Comités internos, sobre el cumplimiento, por parte de las sociedades y grupos, de sus objetivos medioambientales y sociales (incluyendo la diversidad de género en los Consejos de Administración).
    • Se anuncia el voto negativo, cuando la información sobre el medio ambiente, política social relativa a los trabajadores, la cadena de suministro, o sobre otras cuestiones sociales, éticas, de integridad corporativa, derechos humanos y cumplimiento fiscal  no sea presentada con suficiente calidad, transparencia y detalle
    • En esta línea de trabajo, ya se ha anunciado que se considerará la recomendación de voto negativo a la política ambiental que se proponga en la junta y en los nombramientos, en el caso de grandes emisores de gases de efecto invernadero que no hayan  definido unos objetivos de reducción lo suficientemente ambiciosos, o , cuando carezcan de una base científica.
  • Además, los asesores de voto de la alianza Proxínvest, exigirán que la remuneración variable de los consejeros ejecutivos dependa parcialmente de métricas ESG, y no exclusivamente de objetivos financieros.
    • Debe recordarse que en España, desde 2015, la política de remuneración se somete a una votación vinculante de los accionistas al menos una vez cada tres años. Durante este período de tres años, cualquier cambio en la política debe ser previamente aprobado por la junta general. Los accionistas también están llamados a una votación anual consultiva sobre el Informe de Remuneraciones, que incluye la política de remuneración de los miembros del Consejo de Administración y los importes de la misma, abonados en el último año. Si se rechaza el informe anual sobre las Remuneraciones, la política de remuneraciones se someterá a una votación vinculante en la siguiente junta general. Al analizar la política de remuneración (voto vinculante), PROXINVEST anuncia que tendrá en cuenta principalmente cualquier cambio en la política, mientras que el análisis sobre el Informe de Remuneraciones (voto no vinculante) se centrará principalmente en la estructura de la remuneración y el nivel  de divulgación de todos los componentes de la remuneración.

Riotinto

Por parte del asesor para España y Portugal, Corporance, cabe subrayar que las recomendaciones no son ajenas a la aprobación de la Ley 11/2018.  Como es sabido, obliga a las a las sociedades a divulgar la información no financiera o de forma independiente o como parte de su Informe Anual o de su Informe de gestión, y a presentarla para su aprobación como acuerdo separado en la Junta General de Junta General, de forma que se incluya, al menos, información relativa a la sostenibilidad ambiental y gobernanza, aspectos sociales y de relación con los trabajadores y empleados de la sociedad y de su grupo, respeto de los derechos humanos y políticas relacionadas. También corresponde contar con medidas internas o código de conducta para evitar la corrupción y sobornos. Y, con indicaciones sobre los esfuerzos que se despliegan para contar con cadenas de producción sostenibles (subcontratistas y proveedores), así como con políticas relativas a los consumidores y el cumplimiento fiscal.

 

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

 

Propuestas de reformas en Solvencia II- (2).- Resolución y rescate de entidades aseguradoras y reaseguradoras

Sigue de esta entrada anterior

Orilla
Beiramar

Como veíamos, la Comisión Europea ha propuesto recientemente reformas en la Directiva Solvencia II (Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) . 

Las reformas se materializan principalmente, en una Propuesta de Directiva sobre la proporcionalidad, la calidad de la supervisión, la transparencia, garantías a largo plazo, instrumentos macro prudenciales, riesgos de sostenibilidad, y supervisión de grupos y trasfronteriza.   (COM (2021) 581 final) (22.09.2021), presentado recientemente aquí.   Y, en otra Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de las empresas de seguros o reaseguros, y por la que se modifican las Directivas 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2009/138/CE y (UE) 2017/1132 y los Reglamentos (UE) n.º 1094/2010 y (UE) n.º 648/2012   Este texto, ahora objeto de atención  se inspira, con las adaptaciones necesarias, en recientes trabajos  nacionales e internacionales sobre resolución y rescate, dentro de los que destacan estos:

Antecedentes

  • El Reglamento (UE) 2021/23 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un marco para el rescate y la resolución de entidades de contrapartida central y por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.º 1095/2010, (UE) n.º 648/2012, (UE) n.º 600/2014, (UE) n.º 806/2014 y (UE) 2015/2365 y las Directivas 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2007/36/CE, 2014/59/UE y (UE) 2017/1132 ; y
  • El Reglamento (UE) 2021/23 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un marco para el rescate y la resolución de Bancos.
  • También, en buena medida, el Informe EIOPA-BoS/17-148 de 5.07.2017 ; y el informe EIOPA de 2020, EIOPA-BoS-20/749 de 17 de diciembre
  • Por otra parte, estas propuestas tienen apoyo en determinados trabajos internacionales como los del Financial Stability Board que en octubre de 2014 elaboró su documento “Cuestiones Clave (KA)” sobre regímenes de resolución eficaces para el sector de los seguros y que estaba dirigido a cualquier aseguradora que pudiera resultar ser sistémicamente significativa o incluso crítica en caso de insolvencia. También, el FSB publicó orientaciones complementarias sobre estrategias y planes de resolución eficaces en junio de 2016 y una Metodología de Evaluación de KA de agosto de 2020. En paralelo, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS) adoptó en noviembre de 2019 un conjunto de Principios Básicos de Seguros para todas las empresas de seguros y reaseguros, así como un Marco Común para los Grupos de Seguros Internacionalmente Activos (IAIG) que detalla las normas para la planificación de la recuperación preventiva.
  • Y, no deja de ser relevante, como antecedente de esta reforma, que algunos Estados miembros como Países Bajos, Francia o Rumanía cuentan ya con marcos específicos. Inspiran esta parte de la reforma y en un futuro podrán mantenerse vigentes en tanto que respeten los márgenes de armonización de la Propuesta.

Fundamento del establecimiento de un régimen de rescate e insolvencia en entidades del sector asegurador

Barbanzóns
Barbanzóns

Si bien en los procedimientos de insolvencia normales, el objetivo principal es maximizar el valor de los activos de la empresa en interés de los acreedores, en el sector de la prestación de servicios de seguros y reaseguros, las dificultades de estas entidades se transmiten inmediatamente a los asegurados en el sentido de que necesitan  mantener su protección aseguradora, o bien si a la luz de la insolvencia deviene imposible, encontrar alternativas al seguro contratado a un coste razonable, lo que supone una dificultad especial en el caso de los seguros de vida. Además, los procesos de insolvencias se propongan en el tiempo con lo que pueden transcurrir muchos años antes de que el proceso de insolvencia concluya. En ese periodo se genera incertidumbre, sobre todo en lo que respecta a los cobros de indemnizaciones.

Por otra parte, en el contexto de los grupos transfronterizos, las consecuencias se multiplican y amplían surtiendo efectos en distintas jurisdicciones.

Y, en el caso de crisis de una entidad de reaseguro, la insolvencia fácilmente conlleva consecuencias sistémicas.

 

Con esta reforma, el legislador europeo atiende a la necesidad de mantener los servicios críticos dentro del sector asegurador, incluso en situaciones cercanas a la insolvencia. Es decir, mantener las funciones críticas de los seguros para los asegurados y garantizar una transferencia fluida de sus carteras de seguros, logrando al mismo tiempo resultados similares a los de los procedimientos de insolvencia normales en cuanto a la asignación de pérdidas a accionistas y acreedores.

El nuevo marco se basará en la prevención y la preparación.  Las aseguradoras y reaseguradoras sometidas al ámbito de Solvencia II/R deberán elaborar planes de recuperación preventivos para fomentar su preparación. Y tendrán que facilitar la adopción de medidas correctivas rápidas cuando se enfrenten a escenarios de estrés. Esta obligación se exigirá conforme a criterios de proporcionalidad.

Las autoridades de resolución deben elaborar planes de resolución sobre cómo hacer frente a cualquier forma de dificultad financiera que supere los recursos existentes de la aseguradora o reaseguradora. Si las autoridades de resolución identifican obstáculos a la resolución durante el proceso de planificación y preparación, pueden exigir que se adopte una decisión sobre la situación financiera de la aseguradora. Y pueden exigir a la entidad en crisis que adopte las medidas adecuadas para simplificar su estructura a fin de garantizar que pueda resolverse sin suponer un coste de rescate público.

Por otra parte, las autoridades supervisoras estarán facultadas para intervenir en una fase temprana para hacer frente al deterioro de la situación financiera al incumplimiento de los requisitos normativos exigidos a las aseguradoras y evitar la escalada. También se dotan a las autoridades nacionales de otros instrumentos de resolución.

Se pretende minimizar el impacto de la insolvencia sobre la economía y el sistema financiero, así como lograr la continuidad de la protección de los seguros para los titulares de las pólizas, los beneficiarios y los perjudicados. Por ello se facilitará la trasferencia de actividades y carteras viables de la entidad de seguros cuando sea posible

En lo relativo a los grupos transfronterizos, dado que algunos grupos de seguros tienen una actividad transfronteriza y, en algunos casos, incluso mundial, la propuesta promueve una coordinación adecuada de las medidas de resolución en un contexto transfronterizo para proteger a los asegurados, a la economía real y a la estabilidad financiera. Y establece una serie de principios. Por un lado, deberán respetarse los nuevos requisitos de confidencialidad. Por otro, los órganos de resolución se establecerán bajo la dirección única de una autoridad de resolución del grupo, con la participación de EIOPA. Esta Autoridad europea facilitará la cooperación de las autoridades, contribuirá a la coherencia y mediará si es necesario.

Ártabra

Los principales instrumentos de resolución contemplados son:

1.- Reducción de valor o conversión de instrumentos de capital (como acciones), instrumentos de deuda (como obligaciones) y otros instrumentos de capital para hacer frente a las deudas y pasivos admisibles. Así, los accionistas y los acreedores generales asumirán las pérdidas en primer lugar y se facilitará el ejercicio de otras actividades de resolución, como una liquidación previa a la insolvencia, ventas (por ejemplo de partes de la actividad de la entidad en crisis), préstamos u otros compromisos temporales (puente) , disgregación de activos y pasivos con posibles ventas de parte del negocio a efectos de capitalizar la actividad que permanezca en la entidad o en el grupo. O incluso con trasferencia de una parte de la actividad de la entidad en crisis a un organismo público en modo coordinado con la puesta en marcha de instrumentos de resolución, entre otros.

2.- Se retirará la autorización a las aseguradoras en crisis para concluir nuevos contratos de seguro (o reaseguro), limitando su actividad a la cartera existente.

3.- En caso de resolución, ésta se somete a control estricto y a la demostración de que se realiza en interés público. La propuesta de Directiva incorpora salvaguardias adecuadas para proteger los intereses de las partes interesadas afectadas, en especial atendiendo a que los acreedores no queden en peor situación de lo que harían en una insolvencia común.

 

 

Propuestas de reformas en Solvencia II- (1)

La Comisión Europea ha propuesto recientemente reformas en la Directiva Solvencia II (Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) . 

A propósito de Solvencia II

Llamamos Solvencia II a un amplio paquete normativo en el que destaca la Directiva 2009/138/CE y un conjunto de Actos delegados que se basan en ella y que se agrupan en el Reglamento Delegado (UE) 2015/35. Ambos se acompañan de Regulatory technical standards y de  Implementing technical standards,  y Guidelines de la Autoridad Europea de Seguros y Fondos de Pensiones Ocupacionales (EIOPA) . Estas últimas incorporan la obligación de los supervisores nacionales de cumplirlas o bien de explicar porque difieren de ellas. También forman parte de este conjunto, en un sentido amplio, normas soft que contribuyen a una aplicación coherente en la UE de Solvencia II. La Directiva 2009/138/CE fue objeto de una primera modificación antes de entrar en vigor con la Directiva 2014/51/CE (que incorporó el ajuste por volatilidad y el ajuste por casamiento). Y de sucesivas modificaciones que también se han reflejado en los actos delegados, comenzando por el Reglamento Delegado (UE) 2016/467. En junio de 2019 se produjo una reforma muy importante sobre el cálculo del capital de solvencia obligatorio (SCR) .

El primer pilar de Solvencia II establece y desarrolla las exigencias de capital conforme al nivel real de riesgo asumido por cada entidad. Se diferencia el MCR (minimum capital requirement) por debajo del cual la entidad debe adoptar medidas especiales para garantizar la solvencia. Y el SCR (solvency capital requirement) que sería un nivel de recursos óptimo y refleja el nivel de capital que permite a una entidad absorber pérdidas significativas e imprevistas. Por ello, debería ser calculado teniendo en cuenta el nivel de exposición a riesgos derivados de cada entidad, en función de sus actividades y operaciones.  más estrictos en materia de capital que se aplicarán gradualmente hasta 2032, que afectan a algunas aseguradoras y re aseguradoras .  El segundo pilar de Solvencia II es el del control interno, o gestión interna de riesgos por parte de las entidades aseguradoras y reaseguradoras que deben contar con sistemas al efecto de este control interno, periódico, y apoyarse en evaluaciones independientes. El tercer pilar de desarrollo de Solvencia II es el de la transparencia, información, y disciplina de mercado, responsabilidad frente al supervisor.

Parador de San Marcos. León.
Parador de San Marcos. León.

Reformas propuestas a finales de 2021

Las reformas se materializan principalmente, en una Propuesta de Directiva sobre la proporcionalidad, la calidad de la supervisión, la transparencia, garantías a largo plazo, instrumentos macroprudenciales, riesgos de sostenibilidad, y supervisión de grupos y trasfronteriza.   (COM(2021) 581 final) (22.09.2021). Este documento se presenta como una actualización general de la Directiva 2009/138/CE para adaptarla a la experiencia de los primeros años de aplicación, y para orientar el sector a su contribución efectiva a la recuperación de Europa post COVID-19, a la realización de la Unión de Mercados de Capitales y al Acuerdo Verde Europeo.

Además, forma parte de la reforma una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de las empresas de seguros o reaseguros, y por la que se modifican las Directivas 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2009/138/CE y (UE) 2017/1132 y los Reglamentos (UE) n.º 1094/2010 y (UE) n.º 648/2012 COM(2021) 582 final  Este texto (objeto de otra entradilla) se inspira, con las adaptaciones necesarias en recientes  nacionales y trabajos internacionales sobre resolución y rescate, a los que aludiremos

Queda fuera de la reforma, al menos por el momento, el establecimiento de mecanismos o sistemas de garantía (SGS) comunes para la UE en materia de insolvencia de aseguradoras.

Valderueda. León
Valderueda. León

Aspectos a destacar y objetivos de Solvencia II/R:

Requisitos de capital. La Comisión Europea mantiene, en esta reforma, el objetivo de evitar el deterioro de la posición de solvencia de las aseguradoras a nivel de la UE. No incorpora un endurecimiento general de los requisitos de capital por considerar que la situación es bastante sólida del sector de los seguros en Europa. Sin embargo, si establece algunos requisitos

Proporcionalidad en la exigencia de requisitos de capital. . Solvencia II es un conjunto de normas que  prevé su aplicación proporcionada a las (re)aseguradoras más pequeñas . Sin embargo, el principio de proporcionalidad que ya está vigente no ha producido el resultado deseado, por lo que se justifican, en esta propuesta de reforma,  normas más concretas para dotarle de más eficacia.

Márgenes de riesgo. La propuesta de la Comisión modifica el marco para que las fluctuaciones del mercado a corto plazo, la volatilidad,  no afecten excesivamente a la posición de solvencia de las aseguradoras a corto plazo. También se revisarán los actos Delegados relacionados con Solvencia II para reducir el impacto en el balance de las aseguradoras de las turbulencias del mercado a corto plazo.

Aumentar la presencia del sector asegurador en la inversión. La industria aseguradora gestiona billones de activos y representa un pilar importante de la industria financiera europea. Además, sus pasivos se materializan a largo plazo como lo que las entidades aseguradoras y reaseguradoras podrían proporcionar financiación de capital a largo plazo a las empresas. Con todo, en los últimos 20 años han desinvertido en acciones a largo plazo. Por ello, la reforma se orienta a incentivar la presencia de este sector en la inversión en capital productivo en la UE. Así, dentro de las anunciadas modificaciones del Acto Delegado de Solvencia II, se revisarán  los criterios de elegibilidad de las clases de activos de renta variable a largo plazo en los que se permite la inversión. Con ello las aseguradoras se beneficiarán de un tratamiento preferente del capital cuando inviertan en instrumentos de capital a largo plazo. Además, las reformas modificaran el calculo del capital exigido a las aseguradoras en el sentido de que la  carga de capital se modulará en función de la evolución de los mercados bursátiles lo que supone un incentivo y facilita la inversión.

Incorporación del sector asegurador a la economía verde. Esta reforma reforzará la gestión de los riesgos climáticos por parte de las aseguradoras y reaseguradoras en el sentido de introducir una exigencia de análisis de escenarios de cambio climático a largo plazo en sus operaciones. La Autoridad Europea de Seguros y Fondos de Pensiones (EIOPA) llevará a cabo pruebas de resistencia climática centralizadas en el sector de los (re)seguros y la Comisión pondrá en marcha un Diálogo sobre la Resiliencia Climática y explorará formas de mejorar la recopilación de datos sobre pérdidas aseguradas. En esta línea, la reforma establece los dos mandatos para la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA)

  • revisar las nuevas pruebas sobre las inversiones perjudiciales para el medio ambiente o la sociedad con vistas a posibles cambios en la fórmula estándar de Solvencia II y elaborar un informe a más tardar en 2023;
  • revisar periódicamente los datos sobre las tendencias de la frecuencia y la gravedad de las catástrofes naturales y la exposición de las aseguradoras y reaseguradoras de la UE a dichas catástrofes con vistas a posibles cambios en los módulos de riesgo de catástrofe de la fórmula estándar de Solvencia II.

    Catedral. León
    Catedral. León

Grupos. Solvencia II se ocupó de los grupos de aseguradoras, para superar la situación anterior en que la supervisión se realizaba prácticamente por entidades individuales. Ahora se pretende mejorar las disposiciones relativas a grupos.

 

En cuanto al rescate e insolvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras, continuaremos en otra entrada

 

Relaciones comerciales internacionales en el marco del comercio justo

Dentro de la serie de actividades «Tomando Tierra, en el Comercio Justo»  tendrá lugar el 17 de diciembre de 2021 una acción  del Grupo de trabajo de la Universidad de León por el Comercio Justoy del Grupo de Innovación Docente DerMerUle

 

Se trata de una actividad obligatoria y sobre la que se planteará un ejercicio evaluable en la asignatura Derecho de los Negocios Internacionales del Grado en Comercio Internacional. 

 

TITULO: RELACIONES COMERCIALES INTERNACIONALES EN EL MARCO DEL COMERCIO JUSTO

Se celebrará el 17.12.2021 (de las 16:00 a las 18:00) en el aula 3 de la Facultad de CC Económicas de la Universidad de León.

INTERVIENEN:

  • Javier Mateo Oyagüe, Profesor de la Universidad de León. Grupo de Trabajo por el Comercio Justo de la Universidad de León
  • Javier Maillo Martín, Área de Acción Social, Cooperación y Comunicación de la Cooperativa IDEAS (Cooperativa de Comercio Justo en España). Técnico de Educación para el Desarrollo y Cooperación Internacional.
  • Mónica González. Grupo Comercio Justo. Ciudad de León
  • María Angustias Díaz Gómez, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de León
  • Elicio Díaz Gómez, Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de León
  • Elena Pérez Carrillo,  Profesora de la Universidad de León. Coordinadora del Grupo de Innovación Docente DerMerUle

Participarán además otros miembros del GID DerMerUle y del Grupo de Trabajo por el Comercio Justo de la Universidad de León. Se trata de una sesión orientada a alumnos del  Grado de Derecho de los Negocios Internacionales (especialmente Derecho de los Negocios internacionales), e  y , si el aforo lo permite, admite a otros interesados que acudan al aula. En esta actividad se pone en valor el Comercio Justo, en sus distintos marcos de desarrollo operativo, y se abordan cuestiones como la vinculación con productores, contratos, centros de distribución, marcaje de calidad, entre otros que constituyen el núcleo de las operaciones comerciales internacionales. Aquí, desde la perspectiva, objetivos, metodologías y mecánica del Comercio Justo.  Pueden solicitar más información en eperc@unileon.es

 

Recordamos que la Universidad de León forma parte del Grupo de Universidades por el Comercio Justo, contexto en el que realiza tareas de sensibilización y  también práctica la sostenibilidad en sus  propias mesas de contratación de la propia Institución, y es un agente activo en este tipo de comercio