P贸lizas D&O y defensa de los administradores frente a demandas interpuestas por el administrador concursal. La problem谩tica 芦cobertura de entidad禄 a la luz de un reciente asunto en el Massachusetts Bankruptcy Court

Una reciente decisi贸n judicial en materia concursal en EEUU aborda la problem谩tica del acceso de los administradores sociales a la indemnizaci贸n del seguro D&O para hacer frente a su defensa en un litigio de responsabilidad civil interpuesto contra ellos por un administrador concursal.

En el asunto聽 re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021聽(Bankr. D. Mass. 26 de febrero de 2021), el Tribunal Concursal Federal de los Estados Unidos para el Distrito de Massachusetts (Massachusetts Bankruptcy Court) ) abord贸 la impugnaci贸n por parte del administrador concursal a los intentos de los directores y altos ejecutivos de acceder a la indemnizaci贸n de la p贸liza D&O. En esta decisi贸n se autoriz贸 que los asegurados percibiesen la indemnizaci贸n del seguro para su defensa en el litigio de responsabilidad interpuesto por el administrador concursal. La lectura conjunta de esta resoluci贸n, junto con otros comentarios sobre estas p贸lizas que se referencian en este post, permite identificar la complejidad a帽adida聽 que supone el aseguramiento conjunto de los administradores y de la sociedad administrada y tomadora en una misma p贸liza D&O.聽

By M.A. D铆az
Planteamiento

En mayo de 2019, National Fish and Seafood, Inc. (芦Deudor禄) solicit贸 concurso (procedimiento del llamado 芦Cap铆tulo 7禄) dando lugar al nombramiento de una administrador concursal 芦el administrador禄. En abril de 2020, 茅ste present贸 una demanda de Responsabilidad Civil (RC)聽 contra tres de los antiguos consejeros y ejecutivos del Deudor, alegando que incumplieron sus deberes fiduciarios al autorizar una serie de transacciones en virtud de las cuales se pagaron 31 millones de d贸lares en activos del Deudor. A principios de 2021, los consejeros solicitaron una exenci贸n de la prohibici贸n de la Secci贸n 362 del T铆tulo 11 del C贸digo Concursal de los Estados Unidos, para permitirles recibir la indemnizaci贸n de seguro D&O para hacer frente por adelantado a los costes de defensa de la P贸liza D&O que el Deudor hab铆a contratado y en los que tales consejeros y ejecutivos eran asegurados. El administrador concursal se opuso a esa petici贸n.

Los consejeros y ejecutivos solicitaban a la aseguradora el adelanto de sus gastos de defensa en el Litigio RC, al amparo de la cobertura A, cuyo contenido se explica m谩s abajo en esta entradilla. La aseguradora acept贸 en principio cubrir los gastos de defensa, pero聽 exig铆a para ello que se dictase una orden en el proceso concursal que autorizara dicho abono, con determinaci贸n expresa de que no constitu铆a una violaci贸n de la suspensi贸n autom谩tica de la Secci贸n 362 del T铆tulo 11 del C贸digo Concursal.

Cuestiones preliminares sobre las modernas p贸lizas D&O (recogiendo la estructura de la propia decisi贸n judicial comentada, apartado 3)

Si bien las p贸lizas D&O se redactan de modo , hoy en d铆a, bastante estandarizado, no cabe obviar que tambi茅n han conocido una evoluci贸n considerable. Por ello, corresponde especificar aqu铆 los datos de este contrato en particular, extra铆dos del asunto concreto

  • Todas las p贸lizas de D&O proporcionan una 芦cobertura A 禄 frente a las p茅rdidas sufridas directamente por los directores y funcionarios por sus presuntos actos il铆citos en la medida en que聽 no sean reembolsadas por la empresa. Esta cobertura se conoce como cobertura 芦Side A禄, y en las modernas redacciones de esos condicionados incluyen cobertura de defensa.聽 En cuanto al tratamiento de los gastos de defensa incurridos por los administradores, consejeros y聽 ejecutivos para defenderse de demandas interpuestas por un administrador concursal por incumplimiento de las obligaciones fiduciarias de tales administradores, consejeros y altos ejecutivos (asegurados), la jurisprudencia estadounidense no es un谩nime. No est谩 cerrado el debate sobre si la indemnizaci贸n derivada de este Side A debe considerarse integrante de la masa activa de la entidad tomadora o, si puede abonarse a los asegurados incluso en caso de concurso. Para decidir sobre tal cuesti贸n, los tribunales efect煤an an谩lisis concretos del clausulado espec铆fico de las p贸lizas, as铆 como de otras circunstancias concurrentes, como precisamente sucede en el asunto que nos ocupa.
  • Tambi茅n, la pr谩ctica totalidad de los seguros D&O al menos en Estados Unidos, incluyen una cobertura Side B o de reembolso. Se refiere a las p茅rdidas en las que incurre la empresa, la sociedad tomadora, al indemnizar a sus consejeros y directivos por las p茅rdidas en las que 茅stos incurren por actos de los que sean declarados responsables, pero que realizasen de acuerdo con las disposiciones de gobierno corporativo de la tomadora. En el supuesto de que se haya declarado un concurso, la tomadora (y en su nombre el administrador concursal) puede beneficiarse de la indemnizaci贸n aseguradora de esta cobertura para reembolsarse de sus obligaciones de indemnizaci贸n, por ejemplo si al declararse el concurso ya se hubiesen reembolsado gastos indemnizables a los consejeros, o si incluso en el proceso concursal se derivasen obligaciones de indemnizaci贸n de la tomadora a sus administradores, consejeros y altos ejecutivos.
  • Algunas p贸lizas modernas contienen adem谩s la llamada cobertura Side C 聽芦cobertura de entidad禄 . El objeto de esta cobertura ha conocido evoluciones en el dise帽o de las p贸lizas desde los a帽os 80 del siglo pasado, advertencia necesaria aqu铆, pero en la que ya profundizamos en otros textos y en la que no nos detendremos. En el asunto concreto que se analiza, la Side C estaba prevista, como ocurre en muchas p贸lizas americanas en la actualidad, para situaciones en las que una empresa es demandada junto con sus administradores y ejecutivos.
    • Recu茅rdese que 茅sta es una cobertura actual, pero que no se ofrec铆a en las p贸lizas cl谩sicas que han sido objeto de comentario en聽 varias ocasiones en este mismo blog y otros , adem谩s de en abundantes publicaciones. Ciertas decisiones de los tribunales estadounidenses m谩s antiguas como In Louisiana World Exposition v. Federal Ins. Co. (In re Louisiana World Exposition), 832 F.2d 1391 (5th Cir. 1987), del聽 Quinto Circuito Federal聽 dictaminaron que la indemnizaci贸n del seguro D&O no se puede considerar como activo en la masa activa del concurso de la tomadora, pero debe subrayarse que en re Louisiana World Exposition la p贸liza no conten铆a la 芦entity coverage禄 que si se localiza en el asunto aqu铆 comentado. En cambio, otras decisiones como In re Adelphia Communications Corp., 298 B.R. at 57; In re Pasquinelli Homebuilding, LLC, 463 B.R. 468 (Bankr. N.D. Ill.
      2012); In re Cybermedica, Inc., 280 B.R. 12 (Bankr. D. Mass. 2002) ,聽 citados en la decisi贸n aqu铆 comentada, bloquearon el acceso, en presencia de 芦entity coverage禄 y atendiendo a que el valor de la cobertura incrementaba en t茅rminos globales el valor de los activos del concurso
    • La cobertura C, en muchos casos, como en el aqu铆 comentado, se formula con car谩cter residual en relaci贸n con la suma asegurada, para evitar que una p贸liza ideada para cubrir responsabilidades de directivos acabe siendo 芦vaciada禄 para hacer frente a responsabilidades de la propia empresa. N贸tese, que en la cobertura C, la indemnizaci贸n beneficiar铆a tanto a la empresa tomadora como a sus administradores, consejeros y ejecutivos, por lo que en una situaci贸n concursal ser谩 casi imposible que se permita a los administradores beneficiarse, al menos ilimitadamente de esta cobertura
Sobre la p贸liza en este asunto concreto

La p贸liza de D&O en re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021 聽preve铆a una cobertura con suma total asegurada de 3 millones de d贸lares, junto con coberturas parciales incluyendo 500.000 d贸lares que permit铆a el聽 adelanto de los gastos de defensa incurridos en relaci贸n con una reclamaci贸n cubierta. Inclu铆a los tipos de coberturas al uso en este tipo de seguro.聽 Adem谩s, 茅sta p贸liza D&O establec铆a que, en caso de concurrencia de reclamaciones, la indemnizaci贸n derivada de la cobertura A se abonar铆a en primer lugar, la cobertura B en segundo lugar y la cobertura C en 煤ltimo lugar. En el marco del procedimiento concursal, los asegurados y el administrador concursal acordaron que las reclamaciones presentadas en el litigio de RC constitu铆an reclamaciones cubiertas la cobertura A, que no se hab铆an presentado, ni se esperaban reclamaciones por la B (reembolso) o la聽 C (cobertura de 芦entidad)

Lincoln, Ox
En este asunto se autoriz贸 que los consejeros y ejecutivos recibiesen la indemnizaci贸n de la cobertura A para sus gastos de defensa
  • El administrador concursal hab铆a alegado que esa indemnizaci贸n formaba parte de la masa activa del Deudor聽 y por lo tanto su pago o adelanto a los asegurados violar铆a la Secci贸n 362(a)(3) del C贸digo Concursal.聽
  • Sin embargo, en este asunto el Tribunal admiti贸 la exenci贸n sobre la base del聽 art铆culo 362(d)(1) del C贸digo Concursal, aceptando ciertos razonamientos de los consejeros que incluyen el que la p贸liza de D&O prev茅 el pago de los gastos de defensa; que en sus actuaciones como consejeros y dentro de su propio proceso de adopci贸n de decisiones la existencia de la p贸liza formaba parte del c煤mulo de cuestiones que se tuvieron en consideraci贸n; que no se preve铆an reclamaciones en las coberturas B y C; que la intenci贸n real del administrador concursal era preservar la cobertura A para financiar la reclamaci贸n concursal contra los consejeros en el litigio de RC, pero que en 茅sta los asegurados eran 煤nicamente los consejeros y ejecutivos
M谩s:

Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo Los Deberes de los Administradores de las Sociedades de Capital

El Congreso Nacional de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo abordar谩 en esta edici贸n 2021 el tema de 芦Los Deberes de los Administradores禄.

11 y 12 noviembre 2021. Presencial y online

 

Dirigido por los Magistrados especialistas en lo Mercantil por el CGPJ, la Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcal谩 Amanda Cohen Benchetrit y聽 D Alfonso Mu帽oz Paredes.

La edici贸n 2021 de 茅ste Congreso Nacional聽 cuenta en su Comit茅 Cient铆fico con juristas de primer铆simo nivel, tanto en la academia como en la judicatura y notariado, entre los que se que incluyen聽 los catedr谩ticos de Derecho Mercantil, Carmen聽 Alonso, C谩ndido Paz-Ares, 脕ngel Rojo, Jos茅 Massaguer,聽 Jos茅 Miguel Embid, Andr茅s Recalde, Juan S谩nchez-Calero, Javier Garc铆a De Enterr铆a, Antonio Roncero,聽 Reyes Pal谩, Javier Juste, Fernando Cerd谩 o Santiago Hierro.聽 La relevancia de la tem谩tica escogida en las ponencias ya anunciadas en el programa, la participaci贸n de los principales Despachos Jur铆dicos especializados en Derecho Societario聽 y el apoyo editorial de Revista de Derecho de Sociedades, Revista de Derecho Mercantil y Revista de Derecho Bancario y Burs谩til son algunos rasgos destacables que incitan, cuando menos a consultar el sitio Web (aqu铆) , para esta edici贸n

    • Sin 谩nimo de exhaustividad,聽 corresponde poner el valor que la tem谩tica objeto de an谩lisis en este Congreso Nacional incide en el n煤cleo de
      NYC

      problemas de Gobierno Corporativo y administraci贸n societaria: Deber de lealtad, inter茅s social y retribuci贸n de administradores; Inter茅s social y de la Empresa; Tutela de acreedores; responsabilidad de administradores en sus distintas perspectivas (sin olvidar la procesal) son s贸lo algunas de las cuestiones que ser谩n objeto de debate.

  • Destacamos tambi茅n, que con la inscripci贸n se facilitar谩 el acceso electr贸nico聽 a dos obras fundamentales de nuestra doctrina en materia de Derecho Societario y de Grupos; y Retribuci贸n de Consejeros; y聽 tambi茅n el acceso con precio reducido a todo el cat谩logo de e-learning de la casa editorial Aranzadi.
  • La actual edici贸n del Congreso Nacional de Derecho De Sociedades y Gobierno Corporativo est谩 abierto ya abierta a inscripciones (con cuota especial para Profesores universitarios).
  • En breve se dar谩 la informaci贸n relativa a la presentaci贸n聽 de Comunicaciones y su edici贸n.

 

Felicitamos a los organizadores por esta iniciativa que promete ser un hito en las actividades del mercantilismo y derecho societario patrio.

Responsabilidad de administradores por incumplimiento del deber de vigilancia. El 芦test禄 Caremark y jurisprudencia reciente de Delaware

En esta entrada de da cuenta de la importancia de las medidas de gobernanza para la supervisi贸n y control por parte del consejo de administraci贸n, sobre la declaraci贸n de responsabilidad de administradores (y altos ejecutivos). Para ello, nos servimos de recientes resoluciones judiciales de la judicatura estadounidense, y en concreto, de la del estado de Delaware. Cabe subrayar que para apreciar el alcance de esta jurisprudencia debe partirse de la concepci贸n de deber de diligencia (deber fiduciario) apreciada conforme al llamado 芦test Caremark禄 fruto de jurisprudencia anterior.

Conforme al leading case 聽Caremark ( In re Caremark Int鈥檒 Inc. Derivative Litigation 698 A.2d 959 (Del.Ch. 1996), los miembros del consejo tienen el deber de vigilar y supervisar el cumplimiento normativo, la viabilidad operativa y el desempe帽o financiero de la sociedad

El est谩ndar de conducta 鈥Caremark鈥 se basa en la verificaci贸n de si el consejo de administraci贸n fue, o no fue diligente, en el sentido de no poner en funcionamiento mecanismos de comunicaci贸n y de control destinados a hacer llegar al consejo informaciones sobre el funcionamiento de la empresa (y por tanto facilitar el ejercicio de la diligencia del ordenado empresario a trav茅s del control, la supervisi贸n, la vigilancia). 聽Incluso cuando estos mecanismos de 鈥渞eporting鈥 y control existan, los administradores y consejeros tambi茅n pueden incurrir en incumplimientos si los obvian o no los tienen en cuenta. Adem谩s, para deducir condenas de responsabilidad civil, Caremark exige prueba de actos (u omisiones) espec铆ficos de los que se pueda聽 establecer la concurrencia de una suerte de negligencia grave (mala fe) de los consejeros. Las demandas de responsabilidad de administradores que se basan en el test Caremark se fundamentan, por tanto, 聽en los procedimientos de gobernanza interna de las sociedades y de ah铆 viene consider谩ndose que (conforme a la聽 influyente jurisprudencia de Delaware) es recomendable que los consejeros y ejecutivos puedan demostrar su labor de vigilancia y atenci贸n al cumplimiento normativo, especialmente en relaci贸n con situaciones como las derivadas de investigaciones de los supervisores, en las que se exige de ellos un nivel de cuidado elevado y por lo tanto pueden ser acusados de negligencia.Y, para facilitar la prueba eximente los titulares del 贸rgano de administraci贸n y los altos ejecutivos se apoyan en distintos mecanismos reconocidos para el control de riesgos que incluir铆an desde programas de compliance, a comisiones delegadas de riesgos o protocolos de actuaci贸n.

Mencionamos algunas decisiones recientes para ilustrar, con cierto grado de detalle, como opera este principio.

Richardson v. Clark (MoneyGram. 2020 WL 7861335 (Del. Ch. 31 de diciembre de 2020)

La demanda de responsabilidad de administradores y altos ejecutivos fue desestimada

MoneyGram es una empresa especializada en trasferencias monetarias que hab铆a sido objeto de investigaciones (y sanciones) por blanqueo de capitales, en virtud de las cuales estaba sometida a un programa de indemnizaciones a favor de algunos afectados por sus actividades. Para realizar el seguimiento del programa que le fue impuesto, puso en marcha mecanismos internos de compliance legal que estaban destinados, precisamente, a cumplir el programa de indemnizaciones y a evitar que las actividades corporativas continuasen en la l铆nea de las que motivaron la imposici贸n de sanciones.聽 Sin embargo, los problemas y errores de ejecuci贸n en su operativa causaron desajustes en el programa de indemnizaciones (que no dejaba de ser una sanci贸n), por lo que fue ampliado de modo que el nivel de las indemnizaciones que MoneyGram hubo de satisfacer se increment贸.

En el a帽o 2020 los accionistas interpusieron una acci贸n derivativa de responsabilidad contra los 聽consejeros y altos ejecutivos de MoneyGram. Las alegaciones de los demandantes consist铆an (sustancialmente) en no hab铆an sido diligentes en la ejecuci贸n del programa de compliance en el sentido de que se produjeron errores y retrasos en el cumplimiento del programa de indemnizaciones. Alegaron, y evidenciaron que MoneyGram聽 hab铆a actuado con lentitud y sin eficacia en relaci贸n con las indemnizaciones que deb铆a abonar y que sus directivos hab铆an ignorado las alertas recibidas la autoridad que supervisaba el mencionado programa de indemnizaciones. Si bien tales acusaciones estaban, en conjunto, fundamentadas, el Tribunal tuvo en cuenta que la demanda no hab铆a se hab铆a apoyado en hechos o actuaciones concretas de las que pudiese deducirse mala fe (una suerte de negligencia grave en ese ordenamiento) en el desempe帽o de la funci贸n de vigilancia de los directivos acusados. A帽ad铆a la Delaware Court of Chancery, que conforme al test Caremark, 聽el hecho de que un programa de cumplimiento no fuese adecuado o no tuviera mucho 茅xito no era suficiente para derivar responsabilidad civil de consejeros y altos ejecutivos.

Fisher v.Sanborn (LendingClub) 2021 WL 1197577 (Del. Ch. 30 de marzo de 2021).

En este asunto la acci贸n derivativa de responsabilidad contra consejeros y altos ejecutivos tambi茅n fue desestimada.

Lari帽o. A Coru帽a

LendingClub opera una plataforma online que pone en contacto a inversores con potenciales solicitantes de cr茅dito. En 2016, la Federal Trade Commission (FTC) inici贸 una investigaci贸n por posibles pr谩cticas enga帽osas y desleales con los consumidores por parte de LendingClub. Dos a帽os m谩s tarde, en virtud de los resultados de la investigaci贸n, la FTC interpuso acciones judiciales. Sobre esa base,聽 un accionista demand贸 聽al consejo de LendingClub mediante una acci贸n derivativa alegando que no hab铆a puesto en marcha un mecanismo adecuado de control de las actividades que eran competencia de los consejeros; que hab铆a obviado conscientemente su deber de supervisar el cumplimiento de deberes聽 derivados de la legislaci贸n de protecci贸n de consumidores y que hab铆an realizado afirmaciones enga帽osas y falsas especialmente a los inversores.

La Court of Chancery rechaz贸 todos estos argumentos de la demanda. Por un lado se帽al贸, a favor de los demandados, 聽que el consejo de administraci贸n contaba con una comisi贸n delegada de riesgos, que 茅sta recib铆a informaci贸n actualizada de las quejas de los consumidores, 聽que conoc铆a el proceso de la FTC y que debat铆a peri贸dicamente sobre estas cuestiones. Por todo ello este Tribunal consider贸 que no pod铆a afirmarse que los demandados no se hubieran esforzado en supervisar el cumplimiento de la legislaci贸n de consumidores. 聽Por otra parte, afirm贸 que el hecho de que se hubiesen realizado investigaciones e incluso acciones judiciales por parte del supervisor no demostraba que los consejeros supiesen, ni que debieran haber sabido que la sociedad estaba violando las leyes. Finalmente, la Court of Chancery se bas贸 en que el demandante no hab铆a probado que los administradores actuasen de mala fe ni aportado evidencia de hechos concretos por los que pudiera deducirse que los administradores sab铆an que la corporaci贸n incumpl铆a la ley, ni tampoco hechos de los que se pudiera deducir que los mandatarios hab铆an mentido deliberadamente a los inversores en relaci贸n con las investigaciones de la FTC

Marchand v. Barnhill聽, 212 A.3d 805 (Del. 2019)

La acci贸n de responsabilidad fue estimada

Blue Bell Creameries USA, Inc, uno de los mayores fabricantes de helados de Estados Unidos, sufri贸 un brote de listeria a principios de 2015. La incapacidad de esta corporaci贸n para contener la propagaci贸n de la listeria en sus plantas de fabricaci贸n hizo que 茅sta se extendiese en sus productos. Tres personas murieron como resultado del brote. La empresa retir贸 entonces todos sus productos, cerr贸 la producci贸n en todas sus plantas y despidi贸 a m谩s de un tercio de su plantilla.

Coimbra
Coimbra

Los accionistas tambi茅n sufrieron p茅rdidas porque, tras el cierre operativo, Blue Bell conoci贸 una crisis de liquidez que le oblig贸 a aceptar una inversi贸n de capital privado en virtud del cual la participaci贸n en el capital de los accionistas iniciales qued贸 dilu铆da. Un accionista present贸 una demanda derivativa contra dos altos ejecutivos y contra聽 administradores de Blue Bell, alegando el incumplimiento de las obligaciones fiduciarias de los demandados. La demanda se fundamentaba, m谩s concretamente,聽 en que los ejecutivos -el presidente y聽 director general, y el聽 vicepresidente de operaciones- incumplieron sus deberes de diligencia y lealtad al ignorar, a sabiendas, los riesgos de contaminaci贸n y al no supervisar la seguridad de las operaciones de fabricaci贸n de alimentos de Blue Bell.

La demanda present贸 hechos concretos que apoyaban razonablemente la alegaci贸n de que la administraci贸n de Blue Bell no hab铆a implantado ning煤n sistema para supervisar el cumplimiento de los deberes de seguridad alimentaria de Blue Bell.聽 El hecho de que un consejo de administraci贸n 芦no intente garantizar la existencia de un sistema razonable de informaci贸n y comunicaci贸n禄 equivale a un acto de 芦mala fe禄 contrario a sus deberes fiduciarios. Cuando un demandante puede evidenciar que el consejo de administraci贸n no ha realizado ning煤n esfuerzo para asegurarse de que est谩 informado de asuntos relativos a cumplimiento que son cr铆ticos para el funcionamiento de la empresa,聽 cumple los requisitos del exignte test Caremark para atribuir responsabilidad a sus miembros.

As铆 en Marchand, el Tribunal Supremo de Delaware determin贸 que el consejo de una empresa de helados que no contaba con sistemas para controlar la seguridad alimentaria, hab铆a incumplido su deber fiduciario.

Sociedad An贸nima Europea. Apuntes normativos y rasgos generales

Conforme a nuestra Ley de Sociedades de Capital, Arts 455 y ss, la 聽sociedad an贸nima europea (SAE) que tenga su domicilio en Espa帽a se regir谩 por lo establecido en el Reglamento (CE) n煤m. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 (RSAE), por las disposiciones de este t铆tulo y por la ley que regula la implicaci贸n de los trabajadores en las sociedades an贸nimas europeas. Conviene por tanto tener presente tanto la normativa propia de Espa帽a, como el mencionado Reglamento UE para concretar el r茅gimen de la SAE

Deber谩 contar con un capital m铆nimo de 120 000 鈧 . Se constituye聽 normalmente聽 por al menos dos sociedades originarias de pa铆ses de la UE distintos (existe alguna excepci贸n como se observa):

Modo de 聽constituci贸n (art 2.2 RSAE)聽

Entidades participantes/fundadoras

Criterios b谩sicos

Fusi贸n

Sociedades an贸nimas

Constituidas con arreglo al ordenamiento jur铆dico de un Estado miembro, que tengan su domicilio social y administraci贸n central en la Comunidad, siempre que al menos dos de ellas est茅n sujetas al ordenamiento jur铆dico de Estados miembros diferentes

Creaci贸n de una sociedad holding europea, o sociedad de cartera

Sociedad an贸nima o sociedad limitada

Constituidas con arreglo al ordenamiento jur铆dico de un Estado miembro y con domicilio social y administraci贸n central en la Uni贸n Europea podr谩n, siempre que al menos dos de ellas:

a) est茅n sujetas al ordenamiento jur铆dico de distintos Estados miembros; o bien,

b) tengan una filial sujeta al ordenamiento jur铆dico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde, por lo menos, dos a帽os antes.

Establecimiento de una filial europea

 

Sociedades u otras entidades jur铆dicas de derecho p煤blico o privado

a) est茅n sujetas al ordenamiento jur铆dico de distintos Estados miembros; o bien,

b) tengan una filial sujeta al ordenamiento jur铆dico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde dos a帽os antes. al menos

Transformaci贸n

Sociedad an贸nima

Tener 聽una filial en otro pa铆s de la UE durante, como m铆nimo, dos a帽os.

  • 聽Adem谩s, la SAE 聽puede crear una o m谩s filiales que, si as铆 lo decide, adopte la forma de Sociedad An贸nima Europea (art 3.2)

 

  • Otros rasgos de la SAE:
    • Su capital social m铆nimo es de 120.000鈧
    • Su domicilio social ser谩聽聽lugar en que tenga su administraci贸n central;
    • Puede trasladar su domicilio social dentro de la UE sin tener que disolver ni crear una nueva persona jur铆dica
    • La inscripci贸n y extinci贸n (inscripci贸n de la liquidaci贸n) se publicar谩 adem谩s de en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio,聽 tambi茅n en el Diario Oficial de la Uni贸n Europea. Esta 煤ltima publicaci贸n tiene car谩cter informativo
    • Los estatutos de la Sociedad An贸nima Europea, sea cual sea el Estado Miembro de su establecimiento o constituci贸n, establecen la elecci贸n de los socios de optar entre dos posibles sistemas o estructuras, distintos, de administraci贸n de la SAE. Es decir, el legislador nacional debe permitir que sean los socios quienes, a trav茅s de los estatutos, elijan si la SAE en concreto tendr谩 un 煤nico 贸rgano de administraci贸n, o dos:
      • Si optan por un sistema dual, esa SAE estar谩 dirigida por un 贸rgano de direcci贸n y uno de control (dos 贸rganos de administraci贸n)
      • Si optan por un sistema monista, esa SAE estar谩 dirigida por un 贸rgano de administraci贸n 煤nico.

CNMV y Colegio de registradores sobre las JG. Comunicaci贸n orientativa. Covid-19-Derecho de Sociedades (III)

El supervisor espa帽ol, la CNMV, junto con el Colegio de Registradores (Mercantiles)(CRM) de Espa帽a 聽han publicado el 26.03.2020 nuevas orientaciones de utilidad para las sociedades espa帽olas que pr贸ximamente deben formular cuentas anuales y proponer aplicaciones de resultados, en sus respectivas JA.:

Se trata del COMUNICADO CONJUNTO DEL COLEGIO DE REGISTRADORES DE ESPA脩A Y DE LA COMISI脫N NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES EN RELACI脫N CON LAS CUENTAS ANUALES Y LA PROPUESTA DE APLICACI脫N DEL RESULTADO DE SOCIEDADES MERCANTILES EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID-19 (26.03.2020)

Antes de reflejar aqu铆 algunas de las orientaciones (remitiendo a la lectura directa del comunicado), se帽alamos que resulta muy pertinente, en nuestra opini贸n, no s贸lo la comunicaci贸n, sino la doble autor铆a de la misma en tanto que dota de referencias que , presumiblemente, facilitar谩n (sino garantizar谩n) la aceptaci贸n de los documentos por parte del supervisor y,聽 seguramente, de la DGFPySG. 聽Tambi茅n que llama la atenci贸n que se emplee expl铆citamente la expresi贸n 鈥渇uerza mayor鈥 (鈥 Si la junta estuviera convocada, la reformulaci贸n obligar铆a a desconvocar la junta por razones de fuerza mayor鈥), en estos d铆as en los que tanto se reflexiona sobre esta figura, otrora excepcional, y sobre su virtualidad exoneradora de responsabilidad, 聽聽tambi茅n en el 谩mbito del derecho societario y de responsabilidad de 贸rganos.

Acrobacias 2015
acrobacias2015

Sobre la base del mandato del art. 253 LSC 聽de que los 贸rganos de administraci贸n de sociedades de capital formulen dentro de los tres primeros meses del ejercicio las cuentas anuales, el informe de gesti贸n (que incluir谩 el informe de informaci贸n no financiera) y la propuesta de aplicaci贸n del resultado, para aprobaci贸n en su caso por la JGO (art 160 a LSC), recuerda 聽este comunicado que聽 no es un requisito legal la formulaci贸n simult谩nea de todos estos documentos, ni su aprobaci贸n en una misma sesi贸n del 贸rgano competente. Por ello,聽 la CNMV y el CRM sugieren una serie de alternativas flexibilizadoras, dentro del marco del mandato de la LSC y del RD-L 8/2020

El documento:

  • Distingue entre supuestos en los que , a juicio de los administradores y frente al COVID-19, deban reformularse las cuentas en su conjunto, o 煤nicamente la Propuesta de aplicaci贸n de resultados (con su consiguiente reflejo en la memoria individual y en la memoria de grupo).
  • Tambi茅n concreta, respecto del RDL 8/2020, el tratamiento de las cuentas anuales (reformuladas en su conjunto conforme al art 38-c Cco, o no) de las propuestas de aplicaci贸n de resultados y de los informes de auditor铆a a ra铆z de la pandemia), todo ello en relaci贸n con supuestos en los que la JGO ya fue convocada o cuando a煤n no lo haya sido.
  • Explica adem谩s que incluso si la JGO ya fue convocada, y no se va a posponer su celebraci贸n,聽 es posible proponer el retraso de la decisi贸n sobre la aplicaci贸n de resultados. As铆, la PAR ser铆a objeto de una nueva JG聽 respecto de la cual, adem谩s de una nueva propuesta 聽se exige un 聽escrito de auditor de cuentas 聽( el comunicado utiliza la expresi贸n 鈥渆scrito鈥 frente a informe) ,聽 cierta publicidad y tratamiento contable pertinente al menos como sigue.
    • La publicidad en la decisi贸n del retraso de la formulaci贸n de Propuesta de Aplicaci贸n de Resultados que debe publicarse no m谩s tarde de la constituci贸n de la JG convocada
    • Y, la informaci贸n complementaria (como la nueva PAR justificada) que debe publicarse antes de la nueva JG que se convoque a tal efecto.
    • Registralmente, la certificaci贸n de los administradores relativa a la JG ya convocada, a efectos de la eventual inscripci贸n de acuerdos, debe hacer constar que la PAR no se aprob贸 (art 378.5 RRM sobre la certificaci贸n del acuerdo no adoptado)
  • Desde la perspectiva contable cuando no se vaya a aprobar la PAR, el resultado contable neto se llevar谩 a cubrir p茅rdidas o a remanente (Resultados Pendientes de aplicaci贸n, cuenta 120 de 鈥淩emanente鈥 del Plan General de Contabilidad).

Algunos iniciales comentarios o noticias al respecto:

La mera declaraci贸n de concurso es insuficiente para evidenciar falta de diligencia del administrador

La audiencia provincial de Murcia desestimando un recurso de apelaci贸n interpuesto contra SEGURCAIXA S.A.SEGUROS Y REASEGUROS, dict贸 sentencia (Roj: SAP MU 109/2019 – ECLI: ES:APMU:2019:109)聽 por la cual聽 deniega聽 la existencia de un deber de indemnizaci贸n de la aseguradora mencionada, en el marco de una p贸liza D&O**

El apelante (un socio de la tomadora en el contrato de seguro),聽 hab铆a interpuesto recurso de apelaci贸n contra la sentencia dictada en primera instancia, que ya hab铆a desestimado su pretensi贸n al amparo de聽 un contrato de seguro de responsabilidad civil de directivos suscrito entre Envases Mazarr贸n S.L. y la compa帽铆a demandada. El Juzgado de Primera Instancia hab铆a fallado frente a la mencionada pretensi贸n por falta de legitimaci贸n activa del demandante (reclamaba para si las cuentas acreedoras de la mercantil); por no haberse producido el siniestro asegurado (responsabilidad de administradores); no cumplirse los requisitos temporales y adem谩s por concurrir causas de exclusi贸n.

La Audiencia Provincial de Murcia, Secci贸n Primera, desestima el recurso, creemos que acertadamente en sus conclusiones.

Hamburgo. Ayuntamiento.

Cabe destacar, del contenido de la p贸liza lo聽 siguiente: El asegurador cubre, de conformidad con los t茅rminos, condiciones y l铆mites indicados en esta p贸liza, el pago de las indemnizaciones de las que el Asegurado ( seg煤n definici贸n prevista en esta p贸liza) puede ser responsable civilmente, por los da帽os causados a terceros por Actos Incorrectos ( seg煤n definici贸n prevista en la p贸liza) realizados en el ejercicio de las funciones de su cargo al servicio del tomador, siempre que intervenga culpa o negligencia, la reclamaci贸n se haya formulado ante Juzgados y Tribunales espa帽oles por primera vez durante el periodo de seguro y el Asegurado no haya sido indemnizado por la Sociedad por el mismo acto incorrecto禄 (se trataba de una p贸liza 芦hechos causados禄, en lugar de 芦claims made禄 como resulta habitual en estos seguros D&O.聽 聽Por lo que respecta a 芦Acto incorrecto禄, conforme a la p贸liza era (….)cualquier error de hecho o de derecho, negligencia, declaraci贸n que no sea deliberadamente inexacta o falsa, incumplimiento no doloso de disposiciones estatutarias o legales y, en general, toda acci贸n u omisi贸n culposa imputable al Asegurado, que origine la responsabilidad civil personal del mismo (…). 芦

En apoyo de su apelaci贸n, el socio de Envases Mazarr贸n SL( la tomadora)聽 hac铆a constar, sucintamente, que las reclamaciones de los socios de la tomadora que resulten perjudicados de los actos del administrador 煤nico de la tomadora no se encontraban entre las excluidas expresamente en la p贸liza (con cita de la sentencia de la Audiencia de Vizcaya de 28 de septiembre de 2012, de la que carecemos m谩s datos). Adem谩s, significaba el demanante y recurrente en apelaci贸n que聽 la declaraci贸n de concurso de acreedores de la entidad tomadora por medio de auto dictado el 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil n潞 1 de Murcia -, resultaba imputable a la actuaci贸n de la administraci贸n de la mercantil; de lo cual deduc铆a que se hab铆a producido el 芦acto incorrecto禄 indicado en la p贸liza. El apelante alud铆a a聽 cinco cuentas de acreedores por importe de 391.084,93 euros,聽 que no se hab铆an cobrado a causa de la declaraci贸n de concurso, cantidad sobre la que cuantificaba su reclamaci贸n.

En esta sentencia, concluye la AP de Murcia que del contenido contractual de la p贸liza no se desprende que se haya producido el riesgo asegurado. Ello es as铆 porque la declaraci贸n de concurso voluntario de la tomadora por si misma no constituye tal Acto Incorrecto. Es m谩s,聽 no exist铆a聽 seg煤n la sentencia, ni siquiera principio de prueba de la responsabilidad del administrador 煤nico en la generaci贸n o agravaci贸n del estado de insolencia de la tomadora, ni conductas que justifiquen la atribuci贸n de tal responsabilidad al no constar la formaci贸n de la secci贸n de calificaci贸n del concurso,聽 que por tanto no fue calificado como culpable con las consecuencias previstas en el art铆culo 172 de la Ley Concursal. A帽ade que la reclamaci贸n ante los Tribunales no se ha producido durante el tiempo de vigencia de la cobertura (el 芦tiempo del seguro禄) ; y que los cr茅ditos reclamados eran cantidades adeudadas por la mercantil, pero no al demandante y apelante cuyas pretensiones son desestimadas con expresa condena en costas.

**Redactado con el apoyo del Proyecto de Investigaci贸n 芦Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jur铆dico-econ贸micas para garantizar una segunda oportunidad禄 (N煤m. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Econom铆a y Competitividad (Espa帽a) del que la autora forma parte como investigadora.

Acuerdos sociales y su inscripci贸n en el RM. Apunte -ficha

El art铆culo 97 RRM alude al contenido del acta de los 贸rganos colegiados de sociedades mercantiles, los cuales se consignar谩n en acta, que se extender谩 o transcribir谩 en el libro de actas correspondiente. Posteriormente corresponde su elevaci贸n a p煤blico e inscripci贸n lo que confiere a los acuerdos sociales聽seguridad jur铆dica al dotarles de publicidad y legitimidad.

 

Conforme a los art铆culos 107 y 108 RRM la elevaci贸n a instrumento p煤blico de los acuerdos de la Junta general o especial, as铆 como de los acuerdos de los 贸rganos colegiados de administraci贸n de las sociedades, podr谩 realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos, certificaci贸n de los acuerdos, 聽o tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial.

Iglesia de San Salvador de Palat del Rey, Le贸n (Espa帽a). By M.A. D铆az.
  • En la escritura de elevaci贸n a p煤blico del acuerdo social deber谩n consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de dicho acuerdo. En su caso, el Notario testimoniar谩 en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizar谩 un testimonio notarial del mismo.
  • La elevaci贸n a instrumento p煤blico de los acuerdos sociales corresponde a la quien tenga facultad para certificarlos (art铆culos 109, 110 y 111 RRM).
    • Las decisiones del socio 煤nico, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante, podr谩n ser formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
    • Podr谩 realizar la elevaci贸n por cualquiera de los miembros del 贸rgano de administraci贸n con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reuni贸n en que se hayan adoptado los acuerdos.
    • La elevaci贸n a instrumento p煤blico por cualquier otra persona requerir谩 el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podr谩 ser general para todo tipo de acuerdos en cuyo caso deber谩 inscribirse en el Registro Mercantil (este procedimiento no ser谩 aplicable para elevar a p煤blicos los acuerdos sociales cuando se tome como base para ello el acta o su testimonio notarial).
  • En el caso espec铆fico en que se hubiere cerrado el Registro Mercantil por falta del dep贸sito de cuentas, quien eleve a instrumento p煤blico los acuerdos sociales manifestar谩 esta circunstancia en la escritura.
Hamburgo. Ayuntamiento.

Por lo que respecta al contenido de los asientos, el art铆culo 37 RRM alude a las circunstancias generales de estos: 1. Salvo disposici贸n espec铆fica en contrario, toda inscripci贸n, anotaci贸n preventiva o cancelaci贸n contendr谩, necesariamente, las siguientes circunstancias:聽1陋) Acta de inscripci贸n o declaraci贸n formal de quedar practicado el asiento, con expresi贸n de la naturaleza del acto o contrato que se inscribe.聽2陋) Clase, lugar y fecha del documento o documentos, y los datos de su autorizaci贸n, expedici贸n o firma, con indicaci贸n, en su caso, del Notario que lo autorice o del Juez, Tribunal o funcionario que lo expida.聽3陋) D铆a y hora de la presentaci贸n del documento, n煤mero del asiento, folio y tomo del Libro Diario.聽4陋) Fecha del asiento y firma del Registrador. 2. Al margen del asiento de presentaci贸n se consignar谩n necesariamente los derechos devengados, la base tenida en cuenta para su c谩lculo y los n煤meros del arancel aplicados.

Conforme al art铆culo 113聽del RMM, la inscripci贸n de acuerdos sociales expresar谩 junto a las circunstancias generales del art铆culo 37 RRM, el contenido espec铆fico de los acuerdos, la fecha y el lugar en que fueron adoptados, as铆 como la fecha y modo de aprobaci贸n del acta cuando no sea notarial.

 

Matriz interpone acci贸n individual mediante una acci贸n directa contra el asegurador D&O

Acci贸n individual 聽de responsabilidad de administradores y acci贸n directa frente al asegurador ( D&O de grupo de empresas).

Sanabria

Como est谩 comentando la Sentencia del Tribunal Supremo,聽 Sala de lo Civil Sentencia n煤m. 485/2018 de 11/09/2018 ( P脡REZ CARRILLO, E F Revista de Derecho de Sociedades, 55, 2019), consider谩bamos acertada la deducci贸n de聽nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que聽 聽para que prospere la reclamaci贸n directa de la matriz contra la aseguradora en una p贸liza D&O de grupo, la demandante deber铆a haber probado da帽os directos en su propio patrimonio, y no s贸lo da帽os indirectos o reflejos en tanto que accionista de la filial administrada por el asegurado

En virtud del destino de la indemnizaci贸n solicitada, el TS estim贸 que la acci贸n se formulaba al amparo del art 241 LSC, es decir, que la pretensi贸n consist铆a en una acci贸n individual. Pero, razona el TS, el 茅xito de la acci贸n del art铆culo 241 hubiera exigido probar la existencia de da帽os directos a la matriz, elemento probatorio que no hab铆a conseguido la demandante. En efecto, los da帽os evidenciados hab铆an repercutido sobre la filial, y s贸lo indirectamente sobre la matriz demandante.

La interposici贸n de una acci贸n directa- 煤nicamente- contra la aseguradora situaba el litigio tambi茅n ante las exigencias de 茅sta acci贸n:

  • La conducta del administrador 煤nico estaba cubierta en la p贸liza D&O subyacente.
  • Los da帽os causados por aquella tambi茅n deb铆an situarse dentro del margen de la suma asegurada.
  • Pero, lo que no concurr铆a en este supuesto era la prueba del da帽o directo en el patrimonio de quien, en las circunstancias concurrentes, demandaba en ejercicio de la acci贸n del art 241 LSC.

Faltando la prueba del da帽o directo, resultaba imposible deducir la responsabilidad civil directa del administrador frente al socio (matriz) demandante. Y en consecuencia, tampoco pod铆a prosperar la v铆a directa del art 76 LCS frente a la aseguradora de la responsabilidad civil de administradores y altos ejecutivos.

.M谩s sobre D&O en DerMerUle

Profesor Tapia Hermida,sobre esta聽 STS

Las deudas por responsabilidad tributaria subsidiaria de los administradores sociales y el seguro D&O. STS

Las deudas (responsabilidades) tributarias que corresponde satisfacer subsidiariamente a los administradores sociales son habitualmente contempladas como riesgo asegurado en las p贸lizas D&O . Las exclusiones a esta riesgo de responsabilidad tributaria subsidiaria deben ser objeto de aceptaci贸n expresa como cl谩usulas limitativas, o se entender谩n como no incorporadas al contrato, dice el TS.

La聽STS de 29 de enero de 2019聽establece que las deudas tributarias que deben satisfacer los administradores sociales conforme al art聽 43.1.b) LGT forman parte del contenido 芦natural禄 de las coberturas en p贸lizas D&O . Esta sentencia fue ya objeto de atenci贸n del Profesor Jorge Miquel en su blog,聽 Tambi茅n lo fue, y con especial atenci贸n a la distinci贸n entre cl谩usulas limitativas y delimitadores del riesgo en los contratos de seguros, en el blog del Prof Tapia Hermida,Y en Noticias Jur铆dicas

Lincoln, Ox

Recordemos que el art 43.1.b) LGT atribuye la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria a:聽芦Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jur铆dicas que hayan cesado en sus聽actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en 茅stas que se encuentren pendientes en el momento聽del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado聽medidas causantes del impago禄.

El TS se帽ala que聽 actualmente la cobertura de la responsabilidad de administradores en las p贸lizas D&O no se limita a la responsabilidad civil聽sino que alcanza a la derivada de il铆citos administrativos y en concreto de la Ley General Tributaria, una responsabilidad聽聽por raz贸n del cargo de administrador,聽 establecida para incentivar una actuaci贸n m谩s diligente en relaci贸n con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente com煤n聽 y聽聽su exclusi贸n en esta modalidad aseguradora, sin una聽aceptaci贸n expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos.

As铆, la v谩lida incorporaci贸n a las condiciones generales del contrato exige la聽expresa del tomador de seguro en los t茅rminos del art 3 LCS.聽Las condiciones generales y particulares se redactar谩n de forma clara y precisa. Se destacar谩n de modo especial las cl谩usulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deber谩n ser espec铆ficamente aceptadas por escrito.

Recuerda el alto Tribunal que para聽determinar en la pr谩ctica el concepto de cl谩usula limitativa, 茅ste debe referirse al contenido
natural del contrato, 芦derivado, entre otros elementos, de las cl谩usulas identificadas por su car谩cter definidor, de las cl谩usulas particulares del contrato y del alcance t铆pico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la pr谩ctica aseguradora禄 ( sentencias 273/2016, de 22 de abril y 541/2016, de 14 de septiembre).

En este asunto, concluye el TS que de no concurrir la aceptaci贸n espec铆fica por escrito, la exclusi贸n ha de entenderse como no puesta.

 

M谩s sobre聽 D&O en DerMerUle, aqu铆

 

 

驴Actuaciones concertadas 芦blancas禄 entre accionistas, o actuaciones para un buen gobierno corporativo?. Declaraci贸n de ESMA

Declaraci贸n p煤blica de ESMA聽 sobre determinadas acciones concertadas de accionistas, en respuesta a la petici贸n de la Comisi贸n Europea. Incorpora la informaci贸n recogida por los miembros de la Red de OPAs ( takeover bids network 芦TBN禄)

Como continuaci贸n de trabajos anteriores (y declaraciones previas), la Autoridad Europea de Mercados y Valores aborda de nuevo el espinoso asunto de los lindes entre la las acciones concertadas, particularmente por parte de inversores en una entidad cotizada que puedan dar lugar a la obligaci贸n de lanzar una OPA, y la necesaria colaboraci贸n de un accionariado activo para el fomento del buen gobierno corporativo

Paseo bruseliense

Un previo informe de la Comisi贸n Europea (COM 2012, 347 final) sobre la aplicaci贸n de la Directiva 2004/25/CE relativa a las ofertas p煤blicas de adquisici贸n, la Comisi贸n sugiri贸 que se hac铆a necesaria una aclaraci贸n del concepto de 芦actuaci贸n concertada禄 a nivel de la UE para dotar de seguridad a los inversores.聽Adem谩s, en su Plan de acci贸n de sociedades y聽 gobierno聽 corporativo, accionistas y sostenibilidad聽 (COM, 2012, 740-2) la Comisi贸n tambi茅n insisti贸 en la necesidad de clarificar el concepto de actuaci贸n concertada para dotar de seguridad jur铆dica a los inversores y facilitar su participaci贸n efectiva en la sociedad as铆 como que cumplan su聽 funci贸n de control sobre los administradores, pero sin por ello limitar la capacidad del supervisor nacional

Vista de San Sebasti谩n, llega la bruma

En esta declaraci贸n se sugiere una lista blanca de actividades 鈥 a modo de referencia-. Pueden ser desarrolladas por los accionistas sin que, por si misma, de lugar a la consideraci贸n como acciones concertadas. Ello no obsta para que el supervisor deba seguir analiz谩ndolas caso por caso. Se establece que los accionistas pueden consultar de modo previo a la actuaci贸n, con los supervisores nacionales relacionados en el anexo 1. Se indica adem谩s que los procedimientos de notificaci贸n se regulan en el plano nacional y que ESMA revisar谩, actualiz谩ndola, esta declaraci贸n para adecuarla a la evoluci贸n en las pr谩cticas.

ESMA tambi茅n aborda aspectos relacionados con la Directiva de OPAS, 2005/24/CE explicando superficialmente los niveles聽 nacionales para exigirla, as铆 como las dificultades que pueden entra帽ar las actuaciones previas a alcanzarse esos l铆mites. Enumera una serie de actuaciones que, por s铆 mismas, no suponen concierto, deteni茅ndose especialmente en las que puedan conllevar el nombramiento 聽de consejeros en atenci贸n a las circunstancias en las que se produzca y los efectos que conlleven.

M谩s:

 

 

 

Idoneidad de los miembros de los 贸rganos de gesti贸n y titulares de funciones clave en entidades financieras. ESMA, EBA

Las聽autoridades bancaria (EBA) y de Valores y Mercados (ESMA) europeas hicieron p煤blicas el 5 de julio de 2018 sus Directrices para la evaluaci贸n de idoneidad de directivos y personas en puestos clave

Mediante este documento sendas Autoridades Europeas especifican y detallan los requisitos de idoneidad de los miembros del 贸rgano de administraci贸n de las entidades de cr茅dito, empresas de servicios de inversi贸n, sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera.

Catedral y Murallas. Astorga

Establecen tambi茅n, de conformidad con el art铆culo 91, apartado 12, de la Directiva 2013/36/UE聽 y del art铆culo 9, apartado 1, p谩rrafo segundo, de la Directiva 2014/65/UE, los criterios de dedicaci贸n de tiempo suficiente; honestidad, integridad e independencia de ideas de los miembros del 贸rgano de administraci贸n; conocimientos, competencias y experiencia adecuados por parte del 贸rgano de administraci贸n en su conjunto; y dedicaci贸n de los recursos humanos y financieros adecuados para la integraci贸n y formaci贸n de dichos miembros. Aluden tambi茅n al criterio de diversidad que habr谩 de tenerse en cuenta en la selecci贸n de los miembros del 贸rgano de administraci贸n.

Tambi茅n especifican los requisitos de idoneidad de los responsables de las funciones de control interno,聽聽el director financierode las entidades de cr茅dito聽de ciertas empresas de servicios de inversi贸n,聽 en los casos en los que estos responsables no forman parte del 贸rgano de administraci贸n, y,est谩n identificados de acuerdo con un enfoque basado en el riesgo. Y, aluden a otros titulares de funciones clave, como parte de los sistemas de gobierno corporativo mencionados en los art铆culos 74 y 88 de la Directiva 2013/36/UE y los art铆culos 9, apartados 3 y 6, y art铆culo 16, apartado 2, de la Directiva 2014/65/UE, as铆 como los requisitos relativos a los procesos de evaluaci贸n y a las pol铆ticas y pr谩cticas de gobierno interno correspondientes, incluido el principio de independencia aplicable a ciertos miembros del 贸rgano de administraci贸n en su funci贸n de supervisi贸n

Las Directrices pueden consultarse aqui, y se elaboraron en virtud de las competencias atribuidas en el聽Reglamento (UE) n潞 1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisi贸n (Autoridad Europea de Valores y Mercados), se modifica la Decisi贸n n潞 716/2009/CE y se deroga la Decisi贸n 2009/77/CE de la Comisi贸n. Y, tambi茅n en el聽Reglamento (UE) n潞 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisi贸n (Autoridad Bancaria Europea), se modifica la Decisi贸n n潞 716/2009/CE y se deroga la Decisi贸n 2009/78/CE de la Comisi贸n

Incompatibilidad entre la posici贸n de Presidente y de Directivo Efectivo en entidades de cr茅dito sometidas a supervisi贸n del BCE. TJUE (TG)

El Tribunal General de la UE declara que una misma persona no puede ocupar a la vez el puesto de presidente del consejo de administraci贸n y de 芦directivo efectivo禄 en las entidades de cr茅dito sometidas a supervisi贸n prudencial del BCE

B贸veda. Catedral de Le贸n

La reciente聽 sentencia del Tribunal General de la UE, en los asuntos acumulados T-133/16 a T-136/16 Caisses r茅gionales de cr茅dit agricole mutuel Alpes Provence, Nord MidiPyr茅n茅es, Charente-Maritime y Brie Picardie/Banco Central Europeo resuelve en un asunto relativo al Gobierno Corporativo de las Entidades Financieras de la UE, sometidas a supervisi贸n聽en relaci贸n con la (in) compatibilidad para ejercer la funci贸n de Presidente del Consejo de Administraci贸n y al mismo tiempo la de 鈥淒irectivo efectivo鈥 en el sentido de lo dispuesto en el art 13 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26聽de junio de 2013 , relativa al acceso a la actividad de las entidades de cr茅dito y a la supervisi贸n prudencial de las entidades de cr茅dito y las empresas de inversi贸n, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE:

芦Art铆culo 13 (Direcci贸n efectiva de la actividad …l)聽1.聽聽聽Las autoridades competentes solo conceder谩n la autorizaci贸n para iniciar las actividades de entidades de cr茅dito cuando la entidad de cr茅dito solicitante cuente con al menos dos personas en la direcci贸n efectiva de la actividad. Denegar谩n la autorizaci贸n si los miembros del 贸rgano de direcci贸n no cumplen los requisitos a que se refiere el art铆culo 91, apartado 1禄

Como hechos subyacentes encontramos cuatro entidades financieras (cajas regionales de cr茅dito agr铆cola m煤tuo) de Francia, dentro del grupo bancario Cr茅dit Agricole que como tal grupo es objeto de supervisi贸n por parte del Banco Central Europeo. Las cajas regionales pretend铆an nombrar como 鈥渄irectivo efectivo鈥 y 鈥淧residente鈥 a la misma persona en cada una de ellas. El BCE aprob贸 la designaci贸n como presidentes del consejo de administraci贸n, oponi茅ndose sin embargo a que simult谩neamente desempe帽asen 聽la funci贸n de 芦directivo efectivo禄. El BCE fundament贸 su oposici贸n se帽alando 鈥搒ucintamente- que el ordenamiento europeo exige la separaci贸n entre las funciones ejecutivas y las de presidencia 鈥搉o ejecutivas-聽 en el seno del 贸rgano de direcci贸n.

Las cajas regionales del grupo Cr茅dit Agricole interpusieron un recurso de nulidad ante el Tribunal General de la UE solicitando la anulaci贸n de las decisiones del BCE, sobre el argumento principal de que el BCE no hab铆a interpretado correctamente el concepto de 芦directivo efectivo禄, al restringirlo a los consejeros con funciones ejecutivas. Recordemos que mediante el聽recurso de anulaci贸n os Estados miembros, las instituciones europeas y los particulares solicitan que el acto quede anulado.

Reconstrucci贸n de un ejemplar de 鈥楬errerasaurio Ischigualastensis y r茅plica de su esqueleto鈥, realizados por Juan Vicente Casado. Escuela Superior y Tecnica de Ingenieros de Minas de la Universidad de Le贸n.聽By. M A D铆az

El Tribunal General desestima los recursos.

  • En esta interesante sentencia, el Tribunal General analiz贸 el concepto de 芦directivo efectivo禄 de una entidad de cr茅dito, al amparo de la Directiva 2013/36/UE (art 13).
  • El TJUE concluy贸 que el concepto 聽de 鈥淒irectivo efectivo鈥 se refiere a los miembros del 贸rgano de direcci贸n que forman parte de la alta direcci贸n de la entidad de cr茅dito. Subray贸 que 聽el objetivo de buen gobierno de entidades de cr茅dito exige una supervisi贸n eficaz de la alta direcci贸n (como aqu铆 ser铆a el Consejero Delegado) por los miembros no ejecutivos del Consejo de Administraci贸n, que quedar铆a 聽sin duda menoscabada si el Presidente se encargara simult谩neamente de la direcci贸n efectiva de la actividad de la entidad de cr茅dito.
  • El Tribunal General afirma adem谩s que el BCE aplic贸 correctamente lo dispuesto en el art铆culo 88 de la Directiva 2013/36/UE (y en el C贸digo financiero franc茅s que la transpone) 聽que 鈥 sucintamente- somete a autorizaci贸n el ejercicio simult谩neo de presidencia y consejero delegado