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La mera declaración de concurso es insuficiente para evidenciar falta de diligencia del administrador

el 22 abril, 2019 en Banca y Seguros, Concursal, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, DM_ADE, Mucaf

La audiencia provincial de Murcia desestimando un recurso de apelación interpuesto contra SEGURCAIXA S.A.SEGUROS Y REASEGUROS, dictó sentencia (Roj: SAP MU 109/2019 – ECLI: ES:APMU:2019:109)  por la cual  deniega  la existencia de un deber de indemnización de la aseguradora mencionada, en el marco de una póliza D&O

El apelante (un socio de la tomadora en el contrato de seguro),  había interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que ya había desestimado su pretensión al amparo de  un contrato de seguro de responsabilidad civil de directivos suscrito entre Envases Mazarrón S.L. y la compañía demandada. El Juzgado de Primera Instancia había fallado frente a la mencionada pretensión por falta de legitimación activa del demandante (reclamaba para si las cuentas acreedoras de la mercantil); por no haberse producido el siniestro asegurado (responsabilidad de administradores); no cumplirse los requisitos temporales y además por concurrir causas de exclusión.

La Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, desestima el recurso, creemos que acertadamente en sus conclusiones.

Hamburgo. Ayuntamiento.

Cabe destacar, del contenido de la póliza lo  siguiente: El asegurador cubre, de conformidad con los términos, condiciones y límites indicados en esta póliza, el pago de las indemnizaciones de las que el Asegurado ( según definición prevista en esta póliza) puede ser responsable civilmente, por los daños causados a terceros por Actos Incorrectos ( según definición prevista en la póliza) realizados en el ejercicio de las funciones de su cargo al servicio del tomador, siempre que intervenga culpa o negligencia, la reclamación se haya formulado ante Juzgados y Tribunales españoles por primera vez durante el periodo de seguro y el Asegurado no haya sido indemnizado por la Sociedad por el mismo acto incorrecto” (se trataba de una póliza “hechos causados”, en lugar de “claims made” como resulta habitual en estos seguros D&O.   Por lo que respecta a “Acto incorrecto”, conforme a la póliza era (….)cualquier error de hecho o de derecho, negligencia, declaración que no sea deliberadamente inexacta o falsa, incumplimiento no doloso de disposiciones estatutarias o legales y, en general, toda acción u omisión culposa imputable al Asegurado, que origine la responsabilidad civil personal del mismo (…). “

En apoyo de su apelación, el socio de Envases Mazarrón SL( la tomadora)  hacía constar, sucintamente, que las reclamaciones de los socios de la tomadora que resulten perjudicados de los actos del administrador único de la tomadora no se encontraban entre las excluidas expresamente en la póliza (con cita de la sentencia de la Audiencia de Vizcaya de 28 de septiembre de 2012, de la que carecemos más datos). Además, significaba el demanante y recurrente en apelación que  la declaración de concurso de acreedores de la entidad tomadora por medio de auto dictado el 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia -, resultaba imputable a la actuación de la administración de la mercantil; de lo cual deducía que se había producido el “acto incorrecto” indicado en la póliza. El apelante aludía a  cinco cuentas de acreedores por importe de 391.084,93 euros,  que no se habían cobrado a causa de la declaración de concurso, cantidad sobre la que cuantificaba su reclamación.

En esta sentencia, concluye la AP de Murcia que del contenido contractual de la póliza no se desprende que se haya producido el riesgo asegurado. Ello es así porque la declaración de concurso voluntario de la tomadora por si misma no constituye tal Acto Incorrecto. Es más,  no existía  según la sentencia, ni siquiera principio de prueba de la responsabilidad del administrador único en la generación o agravación del estado de insolencia de la tomadora, ni conductas que justifiquen la atribución de tal responsabilidad al no constar la formación de la sección de calificación del concurso,  que por tanto no fue calificado como culpable con las consecuencias previstas en el artículo 172 de la Ley Concursal. Añade que la reclamación ante los Tribunales no se ha producido durante el tiempo de vigencia de la cobertura (el “tiempo del seguro”) ; y que los créditos reclamados eran cantidades adeudadas por la mercantil, pero no al demandante y apelante cuyas pretensiones son desestimadas con expresa condena en costas.

Acuerdos sociales y su inscripción en el RM. Apunte -ficha

el 27 marzo, 2019 en DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM_ADE, Otros

El artículo 97 RRM alude al contenido del acta de los órganos colegiados de sociedades mercantiles, los cuales se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el libro de actas correspondiente. Posteriormente corresponde su elevación a público e inscripción lo que confiere a los acuerdos sociales seguridad jurídica al dotarles de publicidad y legitimidad.

 

Conforme a los artículos 107 y 108 RRM la elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta general o especial, así como de los acuerdos de los órganos colegiados de administración de las sociedades, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos, certificación de los acuerdos,  o tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial.

Iglesia de San Salvador de Palat del Rey, León (España). By M.A. Díaz.

  • En la escritura de elevación a público del acuerdo social deberán consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de dicho acuerdo. En su caso, el Notario testimoniará en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizará un testimonio notarial del mismo.
  • La elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde a la quien tenga facultad para certificarlos (artículos 109, 110 y 111 RRM).
    • Las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante, podrán ser formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
    • Podrá realizar la elevación por cualquiera de los miembros del órgano de administración con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos.
    • La elevación a instrumento público por cualquier otra persona requerirá el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podrá ser general para todo tipo de acuerdos en cuyo caso deberá inscribirse en el Registro Mercantil (este procedimiento no será aplicable para elevar a públicos los acuerdos sociales cuando se tome como base para ello el acta o su testimonio notarial).
  • En el caso específico en que se hubiere cerrado el Registro Mercantil por falta del depósito de cuentas, quien eleve a instrumento público los acuerdos sociales manifestará esta circunstancia en la escritura.

Hamburgo. Ayuntamiento.

Por lo que respecta al contenido de los asientos, el artículo 37 RRM alude a las circunstancias generales de estos: 1. Salvo disposición específica en contrario, toda inscripción, anotación preventiva o cancelación contendrá, necesariamente, las siguientes circunstancias: 1ª) Acta de inscripción o declaración formal de quedar practicado el asiento, con expresión de la naturaleza del acto o contrato que se inscribe. 2ª) Clase, lugar y fecha del documento o documentos, y los datos de su autorización, expedición o firma, con indicación, en su caso, del Notario que lo autorice o del Juez, Tribunal o funcionario que lo expida. 3ª) Día y hora de la presentación del documento, número del asiento, folio y tomo del Libro Diario. 4ª) Fecha del asiento y firma del Registrador. 2. Al margen del asiento de presentación se consignarán necesariamente los derechos devengados, la base tenida en cuenta para su cálculo y los números del arancel aplicados.

Conforme al artículo 113 del RMM, la inscripción de acuerdos sociales expresará junto a las circunstancias generales del artículo 37 RRM, el contenido específico de los acuerdos, la fecha y el lugar en que fueron adoptados, así como la fecha y modo de aprobación del acta cuando no sea notarial.

 

Matriz interpone acción individual mediante una acción directa contra el asegurador D&O

el 25 marzo, 2019 en Banca y Seguros, Mucaf, Otros

Acción individual  de responsabilidad de administradores y acción directa frente al asegurador ( D&O de grupo de empresas).

Sanabria

Como está comentando la Sentencia del Tribunal Supremo,  Sala de lo Civil Sentencia núm. 485/2018 de 11/09/2018 ( PÉREZ CARRILLO, E F Revista de Derecho de Sociedades, 55, 2019), considerábamos acertada la deducción de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que   para que prospere la reclamación directa de la matriz contra la aseguradora en una póliza D&O de grupo, la demandante debería haber probado daños directos en su propio patrimonio, y no sólo daños indirectos o reflejos en tanto que accionista de la filial administrada por el asegurado

En virtud del destino de la indemnización solicitada, el TS estimó que la acción se formulaba al amparo del art 241 LSC, es decir, que la pretensión consistía en una acción individual. Pero, razona el TS, el éxito de la acción del artículo 241 hubiera exigido probar la existencia de daños directos a la matriz, elemento probatorio que no había conseguido la demandante. En efecto, los daños evidenciados habían repercutido sobre la filial, y sólo indirectamente sobre la matriz demandante.

La interposición de una acción directa- únicamente- contra la aseguradora situaba el litigio también ante las exigencias de ésta acción:

  • La conducta del administrador único estaba cubierta en la póliza D&O subyacente.
  • Los daños causados por aquella también debían situarse dentro del margen de la suma asegurada.
  • Pero, lo que no concurría en este supuesto era la prueba del daño directo en el patrimonio de quien, en las circunstancias concurrentes, demandaba en ejercicio de la acción del art 241 LSC.

Faltando la prueba del daño directo, resultaba imposible deducir la responsabilidad civil directa del administrador frente al socio (matriz) demandante. Y en consecuencia, tampoco podía prosperar la vía directa del art 76 LCS frente a la aseguradora de la responsabilidad civil de administradores y altos ejecutivos.

.Más sobre D&O en DerMerUle

Profesor Tapia Hermida,sobre esta  STS

Las deudas por responsabilidad tributaria subsidiaria de los administradores sociales y el seguro D&O. STS

el 13 marzo, 2019 en Banca y Seguros, Mucaf, Otros

Las deudas (responsabilidades) tributarias que corresponde satisfacer subsidiariamente a los administradores sociales son habitualmente contempladas como riesgo asegurado en las pólizas D&O . Las exclusiones a esta riesgo de responsabilidad tributaria subsidiaria deben ser objeto de aceptación expresa como cláusulas limitativas, o se entenderán como no incorporadas al contrato, dice el TS.

La STS de 29 de enero de 2019 establece que las deudas tributarias que deben satisfacer los administradores sociales conforme al art  43.1.b) LGT forman parte del contenido “natural” de las coberturas en pólizas D&O . Esta sentencia fue ya objeto de atención del Profesor Jorge Miquel en su blog,  También lo fue, y con especial atención a la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadores del riesgo en los contratos de seguros, en el blog del Prof Tapia Hermida,Y en Noticias Jurídicas

Lincoln, Ox

Recordemos que el art 43.1.b) LGT atribuye la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria a: “Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago”.

El TS señala que  actualmente la cobertura de la responsabilidad de administradores en las pólizas D&O no se limita a la responsabilidad civil sino que alcanza a la derivada de ilícitos administrativos y en concreto de la Ley General Tributaria, una responsabilidad  por razón del cargo de administrador,  establecida para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común  y  su exclusión en esta modalidad aseguradora, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos.

Así, la válida incorporación a las condiciones generales del contrato exige la expresa del tomador de seguro en los términos del art 3 LCS. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Recuerda el alto Tribunal que para determinar en la práctica el concepto de cláusula limitativa, éste debe referirse al contenido
natural del contrato, “derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora” ( sentencias 273/2016, de 22 de abril y 541/2016, de 14 de septiembre).

En este asunto, concluye el TS que de no concurrir la aceptación específica por escrito, la exclusión ha de entenderse como no puesta.

 

Más sobre  D&O en DerMerUle, aquí

 

 

¿Actuaciones concertadas “blancas” entre accionistas, o actuaciones para un buen gobierno corporativo?. Declaración de ESMA

el 8 febrero, 2019 en Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Declaración pública de ESMA  sobre determinadas acciones concertadas de accionistas, en respuesta a la petición de la Comisión Europea. Incorpora la información recogida por los miembros de la Red de OPAs ( takeover bids network “TBN”)

Como continuación de trabajos anteriores (y declaraciones previas), la Autoridad Europea de Mercados y Valores aborda de nuevo el espinoso asunto de los lindes entre la las acciones concertadas, particularmente por parte de inversores en una entidad cotizada que puedan dar lugar a la obligación de lanzar una OPA, y la necesaria colaboración de un accionariado activo para el fomento del buen gobierno corporativo

Paseo bruseliense

Un previo informe de la Comisión Europea (COM 2012, 347 final) sobre la aplicación de la Directiva 2004/25/CE relativa a las ofertas públicas de adquisición, la Comisión sugirió que se hacía necesaria una aclaración del concepto de “actuación concertada” a nivel de la UE para dotar de seguridad a los inversores. Además, en su Plan de acción de sociedades y  gobierno  corporativo, accionistas y sostenibilidad  (COM, 2012, 740-2) la Comisión también insistió en la necesidad de clarificar el concepto de actuación concertada para dotar de seguridad jurídica a los inversores y facilitar su participación efectiva en la sociedad así como que cumplan su  función de control sobre los administradores, pero sin por ello limitar la capacidad del supervisor nacional

Vista de San Sebastián, llega la bruma

En esta declaración se sugiere una lista blanca de actividades – a modo de referencia-. Pueden ser desarrolladas por los accionistas sin que, por si misma, de lugar a la consideración como acciones concertadas. Ello no obsta para que el supervisor deba seguir analizándolas caso por caso. Se establece que los accionistas pueden consultar de modo previo a la actuación, con los supervisores nacionales relacionados en el anexo 1. Se indica además que los procedimientos de notificación se regulan en el plano nacional y que ESMA revisará, actualizándola, esta declaración para adecuarla a la evolución en las prácticas.

ESMA también aborda aspectos relacionados con la Directiva de OPAS, 2005/24/CE explicando superficialmente los niveles  nacionales para exigirla, así como las dificultades que pueden entrañar las actuaciones previas a alcanzarse esos límites. Enumera una serie de actuaciones que, por sí mismas, no suponen concierto, deteniéndose especialmente en las que puedan conllevar el nombramiento  de consejeros en atención a las circunstancias en las que se produzca y los efectos que conlleven.

Más:

 

 

 

Idoneidad de los miembros de los órganos de gestión y titulares de funciones clave en entidades financieras. ESMA, EBA

el 6 julio, 2018 en Banca y Seguros

Las autoridades bancaria (EBA) y de Valores y Mercados (ESMA) europeas hicieron públicas el 5 de julio de 2018 sus Directrices para la evaluación de idoneidad de directivos y personas en puestos clave

Mediante este documento sendas Autoridades Europeas especifican y detallan los requisitos de idoneidad de los miembros del órgano de administración de las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera.

Catedral y Murallas. Astorga

Establecen también, de conformidad con el artículo 91, apartado 12, de la Directiva 2013/36/UE  y del artículo 9, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/65/UE, los criterios de dedicación de tiempo suficiente; honestidad, integridad e independencia de ideas de los miembros del órgano de administración; conocimientos, competencias y experiencia adecuados por parte del órgano de administración en su conjunto; y dedicación de los recursos humanos y financieros adecuados para la integración y formación de dichos miembros. Aluden también al criterio de diversidad que habrá de tenerse en cuenta en la selección de los miembros del órgano de administración.

También especifican los requisitos de idoneidad de los responsables de las funciones de control interno,  el director financiero de las entidades de crédito de ciertas empresas de servicios de inversión,  en los casos en los que estos responsables no forman parte del órgano de administración, y,están identificados de acuerdo con un enfoque basado en el riesgo. Y, aluden a otros titulares de funciones clave, como parte de los sistemas de gobierno corporativo mencionados en los artículos 74 y 88 de la Directiva 2013/36/UE y los artículos 9, apartados 3 y 6, y artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2014/65/UE, así como los requisitos relativos a los procesos de evaluación y a las políticas y prácticas de gobierno interno correspondientes, incluido el principio de independencia aplicable a ciertos miembros del órgano de administración en su función de supervisión

Las Directrices pueden consultarse aqui, y se elaboraron en virtud de las competencias atribuidas en el Reglamento (UE) nº 1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados), se modifica la Decisión nº 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/77/CE de la Comisión. Y, también en el Reglamento (UE) nº 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), se modifica la Decisión nº 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/78/CE de la Comisión

Incompatibilidad entre la posición de Presidente y de Directivo Efectivo en entidades de crédito sometidas a supervisión del BCE. TJUE (TG)

el 11 mayo, 2018 en Banca y Seguros, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

El Tribunal General de la UE declara que una misma persona no puede ocupar a la vez el puesto de presidente del consejo de administración y de «directivo efectivo» en las entidades de crédito sometidas a supervisión prudencial del BCE

Bóveda. Catedral de León

La reciente  sentencia del Tribunal General de la UE, en los asuntos acumulados T-133/16 a T-136/16 Caisses régionales de crédit agricole mutuel Alpes Provence, Nord MidiPyrénées, Charente-Maritime y Brie Picardie/Banco Central Europeo resuelve en un asunto relativo al Gobierno Corporativo de las Entidades Financieras de la UE, sometidas a supervisión en relación con la (in) compatibilidad para ejercer la función de Presidente del Consejo de Administración y al mismo tiempo la de “Directivo efectivo” en el sentido de lo dispuesto en el art 13 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE:

“Artículo 13 (Dirección efectiva de la actividad …l) 1.   Las autoridades competentes solo concederán la autorización para iniciar las actividades de entidades de crédito cuando la entidad de crédito solicitante cuente con al menos dos personas en la dirección efectiva de la actividad. Denegarán la autorización si los miembros del órgano de dirección no cumplen los requisitos a que se refiere el artículo 91, apartado 1”

Como hechos subyacentes encontramos cuatro entidades financieras (cajas regionales de crédito agrícola mútuo) de Francia, dentro del grupo bancario Crédit Agricole que como tal grupo es objeto de supervisión por parte del Banco Central Europeo. Las cajas regionales pretendían nombrar como “directivo efectivo” y “Presidente” a la misma persona en cada una de ellas. El BCE aprobó la designación como presidentes del consejo de administración, oponiéndose sin embargo a que simultáneamente desempeñasen  la función de «directivo efectivo». El BCE fundamentó su oposición señalando –sucintamente- que el ordenamiento europeo exige la separación entre las funciones ejecutivas y las de presidencia –no ejecutivas-  en el seno del órgano de dirección.

Las cajas regionales del grupo Crédit Agricole interpusieron un recurso de nulidad ante el Tribunal General de la UE solicitando la anulación de las decisiones del BCE, sobre el argumento principal de que el BCE no había interpretado correctamente el concepto de «directivo efectivo», al restringirlo a los consejeros con funciones ejecutivas. Recordemos que mediante el recurso de anulación os Estados miembros, las instituciones europeas y los particulares solicitan que el acto quede anulado.

Reconstrucción de un ejemplar de ‘Herrerasaurio Ischigualastensis y réplica de su esqueleto’, realizados por Juan Vicente Casado. Escuela Superior y Tecnica de Ingenieros de Minas de la Universidad de León. By. M A Díaz

El Tribunal General desestima los recursos.

  • En esta interesante sentencia, el Tribunal General analizó el concepto de «directivo efectivo» de una entidad de crédito, al amparo de la Directiva 2013/36/UE (art 13).
  • El TJUE concluyó que el concepto  de “Directivo efectivo” se refiere a los miembros del órgano de dirección que forman parte de la alta dirección de la entidad de crédito. Subrayó que  el objetivo de buen gobierno de entidades de crédito exige una supervisión eficaz de la alta dirección (como aquí sería el Consejero Delegado) por los miembros no ejecutivos del Consejo de Administración, que quedaría  sin duda menoscabada si el Presidente se encargara simultáneamente de la dirección efectiva de la actividad de la entidad de crédito.
  • El Tribunal General afirma además que el BCE aplicó correctamente lo dispuesto en el artículo 88 de la Directiva 2013/36/UE (y en el Código financiero francés que la transpone)  que – sucintamente- somete a autorización el ejercicio simultáneo de presidencia y consejero delegado

Acción individual contra los administradores sociales (II). Ficha – apunte

el 7 mayo, 2018 en Banca y Seguros, DM_ADE, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros

En el ámbito de la responsabilidad civil de administradores de sociedades de capital, más allá de las demandas por acción social, conforme al artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital  (LSC) ”Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos” (ver aqui)

 

Prueba: El acreedor ha de probar (conforme al art. 1902 CC) la acción u omisión de los administradores sociales en ejercicio de su cargo, la antijuridicidad de esa acción u omisión por violar la ley, los estaturtos o los deberes de diligencia y lealtad; el daño sufrido por el acreedor social, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño y, sobre todo – porque se olvida – el nexo de imputación subjetiva entre la conducta del administrador y el daño, esto es, qué deber del administrador impuesto por el legislador para proteger un bien jurídico del acreedor habría omitido. (v., también la SAP Lérida 29 de enero de 2016).

  • El art. 241 LSC, correctamente interpretado, se requiere del demandante probar que el daño sufrido por el acreedor – que no cobra su crédito contra la sociedad – es imputable subjetivamente a una acción u omisión de los administradores realizada en el ejercicio de sus funciones. Normalmente, será imputable el daño sufrido a los administradores cuando éstos hayan incumplido alguna obligación que el legislador les impone en cuanto tales – en cuanto administradores – para proteger el interés de los acreedores.

 

Acción social de responsabilidad de administradores sociales. Ficha – apunte

el 29 enero, 2018 en Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Rasgos y requisitos de la acción social de responsabilidad contemplada en los artículo 238 y siguientes de la LSC

 

Presupuestos:   comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores;  imputable al órgano de administración en cuanto tal (a sus miembros en el ejercicio de su cargo) que  sea antijurídico, por infringir la Ley, los estatutos o por no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño.

Regulación básica:

 

  • Artículo 238. LEGITIMACIÓN DE LA SOCIEDAD Y EFECTOS 1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo. 2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social. 3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados. 4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
  • Artículo 239. LEGITIMACIÓN DE LA MINORÍA. SUPUESTOS. GASTOS 1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general. 2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido con los límites previstos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que esta haya obtenido el reembolso de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional.
  • Ver, sobre la interposición subsidiaria (DerMerUle)
  • Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
  • Artículo 241 bis (introducido por ley 31/2014. PRESCRIPCIÓN: La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
    • Ver: STS 12.01.2018.- Acción social de responsabilidad de administradores, casa la sentencia recurrida en un asunto de derecho transitorio ya que los hechos tuvieron lugar con anterioridad a las reformas que derivan en el régimen actual (en 1988). La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almeria situaba el inicio del cómputo en el momento en que pudo ser ejercitada la acción (actual art. 241 LSC); el juzgado mercantil había tomado como dies a quo el del cese del último de los administradores demandados (conforme al sistema anterior a las reformas), perjudicando a todos ellos que uno se hubiese mantenido en el cargo. Apreciando parcialmente esta casación, el TS revoca la sentencia del Juzgado de lo mercantil en cuanto que desestimó la excepción de prescripción formulada por el impugnante. Reproducimos los fundamentos del TS en relación con el diez a quo para la prescripción de la acción: 1.- La Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 no establecía plazo de prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad de administrador social. Tampoco lo hacía el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989. Es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas «en su actividad orgánica». Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), (…). Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. Tal es el caso del ejercicio de la acción social por parte de la sociedad, pues en el caso del ejercicio de la acción por parte de la sociedad, esta ha tenido (conocimiento) sin necesidad de que conste inscrito en el Registro Mercantil. 2.- Por tanto, en cuanto al dies a quo , la regla prevista en el art. 949 del Código de Comercio había de ser aplicada con preferencia a la del art. 1969 del Código Civil … 3.- Tampoco es aceptable la tesis de que solo comienza a correr el plazo de cuatro años del art. 949 del Código de Comercio respecto de todos los administradores demandados, desde el cese del último de ellos. No existe ningún obstáculo para que se ejercite la acción de responsabilidad contra un administrador cesado pese a que persistan en sus cargos el resto (…). De aceptar la tesis contraria, la acción de exigencia de responsabilidad contra el administrador cesado en su cargo podría pervivir indefinidamente mientras no cesaran el resto de administradores susceptibles de ser demandados
  • El cómputo se realiza, conforme al art. 5 CC de fecha a fecha

¿Deberes de los administradores para con los fondos de pensiones de empresa?

el 4 agosto, 2017 en Sin categoría

La  Comisión Parlamentaria de la Casa de los Comunes, respondiendo a la consulta efectuada por el Gobierno May sobre una posible reforma del derecho societario británico, apunta a la inclusión del expreso deber (legal) de los administradores de tener en cuenta los intereses relativos a la gestión de fondos de pensiones de empresa.

 

Lincoln, Library Tower, Ox

En un tiempo tan marcado por las negociaciones del Brexit, es posible que la reforma no se traslade de modo inmediato a la Companies Act de 2006 (en concreto a su artículo 172), si bien la Comisión parlamentaria recomendaba incluir los intereses de gestión de fondos de pensiones entre aquellos que los administradores deben proteger como parte de su actuación a largo plazo al servicio de la sociedad que administran. Todo ello parece indicar que el anunciado Código de Buen Gobierno para las “grandes” sociedades no cotizadas -pendiente la definición precisa de las mismas-, si ahondará en esa dirección.

La consulta gubernamental (y la respuesta de la Comisión Parlamentaria) se relacionan directamente con la caída del Grupo Empresarial BHS

Más:

 

We thank the European and Comparative Law Institute, Oxford University, for the support, July/August 2017

Financial Choice Act 2017 (II) Say-on-pay y otras medidas relacionadas con la retribución de ejecutivos

el 12 julio, 2017 en Sin categoría

Como decíamos, el 8 de junio de 2017 la Cámara de Representantes de Estados Unidos dio su respaldo al Proyecto de Ley Choice Act. Actualmente el texto se encuentra pendiente del correspondiente trámite prelegislativo en la Cámara Alta, el Senado de Estados Unidos. De aprobarse la actual versión del proyecto, se reduciría la ya limitada capacidad de los accionistas de sociedades cotizadas estadounidenses de ejercer control sobre las retribuciones de sus administradores y consejeros.

 

Panteón Reyes. San Isidoro. León

  • En relación con la aprobación por parte de los accionistas de los paquetes retributivos de sus ejecutivos (miembros del Consejo y alta dirección), la Sección 843 del Proyecto de Ley CHOICE modificaría la Securities Exchange Act (SEC) en lo relativo al actual voto no vinculante de los accionistas sobre la remuneración de los ejecutivos, que actualmente debe tener lugar al menos una vez cada 3 años. Pues bien, conforme al Proyecto, tal votación sería exigible únicamente cuando “se haya producido un cambio sustancial en la retribución de los ejecutivos del emisor”.
  • En relación con el voto de los accionistas sobre cuando  se debe votar la retribución de ejecutivos “say on frequency”,  se eliminaría también la actual exigencia (introducida con el Dodd- Frank Act) de votar al menos una vez cada 6 años el voto.
  • En el ámbito de la proporcionalidad y transparencia de las retribuciones de administradores y altos ejecutivos. El proyecto supone, en sus Secciones 857 y 862, la derogación de algunos requisitos que habían sido introducidos por la Ley Dodd-Frank, como el de revelar la proporción (anual) entre la retribución media de todos los trabajadores del emisor, y la del principal ejecutivo, CEO. Además se derogaría la exigencia de transparencia sobre si los trabajadores y ejecutivos pueden contratar garantías sobre el valor de las acciones que ostenten en el emisor.
  • A propósito de las llamadas cláusulas Claw Back o de devolución de retribuciones, cuando se calculen en función de una contabilidad que haya debido ser reformulada, el artículo 849 del proyecto de ley enmendaría la redacción del Dodd-Frank Act, limitándola  a situaciones en las que el administrador o alto ejecutivo hubiese tenido, al percibirlas, control o autoridad sobre la información financiera que dio lugar al error y la correspondiente modificación (enmienda) contable.

Consejeros y Derecho de la Competencia. Jessup v., Alphabet/ UE, v Google

el 12 noviembre, 2016 en Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, Otros

Se daba noticia hace poco de la interposición de una acción derivativa contra Alphabet, la holding del grupo Google: Robert Jessup v. Larry Page et al., case number CIV538782, in the Superior Court of the State of California, County of San Mateo.) Este tipo de acciones contra administradores (y altos ejecutivos) a favor de la entidad administrada se formularía en Jessup v Alphabet por incumplimiento del deber de vigilancia de administradores, habitualmente y normalmente comprendido en el Duty of Care o entre nosotros en el Deber de Diligencia en su sentido fiduciario más amplio, en relación con no haber propiciado un comportamiento responsable de Google en materia de Defensa de la Competencia en la Unión Eupopea

El fondo de la cuestión enlaza con una investigación de la Comisión Europea sobre Google. Google desarrolla los sistemas operativos Android, mayoritariamente instalados en los teléfonos y dispositivos móvile en la UE. Si Android es un dispositivo “abierto”, desarrollable por terceros, Google incorpora aplicaciones protegidas por propiedad intelectual. Estas circunstancias dieron lugar a la apertura de investigaciones por parte de la Comisión Europea, formalizadas el 15.04.2015. Las bases jurídicas de una posible sanción serían el Art 101 TFUE, el Art 102 TFUE, el Art 11.6 Reglamento 1/2003

Ya en casa, y para entender las posibles repercusiones domésticas de una generalización de la exigencia de responsabilidad por supuestos anticompetitivos remitimos a la ilustrada entrada en su blog del Prf  Fernando Díz Estella, conocida gracias a @AntonioRoblesML

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