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Análisis jurisprudencial: Retribuciones. Administradores independientes (sin conflictos de intereses) para decidir en materia retributiva en Delaware después de la reforma de 2025

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La reciente sentencia Ayers v. Foley, dictada el 15 de junio de 2026 por la Delaware Court of Chancery, constituye un hito relevante en la interpretación del concepto legal de administrador independiente de Delaware. Por primera vez, el tribunal ha aplicado la reforma introducida en 2025 en la Section  (144 (d) (2) del Delaware General Corporation Law (DGCL) mediante la Senate Bill 21, en relación con el concepto de administrador independiente.

La reforma de 2025 del DGCL introdujo cambios especialmente relevantes en la Section 144(d)(2), al reforzar la posición del consejo de administración cuando éste declara que un director de una sociedad cotizada cumple los estándares de independencia exigidos por la bolsa en la que la compañía cotiza. Sobre esa declaración, la reforma presume que el director es “desinteresado” a efectos de la operación, salvo que se acrediten circunstancias concretas que demuestren lo contrario. Es decir,  con la nueva redacción, se presume que un director es “disinterested” respecto de una operación si no es parte en la transacción y el consejo determina que cumple los criterios de independencia previstos en las reglas de la bolsa de referencia (NYSE, Nasdaq u otro mercado regulado equivalente).

Esa presunción no es irrebatible: puede quedar desvirtuada si quien impugna la operación aporta hechos concretos, sustanciales y suficientemente individualizados que acrediten que el consejero mantiene un interés material en la transacción o una relación relevante con una parte interesada. Lo decisivo es que, desde la reforma, los criterios de independencia bursátil dejan de operar como un simple indicio orientativo y pasan a tener un auténtico efecto presuntivo en la valoración del conflicto de interés y en la calificación del consejero como desinteresado.

Este cambio es relevante porque, en el derecho de Delaware, las operaciones en las que puede existir un conflicto de interés, como las de este caso que se refieren a la retribuciones estaban sometidas al llamado entire fairness test: el estándar de control más exigente conforme al cual no basta con que la transacción parezca razonable en términos generales: quien la defiende debe acreditar que fue íntegramente justa, tanto desde el punto de vista del precio como del procedimiento seguido para su aprobación. Tradicionalmente, este escrutinio reforzado se activaba con relativa facilidad cuando concurrían vínculos significativos entre los intervinientes o existían dudas serias sobre la independencia de quienes adoptaron la decisión.

La redacción del 2025 eleva ahora el umbral exigido para aplicar el entire fairness test: Si el consejo determina que el director cumple los criterios de independencia de la bolsa o mercado en el que la sociedad cotiza, se refuerza la presunción de que no existe un conflicto material de interés, y quien impugna la operación deberá aportar hechos sustanciales y particularizados para desvirtuarla. En la práctica, esto favorece un entorno de mayor seguridad operativa para quienes promuevan transacciones vinculadas a accionistas de control.

En Ayers v. Foley, el litigio surgió a raíz de una acción derivativa interpuesta por un accionista de Fidelity National Financial, Inc., quien cuestionaba determinados acuerdos retributivos aprobados por el consejo de administración de la entidad. Como suele ocurrir en este tipo de procedimientos, una cuestión central consistía en determinar si una mayoría del consejo estaba en condiciones de ejercer un juicio verdaderamente independiente de los intereses de la sociedad. O, si la decisión implicaba de tal modo los intereses de sus miembros que su imparcialidad quedaba comprometida.

En este asunto concreto, el tribunal concluye que la presunción de independencia reconocida por el legislador en algunos supuestos concretos (safe harbours) no debe entenderse restringida a tales casos en particular que están previstos en la Ley  . Por el contrario, la enumeración legal de situaciones donde el administrador es independiente no empece a la aplicación de la presunción de modo más amplio. La presunción, establece la magistrada ponente, proyecta sus efectos sobre el conjunto del Derecho societario de Delaware. Debe aplicarse incluso en relación con la denominada demand futility, esto es, para valorar si un accionista puede promover directamente una acción derivativa sin haber requerido previamente al consejo de administración para que la ejercite, como sería la regla general en derecho societario  de Delaware.

Esta decisión fortalece y dota de seguridad a la calificación como  independientes o ajenos a conflictos que realice el consejo de una sociedad cotizada. Esta declaración, realizada para indicar que se cumple los criterios de independencia exigidos por los mercados regulados en los que las acciones de la compañía son negociadas —como la New York Stock Exchange (NYSE) o el Nasdaq Stock Market— goza ahora de una presunción especialmente robusta. Para destruirla, el demandante deberá alegar y acreditar hechos concretos, específicos y suficientemente relevantes que permitan inferir la existencia de un interés material o de una relación material susceptible de influir objetivamente en el criterio del administrador.

La Court of Chancery deja claro que no resultan suficientes las meras sospechas, las alegaciones genéricas o la existencia de relaciones profesionales ordinarias. Tampoco bastan, por sí solas, circunstancias como la participación conjunta en otros consejos de administración, inversiones compartidas o vínculos empresariales de escasa entidad económica. Lo determinante para poder impugnar -con éxito- la clasificación como ajeno a conflicto de interés  será demostrar que el conflicto o la relación invocada posee una intensidad tal que pueda comprometer razonablemente la capacidad del consejero para actuar en el mejor interés de la sociedad y de sus accionistas.

Esta decisión pone luz sobre la cuestión de cómo los tribunales van a interpretar la reforma legislativa de Delaware de 2025, que había resondido a la creciente litigiosidad societaria sobre, como en este caso, conflictos de interés y consideración de independiente. Ayers v. Foley confirma que los tribunales de Delaware aplican el nuevo marco normativo a favor de la estabilidad de los órganos de administración. Y, que refuerza la clásica línea de deferencia judicial hacia las decisiones adoptadas por consejeros.

Campos y horizontes

El pronunciamiento trasciende el ámbito del Derecho estadounidense pues Delaware es un auténtico laboratorio jurídico en materia de gobiero corporativo y  administradores.

Aunque los sistemas estadounidense y europeo responden a tradiciones jurídicas distintas, las cuestiones abordadas en esta resolución encuentran claros puntos de conexión con la regulación de los consejeros independientes, la protección de los accionistas minoritarios y los estándares de buen gobierno que se consolidan progresivamente en el plano global.

Ayers v. Foley marca una dirección clara en la evolución del Derecho societario de Delaware: una mayor protección de la independencia formalmente reconocida a los consejeros, una exigencia probatoria más rigurosa para quienes pretendan cuestionarla y una apuesta decidida por la seguridad jurídica como elemento esencial de la competitividad regulatoria. La sentencia refuerza considerablemente el valor jurídico de las determinaciones de independencia formal realizadas conforme a los estándares de la NYSE y Nasdaq. Sin embargo, permanece abierto el debate sobre si la independencia formal reconocida por los mercados coincide siempre con una independencia real o sustantiva.  La  cuestión que deja abierta es hasta qué punto el refuerzo de la presunción de independencia reducirá, en la práctica, la viabilidad de las acciones derivativas. Al elevarse el nivel de detalle y concreción exigido a los demandantes, cabe esperar una disminución de litigios basados en alegaciones genéricas sobre relaciones personales o profesionales entre consejeros. Será especialmente interesante observar cómo los tribunales aplican este nuevo estándar en futuros casos en los que existan vínculos económicos más complejos o indirectos.

Fuentes:

¿Responsabilidad civil de administradores por incumplimientos que perjudican al medio ambiente?. Reino Unido.

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autumn trecking

En varias jurisdicciones, como la británica,  la responsabilidad civil de administradores por daños ambientales ha alcanzado los tribunales. Ya contamos con alguna jurisprudencia sobre ese tema.

ClientEarth v Shell. La ONG verde ClientEarth reclamó la responsabilidad civil de los consejeros de la energética Shell. Les acusaba de no haber hecho lo necesario para preparar la transición energética en esa compañía y grupo.

En su calidad de accionista minoritario de Shell, la organización ecologista alegó que los administradores habían incumplido las obligaciones que les impone la Ley de Sociedades del Reino Unido (Companies Act , CA, de 2006). Las pretensiones de la demandante fueron desestimadas, con condena en costas contra ClientEarth. Este asunto es también comentado aquí

McGaughey  v Universities Superannuation Scheme. En 2023, los tribunales británicos desestimaron una demandar presentada por beneficiarios del llamado Universities Superannuation Scheme (USS), un fondo de pensiones de empleo. Argumentaban los reclamantes que los administradores de la gestora de USS había incumplido sus obligaciones al seguir invirtiendo en combustibles fósiles. Se trata del asunto McGaughey & Anor v Universities Superannuation Scheme Ltd & Ors [2023] EWCA Civ 873 (21 July 2023) , dirimido ante el Court of Appeal o Tribunal de Apelación en una decisión que puede leerse aquí

El University Superannuation Scheme (USS) es uno de los mayores planes de pensiones  privados del Reino Unido (planes de pensiones de empleo). Se especializa en las prestaciones de jubilación al personal académico y similar de las universidades y otras instituciones de enseñanza superior. El fondo está administrado por su fideicomisario corporativo, una gestora denominada Universities Superannuation Scheme Limited («USSltd»). Esta gestora adopta una forma de personificación corporativa vigente en Reino Unido, que permite la creación de sociedades limitadas por garantía y sin que sus socios sean titulares de partes alícuotas del capital social.

Los demandantes, personal académico de las universidades, eran partícipes en el USS. Canalizaron sus pretensiones solicitando ante los tribunales que se tuviese por interpuesta una demanda derivativa (es decir, en beneficio de USSltd), contra los administradores de la misma sociedad. Acusaban a éstos de haber incumplido sus deberes como tales administradores, y apoyaban su reclamación en una serie de argumentos:

  • Por un lado, que pese al objetivo publicamente declarado de la USS ltd de que sus fondos alcanzasen la neutralidad («carbono neutral») en 2050, el USS continúa invirtiendo en combustibles fósiles y los administradores de la gestora no habían puesto en marcha ningún plan de desinversión. Por ello, los demandantes consideraban que los administradores incumplían las obligaciones establecidas en los artículos 171 y 172 de la CA de 2006.
  • Por otro que con su comportamiento, los administradores de la gestora no tuvieron en cuenta una serie de consideraciones pertinentes, incluidos los resultados de una encuesta que se había realizado a los miembros partícipes del fondo en relación con aspectos éticos y con sus preferencias de inversión.
  • También aducían que los intereses a largo plazo de la sociedad USSltd y del fondo  podrían satisfacerse mediante «un programa inmediato de desinversión» , resultando, según los demandantes, que la única «medida racional» que los administradores podían adoptar en virtud de los artículos de la CA de 2006 que regulan obligaciones de administradores (arts 171 y 172) consistía en «idear y aplicar dicho programa lo antes posible».
  • Que carecer de «un programa inmediato de desinversión» había perjudicado el éxito de la sociedad, que había sufrido pérdidas como consecuencia de ello.
  • Además, los relamantes alegaban que los administradores  de la sociedad gestora del fondo habían antepuesto sus propias creencias con respecto a los combustibles fósiles, por encima de las preferencias e intereses de los beneficiarios y de la propia sociedad.

En suma, los demandantes solicitaban que se declarase que la ausencia de «un programa inmediato de desinversión» constituía un incumplimiento de los deberes estatutarios y fiduciarios, y que tales incumplimientos causaron pérdidas a la sociedad.

Las pretensiones de los reclamantes no tuvieron exito y el Court of Appeal estableció una serie de conclusiones:

  • La acción que se intentó hacer valer no puede caracterizarse como una acción derivativa dado que no cumple los requisitos de este tipo de petición, conforme al ordenamiento jurídico británico. Señalaba el Tribunal que no existían prima facie, daños causados o pérdidas para la sociedad como resultado de las supuestas infracciones de los deberes de los administradores. Y por lo tanto, no era procedente la interposición de una acción derivativa a favor de USSltd.
  • Los demandantes tampoco evidenciaron mala fe de los administradores, ni que hubieran actuado de modo distinto a lo que consideraban el mejor interés de la sociedad o del fondo de pensiones USS.
  • El criterio de los administradores se había formado tras haber recibido el asesoramiento adecuado, como  corresponde a una administración diligente.
  • Los demandantes no habían probado que las supuestas infracciones de los administradores favorecieran sus propios intereses. Ni tampoco, que las acciones de los administradores se realizasen anteponiendo las propias convicciones de éstos con respecto a los combustibles fósiles, por encima de los intereses de los beneficiarios y de la sociedad. En suma, si bien los demandantes ponían en cuestión la gestión de la sociedad fideicomisaria y sus decisiones de inversión, sus argumentos carecían de fundamento. Nada sugería que hubieran ejercido sus poderes de forma indebida.

El Court of Appleal añadió que las reclamaciones podrían haber sido sustanciadas por otra vía procesal más adecuada. Concretamente, podría haberse formulado como una demanda directa por abuso de confianza, vía procesal disponible en Reino Unido. Para objetar frente a la política de inversión de una sociedad gestora de fondos la demanda directa, con sus exigencias procesales, podría haber tenidido más razón de ser.  En su lugar, interpusieron una acción derivativa, que permitiría ahorrar ciertos trámites procesales, pero que no es la vía procesal adecuada en este asunto.

Litigios de inversión en valores (security litigation)

En mayo de 2024, los inversores institucionales de Boohoo Group PLC presentaron una demanda colectiva de valores solicitando una indemnización de alrededor de 100 millones de libras esterlinas por las pérdidas financieras causadas por la no divulgación por parte de la empresa de violaciones de los derechos humanos y de la esclavitud moderna en las fábricas de sus proveedores, que, cuando se expusieron en la prensa, hicieron que el precio de las acciones cayera más de un 40%.

Los inversores pretenden recuperar estas pérdidas, alegando que se derivan de las declaraciones u omisiones falsas o engañosas sobre la empresa. Ciertamente, su demanda aborda cuestiones ASG más amplias. Pero, cuando esté resuelta las conclusiones serán aplicables a la supuesta falta de divulgación o tergiversación de cualquier riesgo material, incluido el riesgo climático. Se trata de la primera demanda de valores de este tipo (de la que se tiene noticia) en el Reino Unido.

  • Más sobre este asunto aquí.

 

Iluminación navideña

Guías y Recomendaciones Soft

Más allá de los asuntos judicializados, en 2023 la Law Society publicó una guía para abogados sobre cómo asesorar a los consejos de administración de las empresas sobre el riesgo climático. Esta guía constituye un marco para ayudar a las empresas a evaluar su impacto mediambiental (ver la noticia publicada en The Guardian).

Sin olvidar que un creciente número de empresas está adoptando las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Divulgación de Información Financiera Relacionada con la Naturaleza para lograr una mayor transparencia sobre sus riesgos relacionados con la naturaleza (ver aquí las recomendaciones)

 

Más información: The transformation of European climate litigation (LSE/Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment)

Entrada realizada con el apoyo de:

  • Proyecto orientado a la transición ecológica y a la transición digital, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, Agencia Estatal de Investigación. Proyecto competitivo nacional, con referencia:  TED2021-130344B-I00, titulado DESAFÍOS Y RETOS DE LA ORDENACIÓN DE LAS INNOVACIONES DE CAMBIO CLIMÁTICO
  • Proyecto de Investigación RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DE CAPITAL Y SOSTENIBILIDAD A LARGO PLAZO DE LA EMPRESA, con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

 

 

 

 

Pólizas D&O y defensa de los administradores frente a demandas interpuestas por el administrador concursal. La problemática «cobertura de entidad» a la luz de un reciente asunto en el Massachusetts Bankruptcy Court

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Una reciente decisión judicial en materia concursal en EEUU aborda la problemática del acceso de los administradores sociales a la indemnización del seguro D&O para hacer frente a su defensa en un litigio de responsabilidad civil interpuesto contra ellos por un administrador concursal.

En el asunto  re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021 (Bankr. D. Mass. 26 de febrero de 2021), el Tribunal Concursal Federal de los Estados Unidos para el Distrito de Massachusetts (Massachusetts Bankruptcy Court) ) abordó la impugnación por parte del administrador concursal a los intentos de los directores y altos ejecutivos de acceder a la indemnización de la póliza D&O. En esta decisión se autorizó que los asegurados percibiesen la indemnización del seguro para su defensa en el litigio de responsabilidad interpuesto por el administrador concursal. La lectura conjunta de esta resolución, junto con otros comentarios sobre estas pólizas que se referencian en este post, permite identificar la complejidad añadida  que supone el aseguramiento conjunto de los administradores y de la sociedad administrada y tomadora en una misma póliza D&O. 

By M.A. Díaz

Planteamiento

En mayo de 2019, National Fish and Seafood, Inc. («Deudor») solicitó concurso (procedimiento del llamado «Capítulo 7») dando lugar al nombramiento de una administrador concursal «el administrador». En abril de 2020, éste presentó una demanda de Responsabilidad Civil (RC)  contra tres de los antiguos consejeros y ejecutivos del Deudor, alegando que incumplieron sus deberes fiduciarios al autorizar una serie de transacciones en virtud de las cuales se pagaron 31 millones de dólares en activos del Deudor. A principios de 2021, los consejeros solicitaron una exención de la prohibición de la Sección 362 del Título 11 del Código Concursal de los Estados Unidos, para permitirles recibir la indemnización de seguro D&O para hacer frente por adelantado a los costes de defensa de la Póliza D&O que el Deudor había contratado y en los que tales consejeros y ejecutivos eran asegurados. El administrador concursal se opuso a esa petición.

Los consejeros y ejecutivos solicitaban a la aseguradora el adelanto de sus gastos de defensa en el Litigio RC, al amparo de la cobertura A, cuyo contenido se explica más abajo en esta entradilla. La aseguradora aceptó en principio cubrir los gastos de defensa, pero  exigía para ello que se dictase una orden en el proceso concursal que autorizara dicho abono, con determinación expresa de que no constituía una violación de la suspensión automática de la Sección 362 del Título 11 del Código Concursal.

Cuestiones preliminares sobre las modernas pólizas D&O (recogiendo la estructura de la propia decisión judicial comentada, apartado 3)

Si bien las pólizas D&O se redactan de modo , hoy en día, bastante estandarizado, no cabe obviar que también han conocido una evolución considerable. Por ello, corresponde especificar aquí los datos de este contrato en particular, extraídos del asunto concreto

  • Todas las pólizas de D&O proporcionan una «cobertura A » frente a las pérdidas sufridas directamente por los directores y funcionarios por sus presuntos actos ilícitos en la medida en que  no sean reembolsadas por la empresa. Esta cobertura se conoce como cobertura «Side A», y en las modernas redacciones de esos condicionados incluyen cobertura de defensa.  En cuanto al tratamiento de los gastos de defensa incurridos por los administradores, consejeros y  ejecutivos para defenderse de demandas interpuestas por un administrador concursal por incumplimiento de las obligaciones fiduciarias de tales administradores, consejeros y altos ejecutivos (asegurados), la jurisprudencia estadounidense no es unánime. No está cerrado el debate sobre si la indemnización derivada de este Side A debe considerarse integrante de la masa activa de la entidad tomadora o, si puede abonarse a los asegurados incluso en caso de concurso. Para decidir sobre tal cuestión, los tribunales efectúan análisis concretos del clausulado específico de las pólizas, así como de otras circunstancias concurrentes, como precisamente sucede en el asunto que nos ocupa.
  • También, la práctica totalidad de los seguros D&O al menos en Estados Unidos, incluyen una cobertura Side B o de reembolso. Se refiere a las pérdidas en las que incurre la empresa, la sociedad tomadora, al indemnizar a sus consejeros y directivos por las pérdidas en las que éstos incurren por actos de los que sean declarados responsables, pero que realizasen de acuerdo con las disposiciones de gobierno corporativo de la tomadora. En el supuesto de que se haya declarado un concurso, la tomadora (y en su nombre el administrador concursal) puede beneficiarse de la indemnización aseguradora de esta cobertura para reembolsarse de sus obligaciones de indemnización, por ejemplo si al declararse el concurso ya se hubiesen reembolsado gastos indemnizables a los consejeros, o si incluso en el proceso concursal se derivasen obligaciones de indemnización de la tomadora a sus administradores, consejeros y altos ejecutivos.
  • Algunas pólizas modernas contienen además la llamada cobertura Side C  «cobertura de entidad» . El objeto de esta cobertura ha conocido evoluciones en el diseño de las pólizas desde los años 80 del siglo pasado, advertencia necesaria aquí, pero en la que ya profundizamos en otros textos y en la que no nos detendremos. En el asunto concreto que se analiza, la Side C estaba prevista, como ocurre en muchas pólizas americanas en la actualidad, para situaciones en las que una empresa es demandada junto con sus administradores y ejecutivos.
    • Recuérdese que ésta es una cobertura actual, pero que no se ofrecía en las pólizas clásicas que han sido objeto de comentario en  varias ocasiones en este mismo blog y otros , además de en abundantes publicaciones. Ciertas decisiones de los tribunales estadounidenses más antiguas como In Louisiana World Exposition v. Federal Ins. Co. (In re Louisiana World Exposition), 832 F.2d 1391 (5th Cir. 1987), del  Quinto Circuito Federal  dictaminaron que la indemnización del seguro D&O no se puede considerar como activo en la masa activa del concurso de la tomadora, pero debe subrayarse que en re Louisiana World Exposition la póliza no contenía la «entity coverage» que si se localiza en el asunto aquí comentado. En cambio, otras decisiones como In re Adelphia Communications Corp., 298 B.R. at 57; In re Pasquinelli Homebuilding, LLC, 463 B.R. 468 (Bankr. N.D. Ill.
      2012); In re Cybermedica, Inc., 280 B.R. 12 (Bankr. D. Mass. 2002) ,  citados en la decisión aquí comentada, bloquearon el acceso, en presencia de «entity coverage» y atendiendo a que el valor de la cobertura incrementaba en términos globales el valor de los activos del concurso
    • La cobertura C, en muchos casos, como en el aquí comentado, se formula con carácter residual en relación con la suma asegurada, para evitar que una póliza ideada para cubrir responsabilidades de directivos acabe siendo «vaciada» para hacer frente a responsabilidades de la propia empresa. Nótese, que en la cobertura C, la indemnización beneficiaría tanto a la empresa tomadora como a sus administradores, consejeros y ejecutivos, por lo que en una situación concursal será casi imposible que se permita a los administradores beneficiarse, al menos ilimitadamente de esta cobertura
Sobre la póliza en este asunto concreto

La póliza de D&O en re National Fish & Seafood, Inc., No. 19-11824, 2021  preveía una cobertura con suma total asegurada de 3 millones de dólares, junto con coberturas parciales incluyendo 500.000 dólares que permitía el  adelanto de los gastos de defensa incurridos en relación con una reclamación cubierta. Incluía los tipos de coberturas al uso en este tipo de seguro.  Además, ésta póliza D&O establecía que, en caso de concurrencia de reclamaciones, la indemnización derivada de la cobertura A se abonaría en primer lugar, la cobertura B en segundo lugar y la cobertura C en último lugar. En el marco del procedimiento concursal, los asegurados y el administrador concursal acordaron que las reclamaciones presentadas en el litigio de RC constituían reclamaciones cubiertas la cobertura A, que no se habían presentado, ni se esperaban reclamaciones por la B (reembolso) o la  C (cobertura de «entidad)

Lincoln, Ox

En este asunto se autorizó que los consejeros y ejecutivos recibiesen la indemnización de la cobertura A para sus gastos de defensa
  • El administrador concursal había alegado que esa indemnización formaba parte de la masa activa del Deudor  y por lo tanto su pago o adelanto a los asegurados violaría la Sección 362(a)(3) del Código Concursal. 
  • Sin embargo, en este asunto el Tribunal admitió la exención sobre la base del  artículo 362(d)(1) del Código Concursal, aceptando ciertos razonamientos de los consejeros que incluyen el que la póliza de D&O prevé el pago de los gastos de defensa; que en sus actuaciones como consejeros y dentro de su propio proceso de adopción de decisiones la existencia de la póliza formaba parte del cúmulo de cuestiones que se tuvieron en consideración; que no se preveían reclamaciones en las coberturas B y C; que la intención real del administrador concursal era preservar la cobertura A para financiar la reclamación concursal contra los consejeros en el litigio de RC, pero que en ésta los asegurados eran únicamente los consejeros y ejecutivos
Más:

Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo Los Deberes de los Administradores de las Sociedades de Capital

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El Congreso Nacional de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo abordará en esta edición 2021 el tema de «Los Deberes de los Administradores».

11 y 12 noviembre 2021. Presencial y online

 

Dirigido por los Magistrados especialistas en lo Mercantil por el CGPJ, la Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá Amanda Cohen Benchetrit y  D Alfonso Muñoz Paredes.

La edición 2021 de éste Congreso Nacional  cuenta en su Comité Científico con juristas de primerísimo nivel, tanto en la academia como en la judicatura y notariado, entre los que se que incluyen  los catedráticos de Derecho Mercantil, Carmen  Alonso, Cándido Paz-Ares, Ángel Rojo, José Massaguer,  José Miguel Embid, Andrés Recalde, Juan Sánchez-Calero, Javier García De Enterría, Antonio Roncero,  Reyes Palá, Javier Juste, Fernando Cerdá o Santiago Hierro.  La relevancia de la temática escogida en las ponencias ya anunciadas en el programa, la participación de los principales Despachos Jurídicos especializados en Derecho Societario  y el apoyo editorial de Revista de Derecho de Sociedades, Revista de Derecho Mercantil y Revista de Derecho Bancario y Bursátil son algunos rasgos destacables que incitan, cuando menos a consultar el sitio Web (aquí) , para esta edición

    • Sin ánimo de exhaustividad,  corresponde poner el valor que la temática objeto de análisis en este Congreso Nacional incide en el núcleo de

      NYC

      problemas de Gobierno Corporativo y administración societaria: Deber de lealtad, interés social y retribución de administradores; Interés social y de la Empresa; Tutela de acreedores; responsabilidad de administradores en sus distintas perspectivas (sin olvidar la procesal) son sólo algunas de las cuestiones que serán objeto de debate.

  • Destacamos también, que con la inscripción se facilitará el acceso electrónico  a dos obras fundamentales de nuestra doctrina en materia de Derecho Societario y de Grupos; y Retribución de Consejeros; y  también el acceso con precio reducido a todo el catálogo de e-learning de la casa editorial Aranzadi.
  • La actual edición del Congreso Nacional de Derecho De Sociedades y Gobierno Corporativo está abierto ya abierta a inscripciones (con cuota especial para Profesores universitarios).
  • En breve se dará la información relativa a la presentación  de Comunicaciones y su edición.

 

Felicitamos a los organizadores por esta iniciativa que promete ser un hito en las actividades del mercantilismo y derecho societario patrio.

Responsabilidad de administradores por incumplimiento del deber de vigilancia. El «test» Caremark y jurisprudencia reciente de Delaware

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En esta entrada de da cuenta de la importancia de las medidas de gobernanza para la supervisión y control por parte del consejo de administración, sobre la declaración de responsabilidad de administradores (y altos ejecutivos). Para ello, nos servimos de recientes resoluciones judiciales de la judicatura estadounidense, y en concreto, de la del estado de Delaware. Cabe subrayar que para apreciar el alcance de esta jurisprudencia debe partirse de la concepción de deber de diligencia (deber fiduciario) apreciada conforme al llamado «test Caremark» fruto de jurisprudencia anterior.

Conforme al leading case  Caremark ( In re Caremark Int’l Inc. Derivative Litigation 698 A.2d 959 (Del.Ch. 1996), los miembros del consejo tienen el deber de vigilar y supervisar el cumplimiento normativo, la viabilidad operativa y el desempeño financiero de la sociedad

El estándar de conducta “Caremark” se basa en la verificación de si el consejo de administración fue, o no fue diligente, en el sentido de no poner en funcionamiento mecanismos de comunicación y de control destinados a hacer llegar al consejo informaciones sobre el funcionamiento de la empresa (y por tanto facilitar el ejercicio de la diligencia del ordenado empresario a través del control, la supervisión, la vigilancia).  Incluso cuando estos mecanismos de “reporting” y control existan, los administradores y consejeros también pueden incurrir en incumplimientos si los obvian o no los tienen en cuenta. Además, para deducir condenas de responsabilidad civil, Caremark exige prueba de actos (u omisiones) específicos de los que se pueda  establecer la concurrencia de una suerte de negligencia grave (mala fe) de los consejeros. Las demandas de responsabilidad de administradores que se basan en el test Caremark se fundamentan, por tanto,  en los procedimientos de gobernanza interna de las sociedades y de ahí viene considerándose que (conforme a la  influyente jurisprudencia de Delaware) es recomendable que los consejeros y ejecutivos puedan demostrar su labor de vigilancia y atención al cumplimiento normativo, especialmente en relación con situaciones como las derivadas de investigaciones de los supervisores, en las que se exige de ellos un nivel de cuidado elevado y por lo tanto pueden ser acusados de negligencia.Y, para facilitar la prueba eximente los titulares del órgano de administración y los altos ejecutivos se apoyan en distintos mecanismos reconocidos para el control de riesgos que incluirían desde programas de compliance, a comisiones delegadas de riesgos o protocolos de actuación.

Mencionamos algunas decisiones recientes para ilustrar, con cierto grado de detalle, como opera este principio.

Richardson v. Clark (MoneyGram. 2020 WL 7861335 (Del. Ch. 31 de diciembre de 2020)

La demanda de responsabilidad de administradores y altos ejecutivos fue desestimada

MoneyGram es una empresa especializada en trasferencias monetarias que había sido objeto de investigaciones (y sanciones) por blanqueo de capitales, en virtud de las cuales estaba sometida a un programa de indemnizaciones a favor de algunos afectados por sus actividades. Para realizar el seguimiento del programa que le fue impuesto, puso en marcha mecanismos internos de compliance legal que estaban destinados, precisamente, a cumplir el programa de indemnizaciones y a evitar que las actividades corporativas continuasen en la línea de las que motivaron la imposición de sanciones.  Sin embargo, los problemas y errores de ejecución en su operativa causaron desajustes en el programa de indemnizaciones (que no dejaba de ser una sanción), por lo que fue ampliado de modo que el nivel de las indemnizaciones que MoneyGram hubo de satisfacer se incrementó.

En el año 2020 los accionistas interpusieron una acción derivativa de responsabilidad contra los  consejeros y altos ejecutivos de MoneyGram. Las alegaciones de los demandantes consistían (sustancialmente) en no habían sido diligentes en la ejecución del programa de compliance en el sentido de que se produjeron errores y retrasos en el cumplimiento del programa de indemnizaciones. Alegaron, y evidenciaron que MoneyGram  había actuado con lentitud y sin eficacia en relación con las indemnizaciones que debía abonar y que sus directivos habían ignorado las alertas recibidas la autoridad que supervisaba el mencionado programa de indemnizaciones. Si bien tales acusaciones estaban, en conjunto, fundamentadas, el Tribunal tuvo en cuenta que la demanda no había se había apoyado en hechos o actuaciones concretas de las que pudiese deducirse mala fe (una suerte de negligencia grave en ese ordenamiento) en el desempeño de la función de vigilancia de los directivos acusados. Añadía la Delaware Court of Chancery, que conforme al test Caremark,  el hecho de que un programa de cumplimiento no fuese adecuado o no tuviera mucho éxito no era suficiente para derivar responsabilidad civil de consejeros y altos ejecutivos.

Fisher v.Sanborn (LendingClub) 2021 WL 1197577 (Del. Ch. 30 de marzo de 2021).

En este asunto la acción derivativa de responsabilidad contra consejeros y altos ejecutivos también fue desestimada.

Lariño. A Coruña

LendingClub opera una plataforma online que pone en contacto a inversores con potenciales solicitantes de crédito. En 2016, la Federal Trade Commission (FTC) inició una investigación por posibles prácticas engañosas y desleales con los consumidores por parte de LendingClub. Dos años más tarde, en virtud de los resultados de la investigación, la FTC interpuso acciones judiciales. Sobre esa base,  un accionista demandó  al consejo de LendingClub mediante una acción derivativa alegando que no había puesto en marcha un mecanismo adecuado de control de las actividades que eran competencia de los consejeros; que había obviado conscientemente su deber de supervisar el cumplimiento de deberes  derivados de la legislación de protección de consumidores y que habían realizado afirmaciones engañosas y falsas especialmente a los inversores.

La Court of Chancery rechazó todos estos argumentos de la demanda. Por un lado señaló, a favor de los demandados,  que el consejo de administración contaba con una comisión delegada de riesgos, que ésta recibía información actualizada de las quejas de los consumidores,  que conocía el proceso de la FTC y que debatía periódicamente sobre estas cuestiones. Por todo ello este Tribunal consideró que no podía afirmarse que los demandados no se hubieran esforzado en supervisar el cumplimiento de la legislación de consumidores.  Por otra parte, afirmó que el hecho de que se hubiesen realizado investigaciones e incluso acciones judiciales por parte del supervisor no demostraba que los consejeros supiesen, ni que debieran haber sabido que la sociedad estaba violando las leyes. Finalmente, la Court of Chancery se basó en que el demandante no había probado que los administradores actuasen de mala fe ni aportado evidencia de hechos concretos por los que pudiera deducirse que los administradores sabían que la corporación incumplía la ley, ni tampoco hechos de los que se pudiera deducir que los mandatarios habían mentido deliberadamente a los inversores en relación con las investigaciones de la FTC

Marchand v. Barnhill , 212 A.3d 805 (Del. 2019)

La acción de responsabilidad fue estimada

Blue Bell Creameries USA, Inc, uno de los mayores fabricantes de helados de Estados Unidos, sufrió un brote de listeria a principios de 2015. La incapacidad de esta corporación para contener la propagación de la listeria en sus plantas de fabricación hizo que ésta se extendiese en sus productos. Tres personas murieron como resultado del brote. La empresa retiró entonces todos sus productos, cerró la producción en todas sus plantas y despidió a más de un tercio de su plantilla.

Coimbra

Coimbra

Los accionistas también sufrieron pérdidas porque, tras el cierre operativo, Blue Bell conoció una crisis de liquidez que le obligó a aceptar una inversión de capital privado en virtud del cual la participación en el capital de los accionistas iniciales quedó diluída. Un accionista presentó una demanda derivativa contra dos altos ejecutivos y contra  administradores de Blue Bell, alegando el incumplimiento de las obligaciones fiduciarias de los demandados. La demanda se fundamentaba, más concretamente,  en que los ejecutivos -el presidente y  director general, y el  vicepresidente de operaciones- incumplieron sus deberes de diligencia y lealtad al ignorar, a sabiendas, los riesgos de contaminación y al no supervisar la seguridad de las operaciones de fabricación de alimentos de Blue Bell.

La demanda presentó hechos concretos que apoyaban razonablemente la alegación de que la administración de Blue Bell no había implantado ningún sistema para supervisar el cumplimiento de los deberes de seguridad alimentaria de Blue Bell.  El hecho de que un consejo de administración «no intente garantizar la existencia de un sistema razonable de información y comunicación» equivale a un acto de «mala fe» contrario a sus deberes fiduciarios. Cuando un demandante puede evidenciar que el consejo de administración no ha realizado ningún esfuerzo para asegurarse de que está informado de asuntos relativos a cumplimiento que son críticos para el funcionamiento de la empresa,  cumple los requisitos del exignte test Caremark para atribuir responsabilidad a sus miembros.

Así en Marchand, el Tribunal Supremo de Delaware determinó que el consejo de una empresa de helados que no contaba con sistemas para controlar la seguridad alimentaria, había incumplido su deber fiduciario.

Sociedad Anónima Europea. Apuntes normativos y rasgos generales

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Conforme a nuestra Ley de Sociedades de Capital, Arts 455 y ss, la  sociedad anónima europea (SAE) que tenga su domicilio en España se regirá por lo establecido en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 (RSAE), por las disposiciones de este título y por la ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas. Conviene por tanto tener presente tanto la normativa propia de España, como el mencionado Reglamento UE para concretar el régimen de la SAE

Deberá contar con un capital mínimo de 120 000 € . Se constituye  normalmente  por al menos dos sociedades originarias de países de la UE distintos (existe alguna excepción como se observa):

Modo de  constitución (art 2.2 RSAE) 

Entidades participantes/fundadoras

Criterios básicos

Fusión

Sociedades anónimas

Constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, que tengan su domicilio social y administración central en la Comunidad, siempre que al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados miembros diferentes

Creación de una sociedad holding europea, o sociedad de cartera

Sociedad anónima o sociedad limitada

Constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro y con domicilio social y administración central en la Unión Europea podrán, siempre que al menos dos de ellas:

a) estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros; o bien,

b) tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde, por lo menos, dos años antes.

Establecimiento de una filial europea

 

Sociedades u otras entidades jurídicas de derecho público o privado

a) estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros; o bien,

b) tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde dos años antes. al menos

Transformación

Sociedad anónima

Tener  una filial en otro país de la UE durante, como mínimo, dos años.
  •  Además, la SAE  puede crear una o más filiales que, si así lo decide, adopte la forma de Sociedad Anónima Europea (art 3.2)

 

  • Otros rasgos de la SAE:
    • Su capital social mínimo es de 120.000€
    • Su domicilio social será  lugar en que tenga su administración central;
    • Puede trasladar su domicilio social dentro de la UE sin tener que disolver ni crear una nueva persona jurídica
    • La inscripción y extinción (inscripción de la liquidación) se publicará además de en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio,  también en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esta última publicación tiene carácter informativo
    • Los estatutos de la Sociedad Anónima Europea, sea cual sea el Estado Miembro de su establecimiento o constitución, establecen la elección de los socios de optar entre dos posibles sistemas o estructuras, distintos, de administración de la SAE. Es decir, el legislador nacional debe permitir que sean los socios quienes, a través de los estatutos, elijan si la SAE en concreto tendrá un único órgano de administración, o dos:
      • Si optan por un sistema dual, esa SAE estará dirigida por un órgano de dirección y uno de control (dos órganos de administración)
      • Si optan por un sistema monista, esa SAE estará dirigida por un órgano de administración único.

CNMV y Colegio de registradores sobre las JG. Comunicación orientativa. Covid-19-Derecho de Sociedades (III)

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El supervisor español, la CNMV, junto con el Colegio de Registradores (Mercantiles)(CRM) de España  han publicado el 26.03.2020 nuevas orientaciones de utilidad para las sociedades españolas que próximamente deben formular cuentas anuales y proponer aplicaciones de resultados, en sus respectivas JA.:

Se trata del COMUNICADO CONJUNTO DEL COLEGIO DE REGISTRADORES DE ESPAÑA Y DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES EN RELACIÓN CON LAS CUENTAS ANUALES Y LA PROPUESTA DE APLICACIÓN DEL RESULTADO DE SOCIEDADES MERCANTILES EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID-19 (26.03.2020)

Antes de reflejar aquí algunas de las orientaciones (remitiendo a la lectura directa del comunicado), señalamos que resulta muy pertinente, en nuestra opinión, no sólo la comunicación, sino la doble autoría de la misma en tanto que dota de referencias que , presumiblemente, facilitarán (sino garantizarán) la aceptación de los documentos por parte del supervisor y,  seguramente, de la DGFPySG.  También que llama la atención que se emplee explícitamente la expresión “fuerza mayor” (“ Si la junta estuviera convocada, la reformulación obligaría a desconvocar la junta por razones de fuerza mayor”), en estos días en los que tanto se reflexiona sobre esta figura, otrora excepcional, y sobre su virtualidad exoneradora de responsabilidad,   también en el ámbito del derecho societario y de responsabilidad de órganos.

Acrobacias 2015

acrobacias2015

Sobre la base del mandato del art. 253 LSC  de que los órganos de administración de sociedades de capital formulen dentro de los tres primeros meses del ejercicio las cuentas anuales, el informe de gestión (que incluirá el informe de información no financiera) y la propuesta de aplicación del resultado, para aprobación en su caso por la JGO (art 160 a LSC), recuerda  este comunicado que  no es un requisito legal la formulación simultánea de todos estos documentos, ni su aprobación en una misma sesión del órgano competente. Por ello,  la CNMV y el CRM sugieren una serie de alternativas flexibilizadoras, dentro del marco del mandato de la LSC y del RD-L 8/2020

El documento:

  • Distingue entre supuestos en los que , a juicio de los administradores y frente al COVID-19, deban reformularse las cuentas en su conjunto, o únicamente la Propuesta de aplicación de resultados (con su consiguiente reflejo en la memoria individual y en la memoria de grupo).
  • También concreta, respecto del RDL 8/2020, el tratamiento de las cuentas anuales (reformuladas en su conjunto conforme al art 38-c Cco, o no) de las propuestas de aplicación de resultados y de los informes de auditoría a raíz de la pandemia), todo ello en relación con supuestos en los que la JGO ya fue convocada o cuando aún no lo haya sido.
  • Explica además que incluso si la JGO ya fue convocada, y no se va a posponer su celebración,  es posible proponer el retraso de la decisión sobre la aplicación de resultados. Así, la PAR sería objeto de una nueva JG  respecto de la cual, además de una nueva propuesta  se exige un  escrito de auditor de cuentas  ( el comunicado utiliza la expresión “escrito” frente a informe) ,  cierta publicidad y tratamiento contable pertinente al menos como sigue.
    • La publicidad en la decisión del retraso de la formulación de Propuesta de Aplicación de Resultados que debe publicarse no más tarde de la constitución de la JG convocada
    • Y, la información complementaria (como la nueva PAR justificada) que debe publicarse antes de la nueva JG que se convoque a tal efecto.
    • Registralmente, la certificación de los administradores relativa a la JG ya convocada, a efectos de la eventual inscripción de acuerdos, debe hacer constar que la PAR no se aprobó (art 378.5 RRM sobre la certificación del acuerdo no adoptado)
  • Desde la perspectiva contable cuando no se vaya a aprobar la PAR, el resultado contable neto se llevará a cubrir pérdidas o a remanente (Resultados Pendientes de aplicación, cuenta 120 de “Remanente” del Plan General de Contabilidad).

Algunos iniciales comentarios o noticias al respecto:

La mera declaración de concurso es insuficiente para evidenciar falta de diligencia del administrador

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La audiencia provincial de Murcia desestimando un recurso de apelación interpuesto contra SEGURCAIXA S.A.SEGUROS Y REASEGUROS, dictó sentencia (Roj: SAP MU 109/2019 – ECLI: ES:APMU:2019:109)  por la cual  deniega  la existencia de un deber de indemnización de la aseguradora mencionada, en el marco de una póliza D&O**

El apelante (un socio de la tomadora en el contrato de seguro),  había interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que ya había desestimado su pretensión al amparo de  un contrato de seguro de responsabilidad civil de directivos suscrito entre Envases Mazarrón S.L. y la compañía demandada. El Juzgado de Primera Instancia había fallado frente a la mencionada pretensión por falta de legitimación activa del demandante (reclamaba para si las cuentas acreedoras de la mercantil); por no haberse producido el siniestro asegurado (responsabilidad de administradores); no cumplirse los requisitos temporales y además por concurrir causas de exclusión.

La Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, desestima el recurso, creemos que acertadamente en sus conclusiones.

Hamburgo. Ayuntamiento.

Cabe destacar, del contenido de la póliza lo  siguiente: El asegurador cubre, de conformidad con los términos, condiciones y límites indicados en esta póliza, el pago de las indemnizaciones de las que el Asegurado ( según definición prevista en esta póliza) puede ser responsable civilmente, por los daños causados a terceros por Actos Incorrectos ( según definición prevista en la póliza) realizados en el ejercicio de las funciones de su cargo al servicio del tomador, siempre que intervenga culpa o negligencia, la reclamación se haya formulado ante Juzgados y Tribunales españoles por primera vez durante el periodo de seguro y el Asegurado no haya sido indemnizado por la Sociedad por el mismo acto incorrecto» (se trataba de una póliza «hechos causados», en lugar de «claims made» como resulta habitual en estos seguros D&O.   Por lo que respecta a «Acto incorrecto», conforme a la póliza era (….)cualquier error de hecho o de derecho, negligencia, declaración que no sea deliberadamente inexacta o falsa, incumplimiento no doloso de disposiciones estatutarias o legales y, en general, toda acción u omisión culposa imputable al Asegurado, que origine la responsabilidad civil personal del mismo (…). «

En apoyo de su apelación, el socio de Envases Mazarrón SL( la tomadora)  hacía constar, sucintamente, que las reclamaciones de los socios de la tomadora que resulten perjudicados de los actos del administrador único de la tomadora no se encontraban entre las excluidas expresamente en la póliza (con cita de la sentencia de la Audiencia de Vizcaya de 28 de septiembre de 2012, de la que carecemos más datos). Además, significaba el demanante y recurrente en apelación que  la declaración de concurso de acreedores de la entidad tomadora por medio de auto dictado el 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia -, resultaba imputable a la actuación de la administración de la mercantil; de lo cual deducía que se había producido el «acto incorrecto» indicado en la póliza. El apelante aludía a  cinco cuentas de acreedores por importe de 391.084,93 euros,  que no se habían cobrado a causa de la declaración de concurso, cantidad sobre la que cuantificaba su reclamación.

En esta sentencia, concluye la AP de Murcia que del contenido contractual de la póliza no se desprende que se haya producido el riesgo asegurado. Ello es así porque la declaración de concurso voluntario de la tomadora por si misma no constituye tal Acto Incorrecto. Es más,  no existía  según la sentencia, ni siquiera principio de prueba de la responsabilidad del administrador único en la generación o agravación del estado de insolencia de la tomadora, ni conductas que justifiquen la atribución de tal responsabilidad al no constar la formación de la sección de calificación del concurso,  que por tanto no fue calificado como culpable con las consecuencias previstas en el artículo 172 de la Ley Concursal. Añade que la reclamación ante los Tribunales no se ha producido durante el tiempo de vigencia de la cobertura (el «tiempo del seguro») ; y que los créditos reclamados eran cantidades adeudadas por la mercantil, pero no al demandante y apelante cuyas pretensiones son desestimadas con expresa condena en costas.

**Redactado con el apoyo del Proyecto de Investigación «Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad» (Núm. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad (España) del que la autora forma parte como investigadora.

Acuerdos sociales y su inscripción en el RM. Apunte -ficha

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El artículo 97 RRM alude al contenido del acta de los órganos colegiados de sociedades mercantiles, los cuales se consignarán en acta, que se extenderá o transcribirá en el libro de actas correspondiente. Posteriormente corresponde su elevación a público e inscripción lo que confiere a los acuerdos sociales seguridad jurídica al dotarles de publicidad y legitimidad.

 

Conforme a los artículos 107 y 108 RRM la elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta general o especial, así como de los acuerdos de los órganos colegiados de administración de las sociedades, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos, certificación de los acuerdos,  o tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial.

Iglesia de San Salvador de Palat del Rey, León (España). By M.A. Díaz.

  • En la escritura de elevación a público del acuerdo social deberán consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de dicho acuerdo. En su caso, el Notario testimoniará en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizará un testimonio notarial del mismo.
  • La elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde a la quien tenga facultad para certificarlos (artículos 109, 110 y 111 RRM).
    • Las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante, podrán ser formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
    • Podrá realizar la elevación por cualquiera de los miembros del órgano de administración con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos.
    • La elevación a instrumento público por cualquier otra persona requerirá el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podrá ser general para todo tipo de acuerdos en cuyo caso deberá inscribirse en el Registro Mercantil (este procedimiento no será aplicable para elevar a públicos los acuerdos sociales cuando se tome como base para ello el acta o su testimonio notarial).
  • En el caso específico en que se hubiere cerrado el Registro Mercantil por falta del depósito de cuentas, quien eleve a instrumento público los acuerdos sociales manifestará esta circunstancia en la escritura.

Hamburgo. Ayuntamiento.

Por lo que respecta al contenido de los asientos, el artículo 37 RRM alude a las circunstancias generales de estos: 1. Salvo disposición específica en contrario, toda inscripción, anotación preventiva o cancelación contendrá, necesariamente, las siguientes circunstancias: 1ª) Acta de inscripción o declaración formal de quedar practicado el asiento, con expresión de la naturaleza del acto o contrato que se inscribe. 2ª) Clase, lugar y fecha del documento o documentos, y los datos de su autorización, expedición o firma, con indicación, en su caso, del Notario que lo autorice o del Juez, Tribunal o funcionario que lo expida. 3ª) Día y hora de la presentación del documento, número del asiento, folio y tomo del Libro Diario. 4ª) Fecha del asiento y firma del Registrador. 2. Al margen del asiento de presentación se consignarán necesariamente los derechos devengados, la base tenida en cuenta para su cálculo y los números del arancel aplicados.

Conforme al artículo 113 del RMM, la inscripción de acuerdos sociales expresará junto a las circunstancias generales del artículo 37 RRM, el contenido específico de los acuerdos, la fecha y el lugar en que fueron adoptados, así como la fecha y modo de aprobación del acta cuando no sea notarial.

 

Matriz interpone acción individual mediante una acción directa contra el asegurador D&O

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Acción individual  de responsabilidad de administradores y acción directa frente al asegurador ( D&O de grupo de empresas).

Sanabria

Como está comentando la Sentencia del Tribunal Supremo,  Sala de lo Civil Sentencia núm. 485/2018 de 11/09/2018 ( PÉREZ CARRILLO, E F Revista de Derecho de Sociedades, 55, 2019), considerábamos acertada la deducción de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que   para que prospere la reclamación directa de la matriz contra la aseguradora en una póliza D&O de grupo, la demandante debería haber probado daños directos en su propio patrimonio, y no sólo daños indirectos o reflejos en tanto que accionista de la filial administrada por el asegurado

En virtud del destino de la indemnización solicitada, el TS estimó que la acción se formulaba al amparo del art 241 LSC, es decir, que la pretensión consistía en una acción individual. Pero, razona el TS, el éxito de la acción del artículo 241 hubiera exigido probar la existencia de daños directos a la matriz, elemento probatorio que no había conseguido la demandante. En efecto, los daños evidenciados habían repercutido sobre la filial, y sólo indirectamente sobre la matriz demandante.

La interposición de una acción directa- únicamente- contra la aseguradora situaba el litigio también ante las exigencias de ésta acción:

  • La conducta del administrador único estaba cubierta en la póliza D&O subyacente.
  • Los daños causados por aquella también debían situarse dentro del margen de la suma asegurada.
  • Pero, lo que no concurría en este supuesto era la prueba del daño directo en el patrimonio de quien, en las circunstancias concurrentes, demandaba en ejercicio de la acción del art 241 LSC.

Faltando la prueba del daño directo, resultaba imposible deducir la responsabilidad civil directa del administrador frente al socio (matriz) demandante. Y en consecuencia, tampoco podía prosperar la vía directa del art 76 LCS frente a la aseguradora de la responsabilidad civil de administradores y altos ejecutivos.

.Más sobre D&O en DerMerUle

Profesor Tapia Hermida,sobre esta  STS

Las deudas por responsabilidad tributaria subsidiaria de los administradores sociales y el seguro D&O. STS

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Las deudas (responsabilidades) tributarias que corresponde satisfacer subsidiariamente a los administradores sociales son habitualmente contempladas como riesgo asegurado en las pólizas D&O . Las exclusiones a esta riesgo de responsabilidad tributaria subsidiaria deben ser objeto de aceptación expresa como cláusulas limitativas, o se entenderán como no incorporadas al contrato, dice el TS.

La STS de 29 de enero de 2019 establece que las deudas tributarias que deben satisfacer los administradores sociales conforme al art  43.1.b) LGT forman parte del contenido «natural» de las coberturas en pólizas D&O . Esta sentencia fue ya objeto de atención del Profesor Jorge Miquel en su blog,  También lo fue, y con especial atención a la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadores del riesgo en los contratos de seguros, en el blog del Prof Tapia Hermida,Y en Noticias Jurídicas

Lincoln, Ox

Recordemos que el art 43.1.b) LGT atribuye la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria a: «Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago».

El TS señala que  actualmente la cobertura de la responsabilidad de administradores en las pólizas D&O no se limita a la responsabilidad civil sino que alcanza a la derivada de ilícitos administrativos y en concreto de la Ley General Tributaria, una responsabilidad  por razón del cargo de administrador,  establecida para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común  y  su exclusión en esta modalidad aseguradora, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos.

Así, la válida incorporación a las condiciones generales del contrato exige la expresa del tomador de seguro en los términos del art 3 LCS. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Recuerda el alto Tribunal que para determinar en la práctica el concepto de cláusula limitativa, éste debe referirse al contenido
natural del contrato, «derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora» ( sentencias 273/2016, de 22 de abril y 541/2016, de 14 de septiembre).

En este asunto, concluye el TS que de no concurrir la aceptación específica por escrito, la exclusión ha de entenderse como no puesta.

 

Más sobre  D&O en DerMerUle, aquí

 

 

¿Actuaciones concertadas «blancas» entre accionistas, o actuaciones para un buen gobierno corporativo?. Declaración de ESMA

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Declaración pública de ESMA  sobre determinadas acciones concertadas de accionistas, en respuesta a la petición de la Comisión Europea. Incorpora la información recogida por los miembros de la Red de OPAs ( takeover bids network «TBN»)

Como continuación de trabajos anteriores (y declaraciones previas), la Autoridad Europea de Mercados y Valores aborda de nuevo el espinoso asunto de los lindes entre la las acciones concertadas, particularmente por parte de inversores en una entidad cotizada que puedan dar lugar a la obligación de lanzar una OPA, y la necesaria colaboración de un accionariado activo para el fomento del buen gobierno corporativo

Paseo bruseliense

Un previo informe de la Comisión Europea (COM 2012, 347 final) sobre la aplicación de la Directiva 2004/25/CE relativa a las ofertas públicas de adquisición, la Comisión sugirió que se hacía necesaria una aclaración del concepto de «actuación concertada» a nivel de la UE para dotar de seguridad a los inversores. Además, en su Plan de acción de sociedades y  gobierno  corporativo, accionistas y sostenibilidad  (COM, 2012, 740-2) la Comisión también insistió en la necesidad de clarificar el concepto de actuación concertada para dotar de seguridad jurídica a los inversores y facilitar su participación efectiva en la sociedad así como que cumplan su  función de control sobre los administradores, pero sin por ello limitar la capacidad del supervisor nacional

Vista de San Sebastián, llega la bruma

En esta declaración se sugiere una lista blanca de actividades – a modo de referencia-. Pueden ser desarrolladas por los accionistas sin que, por si misma, de lugar a la consideración como acciones concertadas. Ello no obsta para que el supervisor deba seguir analizándolas caso por caso. Se establece que los accionistas pueden consultar de modo previo a la actuación, con los supervisores nacionales relacionados en el anexo 1. Se indica además que los procedimientos de notificación se regulan en el plano nacional y que ESMA revisará, actualizándola, esta declaración para adecuarla a la evolución en las prácticas.

ESMA también aborda aspectos relacionados con la Directiva de OPAS, 2005/24/CE explicando superficialmente los niveles  nacionales para exigirla, así como las dificultades que pueden entrañar las actuaciones previas a alcanzarse esos límites. Enumera una serie de actuaciones que, por sí mismas, no suponen concierto, deteniéndose especialmente en las que puedan conllevar el nombramiento  de consejeros en atención a las circunstancias en las que se produzca y los efectos que conlleven.

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