La Directiva de Diligencia Debida (DDD) se presenta como un instrumento transversal de protección frente a los impactos de las empresas en materia de Derechos Humanos (DH) y en materia de medioambiente (Ma). Introduce una nueva forma de gobernanza para las grandes empresas y para las cadenas de valor que tengan sede en la UE (así como para las que mantengan relaciones comerciales con la UE). Las organizaciones que queden sometidas a esta DDD tendrán que cumplir con una serie de obligaciones jurídicas vinculantes (y por lo tanto responderán en caso de incumplimiento).
Hace apenas algunas semanas, el futuro de esta Directiva pendía de un hilo. Fueron las abstenciones de Alemania y de Italia, en una votación crucial del Consejo (15.03.2024), las que abrieron la puerta a la próxima publicación de la Directiva. Se espera que el Parlamento Europeo apruebe el texto del borrador definitivo el 24 de abril de 2024, completando así el proceso legislativo formal, que incorpore las reformas pactadas en el Consejo
¿Qué es la diligencia debida en materia de sostenibilidad?
La «diligencia debida en materia de sostenibilidad», que se menciona en el título de la DDD, se refiere a los procesos y actuaciones que deben ponerse en marcha en las empresas para identificar y para gestionar riesgos para los DH y para el Ma, riesgos que derivan de su propia actividad y de la actividad de sus cadenas de valor. Se considera como un elemento crucial de la «empresa responsable» y así se desprende de diversos marcos internacionales.
Dentro de los marcos que precedieron a la DDD, y que en buena medida sirven de apoyo a sus postulados, destacan los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos (llamados también «Global Pact» (como en su versión de 2011); o las Directrices de la OCDE (especialmente en la edición actualizada en 2023).
MODIFICACIONES A LA PROPUESTA DE DDD INTRODUCIDAS EN EL CONSEJO
La Propuesta DDD ha sido objeto de críticas por distintos motivos. Por ejemplo, fue acusada de aumentar, sin sentido, la «burocracia» en la gestión de empresa.
Sin embargo, dadas las expectativas y debates que ha despertado, si esta iniciativa quedase paralizada ahora, la agenda EU de sostenibilidad perdería credibilidad. Y, en un año de elecciones al Parlamento Europeo, hubiera tenido consecuencias en el plano de la desafectación de la opinión pública, que a su vez desincentiva la participación ciudadana en las elecciones.
Posiblemente tales razonamientos subyacen en el acuerdo alcanzado en el seno del Consejo de ministros el 15.03.2024, y que ha implicado modificar algunos aspectos, especialmente espinosos, de la Propuesta de la Comisión:
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- La implantación de medidas de diligencia en materia de Ma y DH se retrasa. En algunos casos no serán exigibles hasta pasados 7 años desde la publicación de la DDD. Además, se eleva el umbral del volumen de las empresas a las que se aplicará. La versión final negociada en el Consejo de Ministros de la UE se aplicará a las empresas que tengan al menos 1.000 empleados. Y cuyo volumen de negocios alcance al menos los 450 millones de euros de volumen de negocios facturados en la UE. Con todo, la DDD desplegará algunos efectos meta europeos pues se aplicará también a las empresas no pertenecientes a la UE con un volumen de negocios en la UE de al menos 450 millones de euros. Y su ámbito de aplicación también incluye a las empresas que no alcanzan el umbral de volumen de negocios pero que son la sociedad matriz última de un grupo.
- Otra modificación significativa que se introdujo en el Consejo consiste en la supresión del enfoque de los sectores de alto riesgo. Significa que la DDD no se centrará específicamente en las industrias con una mayor probabilidad de impactos ambientales o sociales adversos, frente a lo que había sido propuesto por la Comisión.
- Además, la definición de la cadena de suministro se ha limitado aplicándose únicamente a los socios comerciales que realicen actividades para la empresa o en su nombre.
- Por otro lado el texto acordado también introduce un planteamiento por etapas:
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- un periodo de aplicación de tres años para las empresas con más de 5000 empleados y 1500 millones de euros de volumen de negocios;
- un periodo de aplicación de cuatro años para las empresas con más de 3000 empleados y 900 millones de euros de volumen de negocios; y
- un periodo de aplicación de cinco años para las empresas con más de 1000 empleados y 450 millones de euros de volumen de negocios.
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REPASO A LOS CONTENIDOS DE LA DDD
La DDD será una disposición armonizadora cuya eficacia dependerá de la incorporación del derecho europeo en cada Estado. En efecto, conforme a la Propuesta se exige a los Estados miembros de la UE (art 4) que velen por que las empresas ejerzan la diligencia debida en materia de DH y Ma, mediante el cumplimiento de los requisitos específicos de los artículos 5 a 11 de la Directiva. Los requisitos contemplados en esos artículos están muy relacionados con las políticas empresariales -que serán actualizadas anualmente-. Y con la integración horizontal de la diligencia mediante la adopción códigos de conducta y procedimientos (que deberán seguir todos los miembros del personal de cada organización o de cada grupo).
DOBLE MATERIALIDAD
La futura Directiva pretende implantar la “doble materialidad” es decir, la obligación de las empresas de averiguar los efectos negativos sobre los DH y sobre el Ma (art 6), de modo que, una vez conocidos, la organización aplique esfuerzos para prevenirlos y mitigarlos (art 7) o para eliminarlos cuando no se puedan evitar (art 8). Y, abre la vía a las demandas -individuales o colectivas- cuando los efectos negativos sobre la empresa o sobre su cadena de valor afecten y dañen a terceros. También establece la obligación de realizar verificaciones periódicas en las empresas.
Cada Estado tendrá que legislar en su territorios (art 10), obligando a que se publiquen los resultados conforme a la legislación de trasparencia (Dir 2013/34/UE) o conforme a la propia Directiva de Diligencia Debida.
CLAUSULAS TIPO Y ORIENTACIONES DE LA COMISIÓN EUROPEA
Para facilitar el cumplimiento, la Comisión publicará clausulas contractuales tipo (no vinculantes, en si mismas). Y podrá emitir orientaciones o directrices destinadas a sectores concretos(Art 13). Estas cláusulas serán redactadas previa consulta con la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Agencia Europea de Medio Ambiente o, con organismos internacionales especializados en materia de diligencia debida.
Por otra parte, los Estados y la propia Comisión tendrán que aprobar y poner en marcha “medidas de acompañamiento” hechas públicas en webs y lugares de fácil acceso de modo que sean visibles e identificables. Estas medidas deben aprobarlas las empresas que quedan dentro del ámbito de aplicación de la Directiva pero también las organizaciones que formen parte de las cadenas de valor mundiales y que se vean indirectamente afectados por las obligaciones de la Directiva
En términos específicos del medio ambiente, el art 15 de la Propuesta de DDD establece que los Estados miembros velarán por que determinadas empresas adopten un plan para garantizar que su modelo de negocio y su estrategia sean compatibles con la transición a una economía sostenible y con la limitación del calentamiento global a 1,5C en consonancia con el Acuerdo de París.
En la Propuesta de DDD se regula la obligación de nombrar a un representante en la UE, por parte de las empresas extranjeras que vayan a operar en territorio de la UE (art 16) así como autoridades nacionales de control (art 17 y 18) y la necesidad de establecer canales de denuncia de las empresas ante el estado en relación con lo mandado en la Directiva
DEBER DE DILIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES
El art 25 de la DDD, conforme a la Propuesta, se centra en el deber de diligencia de administradores:
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- Apartado1.Los Estados miembros velarán por que, al cumplir su deber de actuar en el mejor interés de la empresa, los administradores de las que estén sujetas a la DDD (son aquellas a las que se refiere el artículo 2, apartado 1), tengan en cuenta las consecuencias de sus decisiones en materia de sostenibilidad, incluidas, cuando proceda, las consecuencias para los derechos humanos, el cambio climático y el medio ambiente a corto, medio y largo plazo.
- Apartado 2.Los Estados miembros se asegurarán de que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulen el incumplimiento de las obligaciones de los administradores se apliquen también a lo dispuesto en el presente artículo.
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El artículo 26 establece la obligación de los administradores de las empresas de la UE de poner en marcha y supervisar la ejecución de los procesos y de las medidas de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. Y, de adaptar la estrategia de la empresa a la diligencia debida.
RELACIONES CON OTROS ACTOS
La DDD no se entiende por sí sola. Acompaña a la Taxonomía verde o ambiental y los European Sustainability Reporting Standards (ESRS). Las tres, desde diferentes ángulos, forman parte de un conjunto de directivas, promovidas por la EFRAG y la Comisión Europea
Los European Sustainability Reporting Standards pretenden dar respuesta a las demandas de información de la comunidad inversora y otros stakeholders, dándoles acceso a datos fiables y comparables. La denominada “Taxonomía verde” europea, está, por su parte, enfocada en los impactos ambientales, permitiendo a inversores y empresas diferenciar qué proyectos afectan al clima y al medio ambiente.
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