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El régimen de información financiera (derivados OTC y repos) en la Unión Europea: EMIR y SFTR como pilares de transparencia y control del riesgo sistémico

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En el contexto de la reforma estructural del sistema financiero europeo tras la crisis de 2008, dos Reglamentos clave han configurado el régimen de reporte (información y notificación) de transacciones financieras. Su objetivo es mitigar los riesgos financieros sistémicos y aumentar la transparencia, y son el Reglamento  EMIR, relativo a los derivados financieros, y el Reglamento SFTR, relativo a las operaciones de financiación de valores (Securities Financing Transactions, SFTs). Aunque su ámbito de aplicación objetiva alcanza a instrumentos y operaciones diferentes, ambos Reglamentos comparten una arquitectura técnica armonizada, impulsada por la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), y persiguen objetivos funcionales convergentes: mejorar la supervisión macroprudencial, limitar la opacidad estructural y dotar de mayor resiliencia al sistema financiero europeo.

EMIR: derivados y control del riesgo sistémico

El Reglamento (UE) n.º 648/2012, conocido como EMIR (European Market Infrastructure Regulation), se adoptó como respuesta directa a las deficiencias regulatorias reveladas por la crisis financiera global de 2008. En particular, el crecimiento descontrolado del mercado de derivados extrabursátiles (OTC) y la falta de mecanismos centralizados de compensación y trasparencia fueron considerados como epicentros de aquella gravísima devacle, y exigieron acción legislativa, regulatoria, supervisora.

La lógica subyacente de EMIR es clara: los derivados, en especial los OTC, generan un riesgo de contraparte elevado, de difícil trazabilidad y susceptible de amplificar efectos de contagio. Para abordar estos desafíos, EMIR establece una triple obligación para las contrapartes que celebren contratos de derivados:

  • compensación obligatoria en cámaras centrales autorizadas (CCPs),
  • aplicación de medidas prudenciales bilaterales —como el intercambio de garantías— para los contratos no compensados, y
  • reporte obligatorio de todas las operaciones a un repositorio de operaciones (trade repository) ubicado bajo el paraguas de ESMA.

Este régimen se aplica tanto a contrapartes financieras (entidades de crédito, empresas de seguros, gestoras de fondos, etc.) como a las contrapartes no financieras cuando superan umbrales de exposición agregada a derivados. Busca garantizar una trazabilidad completa del ciclo de vida de las operaciones y permitir a las autoridades competentes reconstruir posiciones de riesgo a nivel agregado y entidad por entidad.

La revisión introducida por EMIR REFIT (Reglamento (UE) 2019/834) ha reforzado aún más el marco de reporte, armonizando los estándares técnicos a nivel europeo. Así, a partir de abril de 2024, ha entrado en vigor un nuevo paquete técnico que incluye un formato de reporte XML basado en el estándar ISO 20022, una taxonomía armonizada de eventos del ciclo de vida que supone, entre otras consecuencias, el incremento del número de campos obligatorios de datos desde 129 a más de 200. Esta evolución responde a una exigencia de supervisión más granular, orientada a la prevención de la acumulación de riesgos ocultos en el sistema. También facilita la integración de los datos reportados en el futuro Data Hub europeo, previsto como nodo central de análisis supervisor en la Unión.

SFTR: transparencia en las operaciones de financiación de valores

Camelia rosiflora

El Reglamento (UE) 2015/2365, conocido como SFTR (Securities Financing Transactions Regulation), nace con una finalidad paralela a la de EMIR: arrojar luz sobre un segmento del mercado que, si bien crucial para la gestión de liquidez y la eficiencia operativa, genera riesgos de naturaleza sistémica y opacidad similar a la de los derivados OTC. Se trata de las operaciones de financiación de valores (SFTs), tales como los acuerdos de recompra (repos), préstamos de valores, acuerdos de compra con pacto de recompra y la reutilización de garantías financieras. Estas operaciones  forman parte del engranaje funcional del sistema financiero, pero también -se sabe- que son utilizadas por entidades del sistema bancario en la sombra (shadow banking) para realizar operaciones de apalancamiento o arbitraje regulatorio con escasa supervisión.

  • SFTR impone una obligación de reporte ex post de todas estas operaciones a repositorios de operaciones registrados y supervisados por ESMA. Al igual que en EMIR, el reporte debe realizarse en formato XML bajo ISO 20022, cubriendo el ciclo completo de vida de la operación: ejecución, modificación, cancelación y movimientos de colateral.
  • Además, impone a los gestores de fondos de inversión colectiva (UCITS) y de fondos alternativos (AIFs) la obligación de informar, en sus documentos precontractuales y en sus informes periódicos, sobre el uso de SFTs y derivados equivalentes, incluyendo la exposición relativa de estas operaciones respecto al valor neto del fondo, los riesgos asociados y las políticas de reutilización de garantías.
  • Otro aspecto destacable del SFTR es la regulación de la reutilización (rehypothecation) de garantías. El SFTR exige el consentimiento previo, específico y por escrito del proveedor de la garantía, así como la entrega de información detallada sobre los riesgos y las condiciones aplicables. Este requisito busca equilibrar la flexibilidad operativa con la protección de los titulares originales de los activos entregados en garantía, y evitar cascadas de reclamaciones en caso de impago o liquidación.

Convergencias técnicas y divergencias funcionales entre ambos Reglamentos de la UE

Aunque EMIR y SFTR regulan operaciones de distinta naturaleza —derivados financieros en el primer caso y operaciones de financiación de valores en el segundo-, presentan una notable convergencia en su arquitectura técnica y en sus fundamentos regulatorios.

Ambos Reglamentos imponen un deber de reporte a repositorios registrados, supervisados por ESMA, utilizan identificadores únicos armonizados (LEI, UTI, UPI) para permitir la agregación de datos, y se basan en estándares técnicos comunes, incluyendo el formato XML ISO 20022.

Sin embargo, coexisten también entre ellos diferencias sustanciales:

  • Mientras EMIR contempla la obligación de compensar determinados derivados OTC a través de cámaras centrales, SFTR no impone un régimen equivalente de compensación.
  • Los umbrales de aplicación, la clasificación de las contrapartes, y la granularidad de los datos exigidos en un Reglamento y en el otro presentan matices significativos.
  • Desde una perspectiva funcional, puede afirmarse que EMIR está más orientado a la mitigación del riesgo de contraparte y de contagio sistémico asociado al apalancamiento derivado, mientras que SFTR atiende a los riesgos de liquidez, de pro-ciclicidad y de reutilización de activos en cadenas de colateral.

Las diferencias  entre EMIR y  SFTR obligan a las entidades a establecer marcos de cumplimiento diferenciados,  que a menudo suponen duplicaciones, para poder atender correctamente las exigencias de ambos Reglamentos.

El Brexit y las divergencias regulatorias emergentes

Rododendrito

El proceso de retirada del Reino Unido de la Unión Europea ha introducido un nuevo vector de complejidad regulatoria.  No es causa menor para ello, la importancia global de los mercados y centros de intercambio de derivados , y de refinanciación de valores de Reino Unido.

Tanto EMIR como SFTR han sido incorporados en el derecho interno británico como parte del llamado retained EU law (EMIR UK y SFTR UK), pero las autoridades del miembro separado han optado por un calendario de entrada en vigor efectivo y por ajustes técnicos que divergen progresivamente de las normas de la UE.

Por ejemplo, la Financial Conduct Authority (FCA) no ha adoptado aún el paquete técnico de EMIR REFIT en los términos aprobados por ESMA. Esto ya ha generado diferencias en los formatos de validación, plazos y contenido de los campos de reporte, e impone una carga adicional a las entidades financieras con operaciones transfronterizas. Las entidades que operen tanto en territorio de la UE como en Reino Unido se ven abocadas a mantener infraestructuras de reporte paralelas, establecer relaciones con repositorios autorizados en ambas jurisdicciones y adaptar sus sistemas internos a dos marcos de validación técnica distintos. Las consecuencias no son únicamente de encarecimiento, sino que incrementa el riesgo operativo, especialmente en los procesos automatizados de reconciliación de datos.

Perspectiva supervisora y reformas estructurales en curso

La evolución del régimen de notificación y transparencia de operaciones financieras no se detiene.

El proyecto legislativo conocido como EMIR III (COM(2022) 697 final) plantea una reforma ambiciosa del ecosistema de compensación y del tratamiento de datos derivados. Entre sus objetivos figura una mayor concentración de las operaciones de compensación en infraestructuras europeas, una supervisión más directa por parte de ESMA y el reforzamiento de la arquitectura de agregación de datos a través del futuro Data Hub.

Paralelamente, ESMA ha desplegado nuevas guías de supervisión sobre calidad de datos (Data Quality Reports, DQR), que constituyen un marco técnico común para la validación, reconciliación y control de los datos reportados. Estos desarrollos apuntan a una progresiva integración del análisis de riesgos micro y macroprudenciales en la supervisión financiera europea.

La correcta aplicación de los Reglamentos EMIR y SFTR exige, en definitiva, algo más que el cumplimiento formal de requisitos técnicos. Implica una gobernanza de datos sólida, mecanismos internos de control y resolución de discrepancias, y una comprensión profunda de las interacciones entre los distintos marcos regulatorios. Las entidades no pueden delegar ciegamente el cumplimiento en terceros reportantes o proveedores tecnológicos: la responsabilidad última frente a la autoridad competente sigue siendo indelegable.

En última instancia, la transparencia operativa que persiguen EMIR y SFTR no debe entenderse únicamente como una herramienta de supervisión. También constituye un factor de eficiencia, confianza y estabilidad del sistema financiero, que fortalece la capacidad de respuesta ante perturbaciones y promueve un entorno más resiliente, competitivo y seguro para los mercados europeos.

 

Reforma de EMIR de 2024 (3) Agentes de Publicación y Repositorios

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Continua esta entrada comentando las reformas incorporadas por el Reglamento (UE) 2019/834 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, que modifica el Reglamento (UE) n.° 648/2012 en lo relativo a la obligación de compensación, la suspensión de la obligación de compensación, los requisitos de notificación, las técnicas de reducción del riesgo en los contratos de derivados extrabursátiles no compensados por una entidad de contrapartida central, la inscripción y la supervisión de los registros de operaciones y los requisitos aplicables a los registros de operaciones: El llamado EMIR-REFIT

La reforma EMIR con REFIT introdujo, junto a las reseñadas en las entradas anteriores, otra novedad importante. Se trata de la   clarificación y refuerzo del papel de determinados intermediarios que operan en los mercados: los repositorios o  Trade Repositories (TRs) y los denominados agentes de publicación

  • Los Trade Repositories son instituciones encargadas de recibir, conservar y validar los datos relativos a las operaciones con derivados. Actúan como guardianes de la calidad de la información del mercado, asegurando que las entidades obligadas —tales como bancos, empresas de servicios de inversión, aseguradoras o fondos— reporten sus transacciones de manera completa, exacta y conforme a los formatos técnicos exigidos por la normativa. Cuando se detectan errores, omisiones o inconsistencias, el TR puede rechazar los datos reportados o exigir su rectificación, constituyendo así una primera línea de defensa para la fiabilidad del sistema.
  • Por su parte, los Agentes de Publicación desempeñan una función complementaria, al encargarse de recopilar, validar y divulgar públicamente la información de las operaciones, especialmente aquellas sujetas a obligaciones de transparencia pre y post-negociación en virtud de MiFIR. Ambos mecanismos —repositorios y APAs— resultan esenciales para mejorar la transparencia del mercado y permitir una supervisión eficaz.

Rododentrito

 

Parte de las obligaciones de REFIT se concretan mediante el  Reglamento Delegado (UE) 2022/1855 y el Reglamento de Ejecución (UE) 2022/1860.

Por su parte, ESMA emitió el 20 de diciembre de 2022 unas directrices destinadas a clarificar y armonizar la aplicación de los nuevos requisitos de notificación de operaciones sujetos al Reglamento EMIR. Estas directrices complementan el Reglamento Delegado (UE) 2022/1855 y el Reglamento de Ejecución (UE) 2022/1860, con el objetivo de establecer un modelo uniforme de comunicación de derivados extrabursátiles a los registros de operaciones en toda la Unión Europea.

Las Directrices,  que han sido formalmente adoptadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) como autoridad competente en España, establecen criterios detallados sobre las obligaciones de notificación a los registros de operaciones (trade repositories), aclarando qué operaciones deben reportarse, cómo debe realizarse la notificación y quiénes están obligados a llevarla a cabo.

  • Entre otras precisiones, establecen que deben notificarse los derivados sobre divisas a plazo (con liquidación más allá de dos días hábiles tras la ejecución), pero no los contratos al contado sobre divisas.

  • Especifican los campos de la nueva plantilla que debe utilizarse para la notificación: contraparte 1 y 2, rol comprador/vendedor, campos “event type” y “action type”, posiciones, identificadores únicos de transacción (UTI), datos sobre precio, nocional, cantidad, valoración (mark-to-market) e intercambio de colateral, así como detalles sobre liquidación, confirmación y pagos.

  • Orientaciones y ejemplos prácticos que muestran cómo completar la plantilla y el correspondiente mensaje XML para distintos tipos de derivados (tipos de interés, divisas, CFDs, derivados sobre renta variable, crédito y materias primas)

  • Clarificación del ámbito de aplicación: operaciones que califican como derivados según EMIR y, por tanto, deben notificarse; condiciones detalladas para solicitar la exención de notificación de operaciones intragrupo; instrucciones sobre delegación de notificación, incluyendo responsabilidades cuando una contraparte financiera reporte en nombre de una contraparte no financiera

  • Algunos productos deberán – o no- ser notificados , en función de algunas de sus características.
    • Los derivados sobre criptoactivos deberán notificarse únicamente cuando tengan la consideración jurídica de derivados conforme al Reglamento EMIR, como sucede con las opciones, futuros o permutas.
    • También deben notificarse los swaps de rendimiento total,  en función de su activo subyacente, ya sea como derivados de crédito o de renta variable.
  • Otros productos quedan excluidos:
    • Las permutas de liquidez y de garantías quedan excluidas de la obligación de notificación, al estar sometidas al régimen del Reglamento sobre operaciones de financiación de valores.
    • Asimismo, determinados productos financieros, como los instrumentos con derivados implícitos (por ejemplo, los bonos convertibles), los productos de financiación estructurada y algunos valores negociables regulados por MiFID, no se consideran derivados a estos efectos y, por tanto, no deben ser notificados.
    • En cuanto a los derivados intragrupo, si bien el artículo 9.1 del EMIR ya contemplaba una posible exención, las nuevas Directrices desarrollan con mayor detalle los requisitos y plazos para su aplicación, incluyendo ejemplos prácticos, y exigen una solicitud expresa ante la autoridad nacional competente, (la CNMV ha publicado una guía y el formulario correspondiente).

Por otra parte, las Directrices especifican aspectos técnicos de la presentación de la información, como el uso de plantillas normalizadas y la cumplimentación de campos concretos, incluyendo ejemplos aplicables a derivados sobre tipos de interés (como IRS, FRAs, caps y floors), permutas financieras de divisas, contratos por diferencias, derivados de crédito, de renta variable o sobre materias primas. Igualmente, se abordan cuestiones como la posibilidad de delegar la notificación, la obligación de informar sobre todas las fases del contrato —celebración, modificación y cancelación—, así como la declaración del nivel de exposición entre contrapartes a lo largo de la vida del derivado. Finalmente, se determina qué partes están obligadas a notificar en los casos en que los derivados sean negociados en mercados regulados y compensados por una entidad de contrapartida central.

Reforma EMIR Refit 2024 (2) – Transparencia y deberes de información

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El 29 de abril de 2024 entró en vigor la modificación del EMIR , a raíz de la aprobación del Reglamento (UE) 2019/834 EMIR-Refit.   Esta reforma supone la inclusión de nuevos conjuntos de datos y criterios para la notificación de derivados a los Registros de Operaciones (Trading repositories -TR- por sus siglas en inglés). La normativa afecta tanto a entidades financieras y no financieras como a personas físicas con actividad económica que hayan suscrito contratos de derivados.

El Reglamento EMIR, junto con su reforma mediante el Reglamento EMIR-Refit, impone una serie de obligaciones  a todos los inversores que celebren contratos de derivados, ya sean entidades financieras o no financieras. No obstante, la intensidad de dichas obligaciones varía en función del volumen de actividad y del uso que se haga de estos instrumentos, aplicándose un principio de proporcionalidad.

Uno de los principales focos de la reforma afecta a las obligaciones de transparencia y notificación (reportes o informes).

Todos los contratos de derivados, tanto los negociados en mercados regulados como los OTC, deben comunicarse a un registro de contratos debidamente autorizado o reconocido por ESMA. Y,  la notificación se realiza ahora usando el estándar ISO 20022 XML, para mayor interoperabilidad y calidad de los datos. Además, se incorpora la obligación de incluir identificadores de los productos y de las operaciones como el Unique Product Identifier (UPI)y el Unique Trade Identifier (UTI), con el objetivo de permitir un seguimiento preciso de cada operación a lo largo de toda la cadena de trasmisiones.

  • Por ejemplo, un fondo de pensiones que gestiona riesgos de tipo de interés mediante derivados OTC debe informar de cada operación con la máxima precisión, incluyendo detalles de la contraparte, el producto utilizado, el valor, la fecha de vencimiento y demás características relevantes. Utilizará el UPI  y el UTI
  • Esta obligación, por cierto, se extiende igualmente a derivados negociados en mercados regulados. (entorno MIFID)

El alcance de la reforma también abarca instrumentos derivados relacionados con commodities y derechos de emisión (emission allowances), incluso cuando se utilicen estos instrumentos para cobertura de riesgos.

Praíña Pontevea

  • Veánse las  circulares BME orientando sobre esta obligación de notificar (EMIT y SFTR) , aquí

El objetivo final  de estas reformas es facilitar a los reguladores nacionales y europeos la detección temprana de riesgos financieros, mejorar la transparencia y promover un entorno más seguro y competitivo en el mercado de derivados, impulsando así la estabilidad financiera en la Unión Europea.

Más ajedrez, menos juego de la oca en el estudio del Derecho Mercantil

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En las últimas décadas, la docencia y la investigación en Derecho Mercantil han experimentado un notable crecimiento en el interés por renovar tanto la manera en que enseñamos esta disciplina como la forma en que la comprendemos. Este proceso no es casual ni arbitrario, sino una respuesta lógica y necesaria a un entorno social y económico que cambia a gran velocidad y que exige una constante adaptación del conocimiento jurídico.

All-focus

La globalización, la innovación tecnológica, la transformación de los mercados y las nuevas formas de organización empresarial hacen imprescindible que el Derecho Mercantil se mantenga actualizado. Su enseñanza debe orientarse a formar profesionales capaces de entender y gestionar esta complejidad creciente.

El impulso renovador en la docencia se ve también reforzado por las reformas normativas que han afectado a la legislación universitaria, promoviendo metodologías activas, el desarrollo de competencias transversales y un enfoque más práctico e interdisciplinar en la formación jurídica. Autoridades y universidades, conscientes de estos retos, han impulsado cambios curriculares que buscan un equilibrio entre la transmisión de conocimientos sólidos y el desarrollo de habilidades analíticas y críticas.

Los nuevos académicos y los maestros recientes realizan admirables esfuerzos por acercar el Derecho Mercantil a los estudiantes y a la sociedad, fomentando una didáctica más accesible y aplicando métodos pedagógicos innovadores que facilitan el aprendizaje. No obstante, en este proceso de mejora educativa ha surgido un fenómeno que merece atención: el riesgo de que una pedagogía excesiva, entendida como un énfasis demasiado rígido en la simplificación y repetición de conceptos, termine limitando la profundidad y el ejercicio crítico que el Derecho Mercantil exige.

Esta reflexión positiva busca, reconociendo y valorando el buen trabajo que ya se realiza, fomentar en estudiantes e investigadores el ejercicio activo y creativo de nuestras neuronas,  así como el uso consciente y eficaz de la memoria. Al mismo tiempo, invita a alejarnos de la seudo-pedagogía basada en una simplicidad empobrecedora y con frecuencia falaz, que reduce el conocimiento a meras fórmulas superficiales, para abrazar una comprensión profunda y crítica del Derecho Mercantil.

La memoria bien cultivada no es un simple depósito de datos, sino la base imprescindible que permite el razonamiento crítico, la reflexión profunda y la construcción de un conocimiento jurídico sólido, crítico y dinámico. Así, ambas capacidades —memoria y pensamiento activo— se potencian mutuamente para formar profesionales íntegros y capaces de enfrentar con éxito los retos del Derecho Mercantil contemporáneo.

El Derecho Mercantil no puede enseñarse como una materia desvinculada de la realidad, pero tampoco debe reducirse a una simple enumeración de hechos ni a juegos infantilizados que carecen de sofisticación. Si hablamos de juegos, que sea del ajedrez en el que cada movimiento se piensa, se conecta y se profundiza con precisión. No del juego de la oca, donde todo depende del azar y la suerte, más que de la estrategia o el análisis.

Una comprensión analítica profunda es fundamental para que el Derecho se convierta en un verdadero instrumento de desarrollo, evitando que las disciplinas queden ancladas en el pasado o alejadas de la realidad que pretenden regular. Neuronas activas, no solo repetición mecánica.

El Derecho Mercantil es un derecho vivo, dinámico y profundamente conectado con la realidad económica y social. Por ello, no basta con conocer el texto normativo de forma literal; es imprescindible entender los intereses en juego, la función económica de las instituciones y el contexto cambiante del tráfico mercantil. Grandes maestros como Duque, Fernández-Novoa, Broseta, Chulià y referentes del Derecho Mercantil en España, como Girón, Garrigues, Uría o Menéndez, han defendido esta visión integradora y dinámica. Estos autores han destacado que el estudio del Derecho Mercantil debe combinar un análisis riguroso con una atención constante a la realidad económica, social y tecnológica que moldea la aplicación del Derecho.

Este enfoque requiere un delicado equilibrio entre didáctica y profundidad, entre claridad y complejidad. Como señalaba Pierre Bourdieu respecto a la educación en general, la formación jurídica no debe limitarse a reproducir conocimientos, sino a fomentar el pensamiento crítico, la capacidad de cuestionar y de comprender el sentido y la función del Derecho en la sociedad.

Así, la docencia y la investigación en Derecho Mercantil están llamados a avanzar en una doble dirección: por un lado, manteniendo la accesibilidad y la innovación pedagógica que acercan la disciplina a los nuevos estudiantes; por otro, reforzando el rigor científico y la reflexión crítica que despiertan el amor por la ciencia jurídica y preparan a profesionales capaces de interpretar y transformar el Derecho en un mundo cada vez más complejo.

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En definitiva, la invitación es clara: menos pedagogía aniñadora y más neuronas activas. Porque, al fin y al cabo, cuando activamos todas nuestras capacidades críticas y analíticas, firmamos el mejor contrato con el Derecho Mercantil: un compromiso con la innovación, la comprensión profunda y el progreso. Así, el Derecho Mercantil seguirá siendo una disciplina viva, apasionante y en constante transformación, preparada para afrontar los retos del presente y del futuro con energía y creatividad. Y eso, sin duda, es motivo para celebrar y seguir aprendiendo con entusiasmo.

Entidades esenciales y entidades importantes en el marco DNIS2

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El 14 de septiembre de 2023, la Comisión Europea publicó las directrices sobre la aplicación del artículo 3, apartado 4, de la Directiva (UE) 2022/2555, también conocida como Directiva NIS 2 o SRI 2. Descargables aquí.

  • El objetivo de estas directrices es asistir a los Estados miembros en la identificación y registro de las entidades esenciales e importantes en materia de ciberseguridad, contribuyendo al cumplimiento del artículo 3, apartado 3, de la Directiva NIS 2 que establece que, como muy tarde el 17 de abril de 2025, los Estados miembros deben elaborar una lista de entidades esenciales e importantes, así como de entidades que prestan servicios de registro de nombres de dominio. La revisión y actualización de esta lista es un requisito indispensable, y debe llevarse a cabo al menos cada dos años.
  • El apartado 4 del mismo artículo detalla que, para elaborar dicha lista, los Estados miembros requerirán a las entidades pertinentes que proporcionen información específica
  • Las entidades deben notificar cualquier cambio que altere el contenido de  la información proporcionada y, en todo caso, en un plazo máximo de dos semanas desde que se produzca el cambio.

Paraninfo Gordón Ordás. Universidad de León

Conforme a NIS2, la Comisión, asistida por la Agencia de la Unión Europea para la Ciberseguridad (ENISA), ha de redactar sus directrices, con las correspondientes plantillas relativas a estas obligaciones.

Contenido de las directrices:

  • Orientaciones sobre las obligaciones de los Estados miembros y de las entidades afectadas en relación con la recopilación y actualización de la información requerida.
  • Orientaciones sobre el funcionamiento de los sistemas de información
  • Aclaraciones sobre las obligaciones tanto de los Estados miembros como de las entidades afectadas en lo que respecta a la recopilación y actualización de la información requerida.
  • Orientaciones sobre el formato y los procedimientos para la presentación de la información.
  • Pautas para facilitar la coherencia y similitud entre de los enfoques nacionales para identificar y registrar las entidades esenciales e importantes.Estas directrices son fundamentales para garantizar una aplicación coherente y eficaz de la Directiva NIS 2 en todos los Estados miembros y, por tanto, para fortalecer la ciberseguridad en la Unión Europea.
    Directiva NIS2 (UE) 2022/2555

 

Accionistas y política ambiental: Acceso a documentos de un banco para verificar el cumplimiento de las declaraciones ambientales

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En este breve comentario se presta atención a una solicitud de acceso a documentos corporativos, por parte de un grupo de accionistas de un banco australiano. Se trataba de averiguar la fidelidad y verdad de las declaraciones de los representes del banco en relación con el cumplimiento de sus políticas medioambientales y sociales, especialmente en lo relativo a ciertos requisitos de las inversiones.

En 2019, el Commonwealth Bank of Australia (CBA) anunció públicamente su

Azaleas

Marco Medioambiental y Social, que incluía el  compromiso de que (sus)  políticas de préstamos empresariales apoyarán la transición responsable hacia una economía de emisiones netas cero para 2050, para lo cual… solo prestaremos servicios  bancarios y de financiación en el sector de los proyectos de explotación de petróleo, gas o carbón fósil cuando estén respaldados por una evaluación de los impactos ambientales, sociales y económicos de dicha actividad que demuestre su coherencia con los  objetivos del Acuerdo de París.

En este contexto, los señores Guy y Kim Abrahams accionistas del banco y representantes (fideicomisarios) del Abrahams Family Trust observaron que algunas inversiones que se estaban realizando suscitaban dudas en cuanto a su compatibilidad y coherencia con la declarada política ambiental del banco.

  • El banco estaba, en efecto, proporcionando más de 50 millones de dólares (septiembre de 2019) abriendo una línea de crédito de 545 millones de dólares para la construcción y desarrollo inicial del nuevo gasoducto Permian Highway Pipeline, de 692 km. Esta infraestructura ya ha sido terminada y transporta 2. 1.000 millones de pies cúbicos diarios de gas natural a través de Texas, en Estados Unidos.
  • Además CBA era uno de los promotores y miembros principales  de un sindicato de préstamos que proporciona financiación (deuda) por valor de 1.050 millones de dólares para construir nuevos buques de GNL por parte de Gaslog Ltd (2019)
  • También lideraba el pool de financiadores para los nuevos buques de GNL de FLEX LNG Ltd de (2020), entre otros proyectos 

El 26 de agosto de 2021, Guy y Kim Abrahams  presentaron una solicitud ante el Tribunal Federal de Australia para acceder a documentos del banco, apoyándose  en lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Australia de 2001. Concretamente pedían acceder a documentos vinculados con la  participación del banco en los mencionados proyectos (y en otros que suscitaban similares preocupaciones).  A raíz de la audiencia de 4 de noviembre de 2021, el Tribunal Federal de Australia accedió a la solicitud de inspección de documentos, estableciendo los periodos y etapas al efecto (entre el 9 de diciembre de 2021 y el 10 de febrero de 2022).

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

SEMINARIO EUROPEO: PARTICIPACIÓN MULTINIVEL DE LOS CIUDADANOS EN LAS DECISIONES DE LA UNIÓN EUROPEA // CITIZENS MULTILEVEL PARTICIPATION IN THE EU DECISSIONS

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Seminario Europeo celebrado gracias a la iniciativa de la Comisión Europea; así como a la colaboración de los Grupos de Innovación Docente y Grupos de Investigación de Derecho Mercantil y de Derecho Constitucional de la Universidad de León, y de la Facultad de Derecho de la Universidad de León.

 Disponible como evento en el portal de participación ciudadano de la UE

Misión: Fomentar la comunicación de la Comunidad Universitaria con la Comisión Europea y otras Instituciones de la Unión Europea, a través de nuevas plataformas digitales de la Unión Europea.

Contexto y resumen ejecutivo: Los Grupos de Innovación Docente y de Investigación de Derecho Mercantil y de Derecho Constitucional, con el Servicio de Citizens Engagement de la Comisión Europea celebran, a lo largo del próximo miércoles 19 de febrero de 2025, un seminario europeo donde se presentarán  las principales plataformas ciudadanas para realizar propuestas a la Comisión Europea. El seminario y las mesas que lo componen están especialmente dirigidos a los alumnos de Derecho Mercantil y Derecho Constitucional. Además, la ASISTENCIA PRESENCIAL está ABIERTA A LOS INTERESADOS. (inscripción para constancia a investigadores en https://forms.gle/8bRbMysEYLMZHTDj9)

 

Fecha: 19 Febrero 2025 // Lugar: Salón de Grados- Facultad de Derecho-Universidad de León

Programa y horarios

9:15.- Bienvenida. Facultad de Derecho.

9:30- 10:30 Mesa de Participación ciudadana. Orientación a la pequeña empresa y publicidad. Prop-Ule

  • Carlos Pérez Padilla. -Comisión Europea.
  • Profesores de Derecho Mercantil. Universidad de León
  • Grupos de alumnos del Grado de Márketing e Investigación y Técnicas de Mercado (Derecho Empresarial)
  • Grupos de alumnos del Grado en Derecho (Derecho de la Publicidad)
  • Otros miembros de la Comunidad Universitaria

11:30-13:30 Mesa de Participación ciudadana. Presupuesto de la Unión Europea. Desarrollo humano y desarrollo empresarial: Proponiendo para León

  • Carlos Pérez Padilla. -Comisión Europea.
  • Profesores de Derecho Mercantil. Universidad de León
  • Grupos de alumnos del Grado de Derecho- Grupos de mañana (Derecho Mercantil I; Derecho Constitucional II). Grupo de Derecho Mercantil I del Doble Grado de Derecho y ADE. Grupo de Derecho Mercantil III del Doble Grado de Derecho
  • Otros miembros de la Comunidad Universitaria

17:00-19:00 Mesa de Participación ciudadana. Presupuesto de la Unión Europea. Derechos humanos, empresa y territorios. Propuestas desde León

  • Carlos Pérez Padilla. -Comisión Europea.
  • Profesores de Derecho Mercantil. Universidad de León
  • Grupos de alumnos del Grado de Derecho- Grupos de tarde (Derecho Mercantil I; Derecho Constitucional II)
  • Otros miembros de la Comunidad Universitaria
Organización y secretaría:  Álvarez Robles, Tamara; Díaz Gómez, Elicio; Díaz Gómez, María Angustias; Pérez Carrillo, Elena; Seijas Villadangos, Esther.

 

 

 

Responsabilidad ambiental de sociedades y de sus administradores. RU (II)

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Fundamentos para la exigencia de responsabilidad ambiental contra administradores. A propósito de  Reino Unido (II)

 

  • Incumplimiento de deberes (fiduciarios) de los administradores. Como ejemplo cabe recordar que, en marzo de 2024, la ONG ClientEarth anunció que estaba dando el primer paso para iniciar acciones legales en el Reino Unido contra 13 de los directores de Shell, alegando incumplimientos de los deberes de los administradores y directivos por no haber preparado suficientemente el riesgo de transición de Shell a cero emisiones netas. Si el caso prospera, será el primero en el Reino Unido en el que se pretenda responsabilizar personalmente a los consejeros por no haber gestionado adecuadamente el riesgo climático. Ver.
    • El principal fundamento jurídico sustantivo consistió en la acusación de infracción de deberes de los administradores, dado que el artículo 172 de la Ley de Sociedades de 2006 exige a los administradores que actúen de la forma más adecuada para promover el éxito de la empresa, teniendo en cuenta el impacto sobre la comunidad y el medio ambiente. Para ello, los administradores deben actuar con la diligencia, destreza y cuidado razonables.
    • Conforme a los demandantes, los administradores habrían debido adoptar medidas para abordar cuestiones medioambientales como el cambio climático para evitar daños o pérdidas causados a la sociedad.
    • Esta reclamación de la ONG ClientEarth contra los miembros del consejo de Shell por no haber aplicado políticas adecuadas para cumplir las obligaciones de cero emisiones netas poniendo así en peligro el valor a largo plazo de Shell .
  • Otras reclamaciones climáticas pueden derivar de la falta de trasparencia corporativa como ponen de manifiesto los trabajos del Grupo de Trabajo sobre Divulgación de Información Financiera Relacionada con el Clima (TCFD).
    • Desde su publicación en 2017, las recomendaciones del TCFD han sido adoptadas por numerosas organizaciones, convirtiéndose en un estándar de facto para la divulgación de información financiera relacionada con el clima. Se estructuran en torno a :
      • Gobernanza: Divulgar la gobernanza de la organización en torno a los riesgos y oportunidades relacionados con el clima
      • Estrategia: Divulgar los impactos reales y potenciales de los riesgos y oportunidades relacionados con el clima en los negocios, la estrategia y la planificación financiera de la organización
      • Gestión de riesgos: Divulgar cómo la organización identifica, evalúa y gestiona los riesgos relacionados con el clima.
      • Métricas y objetivos: Divulgar las métricas y objetivos utilizados para evaluar y gestionar los riesgos y oportunidades relacionados con el clima.
    • Incluso si estas recomendaciones son autoasumidas por las empresas,  existen importantes obstáculos jurídicos para presentar demandas por falta de trasparencia (o por informaciones erróneas)  sobre riesgos climáticos pues, esa información tendría que estar dirigida a un demandante específico que se hubiera apoyado en ella y que, en consecuencia hubiera sufrido daños. La individualización de los efectos parece poco probable a la luz de la documentación que cumplimentan las empresas en relación con los riesgos climáticos (que suene ser informes de tipo general).
  • Alternativamente, se podría presentar una demanda en el Reino Unido  en virtud de la sección 90A de la Ley de Servicios y Mercados Financieros de 2000 (FSMA), que se ocupa de la información errónea publicada que afecta al mercado. Sin embargo, este tipo de demandas sólo pueden interponerse contra un emisor concreto y siempre que su actuación (o la de sus dirigentes responsables de la publicación de información ) sea deshonesta o temerariamente imprudente temeraria dando lugar a inexactitues en la información.

Defensas y protección de los administradores frente a la exigencia de responsabilidad por daños ambientales

 

Garexo no verán

Garexo no verán

  • La sección 463 de la Ley de Sociedades del Reino Unido de 2006 ofrece un posible puerto seguro para los administradores. En virtud de esta disposición, sólo serán responsables ante la empresa por la información contenida en el informe de gestión, el informe de remuneración de los directores, el informe estratégico, la declaración de gobierno corporativo (u otros informes corporativos preceptivos) ,  en la medida en que conociesen que la información es inexacta o falsa  (o si  ignorasen,  por su propia negligencia, que la declaración era falsa o deshonesta (sección 90A).
Corporate Indemnification (y límites)
  • Algunos administradores se benefician de una indemnización corporativa pactada. O pueden resultar protegidos mediante la contratación de seguros. Sin embargo, existen una serie de límites a estas protecciones. Aunque está admitido que la sociedad puede pagar los costes de los administradores derivados de su defensa en procedimientos civiles (corporate indemnification),  si se dicta sentencia firme contra el administrador o administradores en cuestión, dichas sumas deben ser reembolsadas.
  • Ello es así porque artículo 232 de la Ley de Sociedades de 2006 prohíbe a las sociedades indemnizar a los administradores por su responsabilidad por negligencia, incumplimiento, vulneración del deber o abuso de confianza en relación con la sociedad o una de su grupo.
  • Por otro lado, es lícito que la sociedad financie los gastos de defensa de los administradores en procedimientos iniciados por la autoridad reguladora. Pero, no le está permitido indemnizar al administrador por las sanciones impuestas por la autoridad reguladora (ni abonarlas).
Seguros
  • Las pólizas de administradores y directivos (D&O) aseguran a los administradores (tanto ejecutivos como no ejecutivos) y/o a los directivos corporativos frente a su responsabilidad y a los costes de defensa. La cobertura ofrecida suele ampliarse para cubrir investigaciones, incluidas las penales, reclamaciones relacionadas con mercados de valores, entre otras.
  • Los litigios climáticos contra empresas y sus directivos han implicado hasta la fecha la articulación novedosa de causas  que se hacen valer en procedimientos clásicos (como el incumplimiento de deberes fiduciarios y estatutarios, acciones derivadas, reclamaciones sobre folleto, e investigaciones del regulador) , Estos procedimientos entran de lleno en las que pudieron ser diseñadas en las pólizas de D&O.

Mas:

 

Anuncio e Invitación al Seminario Nuevas tecnologías en las aulas de derecho, el 21.01.2025

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I SEMINARIO INTERNACIONAL DE INNOVACIÓN PARA LA DOCENCIA Y EL APRENDIZAJE JURÍDICOS (SIIDAJ)-FACULTAD DE DERECHO- UNIVERSIDAD DE LEÓN-

NUEVAS TECNOLOGÍAS DIGITALES EN LAS AULAS DE DERECHO

21 enero 2025//Salón de Grados-Facultad de Derecho- Universidad de León

 

Este Seminario está dirigido tanto a alumnos de las facultades de derecho y ciencias sociales, como al profesorado, principalmente profesorado en formación. Sus objetivos incluyen:

  •  Comprender el impacto de las nuevas tecnologías en el aprendizaje y en la enseñanza del Derecho
  • Fomentar el uso de la inteligencia artificial y la automatización en la educación jurídica
  • Desarrollar competencias digitales docentes aplicadas al ámbito jurídico
  • Impulsar el uso de plataformas colaborativas para la enseñanza del Derecho
  • Integrar nuevas tecnologías que faciliten el acceso inclusivo a la educación jurídica
  • Crear propuestas prácticas de innovación aplicables al aula de Derecho
  • Preparar a la comunidad jurídica en formación para el uso de herramientas tecnológicas en el ejercicio profesional del Derecho
  • Iniciar en las competencias para el manejo de documentación, producción y edición digital

 

Los participantes que se inscriban, y lo deseen, podrán presentar comunicaciones para su publicación en soporte digital

Matrícula (gratuita) en : https://actividadesextensionuniversitaria.unileon.es/curso.aspx?id=3151

El programa que desarrollaremos es este:

  •  8:45. Inauguración y entrega de credenciales
  •  9:00. Presentación y bienvenida.
  • 9:15. La incorporación de la Inteligencia Artificial en la educación superior.
  • 10:30. Recursos muy didácticos. El H5P en las aulas de derecho (y otras ciencias sociales) 
  • 11:00 Instrumentos de apoyo. Docencia del Derecho apoyada en pantallas interactivas. 
  • —
  •  12:30- 14:15 MESA REDONDA. Pioneros con mucho futuro: Redes sociales, blogs, webs
  •  Entre guindas y aguardiente
  • Teoría jurídica y práctica en las redes sociales. 
  • Encantados de conocerles
  • Migrando con Derechos.
  • La web universitaria institucional. Creando una comunidad con proyección global. 

—-

16:30 –MESA REDONDA. Experiencias colaborativas en la elaboración de videos por parte de alumnos

  • Más allá del video estático. “Droneando” en Derecho. 
  • Protagonistas de nuestra película Visualización de videos protagonizados por estudiantes del Grado de Derecho y del Doble Grado de Derecho y ADE de la Universidad de León. Los equipos protagonistas, ganadores de la 3ª edición de “Sostenibilidad Empresa Justicia” GID DERMERULE comentan su experiencia.

18:00 Software inteligente aplicado al estudio y a las profesiones jurídicas.

18:30. – Brainstorning y llamada a comunicaciones.

Más información eperc@unileon.es

A propósito de los «guardianes de acceso» en el Digital Markets Act (DMA)

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El DMA, Reglamento (UE) 2022/1925, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital impone obligaciones y prohibiciones a los llamados guardianes de acceso: empresas que proporcionan «servicios básicos de plataforma» , que son designadas como tales por la Comisión Europea (artículo 2(1) DMA). (Se pueden consultar notas anteriores sobre el DMA aqui y aqui )

Luminaria pisana

Tales servicios básicos de plataforma abarcan la mayoría de los proveedores de los principales servicios digitales  (art. 2(2)DMA):

  • Motores de búsqueda y otros servicios de intermediación en línea;
  • Redes sociales, plataformas para compartir vídeos y otros servicios de comunicación interpersonal;
  • Sistemas operativos, navegadores web y asistentes virtuales;
  • Servicios de computación en la nube;
  • Servicios de publicidad en línea.

La Comisión designa a los guardianes como tales, cuando verifica que cumplen una serie de condiciones (art. 3):

  • Un impacto significativo en el mercado de la UE : esta condición se presume si los ingresos anuales de la empresa superan los 7.500 millones de euros o tienen una capitalización de mercado superior a 75.000 millones de euros.
  • Su plataforma de servicios representa un punto de entrada importante  para que los usuarios comerciales lleguen a los usuarios finales: esta condición se presume si la empresa tiene al menos 45 millones de usuarios mensuales y al menos 10 000 usuarios comerciales activos anualmente en la Unión.
  • Una  posición arraigada y duradera  en sus operaciones: esta condición se presume si la empresa cumplió las condiciones anteriores en cada uno de los tres años anteriores a la designación.

En septiembre de 2023, la Comisión Europea designó a seis guardianes: Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta y Microsoft.

Fiume Arno, traversata di Pisa

Obligaciones de los guardianes

Una vez designados, los guardianes de acceso tienen seis meses para cumplir con un conjunto de obligaciones específicas (artículo 3(8)).

Las obligaciones se dividen en dos grupos: unas que se aplican siempre (listadas en el artículo 5 DMA) y otra que contiene obligaciones que la Comisión puede especificar con más detalle (enumeradas en el artículo 6 DMA). En cualqier caso, el cumplimiento de estas obligaciones no puede evitarse con justificaciones de eficiencia o protección de privacidad, sino sólo con alguna excepción establecida en la propia ley ( a diferencia de lo que sucede con las obligaciones derivadas de la legislación de competencia de la UE de conformidad con los artículos 101 y 102 del TFUE).

Las obligaciones impuestas por el DMA son bastante específicas y responden a casos concretos, aunque la Comisión tiene la facultad de actualizarlas, de conformidad con el artículo 12 DMA, para adaptarlas a nuevos productos y modelos comerciales. A día de hoy, algunas obligaciones y prohibiciones destacan por su relación con decisiones judiciales y administrativas previas:

Datos

  • Abuso de la posibilidad técnica de las plataformas de utilizar datos de sus usuarios comerciales. El artículo 6(2) establece la obligación de que los guardianes se abstengan de utilizar los datos de sus usuarios comerciales o de los obtenidos como consecuencia de la relación con ellos. Se entiende generalmente que esta disposición se inspira en la investigación de la Comisión a  Amazon por utilizar los datos de comerciantes usuarios de la plataforma para replicar sus productos más exitosos (posiblemente con la consecuencia de expulsarlos del mercado) (Caso no. AT.40462 – Amazon Marketplace).
  • Acceso de los usuarios comerciales a datos de los guardianes de acceso, por ejemplo, a los datos de los motores de búsqueda (artículo 6(7) y (8), de modo que puedan ser aprovechados al margen de la propia plataforma. Estas disposiciones tienen por objeto generar igualdad de condiciones en áreas en las que los gigantes del big data como Google tienen ventaja.

Neutralidad en la intermediación y distribución

  • El DMA se ocupa de impulsar la distribución justa de productos digitales en las plataformas, de prevenir el abuso del poder de las plataformas que controlan el acceso a la web y a sus propios servicios por parte de millones de usuarios y de evitar  «cuellos de botella» en las web.  Este tipo de preocupación se evidenció , entre otros, cuando Spotify se quejó de no poder celebrar contratos ni facturar, en sus propios términos y condicionados contractuales, con los usuarios de Apple. Sucedía que esta gran digital obligaba -de hecho- a que los pagos de productos y servicios realizados en sus infraestructuras se realizasen empleando el propio el sistema de pago de la aplicación de Apple. En efecto, Apple exigía el abono de una tarifa elevadísima (el 30%) a los proveedores de servicios que se apoyasen en medios de pago distintos de los de la propia Apple. Ello, en su día desencadenó reclamaciones en los Países Bajos  y la interposición de la demanda de Epic Games, en EE. UU.
  • Las prohibiciones relacionadas con estos hechos, se localizan hoy en el artículo 5(2)(c) DMA sobre cruce de datos; en el artículo 6 (3) DMA relativo a acuerdos de vinculación. La obligación legal de permitir las tiendas de aplicaciones de terceros (artículo 6(5) DMA) también está relacionada con los mencionados comportamientos. Y, el llamado acceso «FRAND» a las tiendas de aplicaciones no es ajeno a la voluntad del legislador europeo de evitarlos. En esencia, las disposiciones indicads tienen como objetivo rebajar el nivel de control que ejercen los grandes proveedores de plataformas y los sistemas operativos, como Apple y Google. La DMA promueve que esas plataformas estén abiertas a aplicaciones, servicios de pago y tiendas de aplicaciones de terceros, con el fin de permitir a los usuarios finales diversificar el origen de sus aplicaciones.
  • Con todo, el DMA incluye una cláusula específica que permite a los guardianes rechazar actuar como plataforma de algunos servicios comerciales por cuestiones de integridad o seguridad

Neutralidad de dispositivos e interoperabilidad

  • Los guardianes de acceso deben garantizar que los usuarios puedan desinstalar aplicaciones en los sistemas operativos, asistentes virtuales y navegadores web (6(3) DMA; así como cambiar la configuración predeterminada de servicios como los motores de búsqueda, haciendo frente de modo preventivo a un problema antimonopolio que se remonta a los primeros casos de Microsoft (ver aquí)
  • Los guardianes deberán ofrecer a sus usuarios la posibilidad de elegir entre aplicaciones propias y de terceros (Preámbulo, 45). Esto se relaciona con la sanción de 4,34 bn euros impuesta por la Comisión Europea a Google (ver aqui)
  • Los guardianes de acceso deben abrir sus servicios de mensajería (“servicios de comunicaciones interpersonales independientes de los números”), garantizando la interoperabilidad entre sus servicios y los de terceros.

Neutralidad en la clasificación (prohibición de autopreferenciarse)

  • La prohibición de autopreferenciarse se relaciona con el asunto Google Shopping. Google había introducido un servicio de comparación de compras que permitía a los usuarios comparar rápidamente productos y precios utilizando un botón en la parte superior de la página de resultados de búsqueda de Google. Pero, en ese servicio la gran plataforma  había relegado los sitios de los servicios de la competencia en el interfaz que mostraba los resultados, privándolos de tráfico indispensable. En respuesta, la Comisión ordenó a Google que tratara a los servicios de comparación de compras de la competencia de la misma manera que a los suyos (EU Commission, June 27, 2017, Case no. AT.39740 – Google Search (Shopping).  El Tribunal General de la UE confirmó la decisión de la Comisión sobre la neutralidad de los motores de búsqueda en 2021 (Case no. T-612/17 – Google and Alphabet v Commission (Google Shopping)  , como hizo el Tribunal de Justicia de la UE (Case C‑48/22 P) . (comentada aqui)
  • Esta disposición se aplicará no sólo a los servicios de comparación de compras, sino también a otras funciones de los motores de búsqueda especializados que Google supuestamente intentó excluir, como bolsas de trabajo, sitios de búsqueda de vuelos o portales de viajes.

Transparencia en la publicidad online

  • Google genera el 80% de sus ingresos a partir de anuncios en línea (así se refleja en las investigaciones de la estadounidense SEC y de la Autoridad Británica de la Competencia).  Sus altísimas ganancias derivan en buena medida, por lo tanto, de su posición dominante en la venta de espacio para anuncios en línea y en la cadena de suministro de los servicios publicitarios .
  • Hoy, el DMA obliga a los proveedores de tecnología publicitaria como Google a proporcionar información completa sobre precios y tarifas  y a proporcionar a sus clientes los datos necesarios para realizar mediciones independientes.

Concentraciones

  • Las GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) adquirieron más de 400 empresas en la década entre 2009 y 2019. En muchos casos, el resultado fue el cierre de la empresa objetivo, es decir, la eliminación del competidor. Incialmente, tales operaciones resultaron inadvertidas por las autoridades de la competencia pues no superaban los umbrales de notificación (centrados en los ingresos, no en el valor de la transacción) porque las empresas más jóvenes cuyo producto futuro puede llegar a ser muy valioso, no generan ingresos significativos cuando se convierten en objetivo de las grandes, quedando así por debajo del umbral de control de la autoridad de la competencia. Tomando esta situación como referencia, el DMA obliga a los guardianes a informar a la Comisión de todas las transacciones de fusión y adquisición previstas, antes de que se lleven a cabo. Y, si una autoridad de un Estado miembro considera que una transacción es perjudicial, puede solicitar a la Comisión que revise el caso, utilizando el procedimiento de remisión del artículo 22 del Reglamento 139/2004 (UE) (Reglamento de concentraciones).
  • Conforme al DMA,  la Comisión puede imponer una prohibición total de todas las transacciones de los infractores reincidentes. Ese «incumplimiento sistemático» o «reincidente» se produce si un guardián de acceso viola las mismas obligaciones o obligaciones similares. A tal efecto, la Comisión puede realizar investigacions (artículo 16(3a) DMA).

Gobernanza

  • Los guardianes están obligados a crear departamentos de cumplimiento específicos dentro de sus empresas, así como a instalar sistemas de gestión de riesgos (art. 28 DMA): Los guardianes de acceso establecerán una función de comprobación del cumplimiento que sea independiente de sus funciones operativas y esté integrada por uno o varios agentes de cumplimiento, entre los que se encontrará el responsable de la función de comprobación del cumplimiento).

Supervisión y control

Ponti sull’Arno pisano

La Comisión Europea es la principal responsable del control y supervisión del DMA. Las autoridades de los Estados miembros participan a través de la Red Europea de Competencia y del «Grupo de alto nivel» de la DMA, que sólo tiene una función consultiva (artículo 40). Además, las autoridades de los Estados miembros y la Comisión están obligadas a informarse mutuamente sobre los trabajos pertinentes . No obstante, las autoridades nacionales pueden investigar por sí mismas las infracciones de las obligaciones si la Comisión no actúa. Las decisiones nacionales no deben contradecir las decisiones de la Comisión.

La Comisión puede hacer uso de sus poderes de ejecución comunes en las investigaciones habituales (en derecho de la copetencia) sobre prácticas antimonopolio, cárteles y fusiones:

  • solicitar información (artículo 21)
  • inspección (artículos 22 y 23, principalmente)
  • compromisos (artículo 25)
  • investigaciones de mercado para preparar un procedimiento completo (varios artículos).
  • medidas cautelares (artículos 30 y 31).

La Comisión puede imponer multas de hasta el 10% de la facturación anual mundial del guardián, y del 20% en casos de incumplimiento sistemático (artículo 26).

Las decisiones  de la Comisión están sujetas a revisión por parte de los tribunales de la UE ( artículo 261 del TFUE)

 

Entrada realizada con el apoyo del Proyecto (nacional)TED2021-130344B-100, DESAFÍOS Y RETOS DE LA ORDENACIÓN DE LAS INNOVACIONES DE CAMBIO CLIMÁTICO financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033 y por la UE NextGenerationEU/PRTR.

¿Responsabilidad civil de administradores por incumplimientos que perjudican al medio ambiente?. Reino Unido.

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autumn trecking

En varias jurisdicciones, como la británica,  la responsabilidad civil de administradores por daños ambientales ha alcanzado los tribunales. Ya contamos con alguna jurisprudencia sobre ese tema.

ClientEarth v Shell. La ONG verde ClientEarth reclamó la responsabilidad civil de los consejeros de la energética Shell. Les acusaba de no haber hecho lo necesario para preparar la transición energética en esa compañía y grupo.

En su calidad de accionista minoritario de Shell, la organización ecologista alegó que los administradores habían incumplido las obligaciones que les impone la Ley de Sociedades del Reino Unido (Companies Act , CA, de 2006). Las pretensiones de la demandante fueron desestimadas, con condena en costas contra ClientEarth. Este asunto es también comentado aquí

McGaughey  v Universities Superannuation Scheme. En 2023, los tribunales británicos desestimaron una demandar presentada por beneficiarios del llamado Universities Superannuation Scheme (USS), un fondo de pensiones de empleo. Argumentaban los reclamantes que los administradores de la gestora de USS había incumplido sus obligaciones al seguir invirtiendo en combustibles fósiles. Se trata del asunto McGaughey & Anor v Universities Superannuation Scheme Ltd & Ors [2023] EWCA Civ 873 (21 July 2023) , dirimido ante el Court of Appeal o Tribunal de Apelación en una decisión que puede leerse aquí

El University Superannuation Scheme (USS) es uno de los mayores planes de pensiones  privados del Reino Unido (planes de pensiones de empleo). Se especializa en las prestaciones de jubilación al personal académico y similar de las universidades y otras instituciones de enseñanza superior. El fondo está administrado por su fideicomisario corporativo, una gestora denominada Universities Superannuation Scheme Limited («USSltd»). Esta gestora adopta una forma de personificación corporativa vigente en Reino Unido, que permite la creación de sociedades limitadas por garantía y sin que sus socios sean titulares de partes alícuotas del capital social.

Los demandantes, personal académico de las universidades, eran partícipes en el USS. Canalizaron sus pretensiones solicitando ante los tribunales que se tuviese por interpuesta una demanda derivativa (es decir, en beneficio de USSltd), contra los administradores de la misma sociedad. Acusaban a éstos de haber incumplido sus deberes como tales administradores, y apoyaban su reclamación en una serie de argumentos:

  • Por un lado, que pese al objetivo publicamente declarado de la USS ltd de que sus fondos alcanzasen la neutralidad («carbono neutral») en 2050, el USS continúa invirtiendo en combustibles fósiles y los administradores de la gestora no habían puesto en marcha ningún plan de desinversión. Por ello, los demandantes consideraban que los administradores incumplían las obligaciones establecidas en los artículos 171 y 172 de la CA de 2006.
  • Por otro que con su comportamiento, los administradores de la gestora no tuvieron en cuenta una serie de consideraciones pertinentes, incluidos los resultados de una encuesta que se había realizado a los miembros partícipes del fondo en relación con aspectos éticos y con sus preferencias de inversión.
  • También aducían que los intereses a largo plazo de la sociedad USSltd y del fondo  podrían satisfacerse mediante «un programa inmediato de desinversión» , resultando, según los demandantes, que la única «medida racional» que los administradores podían adoptar en virtud de los artículos de la CA de 2006 que regulan obligaciones de administradores (arts 171 y 172) consistía en «idear y aplicar dicho programa lo antes posible».
  • Que carecer de «un programa inmediato de desinversión» había perjudicado el éxito de la sociedad, que había sufrido pérdidas como consecuencia de ello.
  • Además, los relamantes alegaban que los administradores  de la sociedad gestora del fondo habían antepuesto sus propias creencias con respecto a los combustibles fósiles, por encima de las preferencias e intereses de los beneficiarios y de la propia sociedad.

En suma, los demandantes solicitaban que se declarase que la ausencia de «un programa inmediato de desinversión» constituía un incumplimiento de los deberes estatutarios y fiduciarios, y que tales incumplimientos causaron pérdidas a la sociedad.

Las pretensiones de los reclamantes no tuvieron exito y el Court of Appeal estableció una serie de conclusiones:

  • La acción que se intentó hacer valer no puede caracterizarse como una acción derivativa dado que no cumple los requisitos de este tipo de petición, conforme al ordenamiento jurídico británico. Señalaba el Tribunal que no existían prima facie, daños causados o pérdidas para la sociedad como resultado de las supuestas infracciones de los deberes de los administradores. Y por lo tanto, no era procedente la interposición de una acción derivativa a favor de USSltd.
  • Los demandantes tampoco evidenciaron mala fe de los administradores, ni que hubieran actuado de modo distinto a lo que consideraban el mejor interés de la sociedad o del fondo de pensiones USS.
  • El criterio de los administradores se había formado tras haber recibido el asesoramiento adecuado, como  corresponde a una administración diligente.
  • Los demandantes no habían probado que las supuestas infracciones de los administradores favorecieran sus propios intereses. Ni tampoco, que las acciones de los administradores se realizasen anteponiendo las propias convicciones de éstos con respecto a los combustibles fósiles, por encima de los intereses de los beneficiarios y de la sociedad. En suma, si bien los demandantes ponían en cuestión la gestión de la sociedad fideicomisaria y sus decisiones de inversión, sus argumentos carecían de fundamento. Nada sugería que hubieran ejercido sus poderes de forma indebida.

El Court of Appleal añadió que las reclamaciones podrían haber sido sustanciadas por otra vía procesal más adecuada. Concretamente, podría haberse formulado como una demanda directa por abuso de confianza, vía procesal disponible en Reino Unido. Para objetar frente a la política de inversión de una sociedad gestora de fondos la demanda directa, con sus exigencias procesales, podría haber tenidido más razón de ser.  En su lugar, interpusieron una acción derivativa, que permitiría ahorrar ciertos trámites procesales, pero que no es la vía procesal adecuada en este asunto.

Litigios de inversión en valores (security litigation)

En mayo de 2024, los inversores institucionales de Boohoo Group PLC presentaron una demanda colectiva de valores solicitando una indemnización de alrededor de 100 millones de libras esterlinas por las pérdidas financieras causadas por la no divulgación por parte de la empresa de violaciones de los derechos humanos y de la esclavitud moderna en las fábricas de sus proveedores, que, cuando se expusieron en la prensa, hicieron que el precio de las acciones cayera más de un 40%.

Los inversores pretenden recuperar estas pérdidas, alegando que se derivan de las declaraciones u omisiones falsas o engañosas sobre la empresa. Ciertamente, su demanda aborda cuestiones ASG más amplias. Pero, cuando esté resuelta las conclusiones serán aplicables a la supuesta falta de divulgación o tergiversación de cualquier riesgo material, incluido el riesgo climático. Se trata de la primera demanda de valores de este tipo (de la que se tiene noticia) en el Reino Unido.

  • Más sobre este asunto aquí.

 

Iluminación navideña

Guías y Recomendaciones Soft

Más allá de los asuntos judicializados, en 2023 la Law Society publicó una guía para abogados sobre cómo asesorar a los consejos de administración de las empresas sobre el riesgo climático. Esta guía constituye un marco para ayudar a las empresas a evaluar su impacto mediambiental (ver la noticia publicada en The Guardian).

Sin olvidar que un creciente número de empresas está adoptando las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Divulgación de Información Financiera Relacionada con la Naturaleza para lograr una mayor transparencia sobre sus riesgos relacionados con la naturaleza (ver aquí las recomendaciones)

 

Más información: The transformation of European climate litigation (LSE/Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment)

Entrada realizada con el apoyo de:

  • Proyecto orientado a la transición ecológica y a la transición digital, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, Agencia Estatal de Investigación. Proyecto competitivo nacional, con referencia:  TED2021-130344B-I00, titulado DESAFÍOS Y RETOS DE LA ORDENACIÓN DE LAS INNOVACIONES DE CAMBIO CLIMÁTICO
  • Proyecto de Investigación RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DE CAPITAL Y SOSTENIBILIDAD A LARGO PLAZO DE LA EMPRESA, con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

 

 

 

 

¿Robot inventor? A propósito del caso DABUS puesto a prueba ante la USPTO, la OEP, la UKIPO y ante otras Oficinas ( y algunos Tribunales de Justicia)

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Es relativamente frecuente escuchar,  en conversación ligera, que ya existen invenciones realizadas por máquinas. O que a éstas se deberían ciertas aportaciones reflejadas en reivindicaciones que forman parte de solicitudes de patentes.   Pues bien, en agosto de 2019, un equipo de investigadores presentó solicitudes de patentes en las que designaba como inventor a una Inteligencia Artificial, el DABUS. A través del procedimiento de solicitud internacional del PCT y la designación de diversos países, las solicitudes representan test de interés para avanzar en la posibilidad de reconocer (o no) algún margen de atribución a la IA en el derecho de patentes.

En tanto tenemos conocimiento, únicamente la Oficina de Patentes de Surafrica ha admitido (en 2021) la condición de inventor a esa IA (en Australia, tras un singular veredicto favorable del Tribunal Federal en 2021, el Tribunal Supremo de ese país desestimó la petición).

 

By A. Zorita

By A. Zorita

Antecedentes.

El Dr Steven Thaler presentó dos solicitudes de patente en las que aparecía el nombre de «Device for the Autonomous Bootstrapping of Unified Science» (DABUS) como único inventor, siendo DABUS un sistema de software de inteligencia artificial.

DABUS, en realidad, era resultado y se integraba en un amplio proyecto de investigación en el que participaron renombrados científicos como Ryan Abbott, Robert Jehan, Malte Koellner, Reuven Mouallem, Markus Rieck, Peggy Wu. El desarrollador de DABUS fue el propio Dr  Stephen Thaler (y equipo).

DABUS

DABUS (device and method for the autonomous bootstrapping of unified sentience) es un sistema deinteligencia artificial programado como una serie de redes neuronales artificiales. Estas redes fueron entrenadas con conocimientos generales de diferentes campos, y para poder identificar contenidos novedosos en distintos campos. Se les pidió crear invenciones de manera independiente.

DABUS ante la USPTO y ante los Tribunales de Estados Unidos

La Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos (USPTO) determinó que dos   solicitudes de patente carecían de un inventor válido, y solicitó la identificación de los inventores. El Sr Thaler instó la anulación de las notificaciones, pero su pretensión fue denegada por parte de la USPTO y la solicitud de patente rechazada.  El Dr Thaler inició procedimientos ante el Tribunal de Distrito de EE.UU. para el Distrito Este de Virginia. Este Tribunal concluyó (en un procedimiento sumario) que las solicitudes carecían de inventor porque, según la ley estadounidense de patentes, un «inventor» debe ser una «persona física», y porque el significado llano de «persona física» en la ley equivale a «ser humano».

Guess who

El Sr Thaler recurrió ante el Circuito Federal. En su sentencia de 2022, Thaler v. Vidal, 43 F.4th,  1207, se inadmitió la posibilidad de que la IA fueran reconocida como inventora en sendas solicitudes de patente. rEl Circuito Federal comenzó su análisis revisando el lenguaje de la Ley de Patentes, que define a un «inventor», en 35 U.S.C. § 100(f), como el «individuo». (O individuos en las invenciones conjuntas). El Tribunal del Circuito Federal sostuvo que, aunque la Ley de Patentes no define «individuo», del lenguaje de sus disposiciones se desprende claramente que alude a una persona física, es decir, un ser humano. Y que, a menos que haya una indicación de que el Congreso que establezca algo distinto, la palabra «individuo» en la Ley de Patentes significa ser humano. Añadió, que exigir que un «inventor» sea un ser humano es coherente con los precedentes jurisprudenciales que sostienen que, ni las corporaciones o personas jurídicas, ni los Estados soberanos pueden ser inventores, porque no son personas físicas.  Por último, dijo también que en el lenguaje común, los diccionarios confirman que la palabra «individuo» utilizada por el legislador corresponde a un «ser humano».

Sin embargo,  el Tribunal del Circuito Federal no cerró totalmente el debate pues, para finalizar su sentencia, recordó que no se le había planteado directamente la cuestión de si las invenciones realizadas por seres humanos con la ayuda de inteligencia artificial pueden ser objeto de protección mediante patente .

  • El Tribunal del Circuito Federal se apoyó en algunos precedentes, como Univ. of Utah v. Max-Planck-Gesellschaft Zur Forderung Der Wissenschaften E.V. and Beech Aircraft Corp. v. EDO Corp., (Univ. of Utah v. Max-Planck-Gesellschaft Zur Forderung Der Wissenschaften E.V., 734 F.3d 1315, 1323 (Fed. Cir. 2013); Beech Aircraft Corp. v. EDO Corp., 990 F.2d 1237, 1248 (Fed. Cir. 1993). En esos asuntos se había afirmado que los inventores deben ser personas físicas, y que no pueden ser ni personas jurídicas de tipo corporativo (corporations) ni Estados soberanos
  • La USPTO se apoyó también en los test y criterios establecidos en  Pannu v. Iolab Corp,  96 F. Supp. 2d 1359 (S.D. Fla. 2000) en relación con el reconocimiento de la condición de co-inventor. En este caso se afirmó que, para ser reconocida entre los inventores en una solicitud de patente, la persona (física) inventora o co-inventora debe contribuir de alguna manera significativa a la concepción o a la concreción práctica de la invención. A partir de ese principio, se concluyó que en aquellas invenciones en las que participa una IA, los humanos que sean designados como inventores individual o colectivamente deben poder evidenciar una relevante aportación o contribución humana a la invención reivindicada . La contribución del inventor o co-inventor en ningún caso puede ser insignificante en relación con la dimensión de la invención completa. Esa aportación de un humano que aspira a ser reconocido como coinventor o como inventor, no puede consistir, simplemente, en explicar a los  otros inventores  conceptos que ya son bien conocidos o que se encuentran en el estado actual de la técnica” (eso es lo que había hecho quien inicialmente fue reconocido inventor en Pannu v OILAV Corp). Además, el análisis de la aportación de la persona inventora se realiza reivindicación por reivindicación y nunca de modo general.

Pisa di notte

Seguimiento y desarrollos en Estados Unidos

 

DABUS ante la UKIPO

La solicitud de patentes a favor de DABUS también se presentó ante la Oficina de Patentes de Reino Unido, fue rechazada y recurrida ante el Tribunal Supremo de ese país

  • En Inglaterra el rechazo se produjo mediante Decisión de la UKIPO de 4.12.2019. En su respuesta inicial pidió «declaraciones de invención» para que el solicitante, Dr. Thaler, indicase cómo había obtenido la invención otorgándole un plazo de 16 meses, con el apercibimiento de que en caso de no hacerlo, las solicitudes de patente se considerarían retiradas (Rule 10(3) /de las Reglas de Patentes de 2007.El 23 de julio de 2019, el Dr. Thaler presentó sus declaraciones de invención, en las que exponía su postura: las invenciones fueron creadas por su máquina de inteligencia artificial DABUS y el Dr. Thaler había adquirido el derecho a la concesión de las patentes como propietario de la máquina. La solicitud de patente fue rechazada
  • Este informe UKIPO da forma a la visión actual desde esa oficina

Recursos ante los Tribunales de Justicia de Reino Unido

Tras las negativas de la High Court y de la Court of Appeal a reconocer a DABUS como inventor, este asunto fue dirimido finalmente ante la Supreme Court. El Tribunal Supremo del Reino Unido. El recurso fue examinado el 2 de marzo de 2023 por Lord Hodge, Lord Kitchen (ponente), Lord Hamblen, Lord Leggat y Lord Richards.

  • La sentencia señala expresamente que no se ocupa de la cuestión de si los avances técnicos generados por máquinas autónomas impulsadas por IA deberían ser patentables o de si el término «inventor» debería ampliarse para incluir a las máquinas impulsadas por IA.  Por el contrario se apoya en la interpretación de la Ley de Patentes de 1977 y ajustándose a su texto da respuesta a una serie de cuestiones muy interesantesPor una parte, se fija en el alcance y en el significado de  la palabra «inventor»  , por relación a los artículos 7 y 13 de la Ley de Patentes de 1977: un inventor es el creador de la invención, que, según su significado ordinario esuna persona que crea un producto o proceso nuevo. Por lo tanto DABUS no es inventor en el sentido de los arts 7 a 13 de esa LeyPor otro lado, el Tribunal responde a la cuestión de si el Sr Thaler, en tanto que dueño de DABUS podía solicitar patente a su propio nombre. A este respecto,  los Lores recordaron que si bien el solicitante no tiene porque ser inventor si que debe ser una de las personas legitimadas (art 7-2-b y 7-2-c) o el cusahabiente del inventor. Pero, la condición de dueño no justifica el derecho a solicitar la patente, ni de los frutos de su propiedad (rechaza la teoría de la adhesión): que Thaler sea dueño de DABUS no le legitima tampoco para ser él mismo el titular de la patente)

DABUS ante la OEP

  • La OEP se pronunció en Múnichel 27 de enero de 2020., en relación con dos solicitudes de patente, la EP 18 275 163 (contenedor de comida que utiliza diseños fractales para crear hendiduras y bultos) y la EP 18 275 174 ( dispositivo y método para atraer atención óptica mejorada). En las dos solicitudes de patentes se designaba a DABUS como su inventor único, y como solicitante (y potencial titular de las patentes) constar al Dr. Thaler,  dueño de la máquina.
  • Ante la OEP, la respuesta al Caso Dabus  fue que la mera alusión formal del robot como inventor es insuficiente, pues la exigenca de mencionar al autor no es un mero formalismo, sino que es manifestación de un derecho de la personalidad. La OEP indicó así que los nombres otorgados a las personas no solo sirven para identificarlos, sino también para ejercitar unos derechos que pueden corresponder únicamente a seres humanos.l
  • La OEP señaló que el  inventor debe ostentar personalidad, pues solo de esta forma tendrá capacidad legal para ejercer los derechos que la legislación de patentes concede al inventor, como ser designado, ser mencionado o ser notificado de dicha designación. La OEP subraya que el inventor es la persona que contribuye al diseño, desarrollo o implementación de la idea inventiva.

A través del PTO han sido muchas otras las oficinas y tribunales que deniegan la posibilidad de reconocer la condición de inventor a la IA (con la excepción de Suráfrica, hasta el momento)

 

Ver también:

 

Entrada realizada con el apoyo del Proyecto (nacional)TED2021-130344B-100, DESAFÍOS Y RETOS DE LA ORDENACIÓN DE LAS INNOVACIONES DE CAMBIO CLIMÁTICO financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033 y por la UE NextGenerationEU/PRTR