Notas sobre el Reglamento de Mercados Digitales/Digital Markets Act  (DMA), Reglamento (UE) 2022/1925.

La Ley de Mercados Digitales/Digital Markets Act  (DMA), es el nombre con el que se ha dado en llamar al Reglamento (UE) 2022/1925

Este Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 fue publicado en el DOUE el 12.10.2022. Entrará en vigor en marzo de 2023.

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El objetivo del DMA (a cuyo proceso prelegislativo habíamos prestado atención aquí) es promover la competencia en los mercados digitales europeos, evitando abusos de poder por parte de los grandes operadores, y facilitando la entrada de nuevos actores. Y es que, en efecto, los medios digitales en general y las plataformas en línea en particular desempeñan un crecientemente relevante en el mercado interior. Pero, precisamente las características de los servicios que ofrecen las plataforma, facilitan su uso abusivo.

Las plataformas digitales proporcionan acceso para que otros usuarios profesionales y empresariales puedan ofrecer sus bienes y servicios a los usuarios finales. En la práctica, un reducido número de grandes compañías y grupos que prestan servicios básicos plataforma han acumulado gran poder económico y ejercen una gran influencia en el mercado interior europeo. Esta circunstancia venia siendo observada, investigada y sancionada a través del derecho común de la competencia de la UE, y del derecho nacional. Con el DMA se establece un marco común  legislativo.

La Propuesta de DMA había sido presentada por la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea el 15 de diciembre de 2020. En la misma fecha se presentó otra propuesta sobre Servicios Digitales (DSA). Ambas forman parte de la Estrategia Digital Europea titulada Shaping Europe’s Digital Future

Antecedentes: Derecho de la competencia  de la UE y mercados digitales.

Hasta ahora, el marco de la Unión Europea que se venía aplicando respecto al control de las prácticas contrarias a la libre competencia en los mercados digitales se apoyaba en los ordenamientos europeo y nacional de la competencia. Resultaban de especial importancia los artículos 101 (relativos a acuerdos anticompetitivos y prácticas concertadas que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros o reducir la competencia en el mercado común) y 102 (lucha contra las posiciones dominantes con efectos anticompetitivos) , ambos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Además, tanto en la UE como en las jurisdicciones nacionales europeas y comparadas, la actividad de las grandes plataformas digitales venía siendo objeto de atención supervisora (y de sanciones), y las reflexiones que subyacen a algunos litigios han influido en la redacción del DMA del que aquí se da noticia. A modo de ejemplo sobre la fijación de precios (prácticas colusorias de Amazon y algunos editores), sancionada en EEUU en 2013 (aunque la sanción fue apelada con éxito), ( ver también aquí)

La aprobación del DMA no implica que en adelante las plataformas prestadoras de servicios digitales vayan a quedar excluidas del derecho competencial común. Por el contrario, representa un elemento adicional de regulación especial

Estructura y visión general del DMA.

Este Reglamente consta de cinco capítulos, completados con disposiciones finales

  • El capítulo primero versa sobre el objetivo del DMA. Delimita su ámbito de aplicación. Incorpora las definiciones esenciales. Establece que el objetivo del DMA es garantizar “… la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital donde haya guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales”. Conforme a este capítulo, el DMA se  aplica a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por intermediarios. Algunos de estos intermediarios, reciben la consideración de GATEKEEPERS o «guardianes de acceso» por su participación consolidada como proveedores de servicios,  y porque cumplen ciertos criterios relacionados con el número de usuarios, volúmenes de negocio o capitalización.  Conforme al art 2 DMA, los «guardianes de acceso» son  empresas prestadoras de servicios básicos de plataforma, designadas de conformidad con el artículo 3 DMA.  El resto de prestadores  que operan en los 9 sectores contemplados en el DMA son  «servicios básicos de plataforma». Aún no existe la lista de los guardianes, pero es previsible que entre ellos se incluirán, cuando menos, las  llamadas «Big Tech» (Google, Amazon, Meta, Apple, Microsoft).

 

  • El  segundo capítulo II se centra en los “guardianes de acceso” (gatekeepers). No se trata de una consideración o categoría que se adquiera automáticamente, sino que debe ser atribuida por la Comisión Europea. Los Gatekeepers son empresas que prestan servicios básicos de plataforma, y que por su poder económico, controlan el acceso a los mercados digitales y ostentan también poder sobre la competencia en ellos. El artículo 3.1 define a los guardianes en relación con tres requisitos:
      • i) deben tener una gran influencia en el mercado;
      • ii) deben prestar un servicio básico de plataforma que constituya una puerta de acceso para que los usuarios profesionales lleguen a otros usuarios finales; y
      • iii) deben tener una posición afianzada y duradera.

Además, el artículo 3.2 establece la presunción de que concurren los requisitos para ser Gatekeeper cuando se superan determinados umbrales económicos, presunción que admite prueba en contra.

  • El capítulo III se centra en las obligaciones de acción y de omisión de los guardianes
    • Estas obligaciones se contienen principalmente en los artículos 5 a 7. Pero también en los artículos 8, 12, 14 (donde se les impone, entre otras,  un régimen especial de trasparencia y comunicación respecto de las concentraciones que deseen realizar), y en el artículo 15 (sobre técnicas utilizadas para elaborar los perfiles de los consumidores).
    • Se establece la posibilidad de suspender la obligación de cumplir las obligaciones de los artículos 5 a 7, así como la exención por razones de salud pública y seguridad pública.
  • El capítulo IV se centra en 3 tipos de investigaciones que podrá realizar la Comisión Europea. Por un lado, aquellas necesarias para designar guardianes. Por otro, las investigaciones para valorar si una plataforma incumple sus obligaciones. Y también las investigaciones necesarias para identificar nuevos elementos y prácticas (potencialmente ilícitas) de una plataforma.

 

  • El capítulo V versa sobre las competencias de investigación, ejecución y supervisión de la Comisión.  Permite recurrir a “agentes de verificación”. Establece multas sancionadoras y coercitivas, así como las condiciones o finalidades para determinarlas. Y reconoce derechos procesales a los guardianes de acceso. Entre estos derechos destaca el de ser oído y el de acceso al expediente.  También se contempla la cooperación de la Comisión Europea con las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales, así como la creación de un Grupo de Alto Nivel.

 

  • En las Disposiciones Finales del DMA se  establece la competencia del TJUE para revisar las decisiones sancionadoras de la Comisión, así como su competencia para elaborar normas de desarrollo, publicar directrices y adoptar actos delegados. También se anuncia la revisión periódica de la norma, su entrada en vigor y plazos de aplicación.

Recuérdese que a la luz de los problemas estructurales que presentan ciertos operadores (por su estratégica posición operativa y funcional) y teniendo en cuenta la  jurisprudencia del TJUE (y nacional) se habían ido formulando soluciones específicas, que ahora se incorporan al Reglamento.

Sectores en los que operan las plataformas del DMA  

El DMA regula la competencia en sectores en los que operan plataformas digitales,  las llamadas Plataformas de Servicio Básico que prestan servicios en alguno de los siguientes sectores:

Riotinto
Riotinto
  1. motores de búsqueda en línea;
  2. servicios de redes sociales en línea;
  3. servicios de plataforma de intercambio de vídeos;
  4. servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración;
  5. sistemas operativos;
  6. navegadores web;
  7. asistentes virtuales;
  8. servicios de computación en nube;
  9. servicios de publicidad en línea, incluidas las redes de publicidad, las plataformas de intercambio de publicidad y cualquier otro servicio de intermediación publicitaria, prestados por una empresa que preste cualquiera de los servicios básicos de plataforma

 

Calificación de determinados proveedores como Guardianes

Para la clasificación de los operadores como Guardianes digitales deben cumplir una combinación de condiciones cuantitativas y cualitativas, previéndose que el supervisor europeo realice investigaciones de mercado para su clasificación.

  • I El DMA establece la presunción de que estamos ante un Guardian si se cumplen ciertos criterios cuantitativos (art. 3(2)) si:
      1. La prestadora de servicio de plataforma principal tiene un volumen de negocios anual en el EEE igual o superior a 500 millones de euros en los últimos tres ejercicios o tiene una capitalización de mercado media igual o superior a 75.000 millones de euros y presta un servicio de plataforma principal en al menos tres Estados miembros″
      2. Dicha empresa opera un servicio de plataforma principal que sirve de importante puerta de entrada para que los usuarios empresariales lleguen a los usuarios finales.  A tales efectos, se establece la presunción de que los criterios se cumplen cuando el servicio de plataforma principal cuenta con más de 45 millones de usuarios finales activos mensuales establecidos o localizados en la Unión y más de 10.000 usuarios empresariales activos anuales establecidos en la Unión en el último ejercicio.
      3. La misma empresa goza de una posición consolidada y duradera en sus operaciones, o es previsible que goce de tal posición en un futuro próximo. Lo que se traduce en el cumplimiento de los umbrales del apartado anterior en cada uno de los tres últimos ejercicios

La presunción admite prueba en contra:  si la plataforma demuestra que debido a las condiciones del servicio de plataforma que opera no satisface los requisitos cualitativos del artículo 3(1) , no le será aplicable la condición de Gatekeeper. Pero, a tales efectos no podrá apoyarse en argumentos económicos relacionados con la definición de mercado, ni en criterios de eficiencia; sino únicamente podrá basarse en los mencionados criterios cuantitativos, para rebatirlos

  • II Criterios cualitativos (art 3.1 DMA) . Hacen referencia al impacto significativo en el mercado interior, a que la plataforma sea un punto de acceso importante para usuarios profesionales o empresariales hacia sus clientes finales y que la titular de la plataforma tenga una posición consolidada y duradera en ese mercado. Estos criterios cualitativos toman en cuenta diversas variables, como la capacidad para controlar el acceso o para aprovechar una posición dominante

Debe también tenerse en cuenta la posibilidad de designar «guardianes emergentes»

 

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Marco general de las obligaciones de los Guardianes de Acceso

 

Deben tenerse en cuenta :

  • Art 5 Obligaciones de los guardianes de acceso
  • Art 6 Obligaciones de los guardianes de acceso que pueden ser especificadas con mayor detalle en virtud del artículo 8
  • Art 7 Obligación de los guardianes de acceso en materia de interoperabilidad de los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración
  • Art 8 Cumplimiento de las obligaciones de los guardianes de acceso
  • Art 12 Actualización de las obligaciones de los guardianes de acceso

Obligaciones y prohibiciones. Apoyo en jurisprudencia anterior

  1. El art 5 (2) DMA prohíbe a los Gatekeepers una serie de comportamientos. Entre ellos: tratar, con el fin de prestar servicios de publicidad en línea, los datos personales de los usuarios finales que utilicen servicios de terceros que a su vez hagan uso de servicios básicos de plataforma del guardián . También prohíbe que los guardianes crucen o combinen los datos personales procedentes de los servicios de sus plataformas con los datos recogidos a través de otros servicios de los mismos Guardianes o de un tercero. Asimismo, impide que los usuarios finales se vean obligados a registrarse en otros servicios ofrecidos por los Guardianes, salvo si éstos dan su consentimiento.
  2. El Guardian debe permitir a los usuarios empresariales ofrecer los mismos productos o servicios a los usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros, y hacerlo a cambio de precios o en condiciones diferentes de los ofrecidos a través de los servicios de intermediación en línea del Guardián (art 5(3))
    • La práctica contraria había sido analizada en un asunto relativo a los libros electrónicos de Amazon donde esta plataforma  exigía a sus usuarios comerciales que ofrecieran, al menos el mejor precio o las mejores condiciones que propusieran a cualquier otro competidor, a través de Amazon. También se apoya en previas investigaciones sobre Booking.com y Expedia
  3. El Guardian deberá permitir a sus usuarios empresariales que realicen ofertas a los usuarios finales con los que tienen contacto mediante su plataforma principal, y  que la celebración de contratos con estos usuarios finales se realice en la misma plataforma del Guardian, o en otra (art 5 (4)). También deben permitir a los usuarios finales acceder y utilizar, a través de los servicios de plataforma principal del Guardián, contenidos, suscripciones, características u otros elementos utilizando la aplicación de software de un usuario empresarial, aun cuando tales elementos hayan sido adquiridos por los usuarios finales del usuario empresarial correspondiente sin utilizar los servicios de plataforma principal del Guardián (art 5(5))

4.  El Guardián debe abstenerse de impedir o restringir a los clientes comerciales que planteen reclamaciones de cualquier tipo u otras cuestiones a cualquier autoridad pública pertinente en relación con cualquier práctica de los Guardianes (art 5 (6))

5.  Igualmente ha de abstenerse de exigir a los usuarios empresariales que utilicen, ofrezcan o interoperen con un servicio de identificación del Guardián en el contexto de los servicios ofrecidos por los usuarios empresariales que utilizan los servicios de la plataforma principal de dicho Guardián

6. Los Guardianes no deben obligar a sus usuarios empresariales a utilizar la identificación de los servicios de la plataforma central del Guardian cuando ofrecen sus servicios. Así, se trata de evitar abusos en la recogida de datos.

7.  Deben evitar la agrupación de diferentes servicios de la plataforma que se identifican como Guardián. Se trata qui de prohibir ciertas prácticas de bundling respecto de la cual en 2018, Google fue multado con 4.300 millones de euros por la Comisión en una decisión sobre Android]. Este grupo había infringido las normas antimonopolio de la UE al obligar a los usuarios de Android a preinstalar sus propios servicios, como la búsqueda de Google y Google Chrome De esta forma, Google se aseguró su posición dominante en términos de búsqueda en internet. Esta sanción acaba de ser confirmada, en su práctica totalidad, con una sanción de 4125 Millones euros por el Tribunal General (Sentencia del Tribunal General en el asunto T-604/18 | Google y Alphabet/Comisión (Google Android))

8-.Tienen que facilitar a los anunciantes y editores a los que presta servicios publicitarios, a petición de éstos, la información relativa al precio pagado por el anunciante y el editor, así como el importe o la remuneración pagada al editor, por la publicación de un determinado anuncio y por cada uno de los servicios publicitarios pertinentes prestados por el Guardián (art 5 (9)). Esta última obligación está relacionada con la investigación de la Comisión Europea sobre las prácticas de Google en materia de datos y publicidad. Sin olvidar sanciones como la de la AEPD de mayo de 2022 contra el mismo operador por 10 millones de euros

Obligaciones y prohibiciones basados en análisis casuísticos.

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Tras realizar una evaluación conjunta con el Guardián, (art 6) la Comisión Europea puede especificar individualmente la imposición de obligaciones.

El diálogo con el Guardián tiene que respetar el principio de eficacia y proporcionalidad, tal como se establece en el artículo (7 (5)). Una vez más, la mayoría de estas acciones debidas y prohibidas derivan de asuntos investigados y sancionados por el derecho de la competencia:

  1. Abstenerse de utilizar, en competencia con sus usuarios empresariales, cualquier dato que no esté disponible públicamente y que se genere a través de las actividades de dichos usuarios empresariales, incluidos los usuarios finales de estos usuarios empresariales, de sus servicios de plataforma principal o proporcionados por dichos usuarios empresariales de sus servicios de plataforma principal o por los usuarios finales de estos usuarios empresariales. La posible prohibición de esta práctica se deriva del caso de Amazon Marketplace que está siendo investigado por la Comisión Europea y en el que la Comisión alega que Amazon infringió las normas antimonopolio al utilizar «datos no públicos» de sus usuarios empresariales para competir con ellos (ver nota de prensa de la Comisión de 10.11.2020) 
  2. Garantizar la posibilidad de que los usuarios finales puedan desinstalar las aplicaciones preinstaladas en sus SPI. Esta obligación se deriva de los casos sobre Microsoft Internet Explorer y Google Android, en los que la Comisión Europea les obligó a permitir a los usuarios finales desinstalar la aplicación preinstalada de los servicios de sus plataformas principales.

    Biblioteca Nacional KSV
  3. Permitir la instalación y el uso efectivo de aplicaciones de software o tiendas de aplicaciones de software de terceros que utilicen los sistemas operativos de ese Guardián o interoperen con ellos, y permitir que se acceda a estas aplicaciones de software o tiendas de aplicaciones de software por medios distintos de los servicios de la plataforma principal de ese Guardián. Esta práctica está siendo investigada en el caso de la App Store de Apple. La Comisión considera que Apple no deja que sus competidores informen a los usuarios de la posibilidad de comprar sus productos en otras plataformas distintas de la App store, a precios potencialmente más baratos
  4. Abstenerse de dar un trato más favorable en la clasificación de los servicios y productos ofrecidos por el propio Guardián o por cualquier tercero perteneciente a la misma empresa o grupo, frente a  los servicios o productos similares de terceros y aplicar condiciones justas y no discriminatorias a dicha clasificación. Esta práctica ya ha sido prohibida en el caso de Google Shopping y actualmente se investiga en el caso de Amazon Buy Box. Principalmente, se refiere a la autopreferenciación de productos propios en detrimento de los competidores en los resultados de búsqueda de un determinado marketplace.
  5. Abstenerse de restringir técnicamente la capacidad de los usuarios finales para suscribirse a diferentes aplicaciones y servicios de software distintos de aquellos a los que se accede mediante el sistema operativo del Guardián. Esta prohibición puede considerarse derivado del conflicto entre Spotify y Apple sobre las restricciones impuestas para utilizar Spotify en los dispositivos de Apple, que tenían el propósito de promover los servicios musicales de Apple. Ver aquí
  6. Permitir a los clientes comerciales y a los proveedores de servicios auxiliares el acceso y la interoperabilidad con el mismo sistema operativo, hardware o características de software que están disponibles o se utilizan en la prestación por parte del Guardián de cualquier servicio auxiliar. Esta disposición se deriva de las prácticas analizadas en el asunto Apple Pay. Al favorecer sus dispositivos y su propio método de pago -Apple Pay- en detrimento de sus competidores. Ver aquí 
  7. Proporcionar a los anunciantes y editores, a petición suya y de forma gratuita, acceso a las herramientas de medición del rendimiento del Guardián y a la información necesaria para que los anunciantes y editores realicen su propia verificación independiente del inventario publicitario. Este artículo ayudaría a los clientes comerciales de las plataformas, especialmente a los anunciantes, a tener acceso a los datos relacionados con los anuncios y publicaciones publicados en las plataformas del Guardián. Facebook y Google son potencialmente los principales destinatarios de este precepto

    Rey Alfonso V de León, el de los buenos fueros
  8. Proporcionar una portabilidad efectiva de los datos generados a través de la actividad de un usuario empresarial o usuario final y, en particular, proporcionará herramientas a los usuarios finales para facilitar el ejercicio de la portabilidad de los datos, en consonancia con el GDPR (Reglamento UE 2016/679), incluso proporcionando un acceso continuo y en tiempo real. La citada disposición tiene un alcance más general y no se construye en torno a casos específicos. Considerada como un complemento del Reglamento RGPD, da más precisión en cuanto al alcance de la portabilidad de los datos, al añadir que el acceso a los datos debe ser «continuo» y «en tiempo real” En términos prácticos, esto garantiza tanto el acceso a los usuarios (incluidos los usuarios empresariales) como los beneficios en términos de portabilidad de datos actualizados generados por la plataforma.
  9. Proporcionar a los usuarios empresariales, o a los terceros autorizados por un usuario empresarial, de forma gratuita, el acceso y la utilización efectivos, de alta calidad, continuos y en tiempo real de los datos agregados o no agregados, que se facilitan o se generan en el contexto de la utilización de los servicios básicos pertinentes de la plataforma por parte de dichos usuarios empresariales y de los usuarios finales que utilizan los productos o servicios proporcionados por dichos usuarios empresariales; en el caso de los datos personales, proporcionar el acceso y el uso solo cuando estén directamente relacionados con el uso efectuado por el usuario final con respecto a los productos o servicios ofrecidos por el usuario empresarial pertinente a través del servicio de la plataforma principal correspondiente, y cuando el usuario final opte por dicho intercambio con un consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679 del RGPD. Este supuesto se deriva de asuntos analizados en la UE y complementa el RGPD. Garantiza más derechos a las empresas y a los usuarios finales en relación con la interoperabilidad de los datos generados en las plataformas. Esto tiene como objetivo hacer que los datos generados por diferentes plataformas sean compatibles y utilizables por diferentes sistemas.
  10. Proporcionar a cualquier tercero proveedor de motores de búsqueda en línea, a petición suya, el acceso, en condiciones justas, razonables y no discriminatorias, a los datos de clasificación, consulta, clic y visualización en relación con la búsqueda gratuita y de pago generada por los usuarios finales en los motores de búsqueda en línea del guardián, con sujeción a la anonimización de los datos de consulta, clic y visualización que constituyen datos personales. Este artículo está especialmente destinado a garantizar un mayor grado de competencia en el mercado de los motores de búsqueda en línea, proporcionando más derechos a los (nuevos) competidores Da a los proveedores de motores de búsqueda en línea acceso a los datos generados por el Guardián del sector (presumiblemente Google Search en este momento, ya que concentra el 95% de la cuota de mercado en este sector) Este supuesto también está relacionado con el caso de Google Search y  con «la lista negra» de la DMA. Ver aquí
  11. Aplicar condiciones generales de acceso justas y no discriminatorias para los usuarios empresariales a su tienda de aplicaciones de software. Esta disposición se dirige a la tienda de aplicaciones de Guardianes (App Store, Google Play) y tiene como objetivo proteger los derechos de los desarrolladores de aplicaciones y de las empresas-usuarios.

 

Covas, Viveiro (Lu)

Otras obligaciones para los Guardianes

  • Según el art. 3, los Guardianes tienen que notificar a la Comisión cuando cumplan los umbrales para ser considerados Guardianes
  • De acuerdo con el art. 11,los Gatekeepers deben aportar a la Comisión Europea un informe describiendo de forma detallada y transparente las medidas que han puesto en práctica para cumplir las obligaciones de los artículos 5, 6 y 7.
  • Conforme al art. 12, los Guardianes tienen que notificar a la Comisión su intención de realizar futuras fusiones y adquisiciones.
  • Según el art. 13, cuando son designados como Guardianes, la empresa tiene que realizar una auditoría independiente sobre su técnica de elaboración de perfiles de consumidores y presentarla a la Comisión.
  • El art. 14  les obliga a informar sobre sus operaciones de concentración, cuando las partes de tal operación estructural presten servicios básicos de plataforma u otros servicios en el sector digital o permitan la recopilación de datos,  ya sean o no objeto de notificación al amparo del Reglamento europeo de concentraciones.
  • El art. 15 establece que los Guardianes deben hacer llegar a la Comisión Europea, dentro de los 6 meses de su designación como tales,  un informe de auditoría relativo a las técnicas utilizadas para elaborar perfiles de sus clientes, que el guardián de acceso aplique en sus servicios básicos de plataforma.

Competencias de investigación y sancionadoras de la Comisión Europea

El DMA reconoce a la Comisión Europea competencias de regulación, investigación del mercado y sanción.

  • Efectuar investigaciones de mercado para designar a los Guardianes (Art. 15)
  • Llevar a cabo investigaciones de mercado para especificar las obligaciones impuestas a los Guardianes y controlar su cumplimiento (Art. 16)
  • Realizar investigaciones de mercado para identificar nuevos servicios y prácticas que puedan estar sujetos a las obligaciones enumeradas en el Art. 5 y Art. 6 (Art. 17)
  • Llevar a cabo investigaciones de mercado para designar a los Guardianes (Art. 15)
  • La Comisión Europea podrá realizar investigaciones de mercado para examinar si un Guardián de acceso incumple sistemáticamente las obligaciones impuestas por el DMA (art. 18).

Si la Comisión Europea apreciara que un incumplimiento sistemático de las obligaciones contenidas en los artículos 5, 6 o 7, y ha reforzado o extendido la posición del Gatekeeper, está facultada para imponer sanciones estructurales o de conducta proporcionadas para asegurar el cumplimiento del DMA. Las sanciones que podrán imponerse a los Guardianes en caso de incumplimiento o incumplimiento sistemático pueden alcanzar hasta el 10% del volumen de negocios mundial del Guardián

Relación con la aplicación del derecho nacional de la competencia

Merindades burgalesas
Merindades, Burgos
  • El Art. 1(5) DMA establece que los Estados miembros tienen prohibido imponer a los Guardianes otras obligaciones por medio de leyes, reglamentos o acciones administrativas con el fin de garantizar mercados contestables y justos. Quedan exentas de esta prohibición las obligaciones que no estén relacionadas con el hecho de que las empresas correspondientes tengan la condición de Guardián en el sentido del Reglamento DMA.
  • No obstante, debe tenerse en cuenta que el 22 de marzo de 2022, el Tribunal de Justicia de las Unión Europea dictaminó, en los asuntos C-117/20 Bpost y C-151/20 Nordzucker, a favor de la licitud de iniciar el escrutinio antimonopolio de las sociedades, aunque ya hayan sido investigadas en virtud de una normativa sectorial (como sería el DMA), siempre y cuando los dos asuntos «se lleven a cabo de forma suficientemente coordinada en un marco temporal próximo y las sanciones globales impuestas se correspondan con la gravedad de las infracciones cometidas” Esto abre una vía para la investigación y sanción nacional paralela de los Guardianes

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación Nacional “Los remedios restaurativos en el Derecho de la Competencia: una respuesta a los retos que plantea la economía digital”, con referencia PID2020-116217RB-I00 (convocatoria de Proyectos de I+D+i en el marco del Programa estatal de generación de conocimiento y fortalecimiento científico y tecnológico del sistema de I+D+i. Y con el apoyo del Programa Estatal de I+D+i orientada a los retos de la sociedad”. (Orden CNU/320/2019, de 13 de marzo, se aprobaron las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas del Programa Estatal de Generación de Conocimiento y Fortalecimiento Científico y Tecnológico del Sistema de I+D+i y del Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020).

 

 

Empresario casado y responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales (y de los bienes privativos) respecto de las obligaciones y cargas de la empresa de uno de los cónyuges (II).

La Disposición Derogatoria de la reforma de la reciente reforma de la Ley Concursal dejó sin efecto los artículos 6 a 12 del Código de Comercio. La reforma, que entró en vigor el 26 de septiembre de 2022, afecta al régimen de responsabilidad patrimonial del empresario casado y a la responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales. Se daba noticia de la derogación en esta entrada publicada hace unos días: «Responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales del empresario casado, tras la reforma de la Ley Concursal. Aproximación-apunte». A continuación se amplían aquellas líneas iniciales:

Non sempre chove en Compostela

La derogación comentada afecta especialmente (aunque no exclusivamente) a la responsabilidad patrimonial externa de la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges es empresario. Sin la vigencia del ordenamiento especial mercantil, corresponde la aplicación -ahora exclusiva y no subsidiaria- del régimen civil o común.

Cabe recordar que dentro del pasivo de la sociedad de gananciales, suele distinguirse entre, por un lado, obligaciones (deudas asumidas individual o conjuntamente que pueden ser ejecutadas por los acreedores sobre el patrimonio ganancial sin perjuicio del carácter que revistan ad intra entre los cónyuges y de posibles repeticiones en ese ámbito interno); y por otro cargas (que se atribuyen de modo definitivo al patrimonio común por ley o por cualquier otro título). Esta distinción deriva del propio tenor literal del Código y ha sido acogida en la doctrina judicial y administrativa reflejada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2004 y de 1 de febrero de 2016; y en la RDGRN 16, febrero,2017 (inter alia). Interesa especialmente, a los efectos de esta entrada, la responsabilidad de los gananciales por cargas (deudas definitivas) derivadas de la actividad de empresa. Para dilucidar su régimen, conviene repasar la naturaleza de la comunidad, las exigencias jurídicas que deben cumplirse para vincular bienes comunes a la actividad de uno sólo de los cónyuges, el modo de identificar o señalar cuales son los bienes gananciales.  También importan aquí los mecanismos para vincular bienes privativos del no empresario a la actividad de empresa, una vez derogado el antiguo art. 9 Cco.

La sociedad de gananciales viene siendo interpretada como un caso de comunidad germánica, al concurrir en ella una de sus características definitorias, esto es, el ser los comuneros propietarios de un todo, sin distinción de cuotas. En ausencia de capitulaciones, el régimen civil de la sociedad de gananciales se apoya en el principio de gestión conjunta (art. 1375 Cci.).Y se beneficia de la eficacia de la potestad autorregulatoria que el ordenamiento reconoce a los cónyuges, libertad que se traduce de distintos modos: en la admisión de que éstos celebren entre sí toda clase de contratos (art. 1323 Cci);  en que se les permita atribuir de común acuerdo carácter ganancial a los bienes que se obtengan a título oneroso, sea cual sea la procedencia de la contraprestación para adquirirlo (art. 1355 Cci); entre otros.

Con todo, tanto la potestad autorreguladora, como el principio de cogestión sobre los gananciales tienen límites: 

  • La libertad de pactos entre cónyuges no representa una licencia legal para granjear beneficios indebidos a la pareja en el marco de sus relaciones patrimoniales, ni para perjudicarles atribuyéndoles responsabilidades que no les corresponden. Pero, sobre todo, no justifica los perjuicios a terceros que entren en relación con esa sociedad o con uno de sus miembros. Protección de terceros que es, si cabe más relevante en el caso de que uno de los cónyuges sea empresario, pues está sometido a un deber reforzado de transparencia (manifestada, entre otros deberes, en el de llevanza de contabilidad que refleje una imagen fiel de la empresa, artículo 25-1º C de c; o en carácter inscribible de las capitulaciones y -al menos hasta ahora- de pactos patrimoniales con el cónyuge del empresario art. 87-6ºRRM). Y porque el empresario está sometido a una exigencia de diligencia superior a la del buen padre de familia (diligencia de un ordenado empresario). Coherentemente con tales exigencias de transparencia y de cuidado, los consentimientos, oposiciones y revocaciones que hasta ahora estaban vigentes (arts. 6 a 12 C de c) iban acompañados de exigencias formales y registrales, para su plena eficacia frente a terceros.
  • En cuanto a los límites al principio de cogestión, la doctrina de los Tribunales ha establecido interpretaciones útiles  para  dilucidar la implicación del cónyuge no empresario, y la regulación civil establece algunas normas especiales necesarias para dar cabida a la responsabilidad derivada de determinados compromisos de los esposos.

Derogado el régimen jurídico especial del C de c procede volver la vista al ordenamiento común y en especial al Código civil, que nunca perdió vigencia, si bien la aplicación del derecho especial se le superponía -hasta ahora- en aspectos fundamentales de la responsabilidad de los gananciales (y de los bienes privativos del no cónyuge) por cargas  derivadas de la actividad de empresa de uno de los cónyuges.

El Código civil incorpora normas de aplicación general sobre la responsabilidad de los bienes patrimoniales:

  • El art. 1367 Cci establece que los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Se basa en un criterio subjetivo consistente en la asunción por parte de ambos cónyuges de las obligaciones. No entra a dirimir el objeto por el que se generaron éstas.
  • El artículo 1375 refleja la regla general de actuación conjunta.
  • El art 1375 y el art 1367 Cci exigen la cogestión o el doble consentimiento para vincular los bienes gananciales. Deben interpretarse como clausulas generales para la gestión de la sociedad matrimonial y para afectar bienes gananciales a las resultas de las obligaciones de los cónyuges. En ambos preceptos, la doble participación o el consentimiento se erige en requisito para vincular los bienes gananciales al cumplimiento de obligaciones por parte de la sociedad. Y contribuyen a justificar que su ausencia sea motivo de anulabilidad (art. 1322 Cci). Este régimen resulta, en principio, menos ágil que el consentimiento implícito predicado en los antiguos artículos 6 a 8 C de c para la vinculación de la comunidad ganancial a las resultas de la actividad empresarial de uno de los esposos. Incluso teniendo en cuenta que los arts. 1376 y 1377 Cci remiten a la intervención del juez para los supuestos en los que uno de los cónyuges se negase a prestar su consentimiento o estuviese impedido a hacerlo, trasladados sin más al ámbito de obligaciones contraídas en ejercicio de la empresa, tendrían consecuencias de difícil encaje con las necesidades del tráfico mercantil.

Recuérdese que con anterioridad a la reforma, quedaban obligados a las resultas de la actividad comercial o empresarial los bienes privativos del cónyuge empresario (en coherencia con lo dispuesto en el art. 1911 Cci.) y, dentro de los gananciales, los obtenidos a resultas de la empresa (art 6 C de c, derogado).  Para la afectación del resto de bienes gananciales era necesario el consentimiento del no empresario (art 7 C de c., derogado), aunque éste podía presumirse cuando la actividad del empresario se realiza abiertamente y sin oposición del otro (art 8 C de C derogado). Y para la afección de los bienes privativos del no empresario se aplicaba el antiguo art. 9 C de c (consentimiento expreso).

  • Derogados los mencionados preceptos mercantiles no hay duda respecto de la afección del patrimonio privativo del empresario, conforme al art 1911 Cci.
  • Ahora bien, sin cogestión o sin el concurso de ambos consentimientos no existe una presunción de ganancialidad pasiva general en relación con las deudas (DGRN de 17 de marzo de 2005).
  • Tras la reforma, y con alguna excepción como la adquisición de bienes gananciales a plazos por un cónyuge sin el consentimiento del otro (art 1370Cci), tampoco se establece distinción entre la responsabilidad de los bienes que derivan de la empresa y de otros gananciales.  En cambio, quedan vigentes la exigencia del doble consentimiento y cogestión como reglas generales para vincular la totalidad de los gananciales a las obligaciones con terceros que genere la empresa (los mencionados artículos 1367 y 1375 Cci.). ¿Significa lo anterior que, en adelante y en ausencia de capitulaciones el cónyuge no empresario tendrá que participar con el empresario en la asunción de obligaciones de empresa, o cuando menos, en otorgar consentimiento expreso en relación con cada obligación derivada de esa actividad, para poder vincular los bienes gananciales conforme a los artículos 1367 y 1375 Cci. y evitar que el empresario acuda a la vía judicial de consentimiento, o incluso, ¿cabría deducir una suerte de vinculación tácita, funcional, a la actividad de empresa por parte del no empresario?
      • La llamada “vinculación funcional”, entendida como teoría jurisprudencial valiosa, ya ha desplegado efectos útiles en algunos asuntos (como en la STS 594/2017, de 7 de noviembre, que concluyó afirmando la vinculación de la esposa a la empresa; o la STS 314/2018 que teniendo en cuenta la misma doctrina, pero sobre unos hechos muy distintos, consideró que no había vinculación; o más recientemente en la STS de 28 de mayo STS 203/2020, de 28 de mayo, en relación con la calificación del cónyuge como consumidor). Precisamente, sobre la denominada «vinculación funcional» del cónyuge respecto del que se está analizando si ostenta o no la condición legal de consumidor cuando fue además prestamista de una empresa para hacer frente a actividades mercantiles son además de seminal interés, el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, en el asunto Dumitru Tarcau, y el Auto del TJUE, de 27 de abril de 2017, en el asunto C-535/16, Bachman.  Y es que, conforme a la acertada doctrina de los Tribunales, se debe atribuir la condición legal de consumidor -y por tanto no empresario- a aquella persona física que carezca de vinculación manifiesta con la sociedad a la que se le concedió inicialmente el préstamo para el ejercicio de su actividad, y que actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba dicha sociedad, así como con quienes suscribieron contratos, como fianzas y garantías, accesorios a los contratos de crédito iniciales.
      • La teoría jurisprudencial del vínculo es idónea para resolver supuestos como los que concurrían en las resoluciones mencionadas. Pero no parece un mecanismo interpretativo con carácter general adecuado para abordar el régimen de responsabilidad de los gananciales frente a las deudas de empresa. La teoría del vínculo se basa en una exégesis teleológica, anudada al caso concreto, a la protección del cónyuge del empresario cuando no pierde la condición de consumidor, o a su vinculación en el riesgo de empresa cuando no corresponde admitir que sea persona ajena a la misma.

Junto a las normas generales, coexisten normas especiales, dentro del propio Código Civil, que resultan útiles para el supuesto especial de la vinculación de bienes gananciales a la actividad de empresa.

  • Frente a lo dispuesto -con carácter general- en los artículos 1375 y 1367, los artículos 1362 y 1365 constituyen norma especial:
    • Conforme al art. 1362.4ª Cci, corre a cargo de la sociedad de gananciales la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge. Desde el momento en el que “corre a cargo”, debe entenderse que la sociedad de gananciales recibe y queda afectada por las resultas positivas y negativas de la empresa. Y en particular por las obligaciones y deudas derivadas de la ley y de los contratos de empresa. Coherentemente con este precepto, los gastos derivados de la explotación regular de una empresa se atribuyen como carga a la totalidad de la sociedad de gananciales, ya que los frutos que producen tienen el mismo carácter (art 1347, apartados 1º y 2º Cci). E, incluso si la empresa hubiera sido iniciada antes del matrimonio de modo que sus activos iniciales fueran privativos, los gastos de mantenimiento durante el tiempo en que permanezca vigente la sociedad de gananciales corresponden a ésta (art 1362.3ª Cci)
    • Según el art 1365.2º Cci, los bienes gananciales responden directamente frente a las deudas en las que incurra cada uno de los dos cónyuges en el ejercicio de su profesión arte u oficio. Este precepto venía ya siendo aplicado en relación con las cargas internas y la responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales, pero remitía en bloque a lo dispuesto en el C de c en los preceptos ahora derogados.
  • En relación con las responsabilidades extracontractuales derivadas de culpa grave o de dolo, cabe añadir una particularidad, o norma especial por la especialidad de su objeto. Conforme al artículo 1366 Cci las obligaciones extracontractuales derivadas de la gestión de empresa (considerada a estos efectos una actividad a favor de la sociedad de gananciales) corren a cargo de la sociedad, con la excepción de las derivadas de dolo o culpa grave de uno de los cónyuges.  Dicho de otro modo, dado que la gestión o actividad empresarial del empresario casado en régimen de gananciales constituye una actuación a favor de tal sociedad de gananciales que percibirá sus frutos, las consecuencias tanto de su gestión diligente, como de su gestión levemente negligente revierten en la sociedad de gananciales. En cambio, de las consecuencias de la gestión empresarial gravemente negligente o dolosa, únicamente el empresario responderá con su patrimonio (privativo).

Por lo que respecta a la identificación de los bienes gananciales (que responden ante terceros acreedores de la empresa), se beneficia de una presunción de ganancialidad activa en el sentido del art 1361 Cci conforme al cual son gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges. Y,  según lo dispuesto en el art 1344 Cci: todos los bienes ingresados durante el matrimonio que no tengan la condición de privativos, son gananciales. 

  • La jurisprudencia viene insistiendo en que la presunción de ganancialidad del art. 1361 Cci es objeto de interpretación rigurosa de modo que para desvirtuarla no basta aportar prueba indiciaria, sino que se hace necesaria una prueba expresa y cumplida ( entre otras, SSTS 611/1995, de 20 de junio; 652/1996, de 24 de julio; 1263/2001, de 29 de diciembre; 1265/2002, de 26 de diciembre, STS 3390/2022, de 21 de septiembre, esta última en relación con las aportaciones realizadas a un plan de pensiones privativo durante la vigencia del matrimonio, declarando el TS que en ausencia de la prueba debida, prevalece la presunción de ganancialidad del art 1361 Cci )
  • El art. 1347 Cci, y de modo especial sus apartados 1º y 5º contribuyen a la identificación de los gananciales en el ámbito de la empresa de uno de los cónyuges, por cuanto que el primero (art.  1347.1º Cci) confirma que deben reputarse gananciales los bienes obtenidos por el trabajo (o por la industria de los cónyuges).  Y, más específicamente, el apartado 5 del mismo precepto califica como gananciales las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.
  • Completando el régimen de afección de bienes, si la empresa hubiese sido creada antes del matrimonio, sus frutos durante la vigencia de la sociedad se reputan también gananciales (art. 1347 Cci)
  • Cerrando el círculo, derogado el artículo 7 C de c queda sin efecto la posibilidad del cónyuge de excluir los bienes gananciales que no deriven de la actividad de empresa de la responsabilidad patrimonial derivada de la actividad empresarial del esposo o esposa empresario. No cabe ya ni la revocación de su consentimiento tácito ni expreso, ni la oposición a efectos de responsabilidad patrimonial.

 

En lo relativo a la disolución de la sociedad, como se decía, el art. 1344 Cci da la clave al establecer que las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cónyuges les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella.

  • El reparto a mitades opera sin perjuicio de que, si en la creación de empresa se hubiesen aportado privativos, deba reconocerse algún reembolso al aportante de éstos privativos (artículos 1354 y 1359 Cci y su interpretación por la doctrina de nuestro TS, entre otras en la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 603/2017). Aunque, teniendo en cuenta que, en ausencia de prueba directa y  expresa sobre el carácter privativo de las aportaciones, prevalezca la presunción del art. 1361 Cci (entre otras, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 3390/2022, de 21 de septiembre).
  • La naturaleza ganancial de la empresa y sus frutos tampoco obsta, a que conforme a la jurisprudencia establecida y en casos concretos, ciertos beneficios de la empresa, como las reservas no distribuidas no hayan sido declaradas integradas en la sociedad que se disuelve  (Sentencia nº 60/2020 del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil de 3 de febrero de 2020; Sentencia 298/2020 de la Sala Primera, de 15 de junio de 2020, y destacadamente entre la jurisprudencia de Audiencias Provinciales, la sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 23 de junio de 2020 (nº 191/2020), que reproduce y aplica la doctrina del Tribunal Supremo).
  • Y tampoco es obstáculo para que, en alguna ocasión y con acierto, nuestro alto Tribunal haya entrado a analizar la naturaleza de los bienes objeto de reparto, adoptando criterios de justicia material de protección del no empresario, por ejemplo, en relación con las participaciones en una sociedad familiar de responsabilidad limitada (Sentencia Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera, 458/2020 de 28 julio).
Valporquero

¿Y, qué ocurre con la vinculación a la empresa de bienes privativos del cónyuge no empresario?

  • Como es sabido, el artículo 9 C de c (derogado) se ocupaba de la vinculación de bienes privativos del no cónyuge a las resultas de la empresa, siempre que mediase consentimiento expreso y formalizado mediante su elevación a público e inscripción (art. 11 c de c derogado).

Aspectos materiales de la vinculación

  • La vinculación o afección (y desafectación) de los bienes privativos del no empresario debe articularse por la vía de la libertad de pactos entre los cónyuges. Es coherente con la potestad autorregulatoria de la comunidad germánica,  con la libertad de pactos del art. 1323 Cci (1325 Cci si se efectúa mediante capitulaciones) y con lo establecido en el art 1355 Cci, debiéndose materializar siempre dentro de la ley, conforme a las exigencias de buena fe, y  sin perjuicio de terceros. Es un negocio jurídico atípico que tiene una causa propia, distinta de los negocios jurídicos habituales traslativos del dominio, la causa matrimonii, cuya nota diferencial es su peculiar régimen de afección, en tanto que a los bienes gananciales se le somete a un régimen especial respecto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades y liquidación (Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda, nº1016/2021, de 3 de marzo de 2021).
  • También después de derogados los artículos 9 y 11 C de c, la aportación de bienes o activos privativos del no cónyuge a la creación o al mantenimiento de la empresa es (y era)  una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad privada proclamado con carácter general en el artículo 1255 Cci. No puede desconocerse que es doctrina reiterada de la Dirección General que son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto, entre ellos, el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad no personalizada jurídicamente, incluso si el mencionado negocio de atribución fuese gratuito, (RRDGRN 11, marzo,1993, 28, mayo,1993, 21.12.1999, entre otras). Consecuencia de la aportación surgen una serie de derechos del no empresario sobre la empresa ganancial:
    • Por un lado, establece el legislador civil, que, si a la formación de la empresa o establecimiento concurriesen capital privativo y capital común, ésta corresponderá pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas (arts. 1354 y 359 Cci y su interpretación por la doctrina de nuestro TS, especialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 603/2017, de 10 de noviembre)
    • Por otro lado, el art 1358 Cci reconoce un derecho de reembolso a favor del aportante, cuya ejecución se manifestará a menudo cuando se procede a la disolución de la sociedad. Las Sentencias del Tribunal Supremo nº 295/2019, de 27 de mayo; y 4409/2021, de 9 diciembre recuerdan que la prueba del carácter privativo …, (frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 Cci )incumbe al que lo alegue y puede ser determinante para reconocer el derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 Cci), aunque añaden  que cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del activo empleado tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso.

Aspectos probatorios(y de transparencia) de la vinculación de bienes privativos del no empresario

  • La prueba de que las aportaciones fueron privativas debe ser expresa y cumplida, conforme a la reiterada jurisprudencia recogida recientemente en la citada STS 3390/2022, de 21 de septiembre. No obstante, no se exige la inscripción mercantil del consentimiento para vincular concretos (o la totalidad de ) bienes privativos del no empresario. Ni para desvincularlos.
  • Derogados los arts.  9 a 11 del C de c el antiguo régimen de publicidad registral, adecuado como instrumento probatorio erga omnes de la vinculación de los privativos del no empresario a la actividad de empresa, la transparencia y publicidad de los pactos y consentimientos de afección (y de desafección) sigue siendo muy importante en el tráfico mercantil. No en vano, el artículo 87, apartado 6º del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) relativo al contenido de la hoja abierta al empresario individual remite en bloque a los ahora derogados artículos 6 a 10 C de c.,  similarmente a como prevé el art 386, apartado 7º RRM.
  • ¿La derogación del régimen del C de c  conduce automáticamente a la imposibilidad de inscribir escrituras de pactos  de afección (y desafección ) que incorporan consentimientos (y revocaciones) del cónyuge en lo relativo a sus bienes privativos?. No tiene porqué ser así, ya sea en una interpretación amplia de los vigentes arts. 87-6º y 386-7ºRRM, o cuando menos, en virtud del art. 87-8ºRRM (como pacto que modifique los asientos practicados,  al vincular bienes privativos a la las responsabilidades patrimoniales derivadas de la empresa, habiéndose inscrito previamente el régimen de gananciales conforme al art. 92, apartado 3 RRM). A los efectos de la transparencia sobre la vinculación de los bienes privativos del no empresario, la inscripción de un documento público en el que se manifieste su consentimiento, la oposición o la revocación relativos a bienes privativos del cónyuge,  (negocios jurídicos de afectación afectación o desafectación de bienes privativos) sigue siendo admisible.  Tales inscripciones resultarían coherentes, por ejemplo, con lo dispuesto en el art 103-5º Cci y contrario sensu, en el art 102 Cci (ambos en relación con la demanda de divorcio). Dicho de otro modo, en una interpretación material de los preceptos, sus contenidos y efectos, el consentimiento del derogado art. 9 C de c, y la revocación del antiguo art 10 C de c serían subsumibles en la figura de los negocios jurídicos unilaterales (o bilaterales) de afectación y desafectación de bienes privativos. La elevación a públicos de estos negocios no tendría porque quedar excluida de inscripción. Cierto es que el régimen de los mencionados negocios de afectación y desafectación de bienes privativos está determinado únicamente por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil) y subsidiariamente por el resto de normativa del Código Civil (RDGRN 14, mayo, 2003),  y que su validez no exige  la inscripción mercantil. Pero, la falta de exigencia constitutiva no tiene porque ser causa para rechazar la inscripción con base en la interpretación sugerida del artículo 87-6º (y 8º),  y del artículo 386-7ºRRM, como preceptos habilitantes de la inscripción.

Corresponde seguir atentamente  las calificaciones  de los Registros Mercantiles y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y de nuestros Tribunales, para una mejor, más ajustada a derecho, y definitiva interpretación.

 

Hacia la regulación del IoT. El Real Decreto-ley (sobre 5G )de 2022- Definiciones iniciales y sujetos obligados

Las redes y servicios 5G, pueden definirse como el conjunto de todos los elementos de la infraestructura de red pertinentes para las tecnologías de las comunicaciones móviles e inalámbricas utilizados en los servicios de conectividad y de valor añadido con características de alto rendimiento, tales como capacidades y velocidades de datos muy elevadas, comunicaciones de baja latencia, fiabilidad ultraelevada o soporte de un elevado número de dispositivos conectados. Pueden incluir elementos de la red preexistentes basados en generaciones anteriores de tecnologías de las comunicaciones móviles e inalámbricas, como 4G o 3G. Se entiende que las redes 5G incluyen todas las partes pertinentes de la red;(Recomendación (UE) 2019/534 de la Comisión, de 26 de marzo de 2019, Ciberseguridad de las redes 5G). Permiten transportar ingentes volúmenes de información y permiten la interacción simultánea entre personas y cosas. Se basan  en complejas arquitecturas de red abierta y desagregada. Y plantean riesgos graves y específicos.

Expo. Cidade da Cultura. Santiago de Compostela. 2021–

Los equipos y programas informáticos del 5G ofrecen prestaciones características como la computación en el borde (edge computing) ; o la virtualización múltiple de redes (network slicing), y utilizan enfoques propios de la informática y de los servicios de computación en nube, distintos del enfoque tradicional de las redes de comunicaciones electrónicas. Operan fundamentalmente mediante sistemas informáticos y de servicios proporcionados por proveedores externos, de los que dependen los proveedores o suministradores de servicios. 

  • La computación en el borde desplaza el procesamiento de datos de la nube a su lugar de origen, reduciendo la latencia: los datos de Internet of Things (IoT) son procesados en la periferia de la red (cloud edge), en la misma fuente que los genera o tan cerca de ella como sea posible
  • La virtualizacion  de redes permite dividir una red física en diferentes subredes virtuales dedicadas, en específico, a un grupo de usuarios o a un servicio concreto.

El 5G plantean retos de seguridad que no puedan abordarse únicamente con las normas sobre seguridad e integridad de las redes de comunicaciones electrónicas (Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones), ni con el paquete de Seguridad de Redes y Sistemas de Información (NIS, incorporado entre nosotros con el Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información), ni con la normativa de protección de infraestructuras críticas (Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas). De ahí la aprobación del Real Decreto-ley 7/2022, de 29 de marzo, sobre requisitos para garantizar la seguridad de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas de quinta generación,  lex specialis en el ámbito de las redes móviles de quinta generación o 5G,  esencial en el IoT.

Este Real Decreto-ley se aplica, conforme a su artículo 4 a tres tipos de organizaciones. Todas ellas deberán llevar a cabo un tratamiento integral de la seguridad de las redes, elementos, infraestructuras, recursos, facilidades y servicios de los que sean responsables. Deberán llevar a cabo, mediante un método holístico, un análisis de las vulnerabilidades, amenazas y riesgos que les afecten como agentes económicos y mediante la utilización de las técnicas y medidas que sean adecuadas para lograr su mitigación o eliminación y alcanzar el objetivo final de una explotación y operación seguras de las redes y servicios 5G. Están sometidas a especiales deberes de gestión de riesgos

Expo na Cidade da Cultura (Santiago, 2021)
  • Los operadores 5G. Son personas físicas o jurídicas que instalan, despliegan o explotan redes públicas 5G o prestan servicios 5G disponibles al público a través, total o parcialmente, de las redes 5G, dispongan de red 5G propia o no.
  • Los suministradores 5G. Son fabricantes, representantes autorizados, importadores, distribuidores, prestadores de servicios logísticos o cualquier otra persona física o jurídica sujeta a obligaciones en relación con la fabricación de productos, su comercialización o su puesta en servicio en materia de equipos de telecomunicación, los suministradores de hardware y software y los proveedores de servicios auxiliares que intervengan en el funcionamiento u operación de redes 5G o en la prestación de servicios 5G.
    • A su vez, el Gobierno,  previo informe del Consejo de Seguridad Nacional y previa audiencia de los  afectados  podrá calificar que determinados suministradores 5G son de alto riesgo.
  • Los usuarios corporativos 5G que tengan otorgados derechos de uso del dominio público radioeléctrico para instalar, desplegar o explotar una red privada 5G o prestar servicios 5G para fines profesionales o en autoprestación. Son personas físicas o jurídicas que instalan, despliegan o explotan redes privadas 5G o presta servicios 5G a través, total o parcialmente, de las redes 5G, para fines profesionales o en autoprestación.

La extraordinaria y urgente necesidad de este Real Decreto-ley se justifica en el incremento del riesgo de ciberataques contra redes 5G desplegadas o a punto de ser desplegadas en nuestro país, en la necesidad de fortalecer la ciberseguridad de la tecnología 5G y  la autonomía y soberanía tecnológica de la Unión Europea

 

 

Multa de 150.000 euros a Enérgya-VM por formalizar contratos de luz y gas forzando el consentimiento de los consumidores.

La CNMC sanciona a Enérgya-VM Gestión de la Energía, S.L.U.por las infracciones cometidas entre febrero y mayo de 2020, al considerar que es responsable de dos infracciones leves, continuadas, por una parte, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; y, por otra, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos.

La imposición de estas multas se debió a lo siguiente:

      • La empresa que se encargaba de realizar las contrataciones ofrecía descuentos en realidad inexistentes.
      • Los comerciales aprovechaban la confusión o desconocimiento de los consumidores sobre la diferencia entre distribuidor y comercializador para infundirles la idea de que debían cambiar de compañía de suministro energético.
Las Médulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y León. España.By M.A. Díaz
Las Médulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y León. España.By M.A. Díaz

Como pone de relieve la CNMC se ha constatado que Enérgya VM, por medio de otras entidades contratadas, realizó llamadas telefónicas a potenciales consumidores ofertando condiciones comerciales inexistentes.

De esta forma, los comerciales confundían al consumidor, o aprovechaban su desconocimiento del mercado energético, asegurando que llamaban en nombre de su distribuidora. Y, al mismo tiempo, insistían que en otra llamada el usuario debía confirmar el cambio de suministro eléctrico y gasista en favor de Energya VM. Y que en caso de no hacerlo, el cliente no podría beneficiarse de ningún descuento, viéndose aumentada considerablemente su  factura energética.

Estas conductas resultan contrarias a las obligaciones de protección de los consumidores en el proceso de contratación de los suministros de electricidad y gas, y se desprenden del  artículo 66.4 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico y del artículo 111.d) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

 

Se catalogan, por lo demás, dichas infracciones, como continuadas, al quedar acreditado que no se trata de un hecho aislado, sino de una campaña comercial generalizada entre los meses de febrero y mayo de 2020.

    • En este caso, como señalaba la Propuesta de Resolución, ENERGYA-VM ha obtenido un consentimiento viciado del consumidor por existir una previa información no veraz. Y es que, como ha quedado acreditado -y la misma comercializadora reconoce- el cambio de comercializador era el resultado de un procedimiento complejo derivado de dos llamadas telefónicas. En la primera de ellas, realizado a través de otra sociedad de su red de ventas -NIVALCO-, se ofrecía una información falaz que permitía, mediante una segunda llamada telefónica, obtener consentimiento manifiestamente viciado.
    • Aunque reiteradamente ENERGYA-VM sostiene que la actuación de NIVALCO no puede jurídicamente imputarse al comercializador, lo relevante en el presente procedimiento -como en la propuesta de resolución se mantiene- es que el consentimiento prestado por los consumidores resultaba viciado por una información errónea, sin que el comercializador desplegase la mínima diligencia exigible para verificar que el consumidor prestaba su consentimiento de forma correcta. De forma contundente, la Resolución señala que el desglose en el proceso de contratación telefónica de esas dos llamadas no puede eximir al comercializador de la pertinente responsabilidad jurídico-administrativa que le corresponde de acreditar la correcta voluntad del consumidor. Lejos de ello, concluye la CNMC que ENERGYA VM ha actuado con una evidente falta de diligencia en la comprobación del correcto consentimiento de los consumidores, resolviendo que ha de responsabilizarse de la misma a título de negligencia culpable.
La CNMC, como es sabido y ella misma reconoce, está comprometida en la lucha contra las malas prácticas que pudieran desarrollar las empresas en defensa de los consumidores y dispone de una Guía para consumidores y comercializadores a la hora de cambiar de comercializador energético. Dicha Guía está disponible en https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/energia/guia-informativa-para-el-cambio-de-comercializador-de-electricidad-o-gas
By M.A. Díaz
Las Médulas. Patrimonio de la Humanidad. El Bierzo. Castilla y León. España. By M.A. Díaz

 

Conforme a esta Guía, todos los consumidores tienen derecho a elegir libremente la comercializadora con la que quieren contratar el suministro eléctrico o gasista, y recuerda:

    • El cambio de comercializador es un proceso gratuito.
    • El plazo máximo del que se dispone para efectuar el cambio de comercializador es de 21 días.
    • El nuevo comercializador es el encargado de realizar todos los trámites del cambio.
    • Las actuaciones administrativas y técnicas no deben impedir el cambio.
    • Existe un plazo de desistimiento del contrato es de 14 días tras la contratación, en el caso de contratación a distancia (vía telefónica, por Internet, mediante visita a domicilio preacordada, etc.).

Conviene recordar que el artículo 67 de la Ley 24/2013 prevé una multa de hasta 600.000 euros por las infracciones leves; si bien, indica que la sanción no podrá superar el 10% del importe neto anual de la cifra de negocios del sujeto infractor. El artículo 67.4 de la Ley 24/2013 indica las circunstancias que se han de valorar para graduar la sanción:

Por otra parte, el artículo 113 de la Ley 34/1998 prevé una multa de hasta 600.000 euros por las infracciones leves; estableciendo, eso sí, que la sanción no podrá superar el 1% del importe del volumen de negocios anual del sujeto infractor. Y el apartado 3 del mismo artículo 113 determina que las sanciones se graduarán atendiendo a criterios de proporcionalidad y a las circunstancias contempladas en el artículo 112 de esta Ley.

ENERGY-VM no ha reconocido expresamente su responsabilidad en la comisión de la infracción ni tampoco, a pesar de que le ha sido emitido el correspondiente modelo con el importe de la sanción reducido (20%) por pago voluntario, ha procedido a pagar la sanción fijada en la Propuesta de Resolución adoptada, con los importes propuestos, aunque se le informó de tal posibilidad en dicha propuesta de resolución. Ello implica que no procede aplicar reducción alguna a las sanciones impuestas de ciento veinte mil y treinta mil euros.

Teniendo en cuenta todos los hechos probados y los fundamentos de Derecho la CNMC resuelve:

“PRIMERO. Declarar que la empresa ENÉRGYA-VM GESTIÓN DE LA ENERGÍA S.L.es responsable de la comisión de una infracción leve continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en relación con la formalización de los contratos de suministro de electricidad en el periodo comprendido entre febrero y mayo de 2020, correspondiendo por dicha infracción la imposición de una multa de ciento veinte mil euros (120.000 €).

SEGUNDO.. Declarar que la empresa ENÉRGYA-VM GESTIÓN DE LA ENERGÍA S.L.es responsable de la comisión de una infracción leve continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.d) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en relación con la formalización de los contratos de suministro de gas en el periodo comprendido entre febrero y mayo de 2020, correspondiendo por dicha infracción la imposición de una multa de treinta mil euros (30.000 €)”.

        La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de recurso de reposición. Queda abierta la posibilidad de entablar recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, con apoyo en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Para una visión más detallada de este procedimiento sancionador (SNC/DE/083/21) vid. https://www.cnmc.es/sites/default/files/4287518.pdf

Responsabilidad patrimonial de la sociedad de gananciales del empresario casado, tras la reforma de la Ley Concursal. Aproximación-apunte

A propósito del régimen de responsabilidad patrimonial del empresario casado

La Disposición Derogatoria de la reforma de la Ley Concursal acaba de derogar los artículos 6 a 12 del Código de Comercio. Entra en vigor el 26 de septiembre de 2022, y afecta al régimen de responsabilidad patrimonial del empresario. Nos fijamos aquí en la repercusión de esta reforma sobre el régimen de afección a esa responsabilidad patrimonial de los bienes gananciales cuando el empresario esté casado bajo el régimen de sociedad de gananciales..

  • Conforme a nuestro Código civil, corre a cargo de la sociedad de gananciales la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.  (art. 1362.4ª Cci) . Y, es que,…, mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella (art. 1344 Cci).  
  • Con todo, no conviene olvidar la dicción literal del artículo 1367 Cci: los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. (art. 1367 Cci).
  • Por lo que respecta a las obligaciones y responsabilidades extracontractuales, el artículo 1366 Cci indica que las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor. (art. 1366 Cci),
  • En cuanto a las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta. (art. 1369Cci)
Walking in the North- Source of the River Nervión
Fuente del Nervión

Como es sabido, el Código de Comercio, establecía normas especiales de responsabilidad patrimonial y afección de los bienes gananciales.

Nuestro Código de Comercio (C de c) permitía, hasta ahora, que la afección o responsabilidad patrimonial a cargo de la sociedad de gananciales se limitase a los bienes gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad de empresa. Y articulaba esa posibilidad a través de un conjunto consentimientos y revocaciones –tácitos y expresos- a cargo del cónyuge no empresario (estas reglas especiales se contemplaban en los artículos. 6 a 12 C de c, que ahora quedan derogados) . Las consecuencias de aquellos consentimientos y revocaciones venía operando sin  perjuicio de los pactos, que en su caso concluyesen los cónyuges a través de capitulaciones matrimoniales, oponibles a terceros cuando, además de su tramitación civil, se inscribiesen en el Registro Mercantil.

Los artículos 6 a 12 del Código de Comercio han sido derogados por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)

Nótese que por el momento, permanecen en vigor una serie de preceptos que remiten a los ahora derogados y  que son especialmente relevantes en lo relativo a las inscripciones que deben constar en la hoja abierta a cada empresario individual. Son, destacadamente el artículo 22. 1 C de c.;  así como los artículos 87.6 y 88.3 del Real Decreto 1784/1996 (Reglamento del Registro Mercantil) (continuará)

STJUE: Reparto de dividendos a socios, que son además directivos de entidades gestoras de fondos de inversión. Aplicabilidad de la política de retribución de la entidad

El Tribunal de Justicia de la UE se ha pronunciado, mediante Sentencia de 1 de agosto de 2022 recaída en el asunto C- 325/20, HOLD Alapkezelő, en relación con la posibilidad de que determinados directivos de sociedades gestoras de OICVM (organismos de inversión colectiva) y de FIA  (fondos de inversión alternativa) perciban dividendos como socios de HOLD. El TJUE concluye que la política, y el marco positivo relativo a la retribución de administradores y directivos si es aplicable a determinadas distribuciones de dividendos, de las que se benefician los directivos. Señala, no obstante, que corresponde al órgano jurisdiccional nacional la decisión sobre si la distribución genera conflictos de intereses, fomenta el cortoplacismo contrario a los intereses de los fondos y de los inversores, y supone una medida para evitar la aplicación de las políticas retributivas.

Evening (NW)

Antecedentes:

HOLD Alapkezelő Befektetési Alapkezelő Zrt. («HOLD») es una entidad cuyo objeto o actividad habitual consiste en la gestión de organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) y de fondos de inversión alternativos (FIA). En 2019 fue sancionada por el Magyar Nemzeti Bank (Banco Nacional de Hungría) en relación a una práctica que consiste en el abono de dividendos a algunos de sus directivos que al mismo tiempo eran, directa o indirectamente (a través de otras sociedades), accionistas mayoritarios de la propia HOLD.  Se trataba de directores generales, directores de inversiones o gestores de cartera, es decir, personal estratégico de gestión.

Como fundamento de la sanción impuesta, el Banco Nacional de Hungría consideró que, como consecuencia del reparto de dividendos sustanciales, los mencionados perceptores -socios y directivos de HOLD- podían ver afectada su independencia. Más concretamente, el supervisor nacional justificó su postura afirmando que, a raíz de la distribución de unos beneficios muy superiores a lo que venía siendo habitual, los dirigentes (y socios mayoritarios de HOLD) pasaban a estar interesados en la generación de ingresos a corto plazo. Y,  que en virtud de ello podrían llegar a asumir riesgos incompatibles con el perfil de riesgo de los fondos de inversión gestionados, con el reglamento de gestión de HOLD, y con los intereses de los partícipes de los fondos. De esta forma, y siempre según el Banco Nacional de Hungría, la percepción de dividendos  por parte de unos socios-directivos tendría como consecuencia la elusión del derecho positivo en lo relativo a las políticas de remuneración de administradores y altos ejecutivos en el sector de los servicios financieros.

HOLD recurrió contra la decisión del Banco Nacional de Hungría ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal Superior de Budapest, Hungría), alegando que los dividendos ni constituían una «remuneración variable» a sus ejecutivos , ni entraban en el ámbito de su política de remuneración como entidad. HOLD se apoyaba en que -conforme a sus propias políticas de retribuciones- la parte variable de la retribución de ejecutivos es la cantidad que se les abona en función de criterios de rendimiento; mientras que el reparto de dividendos constituye un concepto distinto, ya que forma parte del derecho de propiedad del accionista. La percepción de dividendos sería así, independiente de la actividad desarrollada por sus perceptores en la entidad, de su cargo y de su rendimiento individual en el desarrollo de sus funciones. Además, añadía HOLD, que contrariamente a lo deducido por el Banco Nacional de Hungría, en todo caso el reparto en cuestión intensificaría el interés largoplacista de los ejecutivos-socios.

El Fővárosi Törvényszék desestimó el recurso. Afirmó que los dividendos abonados en este asunto constituyen una remuneración a los ejecutivos-socios. Su decisión se alineó en lo fundamental con la del Banco Nacional de Hungría. Este Tribunal consideró que la política de retribución debe aplicarse a los dividendos abonados a las sociedades controladas por los ejecutivos que los reciben, pues redunda en el interés económico de éstos. Se basó, entre otras apreciaciones, en que los dividendos, considerablemente superiores a la remuneración fija y variable habitual, generaban un interés por fomentar los beneficios a corto plazo de los fondos de inversión, a costa de la asunción de riesgos incompatible con los intereses de los inversores. Según este Tribunal, HOLD debería haber diferido el pago de, al menos, el 40% de los dividendos abonados, ajustándolo al ciclo de vida de los fondos de inversión gestionados y a los reembolsos de las participaciones del fondo; y debería haber repartido esos  dividendos, en al menos tres años. El Fővárosi Törvényszék concluyó que la operación analizada reflejaba un mecanismo para eludir las normas de la política de remuneración aplicables a los ejecutivos de HOLD

La Petición de Decisión Prejudicial

El asunto fue remitido al Kúria (Tribunal Supremo, Hungría). El Kúria , considerando necesario obtener una interpretación de los artículos 14 a 14 ter de la Directiva 2009/65, del considerando 28 y del artículo 13, apartado 1, y de los puntos 1 y 2 del anexo II de la Directiva 2011/61, así como del artículo 2, apartado 5, del Reglamento Delegado 2017/565, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial:

«¿Los dividendos distribuidos a [los trabajadores afectados de la demandante en el procedimiento principal] (a) directamente, en virtud de su derecho de propiedad como titulares de participaciones preferentes con derecho preferente a dividendos emitidas por la gestora de fondos de inversión, y (b) [indirectamente, a través de] las sociedades unipersonales de las que son titulares, en virtud de las participaciones preferentes con derecho preferente a dividendos [emitidas por la demandante en el procedimiento principal] que poseen dichas sociedades ¿se encuentran cubiertas por las políticas de remuneración de los gestores de fondos de inversión?»

 

Deliberaciones y sentencia del Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia, dejando claro que el del Reglamento Delegado 2017/565 no resulta de aplicación en este asunto, sostuvo en cambio que el pago de dividendos a determinados ejecutivos de sociedades gestoras puede entrar en el ámbito de aplicación de las Directivas 2009/65 y 2011/61 sobre políticas y prácticas de remuneración, aunque estos dividendos no se abonen como contraprestación de las tareas desarrolladas por los mencionados ejecutivos, sino que formen parte de sus derechos de propiedad, como socios. Concretamente, las Directivas 2009/65 y 2011/61 se aplicarían a tales dividendos, cuando su abono puede incitar a sus perceptores a asumir riesgos perjudiciales para los intereses de los OICVM o de los FIA gestionados, y para los inversores en tales vehículos.

El Tribunal de Justicia interpretó las Directivas 2009/65 y 2011/61 para determinar el alcance material de las políticas y prácticas en materia de remuneración definidas en ellas, y su aplicabilidad al asunto controvertido.

  • Señaló que tales las políticas de retribuciones se aplican a todo tipo de retribuciones. Es decir, a cualquier pago u otro beneficio realizado a cambio de servicios profesionales prestados por los empleados de las sociedades de gestión de OICVM o los gestores de FIA . En el caso de los dividendos de las acciones de una sociedad de gestión de OICVM o de un gestor de FIA, aunque no se abonan como tal contrapartida, sino en virtud de un derecho derivado de la propiedad sobre las acciones de la sociedad, su reparto puede dar lugar a una práctica de elusión del derecho imperativo en materia de retribuciones:
  • Por lo que respecta a la interpretación del concepto de «retribución», a efectos de la aplicación de las Directivas 2009/65 y 2011/61, el TJUE  estableció (apartados 41 y 42) que, cuando una una disposición del Derecho de la Unión no hace ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance, ésta debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en toda la Unión Europea [sentencia de 22 de junio de 2021, Latvijas Republikas Saeima (Puntos de penalización), C-439/19, EU: C:2021:504, apartado 81, entre otros). Y, añadió que la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión exige tener en cuenta no sólo su texto, sino también su contexto, así como los objetivos y la finalidad perseguidos por el acto del que forma parte (sentencia de 15 de marzo de 2022, Autorité des marchés financiers, C-302/20, EU:C:2022:190, apartado 63).
  • El alto Tribunal de Luxemburgo subrayó además, que el artículo 14 de la Directiva 2009/65 insta a evitar conflictos de intereses, a actuar con equidad y diligencia. Y, que  la Directiva 2011/61 propugna evitar conflictos de intereses y promueve el establecimiento mecanismos de gobernanza adecuados a ese efecto.
  • Se apoyó el TJUE, adicionalmente, en el tenor del apartado 11 de la Recomendación nº 3 del Banco Nacional de Hungría, de 9 de febrero de 2017, (relativa a la aplicación de las políticas de remuneración):«Cuando los empleados de las organizaciones a las que se aplica la política de remuneración tengan también una participación mayoritaria en esa organización o en una de sus filiales, la política de remuneración debe definirse teniendo en cuenta esa circunstancia especial. Se debe garantizar, para cada empleado, que la política de remuneración cumple los requisitos de las disposiciones pertinentes de la [Ley nº CCXXXVII de 2013 sobre las entidades de crédito y las empresas financieras] y de la [Ley nº CXXXVIII de 2007 sobre las empresas de inversión y los operadores de bolsas de productos y sobre las normas que rigen sus actividades] y el contenido de la presente recomendación».
  • El TJUE aludió a otros elementos que deben verificarse para determinar la licitud del abono de dividendos en las circunstancias expuestas, como el tamaño y el tipo de participaciones que poseen los ejecutivos-socios, los derechos de voto vinculados a ellas, la política y el proceso de toma de decisiones para la distribución de los beneficios de la entidad, entre otros.

En su Sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmó que debe evitarse cualquier modo de remuneración variable, articulada mediante instrumentos o métodos que supongan, en realidad, una elusión de los requisitos de las Directivas 2009/65 y 2011/61, que regulan las políticas y prácticas de remuneración.  Establece, que si la política o la práctica de abono de dividendos fomenta la asunción de riesgos incompatibles con los perfiles de riesgo; o con el reglamento o los documentos constitutivos de los OICVM o FIA gestionados; o si perjudica los intereses de los OICVM o FIA y de sus inversores, se estaría propiciando la inaplicación de las exigencias de las Directivas 2009/65 y 2011/61 relativas a las políticas y prácticas de remuneración. Por ello, el pago de dividendos en tales condiciones debe someterse a los principios que rigen las políticas y prácticas de remuneración de directivos.

En este contexto, el TJUE añadió que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, en particular, si existe una relación entre los beneficios obtenidos por los OICVM y los FIA, los obtenidos por la gestora, y el reparto de dividendos. Es decir, el órgano jurisdiccional nacional debe verificar si los perceptores de dividendos -en el caso concreto y como consecuencia del reparto- tendrían interés en que los OICVM y los FIA obtengan los mayores beneficios posibles a corto plazo. Este sería el caso, por ejemplo, si el OICVM o el FIA abonase a la gestora una comisión de rendimiento por superar un objetivo de rentabilidad durante un período de referencia determinado y si esta comisión fuera redistribuida, total o parcialmente por ésta en forma de dividendos, a una serie de empleados- directivos, o a otras empresas controladas, independientemente de los resultados globales obtenidos por el OICVM o el FIA en el período y, en particular, de las pérdidas sufridas por el OICVM o el FIA.

Somewhere (NW)

Por otra parte, el Tribunal de Justicia estableció, que su interpretación de las Directivas sobre retribución es conforme con el artículo 17, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este precepto consagra el derecho de propiedad y es aplicable a la titularidad de acciones y al derecho a percibir dividendos como los del presente asunto. El Tribunal de Justicia considera que la interpretación de las Directivas 2009/65 y 2011/61 en el sentido precedente no tiene por efecto cuestionar el derecho de propiedad de ciertos socios que son además  directivos. Y que por tanto, no constituye una privación de la propiedad en el sentido del artículo 17, apartado 1, segunda frase, de la Carta. La aplicación de los principios que rigen las políticas y prácticas de remuneración a los dividendos representa una regulación del uso de la propiedad, que es admitida en el sentido de la tercera frase del apartado 1 del artículo 17 de la Carta. Las restricciones a los derechos de los accionistas, que son una de las consecuencias de este caso, son proporcionadas. Cumplen las condiciones exigidas por la Carta y están previstas en tanto en las Directivas 2009/65 y 2011/61 como en el derecho positivo nacional; no menoscaban la esencia del derecho de propiedad y responden a objetivos de interés general reconocidos por la Unión, a saber, la protección de los inversores y la estabilidad del sistema financiero.

 

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

El mercado de datos como supuesto de aplicación de las normas antitrust de la UE. A propósito de un acuerdo en materia de acceso a datos en el sector asegurador

Tras la consiguiente investigación iniciada de oficio por el supervisor europeo de la libre competencia, la Comisión Europea ha llegado a un acuerdo con una asociación irlandesa de compañías de seguros que participaba en el mercado de datos compartidos. 

Antecedentes

Insurance Ireland (II) es una asociación de empresas  que participan en el sector de los seguros en Irlanda. II ofrecía a sus asociados un sistema de intercambio de información llamado Insurance Link. Este sistema incorporaba información útil para detectar y combatir el fraude en el mercado irlandés de los seguros de automóviles. A compartirse la información del Insurance Link entre los asociados de II, el mecanismo planteaba dudas desde la perspectiva antitrust.

Este comportamiento debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el Derecho Europeo de la libre competencia. Concretamente, el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo prohíben los acuerdos anticompetitivos y las decisiones de asociaciones de empresas que impidan, restrinjan o distorsionen la competencia en el mercado único de la UE.

Dependiendo de su diseño, los acuerdos de intercambio de datos pueden contribuir al funcionamiento eficaz de los mercados de seguros e incluso propiciar la libre competencia. Por lo tanto, es importante garantizar que estos acuerdos, incluidas sus condiciones de acceso, se ajusten al ordenamiento. La estrategia europea de datos refleja estos principios. En la hoja de ruta para la evaluación de impacto de la revisión de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, la Comisión anunció recientemente su intención de incluir orientaciones que ayuden a las partes interesadas en la autoevaluación de los acuerdos de puesta en común y uso compartido de datos.

Las investigaciones y procedimientos de la Comisión Europea

  • En julio de 2017, la Comisión realizó inspecciones sin previo aviso en el mercado de los seguros de automóviles en Irlanda. Y, el 14 de mayo de 2019, abrió una investigación formal sobre la conducta de II por una posible infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»).
  • En junio de 2021, la Comisión emitió un pliego de cargos en el que exponía sus preocupaciones preliminares. Recuérdese que el pliego de cargos representa un paso formal, dentro de los procedimientos de investigación antitrust de la Comisión Europea. En este documento, la Comisión informa a las partes afectadas de las objeciones planteadas contra los comportamientos que hayan realizado. En este caso, el compartir información del Insurance link. Las entidades que reciben el pliego pueden examinar los documentos del expediente de investigación de la Comisión, responder por escrito y solicitar una audiencia para presentar sus comentarios  ante  la Comisión y  las autoridades nacionales de competencia.
  • Recuérdese que el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 permite a la Comisión finalizar los procedimientos antimonopolio aceptando los compromisos ofrecidos por una asociación. Una decisión de este tipo no llega a una conclusión sobre si se han infringido,  o no, las normas antimonopolio de la UE, sino que se limita a aprobar compromisos de cumplimiento obligatorio para las entidades investigadas obliga legalmente a la asociación a respetar los compromisos (consultar las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal aqui ). En el asunto que nos ocupa, si  II incumpliera los compromisos, la Comisión podría imponer una multa de hasta el 10% del volumen de negocios mundial de la asociación o de la suma del volumen de negocios de sus miembros activos en el mercado de referencia.

Los compromisos

  • Para responder a las investigaciones de la Comisión, II ofreció algunos compromisos
  • Entre el 4 de marzo y el 4 de abril de 2022, la Comisión sometió estos compromisos a una prueba de mercado y consultó a los terceros interesados para comprobar si eliminaban los problemas de competencia. La prueba de mercado hizo necesario que II modificase sus compromisos iniciales, para especificar el perfil y el papel del encargado de facilitar acceso a terceros, a los datos de la asociación II, entre otros.
  • La Comisión consideró que los compromisos finales  garantizarán el acceso de los participantes en el mercado a la plataforma Insurance Link, y decidió hacerlos jurídicamente vinculantes para esta asociación:
    • Hacer que el acceso al sistema de intercambio de información Insurance Link sea independiente de la afiliación a II.
    • Cambiar los criterios de acceso a Insurance Link y hacerlos justos, objetivos, transparentes y no discriminatorios y aplicarlos de manera uniforme a todos los solicitantes, tanto de Irlanda como de otros Estados miembros.
    • Establecer un nuevo procedimiento de solicitud de Insurance Link con un calendario definido que será gestionado por un funcionario de solicitudes operacionalmente independiente, con un nivel suficiente de antigüedad y con experiencia en el sector de los seguros adquirida a título profesional. Los solicitantes a los que se les deniegue el acceso podrán recurrir al Comité de Supervisión, un órgano de apelación independiente. Establecer un modelo de tarifas basado en el coste y el uso y garantizar que se cobrará una tarifa justa, transparente y no discriminatoria a los usuarios de Insurance Link.
    • Garantizar que los criterios para ser miembro de la asociación II sean justos, objetivos, transparentes y no discriminatorios.
    • Los compromisos finales estarán en vigor durante 10 años. Bajo la supervisión de la Comisión, un administrador se encargará de vigilar la aplicación y el cumplimiento de los compromisos.

Más información, incluido el texto completo de la Decisión de la Comisión del artículo 9 y la versión completa de los compromisos está disponible en el sitio web de competencia de la Comisión, en el registro público , con el número de asunto AT.40511.

Entrada redactada con el apoyo de los siguientes Proyectos:

  • Proyecto de investigación “Sostenibilidad, digitalización e innovación: nuevos retos en el Derecho del Seguro”, de (ref.: PID2020-117169GB-I00), financiado por FEDER/Ministerio de Ciencia e Innovación – Agencia Estatal de Investigación

Hacia el Reglamento (UE) de Mercados Digitales (Digital Markets Act/DMA)

El 16 de junio de 2022, el Consejo remitía una carta al Parlamento EU en relación con las enmiendas y sugerencias vertidas por éste en relación con la Propuesta de Reglamento de Mercados Digitales. Recordemos los antecedentes de este importante paquete positivo de la UE, actualmente en fase de tramitación prelegislativa:

El 15 de diciembre de 2020, la Comisión Europea hizo pública su propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales) (DMA).  La propuesta establece reglas preventivas para que los mercados caracterizados por la presencia de grandes plataformas con importantes efectos de red («guardianes de acceso»), operen correctamente desde una perspectiva de mercado. Ello,  en modo complementario con la Comunicación de la Comisión «Configurar el futuro digital de Europa» en la que el ejecutivo de la UE advertía de que pueden ser necesarias intervenciones legislativas adicionales para garantizar la disputabilidad, la equidad, la innovación y la posibilidad de entrar en el mercado, así como la defensa de otros intereses generales de distinto orden.

  • Uno de los conceptos importantes de esta propuesta es el de los «guardianes de acceso» , las grandes plataformas dado que algunas de ellas actúan como puertas de acceso o guardianes de acceso entre los usuarios profesionales y los usuarios finales. Por ello, gozan de una posición afianzada en el mercado. A menudo generan auténticos conglomerados en torno a sus servicios, lo que fortalece su posición.
  • El término «plataforma en línea» se utiliza en la Propuesta para describir una serie de servicios disponibles en internet, entre los que figuran: mercados en línea; motores de búsqueda; redes sociales, creadores de sitios web en línea; tiendas de aplicaciones,; sistemas de pago.
  • Define obligaciones  y responsabilidades de los prestadores de servicios, especialmente las plataformas en línea delimitadas en el amplio sentido indicado. Incluye obligaciones  de diligencia a determinados servicios intermediarios, así como procedimientos de gestión y de notificación en relación con los contenidos ilícitos. .

La propuesta de Reglamento es complementaria de la legislación sectorial existente, como la Directiva 2010/13/CE,  modificada por la Directiva (UE) 2018/1808, sobre los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) en lo que respecta a contenidos audiovisuales y comunicación comercial audiovisual. No obstante, la Propuesta será aplicable a esos prestadores en la medida en que la Directiva de servicios de comunicación audiovisual u otros actos jurídicos de la UE no contengan disposiciones aplicables específicas. También se complementa con el Reglamento (UE) 2019/1150, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, aplicable como lex specialis. Además, las disposiciones de la  propuesta serán complementarias al acervo de protección del consumidor en particular en lo relativo a la Directiva (UE) 2019/2161, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo, y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE, que establecen normas concretas para aumentar la transparencia en algunas de las funciones ofrecidas por determinados servicios de la sociedad de la información. Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 (el Reglamento General de Protección de Datos) y otras normas de la Unión sobre la protección de los datos personales y la privacidad de las comunicaciones.

Finalmente, cabe destacar que los conceptos de prestador de servicios de la sociedad de la  información y de de responsabilidad de prestadores de servicios de sociedad de la información que subyacen a esta propuesta están basados en la jurisprudencia del TJUE, y en especial en:

Más:

Trasferencia internacional de datos. Nuevas Cláusulas estándar (CTT) de la Comisión Europea

Las  CCT  son cláusulas estandarizadas de protección de datos que han sido aprobadas por la Comisión Europea. Su inclusión en los acuerdos internacionales de transferencia de datos permite a los responsables y a los encargados del tratamiento cumplir con sus obligaciones en virtud del RGPD.

La Comisión Europea adoptó dos conjuntos de CCT el 4 de junio de 2022:

Se acompañan ambos de una serie de preguntas y respuestas, que la Comisión Europea pone a disposición con «fines informativos generales únicamente», pero, no obstante, para «proporcionar orientación práctica sobre el uso de las CCE y ayudar a las partes interesadas en sus esfuerzos de cumplimiento en virtud del RGPD

Dado que el llamado Escudo de Privacidad EE.UU.-UE fue invalidado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 2020, ECLI:EU:C:2020:559,  «Schrems II».  , las CCT han sido el principal mecanismo para transferir datos de la UE a los EE.UU., en cumplimiento del RGPD . Las directrices anteriores de las autoridades europeas explicaban que las transferencias en el marco de las CCT son aceptables siempre que los datos personales que se transfieren estén sujetos a protecciones «esencialmente equivalentes» a las que tendrían en la UE. Para lograr protecciones «esencialmente equivalentes», el Supervisor Europeo de Protección de Datos indica que las partes que transfieren datos que pueden necesitar adoptar salvaguardias adicionales, como la codificación de los datos antes de la transferencia

Para trasferir datos fuera de la UE,  las nuevas CCT crean la obligación, principalmente para el exportador de datos, de llevar a cabo una «evaluación del impacto de la transferencia»  que implica evaluar el marco jurídico de protección de datos de la jurisdicción de destino que regirán los datos que se recibirán del controlador en la UE. Al realizar este análisis, se deben considerar las circunstancias específicas de las transferencias contempladas, incluyendo la categoría y el formato de los datos, el tipo de destinatario, el sector económico en el que se produce la transferencia y la longitud de la cadena de tratamiento. Las orientaciones que acompañan ambas Decisiones aclaran los tipos de información que deben tenerse en cuenta al realizar una evaluación del impacto de la transferencia. En concreto, las orientaciones señalan que las empresas pueden tener en cuenta

  1. información cierta sobre la aplicación de la legislación nacional del país de destino en la práctica, incluida la jurisprudencia y los informes de organismos de supervisión independientes,
  2. la existencia o ausencia de solicitudes de las autoridades públicas del país de destino para acceder a los datos en el sector correspondiente y, en determinadas condiciones,
  3. la experiencia práctica documentada del exportador y/o importador de datos. Cuando haya una evaluación negativa del impacto de la transferencia, las partes sólo podrán transferir datos basándose en las CCT «si establecen salvaguardias «suplementarias» adicionales (por ejemplo, medidas técnicas para garantizar la seguridad de los datos, como el cifrado de extremo a extremo) que aborden la situación y garanticen así el cumplimiento» de las CCT.

PERSPECTIVAS

Aunque el panorama de las transferencias internacionales de datos puede cambiar significativamente en los próximos meses a partir del reciente anuncio de que EE.UU. y la UE han alcanzado un «acuerdo de principio» sobre un nuevo marco de transferencia bilateral, no puede obviarse que NOYB, la organización de Schrems, ya ha redactado una carta abierta en la que se opone al acuerdo de principio y anima a «los negociadores de ambos lados del Atlántico a avanzar en las tan necesarias reformas de la legislación estadounidense». Además, Schrems «está dispuesto a impugnar cualquier decisión final de adecuación que no proporcione la necesaria seguridad jurídica». Por lo tanto, es probable que los CCT sigan siendo un mecanismo importante para efectuar transferencias de datos de la UE a los Estados Unidos que cumplan con el Reglamento (UE) General de Protección de Datos

MAS

El Tribunal General desestima los recursos contra la Resolución del Banco Popular

Siguen las decisiones en el asunto Banco Popular en resolución  y su adquisición por el Banco Santander. Ahora, el 1.06.2022, mediante cinco sentencias dictadas por la Sala Tercera ampliada, el Tribunal General desestima en su totalidad una serie de recursos de anulación interpuestos contra el dispositivo  de la Junta Única de Resolución (JUR) de resolución del Panco Popular, y contra la Decisión 2017/1246 que ratificaba ese dispositivo. Se trata de las Sentencias del Tribunal General en los asuntos T-481/17 | Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL / JUR, T-510/17 | Del Valle Ruiz y otros / Comisión y JUR, T-523/17 | Eleveté Invest Group y otros / Comisión y JUR, T-570/17| Algebris (UK) y Anchorage Capital Group / Comisión y T-628/17 | Aeris Invest / Comisión y JUR

Los recursos resueltos en estas sentencias fueron designados como «asuntos piloto» representativos de un centenar de recursos interpuestos por personas físicas y jurídicas, titulares de instrumentos de capital de Banco Popular antes de la resolución. 

Antecedentes 

 

El grupo Banco Popular, cuya sociedad matriz era Banco Popular, era, en la fecha de la resolución, el sexto grupo bancario español. En 2016, Banco Popular llevó a cabo una ampliación de capital de 2 500 millones de euros. El 5 de diciembre de 2016, la Sesión Ejecutiva de la JUR adoptó un plan de resolución del grupo Banco Popular (en lo sucesivo, «plan de resolución de 2016»). El instrumento de resolución por el que se optó en dicho plan era el instrumento de recapitalización interna previsto en el artículo 27 del Reglamento n.º 806/2014. El 3 de febrero de 2017, Banco Popular publicó su informe anual de 2016 en el que declaró que debían realizarse provisiones excepcionales por un importe de 5 700 millones de euros, lo que generaba unas pérdidas consolidadas de 3 485 millones de euros. En el mismo informe se anunciaba el nombramiento de un nuevo presidente.

El 10 de febrero de 2017, DBRS Ratings Limited rebajó las calificaciones de Banco Popular, con una perspectiva negativa, habida cuenta del debilitamiento de la posición de capital de Banco Popular a raíz de unas pérdidas netas mayores que las previstas en su informe anual, mencionado en el apartado 28 anterior, y de los esfuerzos de Banco Popular para reducir su elevado stock de activos improductivos. El 3 de abril de 2017, Banco Popular anunció los resultados de las auditorías internas e indicó que podría ser necesario llevar a cabo correcciones en su informe anual de 2016. Estos ajustes se realizaron en el informe financiero de Banco Popular correspondiente al primer trimestre de 2017.El 10 de abril de 2017, en la Junta General de Accionistas de Banco Popular, el presidente del Consejo de Administración anunció que el banco tenía prevista una ampliación de capital o una operación societaria para hacer frente a la situación del grupo en lo referente a fondos propios y al nivel de activos improductivos. El consejero delegado de Banco Popular fue sustituido después de menos de un año en el cargo. A raíz del anuncio del 3 de abril acerca de la necesidad de ajustar los resultados financieros de 2016, DBRS rebajó, el 6 de abril, la calificación de Banco Popular, manteniendo una perspectiva negativa. Standard & Poor’s, el 7 de abril, y Moody’s Investors service, el 21 de abril de 2017, también rebajaron la calificación de Banco Popular con una perspectiva negativa. En abril de 2017, Banco Popular inició un proceso de venta privada. La fecha límite para que los eventuales compradores interesados en la adquisición de Banco Popular presentaran su oferta quedó fijada para el 10 de junio de 2017 y posteriormente quedó prorrogada hasta el fin del mes de junio de 2017.

Durante los primeros días del mes de junio de 2017, Banco Popular tuvo que hacer frente a una masiva retirada de efectivo.

All-focus

El 5 de junio de 2017, Banco Popular presentó por la mañana una primera petición de provisión urgente de liquidez ante el Banco de España y, posteriormente, una segunda petición por la tarde con una extensión del importe solicitado debido a importantes movimientos de efectivo. El Consejo de Gobierno del BCE, a petición del Banco de España y a raíz de la evaluación llevada a cabo ese mismo día por el BCE en relación con la petición de provisión urgente de liquidez de Banco Popular, no formuló objeciones a una provisión urgente de liquidez a Banco Popular respecto del período que iba hasta el 8 de junio de 2017. Banco Popular recibió una parte de esa provisión urgente de liquidez. Posteriormente, el Banco de España indicó que no podía hacer una provisión urgente de liquidez adicional a Banco Popular. Ese mismo día, el 5 de mayo de 2017, Banco Popular presentó su informe financiero correspondiente al primer trimestre de 2017, en el que se reflejaban unas pérdidas por importe de 137 millones de euros.

El 12 de mayo de 2017, el requisito de cobertura de liquidez (Liquidity Coverage Requirement, LCR) de Banco Popular se redujo por debajo del umbral mínimo del 80 % fijado por el artículo 460, apartado 2, letra c), del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 (DO 2013, L 176, p. 1). Mediante carta de 16 de mayo de 2017, Banco Santander, S. A., puso en conocimiento de Banco Popular que no podía formular una oferta vinculante en el proceso de venta privada.

guess where...

El 16 de mayo de 2017, Banco Popular, en una comunicación de información sensible a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), indicó que compradores potenciales habían manifestado su interés en el proceso de venta privada, pero que no se había presentado ninguna oferta vinculante.El 19 de mayo de 2017, la agencia FITCH degradó el rating a largo plazo de Banco Popular.A lo largo del mes de mayo de 2017, diferentes artículos de prensa se hicieron eco de las dificultades de Banco Popular.

El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó una Decisión relativa a un dispositivo de resolución respecto de Banco Popular («dispositivo de resolución«). En la misma fecha Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, 2 por la que se aprobó el mencionado dispositivo de resolución. En el dispositivo de resolución, la JUR consideró que se cumplían las condiciones para adoptar una medida de resolución respecto de Banco Popular, que no existían otras medidas que pudieran impedir su inviabilidad en un plazo razonable y que era necesaria una medida de resolución en forma de instrumento de venta del negocio, por interés público. La JUR ejerció su competencia de amortización y de conversión de los instrumentos de capital de Banco Popular  y decretó que las nuevas acciones resultantes debían transferirse a Banco Santander por el precio de un euro.

 

Más concretamente: En el artículo 5.1, del dispositivo de resolución, la JUR decidió: «El instrumento de resolución que se aplicará a [Banco Popular] consiste en la venta del negocio de conformidad con el artículo 24 del [Reglamento n.º 806/2014] mediante la transferencia de acciones a un comprador. La amortización y la conversión de instrumentos de capital se ejercerán inmediatamente antes de la aplicación del instrumento de venta del negocio»  En el 6.1 del dispositivo de resolución, la JUR decidió amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular por importe de 2 098 429 046 euros, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular. Y además, convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la decisión relativa al dispositivo de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular. También, amortizar a cero el valor nominal de las» acciones nuevas I» con la consiguiente cancelación del 100 % de estas. Y, convertir la totalidad del importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «acciones nuevas II».

Con anterioridad a la adopción del dispositivo de resolución, se realizaron dos informes de valoración del Banco Popular. Ambos fueron incorporados como anexo al dispositivo de resolución. La primera valoración, elaborada por la JUR, estaba fechada el 5 de junio de 2017. La segunda valoración fue redactada por un experto independiente y tenía como fecha el 6 de junio de 2017. Asimismo, el 6 de junio de 2017, el BCE, previa consulta a la JUR, llevó a cabo una evaluación para determinar si Banco Popular estaba en graves dificultades o era previsible que fuera a estarlo.

El BCE estimó que, habida cuenta de los problemas de liquidez a los que Banco Popular se enfrentaba, este probablemente no estaría en condiciones, en un futuro cercano, de hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. El mismo día 6 de junio de 2017 el Consejo de Administración del Banco Popular comunicó al BCE su propia conclusión de que se encontraría en graves dificultades.

SOBRE LOS MOTIVOS INVOCADOS Y RESUELTOS EN LAS SENTENCIAS

Competencia del Tribunal General frente al dispositivo de resolución de la JUR

 

El Tribunal General establece  que un dispositivo de resolución adoptado por la JUR puede ser objeto de recurso, sin que se exija que también se interponga un recurso contra la Decisión de la Comisión mediante la que se haya aprobado dicho dispositivo.

Ello a pesar de que sea una vez aprobado por la Comisión, cuando tal dispositivo produzca efectos jurídicos y constituya un acto que puede ser objeto de un recurso de anulación autónomamente.

 

Alcance del control jurisdiccional

Dado que las decisiones que la JUR debe adoptar en el marco de un procedimiento de resolución se basan en complejas valoraciones económicas , el control por parte del TG es limitado. No obstante, el Tribunal General considera que, incluso en caso de apreciaciones complejas como las realizadas por la JUR en este asunto, el juez de la Unión no solo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia. Debe también comprobar si esos elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de ellos.

Limitaciones al derecho fundamental de las partes a ser oídos

 

Los accionistas y acreedores de un ente que es objeto de una medida de resolución pueden apoyarse en el derecho a ser oídos en el procedimiento de resolución. Pero, el ejercicio de este derecho puede quedar sometido a limitaciones.  Concretamente, el procedimiento de resolución de Banco Popular perseguía un objetivo de interés general –la estabilidad de los mercados financieros– que justifica en este asunto una limitación del derecho a ser oído. Así, la inexistencia de una disposición que prevea el trámite de audiencia de los accionistas y acreedores del ente sometido a resolución, y el hecho de que no se diera audiencia a las partes demandantes constituyen una limitación del derecho a ser oído que el TG considera justificada, proporcionada y necesaria para responder a objetivos de interés general como son la protección de la estabilidad de los mercados financieros, la continuidad de las funciones esenciales del ente y las exigencias de rapidez y eficacia del procedimiento de resolución

 

Limitaciones al derecho a la propiedad privada

En relación con la tutela de la propiedad de los accionistas y acreedores del Banco Popular, el Tribunal General indica que, a la luz de las pruebas que le fueron sometidas, no existían medidas alternativas que pudieran impedir la situación inminente de graves dificultades patrimoniales. Por lo tanto, la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular a través del dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afectase a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que es una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

Limitaciones al Derecho de Acceso al expediente

El Tribunal General concluye que el hecho de que, durante el procedimiento administrativo que llevó a la adopción del dispositivo de resolución la JUR no comunicara la valoración del experto independiente a la que se hizo referencia supra. Y las circunstancias de que ni la JUR ni la Comisión comunicaran los documentos en los que se basaron, no constituye una vulneración de este derecho. Concretamente, determinada información en poder de la JUR e incluida en el dispositivo de resolución, con apoyo en dicha valoración así como en los documentos en los que esta se apoyó, forman parte del secreto profesional y es confidencial. Por lo tanto, el Tribunal General estima que, tras la adopción del dispositivo de resolución, las partes demandantes no tienen derecho a que se les comunique
todo el expediente en el que se basó la JUR.

Ilegalidad en la delegación de facultades

El Tribunal General desestima el motivo de recurso basado en una excepción de ilegalidad, en la medida en que las disposiciones del Reglamento n.º 806/2014 8 vulnerarían los principios relativos a la delegación de facultades. El TG establece que es necesario que una institución de la Unión, a saber, la Comisión o el Consejo, apruebe el dispositivo de resolución por lo que respecta a los aspectos discrecionales de este para que el dispositivo produzca efectos jurídicos. De este modo, el legislador de la Unión ha confiado a una institución la responsabilidad jurídica y política de determinar la política de la Unión en materia de resolución, evitando así un
«verdadero desplazamiento de responsabilidad» y no ha delegado en la JUR una facultad autónoma

 

En cuanto a las valoraciones previas al dispositivo de resolución

El Tribunal General indica que, habida cuenta de la urgencia de la situación, la JUR podía basarse en la valoración del experto independiente2 para adoptar el dispositivo de resolución. Habida cuenta de las restricciones temporales y de la información disponible, determinadas incertidumbres y aproximaciones son inherentes a cualquier valoración provisional y las reservas formuladas por un experto que ha realizado esta valoración no significan que esta no fuera «razonable, prudente y realista». Asimismo, observa que
la valoración inicial con la que se pretendía determinar si Banco Popular se hallaba en graves dificultades o previsiblemente fuera a estarlo con el fin de examinar si se cumplían las condiciones para iniciar un procedimiento de resolución o las condiciones de la amortización y la conversión de instrumentos de capital, quedó obsoleta a raíz de la evaluación llevada a cabo por el BCE el 6 de junio de 2017 para determinar si Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente fuera a estarlo.

Sobre las alegaciones de error manifiesto de apreciación en la aplicación normativa

  • El Tribunal establece que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al considerar que se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento n.º 806/2014 para adoptar una medida de resolución:
    El Tribunal General constata que la insolvencia de la entidad no es un requisito para considerar que tiene graves dificultades o probablemente vaya a tenerlas y, por tanto, no es una condición para la adopción de un dispositivo de resolución. En efecto, el hecho de que un ente sea solvente de acuerdo con su balance no significa que disponga de liquidez suficiente, esto es, de fondos disponibles para pagar sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. En consecuencia, el Tribunal General considera que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al estimar que Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente fuera a estarlo. Asimismo, señala que el dispositivo de resolución se adoptó válidamente con independencia de los motivos que llevaron a que Banco Popular se hallara en graves dificultades o probablemente fuera a estarlo.
  • En segundo término, el Tribunal General considera que las partes demandantes no han demostrado la existencia de medidas alternativas a la resolución y que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al estimar que no existían perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado o de supervisión pudieran impedir la inviabilidad de Banco Popular en un plazo de tiempo razonable
  • En tercer término, el Tribunal General señala que la JUR y la Comisión no incurrieron en un error manifiesto de apreciación al considerar que la medida de resolución era necesaria y proporcionada a la luz de los objetivos de interés público perseguidos

Sobre las alegaciones en el sentido de que la Comisión Europea aprobó el dispositivo de resolución sin analizarlo previamente

El Tribunal recuerda que la Comisión había designa a un representante habilitado para participar en las reuniones de la JUR, en Sesión Ejecutiva y en Sesión Plenaria, en calidad de observador permanente. Este representante tiene derecho a participar en los debates y tiene acceso a todos los documentos. Así pues, al haber participado en varias reuniones con la JUR, la Comisión había participado en las diferentes fases previas a la adopción del dispositivo de resolución y había tenido conocimiento de los anteproyectos de dicho dispositivo y había participado en su redacción

En relación con las alegaciones de falta de motivación de la Resolución de la Comisión

El Tribunal General establece que cuando la Comisión aprobó el dispositivo de resolución mediante su Decisión 2017/1246, podía limitarse, para justificar su adopción, a una motivación en la que manifestara su acuerdo sobre el contenido de dicho dispositivo de resolución y sobre los motivos alegados por la JUR.

Sobre las alegadas irregularidades en el proceso de venta

El Tribunal señala la legalidad de la decisión de la JUR de solicitar a la autoridad nacional de resolución que solo se pusiera en contacto con las entidades que habían participado en el proceso de venta privada de Banco Popular. Dicha autoridad está legitimada para contactar únicamente con compradores potenciales concretos.

Alegaciones de responsabilidad extracontractual de la JUR y de la Comisión Europea

Resuelve el Tribunal que las partes demandantes no demostraron un comportamiento ilegal ni de la JUR ni de la Comisión.  No han demostrado que divulgaran información confidencial relativa a la aplicación de un procedimiento de resolución de Banco Popular y, por consiguiente, no ha podido apreciarse ninguna vulneración del principio de confidencialidad o del deber de secreto profesional.

Además, las partes demandantes no han demostrado la existencia de una relación de causalidad entre las ilegalidades de la JUR y de la Comisión, suponiéndolas acreditadas, y la crisis de liquidez de Banco Popular y, por tanto, entre estas y el perjuicio invocado

 

Más información y referencias:

  • Decisión SRB/EES/2017/08 de la Sesión Ejecutiva de la JUR, de 7 de junio de 2017, relativa a un dispositivo de resolución respecto de Banco Popular Español, S. A.
  • Decisión (UE) 2017/1246 de la Comisión, de 7 de junio de 2017, por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español SA (DO 2017, L 178, p. 15).
  • Nota del Servicio de Comunicaciones del TJUE sobre esta sentencia
  • Entrada en el Blog Tapia Hermida «Estabilidad financiera vs. Accionistas de bancos rescatados: Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) Banco Popular/Banco Santander «sobre la STUE de 5 mayo 2022. cit lit :»Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20 que responde a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de A Coruña, en un procedimiento entre Banco Santander, S. A. y dos inversores minoristas que adquirieron acciones del Banco Popular en el marco de la OPS realizada por este último Banco en junio de 2016. La declaración que hace el TJUE en esta Sentencia establece, en síntesis, la inviabilidad de las acciones de responsabilidad y de nulidad de los accionistas del antiguo Banco Popular contra Banco Santander.«
  • STJUE: La resolución del Banco Portugués Banco do Espírito Santo no viola el derecho de propiedad (artículo17 CEDF) (C-83-20)

«Enhanced Disclosures by Certain Investment Advisers, Investment Companies and fund managers about Environmental, Social, and Governance Investment Practices»

«Enhanced Disclosures by Certain Investment Advisers and Investment Companies about
Environmental, Social, and Governance Investment Practices»

El 25 de mayo de 2022, la Securities Exchange Commission de Estados Unidos (SEC) propuso enmiendas a las normas y formularios de información sobre factores ambientales, sociales y de gobernanza (ASG)/ESG que ciertas empresas de inversión supervisadas deben facilitarle. (17 CFR Part 200, 230, 232, 239, 249, 274, and 279 [Release No. IA-6034; IC-34594; File No. S7-17-22] RIN: 3235-AM96)

El objetivo de la propuesta es promover una información coherente, comparable y fiable para los inversores en relación con la incorporación de factores ambientales, sociales y de gobernanza por parte de los fondos y asesores. Las modificaciones propuestas pretenden categorizar ciertos tipos de inversiones ASG de forma general y exigir a las empresas de inversión, gestores e intermediarios que proporcionen información más específica en los folletos de los fondos, los informes anuales y los folletos de los asesores en función de las estrategias ASG concretas que utilicen.

Catedral de León by M.A. Díaz

La propuesta por la SEC se justifica en el objetivo de configurar un «marco normativo coherente, comparable y útil para la toma de decisiones en relación con los servicios de asesoramiento y las sociedades de inversión en materia de ASG, así como de informar y proteger a los inversores, facilitando al mismo tiempo una mayor innovación en este ámbito en evolución del sector de la gestión de activos.»

Las modificaciones propuestas exigen que los fondos que tienen en cuenta los factores ESG en su proceso de inversión revelen información adicional sobre sus estrategias, en función del peso que se otorgue a tales factores en las estrategias del fondo.  La propuesta exigiría la divulgación de las estrategias ASG en los folletos de los fondos, los informes anuales y los folletos de los intermediarios. También exigiría, en algunos casos, la divulgación de información sobre ASG en forma de tabla. Por último, exigiría que determinados fondos centrados en el medio ambiente divulguen las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) asociadas a sus inversiones de cartera

A los efectos de la transparencia, la propuesta caracteriza los fondos ASG en tres tipos diferentes. Atribuye a cada uno distintas exigencias de transparencia que deberán reflejarse en los informes anuales que se presenten ante la SEC, así como en sus folletos

  • Integration Funds o  «fondos de integración», que integran los factores ASG junto con los factores no ASG en las decisiones de inversión. Éstos deberán describir cómo se incorporan los factores ASG en su proceso de inversión
  • ESG-Focused Funds o «fondos centrados en los ASG», para los que los factores ASG representan un factor principal en el proceso de inversión. Aquí, se exigirá información detallada que incluya un cuadro general estandarizado de la estrategia ASG
  • Impact Funds, «fondos de impacto», que son un subconjunto de los fondos centrados en los ASG que buscan lograr un impacto ASG particular. En este caso deben ser transparentes en lo relativo a la medición del progreso de sus objetivos declarados

Además de las enmiendas propuestas a los folletos de los tres tipos de fondos, los fondos de impacto tendrían que revelar dentro de sus informes anuales el progreso en el logro de su impacto en términos cualitativos y cuantitativos durante el período al que se refiera cada informe o presentación. Y subrayarán  cuales han sido los principales elementos que afectaron a la capacidad del fondo para lograr su impacto. Las modificaciones propuestas requerirían que los fondos que utilicen el voto por delegación o la participación del emisor como un medio significativo de aplicación de la estrategia ASG proporcionen información adicional sobre dicho voto o participación aplicable en el informe anual.

Primavera by M.A. Díaz

Todos los fondos centrados en la ASG que tengan en cuenta los factores medioambientales también tendrán que revelar los parámetros que indican la huella de carbono y la intensidad media ponderada de carbono de su cartera en sus informes anuales. Aunque, los fondos que revelen explícitamente que no tienen en cuenta las emisiones de gases de efecto invernadero como parte de su estrategia ASG no estarían obligados a comunicar la información anterior. Los fondos de integración que consideren la información sobre los gases de efecto invernadero tendrían que divulgar información adicional, sobre el tratamiento de dichas emisiones en su proceso.

El comunicado que acompaña a la propuesta aclara además que, al igual que con todas las divulgaciones, las políticas y procedimientos de cumplimiento de los fondos y asesores deben abordar adecuadamente la exactitud de las divulgaciones relacionadas con los ASG hechas a los clientes, los inversores y los reguladores. Además, señala que los fondos y asesores deben abordar los procesos de gestión de carteras para ayudar a garantizar que las carteras se gestionan de forma coherente con los objetivos de inversión relacionados con los ASG divulgados por el asesor y/o el fondo.

 

Ver también sobre los antecedentes de esta propuesta, nuestra anterior entrada aquí

 

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

 

Sanciones de la SEC en materia ESG

El 23 de mayo, la SEC anunció por vez primera que una de sus resoluciones sancionadoras estaban fundamentadas en la labor de su Grupo de Trabajo ESG constituido en marzo de 2021 para identificar las lagunas materiales o las declaraciones erróneas en la divulgación de los riesgos climáticos por parte de los emisores en virtud de las normas [de la SEC] existentes».

Esta primera resolución sancionadora es;  ADMINISTRATIVE PROCEEDING File No. 3-20867, BNY MELLON INVESTMENT ADVISER, INC (respondent).

La SEC, concretamente, impuso una multa de 1,5 millones de dólares a BNY Mellon Investment Adviser Inc, una filial propiedad de BNY Mellon, por presuntos fallos en la divulgación de información sobre ASG. La entidad supuestamente engañó a los clientes haciéndoles creer que ciertas inversiones habían sido sometidas a las llamadas revisiones de calidad ESG cuando no era así.

Santiago de Compostela. By M.A. Díaz.

En concreto, la supuesta divulgación inexacta se realizó entre julio de 2018 y septiembre de 2021 en folletos y otros materiales en los que BNY Mellon Investment Adviser representaba o daba a entender que todas las inversiones de los fondos se habían sometido a una revisión de calidad ESG. En realidad, la orden afirma que «numerosas inversiones en acciones y/o bonos corporativos… no tenían una puntuación de revisión de calidad ESG en el momento de la inversión.» La entidad no admitió ni negó las conclusiones, pero aceptó una orden de cese y desistimiento, la censura y la sanción civil de 1,5 millones de dólares. BNY Mellon también «emprendió rápidamente» acciones correctivas, como la actualización de sus materiales de divulgación y la cooperación con la Comisión.

«Como ilustra esta acción, la Comisión hará responsables a los asesores de inversión cuando no describan con precisión la incorporación de factores ASG en su proceso de selección de inversiones», declaró Adam S. Aderton, codirector de la Unidad de Gestión de Activos de la División de Ejecución de la SEC y miembro del grupo de trabajo sobre ASG. El tiempo dirá cuántas acciones de aplicación adicionales serán iniciadas por el grupo de trabajo ESG, en particular si se aprueban las normas de divulgación del cambio climático y otras normas de divulgación relacionadas con ESG propuestas por la SEC.

 

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha