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STJUE. Control de contenidos subidos a plataformas, derechos de autor y libertad de expresión

A propósito de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 26 de abril de 2022, Polonia contra Parlamento y Consejo (C-401/19), que tiene por objeto un recurso de anulación interpuesto, con arreglo al artículo 263 TFUE, el 24 de mayo de 2019,

El texto completo de la Sentencia puede consultarse aquí

La Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019 sobre derechos de autor y derechos afines en el Mercado Único Digital, que modifica las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE estableció un mecanismo específico de responsabilidad con respecto a los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea («proveedores»).

Concretamente, el artículo 17 de dicha Directiva establece el principio de que los proveedores son directamente responsables cuando los usuarios de sus servicios carguen, ilícitamente, obras y otros materiales protegidos. No obstante, pueden eximirse de esta responsabilidad si realizan determinadas actuaciones. Entre ellas, y conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Directiva, deben supervisar activamente los contenidos cargados por los usuarios, con el fin de impedir la puesta en línea de materiales protegidos respecto de los que, los titulares de derechos no consienten en la puesta a disposición.

El TJUE, en esta sentencia, se pronunció por primera vez sobre la interpretación de la Directiva 2019/790. Y, desestimó el recurso de anulación que había interpuesto Polonia. El TJUE establece que la obligación impuesta por la Directiva a los proveedores consistente fundamentalmente en realizar una revisión automática previa de los contenidos subidos por los usuarios, está acompañada de las garantías adecuadas para asegurar el respeto del derecho a la libertad de expresión e información de dichos usuarios.

El TJUE añadió que la Directiva asienta un marco de equilibrio entre el derecho a la libre expresión e información y el derecho a la propiedad intelectual.

EL RECURSO DE NULIDAD. La República de Polonia había interpuesto un recurso solicitando, la anulación de las letras b) y c) in fine, del artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790 y, con carácter subsidiario, la anulación de dicho artículo en su en su totalidad.

Alegaba la demandante que el precepto cuestionado obliga a los prestadores a realizar -mediante herramientas informáticas de filtrado automático- un control preventivo de todos los contenidos que sus usuarios deseen cargar. Consideraba Polonia que la Directiva no establece salvaguardias que garanticen el respeto del derecho a la libertad de expresión y de información, garantizado en el artículo 11 de la Carta.

Más concretamente, la nación recurrente consideraba que la obligación impuesta a los prestadores de hacer los «mayores esfuerzos» para garantizar dos resultados concretos establecidos en el precepto cuestionado, implicaría la implantación de controles preventivos automáticos de filtrado de contenidos subidos por los usuarios. Estos controles serían, conforme a la interpretación sostenida por Polonia, contrarios a la libertad de expresión. Y, no respetarían la exigencia de proporcionalidad y de necesidad de los límites que puedan imponerse sobre los Derechos reconocidos en la Carta y en otros Instrumentos Internacionales para la tutela de Derechos fundamentales.

Las obligaciones de resultados a las que nos hemos referido, y cuyo incumplimiento generaría responsabilidad de los proveedores son estos:

Por una parte, la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria (conforme al artículo 17, apartado 4, letra b), de la Directiva (UE) 2019/790).
Por otra parte, evitar que las obras y otras prestaciones notificadas, respecto a las cuales los titulares de derechos han presentado una notificación suficientemente justificada se carguen en el futuro (conforme al artículo 17, apartado 4, letra c), in fine, de la Directiva (UE) 2019/790)

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. En relación con la admisibilidad del recurso, el TJUE declaró que las letras b) y c), in fine del artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790 no son disociables del resto del artículo 17.

De esta manera, el TJUE interpretó que el artículo 17 de la Directiva 2019/790 establece un nuevo régimen general de los proveedores. Y que las distintas disposiciones de este precepto conforman un conjunto equilibrado de derecho positivo para ordenar los derechos e intereses de los prestadores, de los de los usuarios de sus servicios y los de los titulares de derechos. Por ello, la anulación parcial alteraría el contenido del artículo 17. En consecuencia, el TJUE declaró inadmisible -exclusivamente- la pretensión de anulación de la letra b) y de la letra c).

FONDO DEL ASUNTO. En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal de Justicia examinó el único motivo, admitido, del recurso: la alegación de limitación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, derivada del régimen de responsabilidad introducido por el artículo 17 de la Directiva 2019/790.

Como punto de partida de su análisis, el TJUE reconoció que el intercambio de información en Internet a través de plataformas de intercambio de contenidos en línea está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio) y en el artículo 11 de la Carta Europea de Derechos (Carta). Observó además, que para evitar la responsabilidad de los proveedores derivada de situaciones en las que los usuarios suben a las plataformas contenidos ilícitos o sin autorización de los titulares de derechos sobre tales contenidos, los proveedores deben demostrar que cumplen todas las condiciones de exención de responsabilidad, establecidas en el artículo 17, apartado 4, letras a), b) y c), de la Directiva 2019/790.

Las condiciones de exención de responsabilidad de proveedores son: que han hecho todo lo posible para obtener dicha autorización [letra a)]; que han actuado con celeridad para poner fin, en sus plataformas, a las infracciones específicas de los derechos de autor después de que se hayan producido, tras recibir una notificación suficientemente justificada de los titulares de derechos [letra c)]; y que han hecho todo lo posible, tras recibir dicha notificación o cuando dichos titulares de derechos les hayan proporcionado la información pertinente y necesaria antes de que se produzca una infracción de los derechos de autor “de acuerdo con los altos estándares de diligencia profesional del sector» para evitar que se produzcan o repitan dichas infracciones se produzcan o vuelvan a producirse [letras b) y c)].

El cumplimiento de las exigencias de exoneración exige, de facto, que los proveedores realicen una revisión previa de los contenidos que los usuarios desean subir a sus plataformas. Pero, añade el TJUE de conformidad con el precepto analizado, siempre que hayan recibido de los titulares de los derechos la información o los avisos previstos en las letras b) y c) del artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790.

Al realizar las revisiones exoneratorias, ciertamente los proveedores utilizarán herramientas de reconocimiento y filtrado automático. Tales instrumentos podrían ser susceptibles de restringir la difusión de contenidos en línea y, por tanto, constituir una limitación del derecho a la libertad de expresión e información garantizado en el artículo 11 de la Carta. Además, esta limitación sería consecuencia directa del régimen específico de responsabilidad establecido por el legislador europeo. No obstante, correspondía al TJUE analizar también si la limitación controvertida estaría justificada a la luz del artículo 52, apartado 1, de la de la Carta. Y, en este sentido el TJUE manifiesta con bastante rotundidad:

Que se trata de una limitación de un Derecho Fundamental que tiene base legal. Ello es así dado que resulta de las obligaciones impuestas a los prestadores de los citados servicios por una disposición de derecho positivo de la UE (las letras b) y c), in fine, del artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790). Pero además, que tal limitación respeta la esencia del derecho a la libertad de expresión e información de los usuarios de Internet.
En el marco del control de la proporcionalidad, el TJUE considera que esta limitación responde a la necesidad de proteger la propiedad intelectual garantizada en el artículo 17, apartado 2, de la Carta. Y, es necesaria para satisfacer dicha tutela. De este modo, las obligaciones impuestas a los proveedores no restringen de forma desproporcionada el derecho a la libertad de expresión e información de los usuarios.
Además considera el TJUE que el legislador de la UE estableció un límite claro y preciso a las medidas que pueden adoptarse en relación con las verificaciones de contenidos. El legislador excluyó, en particular, las medidas que filtran y bloquean los contenidos lícitos a la hora de cargarlos.
Por otra parte conforme a esta STJUE, la Directiva 2019/790 exige a los Estados miembros que garanticen que los usuarios estén autorizados a cargar y poner a disposición contenidos generados por ellos mismos con los fines específicos de fines de cita, crítica, reseña, caricatura, parodia o pastiche. Y, que los proveedores informen a sus usuarios de que pueden utilizar obras y otras materias protegidas en virtud de las excepciones o limitaciones a los derechos de autor y derechos afines previstas en la legislación de la UE.(Artículo 17(7) y (9) de la Directiva 2019/790.
Los proveedores sólo pueden incurrir en responsabilidad cuando los titulares de derechos afectados les faciliten la información pertinente y necesaria en relación con el contenido en cuestión. Por tanto, el artículo 17 de dicha Directiva no conlleva ninguna obligación de control general: no se puede exigir a los prestadores que impidan la carga y la puesta a disposición del público de contenidos. Para que estos contenidos sean considerados ilegales deberán ser objeto de una evaluación independiente (Artículo 17 (8) de la Directiva 2019/790). En este sentido, la disponibilidad de contenidos no autorizados sólo puede evitarse previa notificación de los titulares de los derechos.
Añade el TJUE que la Directiva 2019/790 introduce varias garantías procesales, en particular la posibilidad de que los usuarios presenten una reclamación cuando consideren que el acceso a los contenidos cargados ha sido inhabilitado erróneamente, así como el acceso a mecanismos de reparación extrajudicial y a recursos judiciales eficaces. (Apartados 1º y 2º del artículo 17(9) de la Directiva 2019/790)
Finalmente, se subraya en esta STJUE que dicha Directiva exige a la Comisión Europea que organice diálogos con las partes interesadas para debatir las mejores prácticas de cooperación entre los proveedores y los titulares de derechos, y también que publique orientaciones sobre la aplicación de ese régimen (artículo 17(10) de la Directiva 2019/790)

En consecuencia, el Tribunal de Justicia concluyó que la obligación de los proveedores de revisar, antes de su difusión al público, los contenidos que los usuarios desean subir a sus plataformas, resultante del el régimen específico de responsabilidad establecido en el artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790, ha sido acompañada por las salvaguardias adecuadas por parte del legislador de la UE con el fin de garantizar el respeto del derecho a la libertad de expresión e información de los usuarios, y un justo equilibrio entre ese derecho, por un lado, y el derecho a la propiedad intelectual, por otro. Corresponde a los Estados miembros, al transponer el artículo 17 de dicha Directiva, velar por una interpretación de esta disposición que permita un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por la Carta. Además, en relación con las medidas de transposición las autoridades y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo deben interpretar su Derecho nacional de forma coherente con dicho artículo 17, sino también asegurarse de que su interpretación no entre en conflicto con derechos fundamentales o con otros principios generales del Derecho de la UE, como el principio de proporcionalidad.

Información ESG para emisores supervisados por la SEC

El 21 de marzo de 2022, la Securities Exchange Commision (SEC) hizo público a efectos de consultas una propuesta de normas que exigen a las sociedades incluir información relacionada con el clima en las declaraciones que acompañan a sus registros de alta con el supervisor, así comoy en los informes periódicos que deben presentar en virtud de la Securities Act de 1933 y la Securities Exchange Act de 1934.

Esta propuesta implantaría un marco de transparencia alineado con dos conjuntos de normas reconocidas internacionalmente: las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Divulgación Financiera Relacionada con el Clima (TCFD) y la forma de contabilidad de las emisiones de gases de efecto invernadero establecida por el Protocolo de Gases de Efecto Invernadero. Añadirían nuevos subapartados al Reglamento S-K y al Reglamento S-X de la SEC. Impondrían a las sociedades la obligación de divulgar información relativa a sus emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) y a los riesgos relacionados con el clima.

Como parte de estas normas propuestas, la SEC define los «riesgos relacionados con el clima» como «los impactos negativos reales o potenciales de las condiciones y eventos relacionados con el clima en los estados financieros consolidados, las operaciones comerciales o las cadenas de valor de un registrante, en su conjunto».

Las normas propuestas especifican que los «riesgos relacionados con el clima» incluyen tres tipos de riesgos: riesgos físicos agudos, riesgos físicos crónicos y riesgos de transición.

Los riesgos físicos agudos se definen como los riesgos derivados de eventos relacionados con fenómenos meteorológicos extremos a corto plazo, como huracanes o inundaciones;
los riesgos físicos crónicos se definen como patrones meteorológicos a largo plazo y efectos relacionados, como temperaturas más altas sostenidas, aumento de los incendios forestales o aumento del nivel del mar; y
los riesgos de transición se definen como los riesgos atribuibles a los cambios normativos, tecnológicos y de mercado que se producen en respuesta a los riesgos relacionados con el clima. Los riesgos de transición podrían incluir «la reducción de la demanda del mercado de productos intensivos en carbono, lo que llevaría a una disminución de los precios o los beneficios de dichos productos, la devaluación o el abandono de los activos, el riesgo de responsabilidad legal y los costes de defensa en los litigios».

Las normas propuestas exigirían la divulgación de los siguientes elementos relacionados con los riesgos climáticos y las emisiones de GEI:

Una descripción de todos los riesgos relacionados con el clima «que puedan tener un impacto significativo en el registrante» y una discusión de si cada riesgo es un riesgo físico o de transición
Un análisis de la supervisión y el gobierno de los riesgos relacionados con el clima por parte del consejo y la dirección
Un análisis del impacto material esperado de los riesgos identificados en los negocios y estados financieros de la sociedad a corto, medio y largo plazo
Una explicación de cómo los riesgos identificados han afectado o es probable que afecten a la estrategia, el modelo de negocio y las perspectivas del registrante
Los procesos de la sociedad para identificar, evaluar y gestionar los riesgos relacionados con el clima y si dichos procesos están integrados en el sistema general de gestión de riesgos del registrante
El impacto de los eventos relacionados con el clima y las actividades de transición (esfuerzos para reducir las emisiones de GEI o mitigar de otra manera la exposición a los riesgos asociados con la transición a operaciones de menor emisión de carbono) en las partidas de los estados financieros consolidados del registrante y los gastos relacionados, así como cualquier estimación y suposición financiera impactada por los eventos relacionados con el clima y las actividades de transición
Las emisiones directas de GEI del registrante provenientes de las operaciones que son de su propiedad o están controladas por el registrante (emisiones de Alcance 1) y las emisiones indirectas de GEI provenientes de la generación de la electricidad comprada por el registrante y otras formas de energía (emisiones de Alcance 2), cada una revelada por separado y expresada tanto por el GEI constituyente desagregado como en el agregado, y en términos absolutos y de intensidad.
Emisiones indirectas de GEI procedentes de actividades anteriores y posteriores en la cadena de valor de un registrante (emisiones de Alcance 3) y su intensidad, pero sólo si esta información es «material», o si el registrante ha establecido un objetivo de reducción de emisiones de GEI que incluya sus emisiones de Alcance 3

Si se utiliza, el precio interno del carbono de la sociedad, incluyendo la justificación de la selección del precio interno del carbono utilizado
Los objetivos o metas del registrante relacionados con el clima, y el plan de transición, si lo hay.

Al hacer estas revelaciones, los registrantes también pueden optar por revelar información relativa a las oportunidades relacionadas con el clima. Todas las divulgaciones tendrían que hacerse utilizando el lenguaje de datos estructurados Inline XBRL y se presentarían en lugar de suministrarse. Además, los registrantes que son declarantes acelerados o grandes declarantes acelerados tendrían que incluir en sus divulgaciones un informe de certificación para sus divulgaciones relativas a sus emisiones de Alcance 1 y Alcance 2.

Reglamento S-K. De acuerdo con las normas propuestas, estas divulgaciones se proporcionarían en las declaraciones de registro y los informes anuales de un registrante. Las divulgaciones bajo las enmiendas propuestas a la Regulación S-K se harían en una sección con título separado de la declaración de registro o informe anual de un registrante, o alternativamente incorporarían la información requerida en una sección con título separado por referencia de otra sección, como «Factores de riesgo» o «Discusión y análisis de la gerencia».

Reglamento S-X. La información que se facilite en virtud de las modificaciones propuestas al Reglamento S-X deberá figurar en una nota a los estados financieros auditados del registrante.

Períodos de introducción y adaptaciones. El período de introducción de las divulgaciones propuestas dependerá de la condición del registrante como gran declarante acelerado, declarante acelerado, declarante no acelerado o pequeña sociedad declarante (SRC). Además, la duración del período de introducción dependerá de la divulgación concreta. Por ejemplo, en el caso de las divulgaciones no relacionadas con el ámbito 3, si las normas propuestas entraran en vigor en diciembre de 2022 y un registrante tuviera un año fiscal terminado el 31 de diciembre, el plazo de cumplimiento sería el año fiscal 2023 para los grandes declarantes acelerados, el año fiscal 2024 para los declarantes acelerados y no acelerados, y el año fiscal 2025 para las SRC. Además, las normas propuestas eximen a los CRS de los requisitos de divulgación del alcance 3 y ofrecen un puerto seguro para todos los solicitantes de registro de la responsabilidad de las divulgaciones de las emisiones del alcance 3. Las demás declaraciones que se añadirían al formulario S-K y al formulario S-X no gozarían de esta norma reforzada y estarían sujetas a la misma responsabilidad que cualquier otra declaración «presentada» ante la SEC.

El estándar de materialidad en la norma propuesta. En el contexto de las normas de divulgación de la SEC, un asunto es «importante» o material si existe una probabilidad sustancial de que un inversor razonable lo considere importante a la hora de decidir si comprar o vender valores o cómo emitir el voto de un accionista.

El criterio de materialidad se plantea en dos partes de las normas de divulgación y de diferentes maneras.

En primer lugar, el solicitante de registro debe determinar la importancia de la divulgación de los riesgos relacionados con el clima. La propuesta de la SEC explica que esta determinación de materialidad es «similar a lo que se requiere cuando se prepara la sección de EAD en una declaración de registro o informe anual», que requiere la divulgación de los eventos materiales y las incertidumbres conocidas por la gerencia que tienen una probabilidad razonable de hacer que la información financiera reportada no sea necesariamente indicativa de los resultados operativos futuros o de las condiciones financieras futuras.
En segundo lugar, la cuestión de la materialidad se plantea en relación con las divulgaciones de Alcance 1, 2 y 3 del registrante. Las normas propuestas exigen la divulgación de todas las emisiones de alcance 1 y 2, sin exigir un análisis separado de su importancia. Por el contrario, las normas propuestas exigirían la divulgación de las emisiones de Alcance 3 sólo si el registrante ha declarado un objetivo de reducción de las emisiones de Alcance 3 o si esas emisiones son importantes. Es decir, si un registrante no ha declarado un objetivo de reducción de las emisiones de Alcance 3, dichas emisiones deben ser reveladas sólo si la información sobre dichas emisiones – emisiones de los terceros aguas arriba y aguas abajo en la cadena de valor del registrante – sería sustancialmente probable que ayudara a un inversor razonable en la toma de decisiones sobre la inversión en el registrante o en la emisión de un voto de los accionistas.

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

Acciones de lealtad. Ficha apunte

Una de las novedades que introdujo en la Ley de Sociedades de Capital («LSC«) la Ley 5/2021, de 12 de abril fue la incorporación en nuestro ordenamiento de las llamadas «acciones de lealtad» o acciones con voto adicional doble por lealtad (art.527 ter LSC). La reforma operada en la LSC fue fundamentalmente fruto de la trasposición de la Directiva UE 2017/828. Con todo, ésta no contempla específicamente acciones de lealtad ni obliga a los ordenamientos nacionales a reconocerlas.

Las acciones de lealtad representan una excepción a la regla de proporcionalidad entre participación en el capital social y derecho de voto, tradicionalmente considerada como un principio ordenador de las sociedades anónimas, pero que en realidad ya presentaba excepciones.

Recuérdese que en la sociedad limitada esa proporcionalidad ya tenía carácter dispositivo. En la SL se pueden reconocer estatutariamente, con amplio margen de libertad, criterios alternativos para atribuir los derechos de voto (voto plural, voto por cabezas, etc.).
En cambio, en la sociedad anónima se prohíben con carácter general las acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporción entre valor nominal y derecho de voto (arts. 96.2 y 188.2 de la LSC). Este principio admitía hasta ahora dos excepciones. Por un lado las acciones sin voto, en las que se compensa la falta de derecho de voto con un privilegio económico. Por otro las limitaciones estatutarias del número máximo de votos (arts.188.3 y 527 LSC) rodeadas de cierta polémica y desaconsejadas en el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas (recomendación 1ª), aunque se siguen utilizando. Las acciones de lealtad se suman a estas excepciones y reconocen un voto doble a los accionistas que mantengan la titularidad ininterrumpida de las mismas durante un plazo mínimo de dos años.

Las acciones de lealtad no configuran necesariamente una clase especial de acciones, en el sentido de que su transmisión modifica el contenido de los derechos de voto de esas acciones. Es más, en principio, la transmisión de la acción con voto doble extingue el derecho, si bien la LSC contempla varias excepciones, como la sucesión mortis causa o la transmisión entre sociedades del mismo grupo (Las excepciones no se aplicarán cuando el transmitente sea un accionista de control).

La emisión de acciones de lealtad sólo están permitida en el caso de sociedades cotizadas. Además, se exige que los estatutos las incorporen, a través de acuerdos de modificación estatutaria que requiere mayorías reforzadas.

La incorporación de las acciones de lealtad a las sociedades cotizadas que así lo elijan implica que el número total de derechos de voto en ellas pasa a ser una cifra variable.

El acuerdo de la junta general que lo aprueba es una modificación de los estatutos a cuyos efectos existen requisitos extraordinarios en términos de quórum y mayorías: el 60 % del capital social presente o representado cuando asistan accionistas que representen el 50 % o más de los derechos de voto de la sociedad, o el 75 % cuando asistan accionistas que representen el 25 % o más del capital sin alcanzar el 50 %.
Por otra parte, los accionistas deben renovar el régimen de acciones de lealtad incluido en los estatutos a los cinco años desde su aprobación.(art.527 sexies LSC)

Las acciones de lealtad se someten a un especial régimen de transparencia.

Así, las sociedades que las prevean deben llevar un libro registro especial en el que deben inscribirse los accionistas que quieran recibir el voto doble. Este libro tiene carácter público, de modo que los accionistas e inversores podrán conocer tanto los derechos de voto existentes en cada momento (en función de los socios que disfruten del voto por lealtad) como los cambios inmediatos que puedan experimentar esos derechos, en función de los socios que hayan solicitado su inscripción y respecto de los que esté transcurriendo el periodo de fidelización de dos años.
Además, las sociedades cotizadas cuyos estatutos contemplen el régimen de acciones de lealtad deberán mantener informada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) sobre el número de acciones con voto doble, y sobre el número de acciones inscritas en el libro registro especial que todavía no cumplen el periodo mínimo de titularidad, incorporando a su página web información permanentemente actualizada al respecto.

La eliminación de la previsión estatutaria relativa a estas acciones no requiere quórums y mayorías extraordinarias: podrá suprimirse conforme a los requisitos generales establecidos para la modificación de los estatutos. Y, transcurridos diez años desde la aprobación del voto doble por lealtad, en el cómputo del quórum y las mayorías no se tendrán en cuenta los derechos de voto dobles existentes

Como es sabido, el objetivo que subyace a la introducción de estas acciones sería el de la «la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas». Aunque, en la práctica comparada se haya evidenciado que, más que favorecer la permanencia del capital flotante en manos de un mismos inversor, se utilizan para reforzar los derechos de los accionistas de bloqueo. Y porque, no son muchos los accionistas interesados en incrementar sus derechos de voto a cambio de comprometer su permanencia.

Sostenibilidad y políticas medioambientales en las Juntas Generales. Proxínvest y Corporance

La alianza de asesores de voto independientes, Proxinvest, publica sus políticas de voto para esta temporada de juntas generales (2022). Estas políticas de voto, o directrices de asesores de voto destinadas a inversores se actualizan en detalle anualmente. Son redactadas por los miembros de Proxínvest que incluyen al español Corporance, al italiano Frontis, al suizo Ethos, al alemán DSW y al francés Proxinvest. Concretamente, este documento relativo a las orientaciones de voto para inversores que participen en juntas generales de 2022 constituye una actualización de las orientaciones de años anteriores, en la que se abordan las preocupaciones sobre el medio ambiente, la diversidad y sobre el nombramiento de consejeros, entre otras cuestiones que conforman la agenda actual de las principales organizaciones de inversores y asesores en la Unión Europea.

El anexo “Say on Climate” del documento refleja la posición de Proxínvest en la materia. Los asesores anuncian por este medio, que recomendarán que los accionistas voten a favor de las Políticas Medioambientales presentadas a la Junta si las sociedades cotizadas proponen planes transparentes redactados conforme a estándares generalmente reconocidos por los inversores.

Dentro de los compromisos corporativos respecto de los que Proxínvest se muestra favorable, se encuentran aquellos que incluyan objetivos sobre neutralidad de carbono (idealmente net-zero), así como el establecimiento de hitos finales e intermedios en el tránsito hacia la reducción de las emisiones de carbono. Además, los asesores de voto primarán especialmente que los estándares seguidos por los emisores estén validados por la ciencia y alineados con el Acuerdo de París para limitar el calentamiento global.

Otra de las cuestiones que, según se anuncia, se tendrán en cuenta en esta temporada de voto en las Juntas Generales, será la responsabilización de los Presidentes del Consejo y de los Comités internos, sobre el cumplimiento, por parte de las sociedades y grupos, de sus objetivos medioambientales y sociales (incluyendo la diversidad de género en los Consejos de Administración).
- Se anuncia el voto negativo, cuando la información sobre el medio ambiente, política social relativa a los trabajadores, la cadena de suministro, o sobre otras cuestiones sociales, éticas, de integridad corporativa, derechos humanos y cumplimiento fiscal no sea presentada con suficiente calidad, transparencia y detalle
- En esta línea de trabajo, ya se ha anunciado que se considerará la recomendación de voto negativo a la política ambiental que se proponga en la junta y en los nombramientos, en el caso de grandes emisores de gases de efecto invernadero que no hayan definido unos objetivos de reducción lo suficientemente ambiciosos, o , cuando carezcan de una base científica.

Además, los asesores de voto de la alianza Proxínvest, exigirán que la remuneración variable de los consejeros ejecutivos dependa parcialmente de métricas ESG, y no exclusivamente de objetivos financieros.
- Debe recordarse que en España, desde 2015, la política de remuneración se somete a una votación vinculante de los accionistas al menos una vez cada tres años. Durante este período de tres años, cualquier cambio en la política debe ser previamente aprobado por la junta general. Los accionistas también están llamados a una votación anual consultiva sobre el Informe de Remuneraciones, que incluye la política de remuneración de los miembros del Consejo de Administración y los importes de la misma, abonados en el último año. Si se rechaza el informe anual sobre las Remuneraciones, la política de remuneraciones se someterá a una votación vinculante en la siguiente junta general. Al analizar la política de remuneración (voto vinculante), PROXINVEST anuncia que tendrá en cuenta principalmente cualquier cambio en la política, mientras que el análisis sobre el Informe de Remuneraciones (voto no vinculante) se centrará principalmente en la estructura de la remuneración y el nivel de divulgación de todos los componentes de la remuneración.

Por parte del asesor para España y Portugal, Corporance, cabe subrayar que las recomendaciones no son ajenas a la aprobación de la Ley 11/2018. Como es sabido, obliga a las a las sociedades a divulgar la información no financiera o de forma independiente o como parte de su Informe Anual o de su Informe de gestión, y a presentarla para su aprobación como acuerdo separado en la Junta General de Junta General, de forma que se incluya, al menos, información relativa a la sostenibilidad ambiental y gobernanza, aspectos sociales y de relación con los trabajadores y empleados de la sociedad y de su grupo, respeto de los derechos humanos y políticas relacionadas. También corresponde contar con medidas internas o código de conducta para evitar la corrupción y sobornos. Y, con indicaciones sobre los esfuerzos que se despliegan para contar con cadenas de producción sostenibles (subcontratistas y proveedores), así como con políticas relativas a los consumidores y el cumplimiento fiscal.

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

Según el Tribunal General el signo figurativo ANDORRA no puede registrarse como marca de la Unión para varios productos y servicios

El Tribunal General confirma que el signo figurativo ANDORRA no puede registrarse como marca de la Unión para varios productos y servicios

Así lo declara la Sentencia del Tribunal General de 23 de febrero de 2022 en el asunto T-806/19 Govern d’Andorra/EUIPO (Andorra), considerando que dicha marca, constituida por el signo figurativo ANDORRA, tiene carácter descriptivo y el público pertinente puede percibirla como una indicación de la procedencia de los productos y servicios en cuestión (vid. comunicado de prensa del Tribunal General).

En junio de 2017 el Govern d’Andorra (Gobierno del Principado de Andorra) presentó una solicitud de registro de marca de la Unión en la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), en virtud del Reglamento sobre la marca de la Unión Europea, (Reglamento (CE) n.º 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea, en su versión modificada y sustituido a su vez por el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017). La marca solicitada consistía en el signo figurativo siguienteDicha marca se pretendía utilizar para diferenciar un amplio abanico de productos y servicios: fotografías; tabaco; operaciones financieras, operaciones monetarias, servicios inmobiliarios; organización de viajes; educación; formación; servicios de entretenimiento; actividades deportivas y culturales; microedición; publicación de libros; publicación de textos que no sean publicitarios; publicación electrónica de libros y periódicos en línea; suministro de publicaciones electrónicas en línea no descargables y tratamientos de belleza.

Formulada solicitud de registro ante la EUIPO, fue denegada en febrero de 2018, considerando que el término «Andorra» era suficientemente directo y lo que describía simplemente era el origen geográfico de los productos y servicios para los que se iba a utilizar. Además resolvió que carecía de pertinencia que las características de los productos o servicios que pudieran describirse fueran esenciales o accesorias desde el punto de vista comercial. Para la EUIPO los consumidores pertinentes percibirían la marca solicitada como una marca ordinaria y no como una marca perteneciente a un titular en particular.

El recurrente interpuso un recurso ante la EUIPO contra la resolución de la examinadora, que fue desestimado por resolución de 26 de agosto de 2019, confirmando la denegación.

La EUIPO consideró en particular, por un lado, que el signo sería percibido como designación del origen geográfico de los productos y servicios en cuestión, o como el lugar donde se prestarían esos servicios. Por otro lado, el signo ANDORRA carecía, a su juicio, de carácter distintivo, puesto que informaba simplemente de ese origen geográfico, y no del origen comercial particular de los productos y servicios designados, careciendo de todo carácter distintivo. En cuanto al carácter descriptivo de la marca en relación con los correspondientes productos y servicios, argumentó que, aunque es cierto que el signo solicitado posee ciertos elementos figurativos consistentes en una ligera estilización del vocablo «Andorra», esta era insignificante y no contrarrestaba su carácter descriptivo. El público pertinente percibiría que el signo designa el origen geográfico de los productos y servicios de que se trata, o el lugar en el que se prestan dichos servicios.

El Govern d’Andorra interpuso ante el Tribunal General recurso contra la resolución de la EUIPO y es precisamente esta sentencia de la que aquí damos cuenta donde se desestima el recurso en su totalidad.

– El Govern d’Andorra alega que Andorra no es un país conocido por la fabricación de los productos y la prestación de los servicios en cuestión, considerando que para el consumidor no hay ninguna relación actual o potencial entre los productos y servicios en cuestión y la marca solicitada que permita considerar que el término «Andorra» indica una procedencia geográfica en el sentido del Reglamento.

– A fin de determinar el carácter descriptivo de la marca solicitada en relación con los productos y servicios de que se trata, el Tribunal General examina, por un lado, si el término geográfico que forma la marca solicitada es percibido como tal y conocido por el público pertinente y, por otro lado, si ese término geográfico presenta o podría presentar en el futuro un vínculo con los productos y servicios para los que se pretende utilizar la marca.

Analizando pormenorizadamente estas cuestiones, el Tribunal General concluye:

– que el Govern d´Andorra no ha logrado desvirtuar las apreciaciones de la EUIPO sobre el carácter descriptivo de la actividad solicitada respecto a los productos y servicios que se pretenden diferenciar y que la EUIPO entendió fundadamente que dicha marca no podía registrarse como marca de la Unión. Por consiguiente, el Tribunal resuelve que se trata efectivamente de un motivo de denegación absoluto que sirve para justificar por sí solo que el signo no pueda registrarse como marca de la Unión.

– El Tribunal General señala, por lo demás, que la EUIPO, en su resolución, no incumplió su obligación de motivación ni vulneró el derecho de defensa ni violó los principios de seguridad jurídica, igualdad de trato y buena administración.

El texto íntegro de la sentencia puede verse aquí.

DÍA INTERNACIONAL DE LA MUJER

En el Día Internacional de la Mujer, nuestro humilde homenaje a todas las mujeres de la Tierra. Nuestro recuerdo especial a las mujeres que están sufriendo directamente las terribles consecuencias de la guerra.

A ti, mujer

que resuelves mil problemas,

que concilias recetas con teoremas,

que sabes dar a cada cual su medicina,

para el dolor de los cuerpos y las almas,

con natural bondadoso y sin colgarte medallas.

A ti, que  de la nada inventas soluciones

con dosis de paciencia ilimitada…

    ©M.A. Díaz Gómez, La Nostalgia de mi acento, Eolas, 2013.

Como ya se decía en la publicación de la Revista de la OMPI de 2015: «Las mujeres siempre encuentran una solución para los problemas que se les plantean. Sin embargo, por razones sociales e históricas no se había registrado casi nada hasta hace poco». Y ya en aquel momento, en el Día Internacional de la Mujer, la Revista de la OMPI aludía al libro de Deborah Jaffe, titulado Ingenious Women: From Tincture of Saffron to Flying Machines, donde se recoge una galería de inventoras y sus invenciones, comenzando con la primera patente británica concedida a Amye Everard, en 1637, por su tintura de azafrán y esencia de rosas. Aquí

Fuente: https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2005/02/article_0007.html

Se ha recorrido un largo camino en todas las facetas, para llegar hasta aquí, y alcanzar los logros que se han ido consiguiendo, pero en todos los ámbitos, y también en la materia que nos compete, se ha de seguir avanzando. Como botón de muestra, véase la DECLARACIÓN MINISTERIAL CONJUNTA SOBRELA PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD DE GÉNERO Y EL EMPODERAMIENTO ECONÓMICO DE LAS MUJERES EN EL COMERCIO DUODÉCIMA CONFERENCIA MINISTERIAL DE LA OMC, 30 de noviembre-3 de diciembre de 2021 (aquí).
Y, en la misma dirección, la Directora General Adjunta de la OMC, Angela Ellard, en las observaciones introductorias de apertura del seminario en línea celebrado el 2 de marzo sobre “Género, comercio y empleos en tiempos de COVID”, hizo hincapié en la colaboración entre la OMC y la OIT sobre el comercio inclusivo y las oportunidades para las mujeres, en este contexto de la pandemia y recuperación económica posterior, refiriéndose a las formas en que el comercio puede contribuir a crear empleos dignos y economías más ecológicas que ofrezcan igualdad de oportunidades a a las mujeres. El texto completo puede verse aquí.

“ Los investigadores, el préstamo a la gruesa ventura y el seguro de patentes” Luis Hernando de Larramendi Martínez.

+ Luis Hernando de Larramendi nos dejó el 11 de febrero de 2022.

Se ha ido una gran persona.

Entusiasta, cultivado, elegantísimo, muy ameno. Humanista. Su enorme corazón alentó los mejores lances. Luis impulsó, luchó, disfrutó de grandes afanes y sencillos placeres consustanciales a su forma tan especial de ser y a su modo de entender la existencia, de transmitir vida.

La pasión por su familia. El legado de su padre, refundador de Mapfre. El amor y admiración por su compañera y esposa. El orgullo por sus hijos. La ternura con sus nietos. La lealtad con los amigos. La ética en los negocios y en la economía. La Iglesia más reconciliadora. El tradicionalismo más fraternal. El cine. Las motos. El arte. La poesía. El gozo intenso, íntimo y alegre de una buena comida con los cercanos. El deleite por los recovecos de la historia, especialmente de la española.

No caiga en el olvido la pasión de Luis Hernando de Larramendi por la innovación, la investigación, la educación, la excelencia. Fue imprescindible para su defensa sin ambages de la necesaria vinculación entre Propiedad Industrial y Seguros. Sólo él podía redactar una presentación tan bella en su prólogo “ Los investigadores, el préstamo a la gruesa ventura y el seguro de patentes” Madrid, mayo 2013 al estudio que concluíamos en aquellas fechas (Viabilidad de un seguro de patentes en España/Viability of Patent insurance in Spain), cuidadosamente editado en la prestigiosa colección de Cuadernos de la Fundación Mapfre

Conocedor de los avatares que acompaña a la investigación en España, dedicó buena parte de sus mejores años a propulsar medios idóneos para aminorar los riesgos, incrementar las ventajas, fomentar la inversión en investigación y desarrollo. Sirva algún extracto de su texto, como recordatorio y homenaje a un auténtico renacentista de nuestros días.

“El investigador de la era que nos ha tocado vivir, especialmente el universitario, tiene muchos riesgos. Unos inherentes a la propia actividad investigadora, y otros relativos a la puesta en el mercado del resultado de su investigación”…..

“Con el seguro, que aquí no sería marítimo, sino de patentes, se permitiría al investigador surcar los mares de la comercialización, y enfrentarse a los obstáculos, a las tormentas, las potencias enemigas y los corsarios, que aquí serían los Patent Trolls…

Luis Hernando de Larramendi MartÍnez estuvo vinculado al Grupo Mapfre durante casi 40 años. Era miembro del Consejo de Administración de la aseguradora, vicepresidente segundo, vocal de su Comisión Delegada, así como miembro de su Comité de nombramientos y retribuciones. También, abogado especializado en Propiedad Industrial (Elzaburu). Patrono de diversas fundaciones orientadas a la investigación, al desarrollo ético y la cultura, como la Fundación Mapfre (patrono desde 2005, vicepresidente segundo desde 2015, y vocal del comité de dirección), la Fundación Ignacio Larramendi, Acción Social Empresarial, entre otras.

Quienes tuvimos la suerte de compartir proyectos, trabajo, reflexiones y también algún asueto contigo, te recordaremos siempre. Sobre todo, no olvidaremos lo mucho que nos enseñaste. Allá donde estés, disfruta de la eternidad. Descansa en Paz, Luis

Sanción de 32,6 millones de euros a Correos por la aplicación de un sistema anticompetitivo de descuentos a grandes clientes

Así se pronuncia la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en la Resolución dictada el pasado18 de febrero, en el expediente incoado por la Dirección de Competencia contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., S.M.E., por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y por el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Vid. nota de prensa aquí.

Esta sanción de 32,6 millones de euros a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E. (Correos) es impuesta por la CNMC por un abuso de posición de dominio que viene prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y por el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). (S/0041/19).
Se trata de una conducta que se ha llevado a cabo en el mercado de servicios postales tradicionales prestados a grandes clientes empresariales remitentes de envíos masivos de correspondencia, constituido fundamentalmente por empresas de servicios bancarios y de seguros, comercializadoras de luz, agua, gas o telefonía, así como centros comerciales o supermercados.

Concretamente, la conducta sancionada consistía en la aplicación de un sistema de descuentos exclusionarios que, incentivando la fidelización de los grandes clientes empresariales, habría potencialmente excluido o impedido la entrada al mercado de otros competidores de Correos, al menos desde el año 2015 hasta el año 2019.

Los elementos por los que la CNMC ha concluido que, en su conjunto, el sistema de descuentos aplicado a los AMM configura una conducta abusiva prohibida por la normativa de competencia han sido, fundamentalmente, los siguientes:

- el carácter condicional y retroactivo de los descuentos,
- la excesiva duración y concatenación de los contratos mediante sus prórrogas automáticas,
- la falta de transparencia en el cálculo de los descuentos y
- la aplicación de descuentos de forma no estandarizada.

A este respecto, se ha de tener muy presente, como constata la CNMC que Correos es el operador dominante en el mercado, con cuotas de mercado superiores al 95% en algunos años, lo que lo convierte en un Operador cercano a la ‘super dominancia’ concepto éste empleado por la jurisprudencia europea para referirse al caso de una empresa con una cuota superior al 90% en el mercado de referencia.

Según la CNMC queda acreditado que estos descuentos y su aplicación han tenido una afectación a la competencia en los términos establecidos por la jurisprudencia, lo que los lleva a constituir un abuso de posición de domino conforme a lo establecido en el artículo 2 de la LDC y el artículo 102 del TFUE.

Por lo anterior, la CNMC ha resuelto imponer a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E. (Correos) una multa de 32.600.000 euros por la comisión de una infracción calificada como muy grave por el artículo 62.4. b) de la LDC.

CORREOS alega que la sanción propuesta por la Dirección de Competencia no es proporcional ni está suficientemente motivada. Argumenta CORREOS que la propuesta de resolución no aclara si al realizar el cálculo de la sanción se han valorado las peculiaridades del mercado afectado por la conducta.

Idhún, by M:A: Díaz — Idhún, by M. A. Díaz

A este propósito, la Sala pone de relieve que la sanción se ha determinado sobre la base de los criterios legales y jurisprudenciales exigidos. Así la Resolución aplica los criterios del artículo 64.1, así como su ajuste para garantizar que se cumpla el principio de proporcionalidad. Y deja constancia de que no se requiere aportar la valoración numérica concreta de la importancia atribuida a cada criterio, como pretende CORREOS.

A la hora de efectuar el cálculo de la sanción impuesta, como advierte la Resolución se ha valorado el porcentaje del mercado afectado respecto del volumen de negocios total de la empresa. Señala la Sala que CORREOS confunde en sus alegaciones el volumen de negocios total con el volumen de negocios en el mercado afectado. Y es que, como puntualiza la Sala, tanto la Ley de Defensa de la Competencia como la jurisprudencia española declaran, sin ambages que el volumen de negocios sobre el que ha de fijarse el tipo sancionador es el volumen de negocios total mundial de la empresa, sin que quepa diferenciar por segmentos de actividad o áreas geográficas. Se rechaza así la afirmación de CORREOS en virtud de la cual no puede considerarse proporcional una sanción que recae sobre el volumen de negocios total de CORREOS cuando la práctica abusiva únicamente afecta a un mercado concreto, dado que, como se ha indicado, la sanción final impuesta se calcula precisamente considerando la afectación a un determinado mercado.

Como manifiesta la Sala, teniendo en cuenta que la conducta anticompetitiva a la que este expediente hace referencia no afecta a la totalidad de la actividad empresarial de CORREOS, es por lo que precisamente se realiza el ajuste de proporcionalidad, de lo que resulta finalmente la imposición de una sanción de 32.600.000 euros.

Como deja constancia la CNMC, contra esta Resolución no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.

La Resolución completa puede verse aquí.

El Tribunal General concede a Deutsche Telekom una indemnización de aproximadamente 1,8 millones de euros como indemnización por el perjuicio causado por la negativa de la Comisión a abonarle intereses de demora sobre el importe de la multa pagada indebidamente por infracción de la normativa relativa a la competencia

Así se pronuncia el Tribunal General de la Unión Europea en la Sentencia de 19 de enero de 2022 en el asunto T-610/19 Deutsche Telekom/Comisión Europea.

- Inicialmente la Comisión Europea, en la Decisión de 15 de octubre de 2014, impuso a la sociedad Deutsche Telekom AG una multa de 31.070.000 euros por abuso de posición dominante en el mercado eslovaco de servicios de telecomunicaciones de banda ancha, por haber infringido el artículo 102 TFUE y el artículo 54 del Acuerdo EEE.
- Aunque Deutsche Telekom interpuso recurso de anulación contra dicha Decisión, pagó la multa el 16 de enero de 2015. El recurso fue parcialmente estimado por sentencia de 13 de diciembre de 2018, rebajando el importe de la multa en 12.039.019 euros. Dicha cantidad fue devuelta por la Comisión a Deutsche Telekom el 19 de febrero de 2019.
- No obstante, mediante escrito de 28 de junio de 2019, la Comisión se negó a abonar a Deutsche Telekom intereses de demora por el período comprendido entre el día de pago de la multa y el día de devolución de la parte de la multa declarada indebida.
- Deutsche Telekom interpuso ante el Tribunal General un recurso en el que solicitaba la anulación de la decisión impugnada y la condena de la Comisión a pagar una indemnización por el lucro cesante derivado de la privación del disfrute, durante el referido período, del principal de la parte de la multa indebidamente pagada o, con carácter subsidiario, la indemnización del perjuicio que alega haber sufrido por la negativa de la Comisión a abonar intereses de demora sobre tal principal.

Mediante su sentencia, el Tribunal General estima parcialmente el recurso de anulación y de indemnización de Deutsche Telekom.

A este respecto, el Tribunal General desestima la pretensión de Deutsche Telekom de que se indemnice, en virtud de la responsabilidad extracontractual de la Unión, el lucro cesante que presuntamente sufrió por la privación del disfrute, durante el período referido, de la parte de la multa indebidamente pagada, equivalente a la rentabilidad anual de los capitales que comprometió o al coste medio ponderado de su capital.

El Tribunal General recuerda que la responsabilidad extracontractual de la Unión presupone la concurrencia de varios requisitos cumulativos: la existencia de infracción de una norma jurídica que atribuya derechos a los particulares, la realidad del daño y la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio sufrido, lo que ha de demostrar la parte demandante.
En este caso, Deutsche Telekom no aporta pruebas concluyentes del perjuicio invocado. Así, ni ha probado que habría invertido necesariamente el importe de la multa indebidamente pagado en sus actividades ni que la privación del disfrute de dicho importe la llevara a renunciar a proyectos específicos y concretos. Asimismo Deutsche Telekom tampoco ha logrado acreditar que no dispusiera de los fondos necesarios para aprovechar una oportunidad de inversión.

Más allá de lo anterior, el Tribunal General se pronuncia sobre la pretensión de indemnización formulada con carácter subsidiario por Deutsche Telekom por infracción del artículo 266 TFUE, cuando establece la obligación de las instituciones, a las que una sentencia del juez de la Unión anule un acto, de adoptar todas las medidas necesarias para ejecutar dicha sentencia.

El Tribunal General manifiesta, por una parte que, al imponer a las instituciones la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para la ejecución de las sentencias del juez de la Unión, el artículo 266 TFUE, confiere derechos a los particulares que hayan visto estimadas sus pretensiones ante dicho juez.
Por otra parte, el Tribunal General recuerda que los intereses de demora constituyen un elemento indispensable de la obligación de restablecer la situación anterior que compete a las instituciones conforme a aquel precepto. Así pues, en caso de anulación y de reducción de una multa impuesta a una empresa por infracción de las normas sobre competencia, de esta disposición resulta la obligación de la Comisión de restituir el importe de la multa indebidamente pagado, junto con intereses de demora.

Teniendo en cuenta que, por un lado, la normativa financiera aplicable establece un crédito de restitución en favor de la sociedad que haya pagado a título provisional una multa posteriormente anulada y reducida y que, por otro, la anulación y la reducción del importe de la multa llevada a cabo por el juez de la Unión tiene efecto retroactivo, el Tribunal General declara que el crédito de Deutsche Telekom existía y era cierto en cuanto a su importe máximo el día del pago provisional de la multa.

Eso significa, a su juicio, que la Comisión estaba obligada a abonar intereses de demora sobre la parte del importe de la multa declarada indebida por el Tribunal General respecto de todo el período de que se trata.
De esta forma, lo que se trataría de conseguir sería ofrecer una indemnización a tanto alzado por la privación del disfrute de un crédito vinculado a un retraso objetivo e incentivar a la Comisión para que ponga especial atención cuando adopte una decisión que suponga el pago de una multa.
Invierno. By M.A. Díaz

Frente a lo que alegaba la Comisión, el Tribunal General mantiene que la obligación de abonar intereses de demora no es contraria a la función disuasoria de las multas en los asuntos de competencia. Y es que, junto a ello, no hay que olvidar que la función disuasoria de las multas debe conciliarse con el principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Al margen de lo anterior, el Tribunal General rechaza asimismo las demás alegaciones formuladas por la Comisión.

Por una parte, aunque el importe de la multa pagada por la demandante no produjo intereses mientras obraba en poder de la Comisión, ésta estaba obligada, a raíz de la sentencia del Tribunal General de 13 de diciembre de 2018, a devolver a la demandante la parte del importe de la multa declarada indebida, a lo que habían de sumarse los intereses de demora. Recuerda, asimismo el Tribunal que la obligación de abonar intereses de demora deriva directamente del artículo 266 TFUE, párrafo primero, y la Comisión no está facultada para establecer, a través de una decisión individual, las condiciones en las que abonará intereses de demora en caso de anulación de la decisión por la que impuso una multa y de reducción de su importe.
Por otra parte, pone de relieve que los intereses adeudados en el caso que nos ocupa son intereses de demora y no intereses compensatorios. Y ello porque el crédito principal de Deutsche Telekom era un crédito de restitución vinculado al pago de una multa que se había efectuado con carácter provisional.

A la vista de que la Comisión estaba obligada a devolver a Deutsche Telekom la parte de la multa pagada indebidamente, junto con intereses de demora, y de que no disponía de ningún margen de apreciación, el Tribunal General concluye que la negativa a abonar dichos intereses a Deutsche Telekom supone una infracción del artículo 266 TFUE, párrafo primero, que genera la responsabilidad extracontractual de la Unión. Y partiendo de la existencia de una relación directa entre dicha infracción y el perjuicio representado por la pérdida, en el período antes señalado, de los intereses de demora sobre la parte de la multa pagada indebidamente, el Tribunal General concede a Deutsche Telekom una indemnización de 1.750.522,38 euros, calculada aplicando por analogía el tipo previsto en el artículo 83, apartado 2, letra b), del Reglamento Delegado núm. 1268/2012, concretamente el tipo que aplicaba el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de refinanciación en enero de 2015, es decir, el 0,05 %, incrementado en tres puntos y medio porcentuales.

Por último, cabe recordar que contra las resoluciones del Tribunal General puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de Derecho, en un plazo de dos meses y diez días a partir de la notificación de la resolución.

Una lectura completa de la Sentencia puede realizarse aquí.

Propuestas de reformas en Solvencia II- (2).- Resolución y rescate de entidades aseguradoras y reaseguradoras

Sigue de esta entrada anterior

Como veíamos, la Comisión Europea ha propuesto recientemente reformas en la Directiva Solvencia II (Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) .

Las reformas se materializan principalmente, en una Propuesta de Directiva sobre la proporcionalidad, la calidad de la supervisión, la transparencia, garantías a largo plazo, instrumentos macro prudenciales, riesgos de sostenibilidad, y supervisión de grupos y trasfronteriza. (COM (2021) 581 final) (22.09.2021), presentado recientemente aquí. Y, en otra Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de las empresas de seguros o reaseguros, y por la que se modifican las Directivas 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2009/138/CE y (UE) 2017/1132 y los Reglamentos (UE) n.º 1094/2010 y (UE) n.º 648/2012 Este texto, ahora objeto de atención se inspira, con las adaptaciones necesarias, en recientes trabajos nacionales e internacionales sobre resolución y rescate, dentro de los que destacan estos:

Antecedentes

El Reglamento (UE) 2021/23 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un marco para el rescate y la resolución de entidades de contrapartida central y por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.º 1095/2010, (UE) n.º 648/2012, (UE) n.º 600/2014, (UE) n.º 806/2014 y (UE) 2015/2365 y las Directivas 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2007/36/CE, 2014/59/UE y (UE) 2017/1132 ; y
El Reglamento (UE) 2021/23 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un marco para el rescate y la resolución de Bancos.
También, en buena medida, el Informe EIOPA-BoS/17-148 de 5.07.2017 ; y el informe EIOPA de 2020, EIOPA-BoS-20/749 de 17 de diciembre
Por otra parte, estas propuestas tienen apoyo en determinados trabajos internacionales como los del Financial Stability Board que en octubre de 2014 elaboró su documento “Cuestiones Clave (KA)” sobre regímenes de resolución eficaces para el sector de los seguros y que estaba dirigido a cualquier aseguradora que pudiera resultar ser sistémicamente significativa o incluso crítica en caso de insolvencia. También, el FSB publicó orientaciones complementarias sobre estrategias y planes de resolución eficaces en junio de 2016 y una Metodología de Evaluación de KA de agosto de 2020. En paralelo, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS) adoptó en noviembre de 2019 un conjunto de Principios Básicos de Seguros para todas las empresas de seguros y reaseguros, así como un Marco Común para los Grupos de Seguros Internacionalmente Activos (IAIG) que detalla las normas para la planificación de la recuperación preventiva.
Y, no deja de ser relevante, como antecedente de esta reforma, que algunos Estados miembros como Países Bajos, Francia o Rumanía cuentan ya con marcos específicos. Inspiran esta parte de la reforma y en un futuro podrán mantenerse vigentes en tanto que respeten los márgenes de armonización de la Propuesta.

Fundamento del establecimiento de un régimen de rescate e insolvencia en entidades del sector asegurador

Si bien en los procedimientos de insolvencia normales, el objetivo principal es maximizar el valor de los activos de la empresa en interés de los acreedores, en el sector de la prestación de servicios de seguros y reaseguros, las dificultades de estas entidades se transmiten inmediatamente a los asegurados en el sentido de que necesitan mantener su protección aseguradora, o bien si a la luz de la insolvencia deviene imposible, encontrar alternativas al seguro contratado a un coste razonable, lo que supone una dificultad especial en el caso de los seguros de vida. Además, los procesos de insolvencias se propongan en el tiempo con lo que pueden transcurrir muchos años antes de que el proceso de insolvencia concluya. En ese periodo se genera incertidumbre, sobre todo en lo que respecta a los cobros de indemnizaciones.

Por otra parte, en el contexto de los grupos transfronterizos, las consecuencias se multiplican y amplían surtiendo efectos en distintas jurisdicciones.

Y, en el caso de crisis de una entidad de reaseguro, la insolvencia fácilmente conlleva consecuencias sistémicas.

Con esta reforma, el legislador europeo atiende a la necesidad de mantener los servicios críticos dentro del sector asegurador, incluso en situaciones cercanas a la insolvencia. Es decir, mantener las funciones críticas de los seguros para los asegurados y garantizar una transferencia fluida de sus carteras de seguros, logrando al mismo tiempo resultados similares a los de los procedimientos de insolvencia normales en cuanto a la asignación de pérdidas a accionistas y acreedores.

El nuevo marco se basará en la prevención y la preparación. Las aseguradoras y reaseguradoras sometidas al ámbito de Solvencia II/R deberán elaborar planes de recuperación preventivos para fomentar su preparación. Y tendrán que facilitar la adopción de medidas correctivas rápidas cuando se enfrenten a escenarios de estrés. Esta obligación se exigirá conforme a criterios de proporcionalidad.

Las autoridades de resolución deben elaborar planes de resolución sobre cómo hacer frente a cualquier forma de dificultad financiera que supere los recursos existentes de la aseguradora o reaseguradora. Si las autoridades de resolución identifican obstáculos a la resolución durante el proceso de planificación y preparación, pueden exigir que se adopte una decisión sobre la situación financiera de la aseguradora. Y pueden exigir a la entidad en crisis que adopte las medidas adecuadas para simplificar su estructura a fin de garantizar que pueda resolverse sin suponer un coste de rescate público.

Por otra parte, las autoridades supervisoras estarán facultadas para intervenir en una fase temprana para hacer frente al deterioro de la situación financiera al incumplimiento de los requisitos normativos exigidos a las aseguradoras y evitar la escalada. También se dotan a las autoridades nacionales de otros instrumentos de resolución.

Se pretende minimizar el impacto de la insolvencia sobre la economía y el sistema financiero, así como lograr la continuidad de la protección de los seguros para los titulares de las pólizas, los beneficiarios y los perjudicados. Por ello se facilitará la trasferencia de actividades y carteras viables de la entidad de seguros cuando sea posible

En lo relativo a los grupos transfronterizos, dado que algunos grupos de seguros tienen una actividad transfronteriza y, en algunos casos, incluso mundial, la propuesta promueve una coordinación adecuada de las medidas de resolución en un contexto transfronterizo para proteger a los asegurados, a la economía real y a la estabilidad financiera. Y establece una serie de principios. Por un lado, deberán respetarse los nuevos requisitos de confidencialidad. Por otro, los órganos de resolución se establecerán bajo la dirección única de una autoridad de resolución del grupo, con la participación de EIOPA. Esta Autoridad europea facilitará la cooperación de las autoridades, contribuirá a la coherencia y mediará si es necesario.

Los principales instrumentos de resolución contemplados son:

1.- Reducción de valor o conversión de instrumentos de capital (como acciones), instrumentos de deuda (como obligaciones) y otros instrumentos de capital para hacer frente a las deudas y pasivos admisibles. Así, los accionistas y los acreedores generales asumirán las pérdidas en primer lugar y se facilitará el ejercicio de otras actividades de resolución, como una liquidación previa a la insolvencia, ventas (por ejemplo de partes de la actividad de la entidad en crisis), préstamos u otros compromisos temporales (puente) , disgregación de activos y pasivos con posibles ventas de parte del negocio a efectos de capitalizar la actividad que permanezca en la entidad o en el grupo. O incluso con trasferencia de una parte de la actividad de la entidad en crisis a un organismo público en modo coordinado con la puesta en marcha de instrumentos de resolución, entre otros.

2.- Se retirará la autorización a las aseguradoras en crisis para concluir nuevos contratos de seguro (o reaseguro), limitando su actividad a la cartera existente.

3.- En caso de resolución, ésta se somete a control estricto y a la demostración de que se realiza en interés público. La propuesta de Directiva incorpora salvaguardias adecuadas para proteger los intereses de las partes interesadas afectadas, en especial atendiendo a que los acreedores no queden en peor situación de lo que harían en una insolvencia común.

Propuestas de reformas en Solvencia II- (1)

La Comisión Europea ha propuesto recientemente reformas en la Directiva Solvencia II (Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) .

A propósito de Solvencia II

Llamamos Solvencia II a un amplio paquete normativo en el que destaca la Directiva 2009/138/CE, y un conjunto de Actos delegados que se basan en ella y que se agrupan en el Reglamento Delegado (UE) 2015/35. Ambos se acompañan de Regulatory technical standards y de Implementing technical standards, y Guidelines de la Autoridad Europea de Seguros y Fondos de Pensiones Ocupacionales (EIOPA) . Estas últimas incorporan la obligación de los supervisores nacionales de cumplirlas o bien de explicar porque difieren de ellas. También forman parte de este conjunto, en un sentido amplio, normas soft que contribuyen a una aplicación coherente en la UE de Solvencia II. La Directiva 2009/138/CE fue objeto de una primera modificación antes de entrar en vigor con la Directiva 2014/51/CE (que incorporó el ajuste por volatilidad y el ajuste por casamiento). Y de sucesivas modificaciones que también se han reflejado en los actos delegados, comenzando por el Reglamento Delegado (UE) 2016/467. En junio de 2019 se produjo una reforma muy importante sobre el cálculo del capital de solvencia obligatorio (SCR) .

El primer pilar de Solvencia II establece y desarrolla las exigencias de capital conforme al nivel real de riesgo asumido por cada entidad. Se diferencia el MCR (minimum capital requirement) por debajo del cual la entidad debe adoptar medidas especiales para garantizar la solvencia. Y el SCR (solvency capital requirement) que sería un nivel de recursos óptimo y refleja el nivel de capital que permite a una entidad absorber pérdidas significativas e imprevistas. Por ello, debería ser calculado teniendo en cuenta el nivel de exposición a riesgos derivados de cada entidad, en función de sus actividades y operaciones. más estrictos en materia de capital que se aplicarán gradualmente hasta 2032, que afectan a algunas aseguradoras y re aseguradoras . El segundo pilar de Solvencia II es el del control interno, o gestión interna de riesgos por parte de las entidades aseguradoras y reaseguradoras que deben contar con sistemas al efecto de este control interno, periódico, y apoyarse en evaluaciones independientes. El tercer pilar de desarrollo de Solvencia II es el de la transparencia, información, y disciplina de mercado, responsabilidad frente al supervisor.

Reformas propuestas a finales de 2021

Las reformas se materializan principalmente, en una Propuesta de Directiva sobre la proporcionalidad, la calidad de la supervisión, la transparencia, garantías a largo plazo, instrumentos macroprudenciales, riesgos de sostenibilidad, y supervisión de grupos y trasfronteriza. (COM(2021) 581 final) (22.09.2021). Este documento se presenta como una actualización general de la Directiva 2009/138/CE para adaptarla a la experiencia de los primeros años de aplicación, y para orientar el sector a su contribución efectiva a la recuperación de Europa post COVID-19, a la realización de la Unión de Mercados de Capitales y al Acuerdo Verde Europeo.

Además, forma parte de la reforma una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de las empresas de seguros o reaseguros, y por la que se modifican las Directivas 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2009/138/CE y (UE) 2017/1132 y los Reglamentos (UE) n.º 1094/2010 y (UE) n.º 648/2012 COM(2021) 582 final Este texto (objeto de otra entradilla) se inspira, con las adaptaciones necesarias en recientes nacionales y trabajos internacionales sobre resolución y rescate, a los que aludiremos

Queda fuera de la reforma, al menos por el momento, el establecimiento de mecanismos o sistemas de garantía (SGS) comunes para la UE en materia de insolvencia de aseguradoras.

Aspectos a destacar y objetivos de Solvencia II/R:

Requisitos de capital. La Comisión Europea mantiene, en esta reforma, el objetivo de evitar el deterioro de la posición de solvencia de las aseguradoras a nivel de la UE. No incorpora un endurecimiento general de los requisitos de capital por considerar que la situación es bastante sólida del sector de los seguros en Europa. Sin embargo, si establece algunos requisitos

Proporcionalidad en la exigencia de requisitos de capital. . Solvencia II es un conjunto de normas que prevé su aplicación proporcionada a las (re)aseguradoras más pequeñas . Sin embargo, el principio de proporcionalidad que ya está vigente no ha producido el resultado deseado, por lo que se justifican, en esta propuesta de reforma, normas más concretas para dotarle de más eficacia.

Márgenes de riesgo. La propuesta de la Comisión modifica el marco para que las fluctuaciones del mercado a corto plazo, la volatilidad, no afecten excesivamente a la posición de solvencia de las aseguradoras a corto plazo. También se revisarán los actos Delegados relacionados con Solvencia II para reducir el impacto en el balance de las aseguradoras de las turbulencias del mercado a corto plazo.

Aumentar la presencia del sector asegurador en la inversión. La industria aseguradora gestiona billones de activos y representa un pilar importante de la industria financiera europea. Además, sus pasivos se materializan a largo plazo como lo que las entidades aseguradoras y reaseguradoras podrían proporcionar financiación de capital a largo plazo a las empresas. Con todo, en los últimos 20 años han desinvertido en acciones a largo plazo. Por ello, la reforma se orienta a incentivar la presencia de este sector en la inversión en capital productivo en la UE. Así, dentro de las anunciadas modificaciones del Acto Delegado de Solvencia II, se revisarán los criterios de elegibilidad de las clases de activos de renta variable a largo plazo en los que se permite la inversión. Con ello las aseguradoras se beneficiarán de un tratamiento preferente del capital cuando inviertan en instrumentos de capital a largo plazo. Además, las reformas modificaran el calculo del capital exigido a las aseguradoras en el sentido de que la carga de capital se modulará en función de la evolución de los mercados bursátiles lo que supone un incentivo y facilita la inversión.

Incorporación del sector asegurador a la economía verde. Esta reforma reforzará la gestión de los riesgos climáticos por parte de las aseguradoras y reaseguradoras en el sentido de introducir una exigencia de análisis de escenarios de cambio climático a largo plazo en sus operaciones. La Autoridad Europea de Seguros y Fondos de Pensiones (EIOPA) llevará a cabo pruebas de resistencia climática centralizadas en el sector de los (re)seguros y la Comisión pondrá en marcha un Diálogo sobre la Resiliencia Climática y explorará formas de mejorar la recopilación de datos sobre pérdidas aseguradas. En esta línea, la reforma establece los dos mandatos para la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA)

revisar las nuevas pruebas sobre las inversiones perjudiciales para el medio ambiente o la sociedad con vistas a posibles cambios en la fórmula estándar de Solvencia II y elaborar un informe a más tardar en 2023;
revisar periódicamente los datos sobre las tendencias de la frecuencia y la gravedad de las catástrofes naturales y la exposición de las aseguradoras y reaseguradoras de la UE a dichas catástrofes con vistas a posibles cambios en los módulos de riesgo de catástrofe de la fórmula estándar de Solvencia II.
Catedral. León

Grupos. Solvencia II se ocupó de los grupos de aseguradoras, para superar la situación anterior en que la supervisión se realizaba prácticamente por entidades individuales. Ahora se pretende mejorar las disposiciones relativas a grupos.

En cuanto al rescate e insolvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras, continuaremos en otra entrada

FELICITACIÓN NAVIDEÑA

En nombre de todos los que participamos en este blog, nuestros mejores deseos para estos días navideños y para el Nuevo Año, cuyos pasos ya resuenan cercanos.