Responsabilidad de administradores por incumplimiento del deber de vigilancia. El 芦test禄 Caremark y jurisprudencia reciente de Delaware

En esta entrada de da cuenta de la importancia de las medidas de gobernanza para la supervisi贸n y control por parte del consejo de administraci贸n, sobre la declaraci贸n de responsabilidad de administradores (y altos ejecutivos). Para ello, nos servimos de recientes resoluciones judiciales de la judicatura estadounidense, y en concreto, de la del estado de Delaware. Cabe subrayar que para apreciar el alcance de esta jurisprudencia debe partirse de la concepci贸n de deber de diligencia (deber fiduciario) apreciada conforme al llamado 芦test Caremark禄 fruto de jurisprudencia anterior.

Conforme al leading case 聽Caremark ( In re Caremark Int鈥檒 Inc. Derivative Litigation 698 A.2d 959 (Del.Ch. 1996), los miembros del consejo tienen el deber de vigilar y supervisar el cumplimiento normativo, la viabilidad operativa y el desempe帽o financiero de la sociedad

El est谩ndar de conducta 鈥Caremark鈥 se basa en la verificaci贸n de si el consejo de administraci贸n fue, o no fue diligente, en el sentido de no poner en funcionamiento mecanismos de comunicaci贸n y de control destinados a hacer llegar al consejo informaciones sobre el funcionamiento de la empresa (y por tanto facilitar el ejercicio de la diligencia del ordenado empresario a trav茅s del control, la supervisi贸n, la vigilancia). 聽Incluso cuando estos mecanismos de 鈥渞eporting鈥 y control existan, los administradores y consejeros tambi茅n pueden incurrir en incumplimientos si los obvian o no los tienen en cuenta. Adem谩s, para deducir condenas de responsabilidad civil, Caremark exige prueba de actos (u omisiones) espec铆ficos de los que se pueda聽 establecer la concurrencia de una suerte de negligencia grave (mala fe) de los consejeros. Las demandas de responsabilidad de administradores que se basan en el test Caremark se fundamentan, por tanto, 聽en los procedimientos de gobernanza interna de las sociedades y de ah铆 viene consider谩ndose que (conforme a la聽 influyente jurisprudencia de Delaware) es recomendable que los consejeros y ejecutivos puedan demostrar su labor de vigilancia y atenci贸n al cumplimiento normativo, especialmente en relaci贸n con situaciones como las derivadas de investigaciones de los supervisores, en las que se exige de ellos un nivel de cuidado elevado y por lo tanto pueden ser acusados de negligencia.Y, para facilitar la prueba eximente los titulares del 贸rgano de administraci贸n y los altos ejecutivos se apoyan en distintos mecanismos reconocidos para el control de riesgos que incluir铆an desde programas de compliance, a comisiones delegadas de riesgos o protocolos de actuaci贸n.

Mencionamos algunas decisiones recientes para ilustrar, con cierto grado de detalle, como opera este principio.

Richardson v. Clark (MoneyGram. 2020 WL 7861335 (Del. Ch. 31 de diciembre de 2020)

La demanda de responsabilidad de administradores y altos ejecutivos fue desestimada

MoneyGram es una empresa especializada en trasferencias monetarias que hab铆a sido objeto de investigaciones (y sanciones) por blanqueo de capitales, en virtud de las cuales estaba sometida a un programa de indemnizaciones a favor de algunos afectados por sus actividades. Para realizar el seguimiento del programa que le fue impuesto, puso en marcha mecanismos internos de compliance legal que estaban destinados, precisamente, a cumplir el programa de indemnizaciones y a evitar que las actividades corporativas continuasen en la l铆nea de las que motivaron la imposici贸n de sanciones.聽 Sin embargo, los problemas y errores de ejecuci贸n en su operativa causaron desajustes en el programa de indemnizaciones (que no dejaba de ser una sanci贸n), por lo que fue ampliado de modo que el nivel de las indemnizaciones que MoneyGram hubo de satisfacer se increment贸.

En el a帽o 2020 los accionistas interpusieron una acci贸n derivativa de responsabilidad contra los 聽consejeros y altos ejecutivos de MoneyGram. Las alegaciones de los demandantes consist铆an (sustancialmente) en no hab铆an sido diligentes en la ejecuci贸n del programa de compliance en el sentido de que se produjeron errores y retrasos en el cumplimiento del programa de indemnizaciones. Alegaron, y evidenciaron que MoneyGram聽 hab铆a actuado con lentitud y sin eficacia en relaci贸n con las indemnizaciones que deb铆a abonar y que sus directivos hab铆an ignorado las alertas recibidas la autoridad que supervisaba el mencionado programa de indemnizaciones. Si bien tales acusaciones estaban, en conjunto, fundamentadas, el Tribunal tuvo en cuenta que la demanda no hab铆a se hab铆a apoyado en hechos o actuaciones concretas de las que pudiese deducirse mala fe (una suerte de negligencia grave en ese ordenamiento) en el desempe帽o de la funci贸n de vigilancia de los directivos acusados. A帽ad铆a la Delaware Court of Chancery, que conforme al test Caremark, 聽el hecho de que un programa de cumplimiento no fuese adecuado o no tuviera mucho 茅xito no era suficiente para derivar responsabilidad civil de consejeros y altos ejecutivos.

Fisher v.Sanborn (LendingClub) 2021 WL 1197577 (Del. Ch. 30 de marzo de 2021).

En este asunto la acci贸n derivativa de responsabilidad contra consejeros y altos ejecutivos tambi茅n fue desestimada.

Lari帽o. A Coru帽a

LendingClub opera una plataforma online que pone en contacto a inversores con potenciales solicitantes de cr茅dito. En 2016, la Federal Trade Commission (FTC) inici贸 una investigaci贸n por posibles pr谩cticas enga帽osas y desleales con los consumidores por parte de LendingClub. Dos a帽os m谩s tarde, en virtud de los resultados de la investigaci贸n, la FTC interpuso acciones judiciales. Sobre esa base,聽 un accionista demand贸 聽al consejo de LendingClub mediante una acci贸n derivativa alegando que no hab铆a puesto en marcha un mecanismo adecuado de control de las actividades que eran competencia de los consejeros; que hab铆a obviado conscientemente su deber de supervisar el cumplimiento de deberes聽 derivados de la legislaci贸n de protecci贸n de consumidores y que hab铆an realizado afirmaciones enga帽osas y falsas especialmente a los inversores.

La Court of Chancery rechaz贸 todos estos argumentos de la demanda. Por un lado se帽al贸, a favor de los demandados, 聽que el consejo de administraci贸n contaba con una comisi贸n delegada de riesgos, que 茅sta recib铆a informaci贸n actualizada de las quejas de los consumidores, 聽que conoc铆a el proceso de la FTC y que debat铆a peri贸dicamente sobre estas cuestiones. Por todo ello este Tribunal consider贸 que no pod铆a afirmarse que los demandados no se hubieran esforzado en supervisar el cumplimiento de la legislaci贸n de consumidores. 聽Por otra parte, afirm贸 que el hecho de que se hubiesen realizado investigaciones e incluso acciones judiciales por parte del supervisor no demostraba que los consejeros supiesen, ni que debieran haber sabido que la sociedad estaba violando las leyes. Finalmente, la Court of Chancery se bas贸 en que el demandante no hab铆a probado que los administradores actuasen de mala fe ni aportado evidencia de hechos concretos por los que pudiera deducirse que los administradores sab铆an que la corporaci贸n incumpl铆a la ley, ni tampoco hechos de los que se pudiera deducir que los mandatarios hab铆an mentido deliberadamente a los inversores en relaci贸n con las investigaciones de la FTC

Marchand v. Barnhill聽, 212 A.3d 805 (Del. 2019)

La acci贸n de responsabilidad fue estimada

Blue Bell Creameries USA, Inc, uno de los mayores fabricantes de helados de Estados Unidos, sufri贸 un brote de listeria a principios de 2015. La incapacidad de esta corporaci贸n para contener la propagaci贸n de la listeria en sus plantas de fabricaci贸n hizo que 茅sta se extendiese en sus productos. Tres personas murieron como resultado del brote. La empresa retir贸 entonces todos sus productos, cerr贸 la producci贸n en todas sus plantas y despidi贸 a m谩s de un tercio de su plantilla.

Coimbra

Coimbra

Los accionistas tambi茅n sufrieron p茅rdidas porque, tras el cierre operativo, Blue Bell conoci贸 una crisis de liquidez que le oblig贸 a aceptar una inversi贸n de capital privado en virtud del cual la participaci贸n en el capital de los accionistas iniciales qued贸 dilu铆da. Un accionista present贸 una demanda derivativa contra dos altos ejecutivos y contra聽 administradores de Blue Bell, alegando el incumplimiento de las obligaciones fiduciarias de los demandados. La demanda se fundamentaba, m谩s concretamente,聽 en que los ejecutivos -el presidente y聽 director general, y el聽 vicepresidente de operaciones- incumplieron sus deberes de diligencia y lealtad al ignorar, a sabiendas, los riesgos de contaminaci贸n y al no supervisar la seguridad de las operaciones de fabricaci贸n de alimentos de Blue Bell.

La demanda present贸 hechos concretos que apoyaban razonablemente la alegaci贸n de que la administraci贸n de Blue Bell no hab铆a implantado ning煤n sistema para supervisar el cumplimiento de los deberes de seguridad alimentaria de Blue Bell.聽 El hecho de que un consejo de administraci贸n 芦no intente garantizar la existencia de un sistema razonable de informaci贸n y comunicaci贸n禄 equivale a un acto de 芦mala fe禄 contrario a sus deberes fiduciarios. Cuando un demandante puede evidenciar que el consejo de administraci贸n no ha realizado ning煤n esfuerzo para asegurarse de que est谩 informado de asuntos relativos a cumplimiento que son cr铆ticos para el funcionamiento de la empresa,聽 cumple los requisitos del exignte test Caremark para atribuir responsabilidad a sus miembros.

As铆 en Marchand, el Tribunal Supremo de Delaware determin贸 que el consejo de una empresa de helados que no contaba con sistemas para controlar la seguridad alimentaria, hab铆a incumplido su deber fiduciario.