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Consejeros y Derecho de la Competencia. Jessup v., Alphabet/ UE, v Google

el 12 noviembre, 2016 en Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, Otros

Se daba noticia hace poco de la interposición de una acción derivativa contra Alphabet, la holding del grupo Google: Robert Jessup v. Larry Page et al., case number CIV538782, in the Superior Court of the State of California, County of San Mateo.) Este tipo de acciones contra administradores (y altos ejecutivos) a favor de la entidad administrada se formularía en Jessup v Alphabet por incumplimiento del deber de vigilancia de administradores, habitualmente y normalmente comprendido en el Duty of Care o entre nosotros en el Deber de Diligencia en su sentido fiduciario más amplio, en relación con no haber propiciado un comportamiento responsable de Google en materia de Defensa de la Competencia en la Unión Eupopea

El fondo de la cuestión enlaza con una investigación de la Comisión Europea sobre Google. Google desarrolla los sistemas operativos Android, mayoritariamente instalados en los teléfonos y dispositivos móvile en la UE. Si Android es un dispositivo «abierto», desarrollable por terceros, Google incorpora aplicaciones protegidas por propiedad intelectual. Estas circunstancias dieron lugar a la apertura de investigaciones por parte de la Comisión Europea, formalizadas el 15.04.2015. Las bases jurídicas de una posible sanción serían el Art 101 TFUE, el Art 102 TFUE, el Art 11.6 Reglamento 1/2003

Ya en casa, y para entender las posibles repercusiones domésticas de una generalización de la exigencia de responsabilidad por supuestos anticompetitivos remitimos a la ilustrada entrada en su blog del Prf  Fernando Díz Estella, conocida gracias a @AntonioRoblesML

Más:

Informes anuales sobre CG y sobre Remuneraciones, primero de CNMV tras CUBG’2015

el 26 septiembre, 2016 en Sin categoría

El ejercicio 2015 ha sido el primero de la aplicación del Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas (CUBG’2015), aprobado por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en febrero de 2015. El 23.09.2016, se anunciaba que el Consejo CNMV aprobó la publicación del Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC) de las entidades emisoras y del Informe Anual de Remuneraciones de los Consejeros (IARC) correspondientes al ejercicio 2015.

Junto a una alusión general a que , según el Informe, se observa un seguimiento cada vez mayor de las recomendaciones de los Códigos voluntarios, destacamos:

  • Las recomendaciones con menor seguimiento son las relativas a transparencia informativa de la junta en general.portadaprincipalcatedralastorga
    • Recomendación 6 (que se publiquen en la web los informes de independencia del auditor, el funcionamiento de las comisiones delegadas, las operaciones vinculadas y la política de RSC)
    • Recomendación 7 (que se retransmitan en directo la juntas general
  • El número de consejeros en las cotizadas en España se sitúa entre 5 y 15 miembros, y dentro de esa horquilla, con Consejos algo más poblados en las empresas del Ibex 35
  • Se mantiene (aunque con tendencia a la baja, la coincidencia entre Presidente y consejero ejecutivo
  • Se incrementa, en general, el capital flotante en las cotizadas
  • La retribución media de consejeros incrementa en torno a un 8% respecto del ejercicio anterior, situándose en los 344.000€
  • No se aportan en el resumen del IG, notas sobre la evolución de la diversidad de géneros en el Consejo. Recordemos que el CUBG’2015 recomienda (R 14) que se incluyan objetivos concretos que  favorezcan la diversidad, y que se apruebe una política de selección de consejeros que «favorezca la diversidad de conocimientos, experiencias y género, y promueva el objetivo de que en el año 2020 el número de consejeras represente, al menos, el 30% del total de miembros del consejo de administración». 
    • En  2015, un 77,4% de los consejos de las sociedades cotizadas cuentan con presencia femenina (incremento de 7,9%)
    • En el Ibex35 este porcentaje  alcanzó el 97,1%4
    • En 2015 un total de 41 entidades han nombrado consejeras : 76,1% independientes, 19,5% dominicales, 2,2%  externas, y 2,2% ejecutivas.

Post scriptum.- Apuntes destacados del Prof Luis Cazorla. Inicial desglose del Prof A Tapia Hermida. También reflexiones del Prof Juan Sánchez-Calero

Algo después, Prof Alberto Tapia Hermida sobre nuevas resoluciones y perspectivas, AN y TJUE

Participaciones significativas de directivos en entidades o grupos aseguradores y reaseguradores. Orden ECC

el 10 mayo, 2016 en Banca y Seguros

Publicada en el BOE de 6.05.2016 la Orden ECC/664/2016, de 27 de abril, por la que se aprueba la lista de información a remitir en supuestos de adquisición o incremento de participaciones significativas en entidades aseguradoras y reaseguradoras y por quienes pretendan desempeñar cargos de dirección efectiva o funciones que integran el sistema de gobierno en entidades aseguradoras, reaseguradoras y en los grupos de entidades aseguradoras y reaseguradoras. Su objetivo es  contribuir a valorar la idoneidad de las personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente, participen en una entidad aseguradora o reaseguradora mediante una participación significativa, así como de garantizar una gestión sana y prudente en las citadas entidades. Aborda cuestiones significativas para la gobernanza de entidades del sector asegurador y merece mayor detenimiento. Por ahora destacamos sus fundamentos:

  • El Art. 85.2 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras . Establece límites y pautas cuando una persona física o jurídica, directa o indirectamente adquiera una participación significativa en una entidad aseguradora o reaseguradora, o incremente su participación por encima de determinados umbrales (20. 30, 50%). Además,  encomienda a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones evaluar la idoneidad del adquirente a la luz de los criterios y procedimientos que se determinen reglamentariamente,.
  • El Art 15 del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras encomienda al Ministro de Economía y Competitividad la aprobación de la información que debe suministrar el adquirente potencial, adicionalmente a la notificación del párrafo anterior. El mismo artículo delimita el alcance de la evaluación y determina los aspectos básicos que debe contemplar la información a aportar por el adquirente potencial.
  • Adicionalmente, la Orden ECC/664/2016, de 27 de abril, toma en consideración la guía en la que, a nivel europeo están trabajando las autoridades supervisoras de valores, banca y seguros, (y sobre la que emitieron consulta pública) así como la evaluación prudencial de adquisición de participaciones significativas en entidades financieras no aseguradoras (sobre las que veíamos aquí).

Inicial informe cualitativo de A Tapia Hermida aquí

¿Cabe anular la JG por inasistencia de administradores y vulneración del derecho de información?

el 3 mayo, 2016 en Sin categoría

En su reciente Sentencia de 19 de abril de 2016, ya comentada por el Prof. Luis Cazorla el TS resuelve en casación un recurso contra la sentencia de segunda instancia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante sobre impugnación de acuerdos sociales y nulidad de junta general de sociedad de responsabilidad limitada. El TS aborda una puntos de interés (se señalan a efectos de comentarios para trabajos de equipos):

  • El TS se refiere a la finalidad de la presencia imperativa de los administradores sociales en las Juntas de la sociedad, (Art 180 LSC, ex Ley 31/2014) . La sentencia  aclara que no existe sanción directa derivada del incuplimiento de ese deber, que por lo tanto las consecuencias habrán de dirimirse -en su caso- por la vía de los deberes de los administradores (Art 236 LSC). 
  • Se plantea también la posibilidad de nulidad de la Junta como consecuencia del incumplimiento mencionado, que a su vez conlleva consecuencias en términos de falta de información para los socios que asistieron a la Junta (Arts 196 , 1y 2; 197 1, 2 LSC) . Indica el TS que por regla general (añade a continuación que considera que nos encontramos ante una excepción) no procedería la anulación:

«QUINTO.- 3.- Por tanto, la ausencia de los administradores sociales, como regla general, no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la junta general, puesto que ello sería tanto como dejar al albur de los administradores la posibilidad de expresar la voluntad social a través de las juntas generales, ya que les bastaría con no asistir para viciarlas de nulidad. Sin perjuicio de la responsabilidad en la que, en su caso, puedan incurrir, conforme al art. 236 LSC, por infracción del deber legal impuesto en el art. 180 de la misma Ley. Y por supuesto, con la posibilidad de que los socios consideren oportuna la suspensión o prórroga de la junta (art. 195 LSC) para lograr la asistencia de los administradores, por ejemplo para posibilitar el derecho de información. No obstante, dicha regla general puede tener excepciones, por lo que no cabe una solución unívoca y terminante, puesto que, frente al supuesto básico de no suspensión o nulidad, habrá casos en que la ausencia de los administradores en la junta general podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta. Por ello, habrá que ponderar según cada caso hasta qué punto la inasistencia de los administradores puede justificar la suspensión o incluso la nulidad de la junta que se hubiera celebrado en su ausencia»

  • En el caso concreto, el TS considera que se ha producido una total falta de información e indefensión de la socia minoritaria por lo que no accede a la casación solicitada, por lo que en el caso concreto admite la declaración de nulidad que ya provenía de primera instancia y había sido confirmada en segunda instancia « al faltar todos los administradores, ese derecho de información quedó completamente cercenado ya desde la propia constitución de la junta general; y esa ausencia de todos los administradores en la junta general debe tener como consecuencia la nulidad de la junta,..»

La transcripción de la sentencia con la que contamos (supra) no nos permite conocer con total precisión

  • Si el TS llegó a analizar en profundidad lo dispuesto en el Art 197.5 LSC (ex ley 31/2014)  «La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.» En virtud de este precepto, a nuestro juicio, no hubiese procedido la declaración de nulidad basada únicamente en la no asistencia.
  • Si se verificaron las consecuencias de los dispuesto en el Art 234 LSC (ex ley 31/2014) sobre acuerdos impugnables1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios..3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:….., b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. En una inicial lectura del texto provisto (supra) la impugnación de acuerdos, y no la nulidad hubiera podido resultar suficientemente tuitiva de los derechos de la minoría, y ajustada.

El resarcimiento de los daños derivados de la no asistencia de los administradores y de no haber informado al socio impidiéndo el ejercicio del derecho de voto, como ya apunta el alto tribunal (supra),  habrá de articularse por la vía de la exigencia de responsabilidad de administradores. En este aspecto, cabría añadir el recordatorio de que procedería la interposición de la acción individual por parte de la socia perjudicada y seguramente también de la acción social por los perjuicios causados al patrimonio social y que se concretan al menos en las consecuencias del litigio que resuelve el TS.

Post Scriptum: Con posterioridad a publicar esta entradilla leemos el comentario de la Prof Marta Soto- Yárritu  y nota Prof. Jesús Alfaro, tal vez más coincidentes con la sentencia referida. A pie de página consta el comentario del Prof. Miguel Iribaren, subrayando la pertinencia de resolución por la vía indemnizatoria de la responsabilidad de administradores de los daños, resaltando otras opciones de amparo de su derecho de información con las que contaba la socia, y manteniendo una conclusión en linea con la antes expuesta. También, con muchos más datos, el Prof. Juan Sánchez- Calero,  Excelente, como siempre, Prof Embid para Commenda

Acreedores públicos (concursales), agentes privatizadores, no son administradores de hecho.

el 19 abril, 2016 en Concursal

La reciente sentencia de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo (8.4.2016), que resuelve en Casación la situación subyacente en el contexto de un concurso con intervención de agentes privatizadores que habían realizado préstamos a la concursada (a los que se pretendía atribuir la condición de administradores de hecho), con las correspondientes consecuencias en términos de la Ley Concursal. 

Recuerda el TS que la definición en nuestro Derecho positivo sobre el administrador de hecho se recoge,en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), …,: «tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».

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La jurisprudencia sobre administración de hecho concreta la definición como «quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición«. Ello implica, «el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

En el asunto dirimido SEPI y COFIVACASA cumplen, cada una conforme a su  normativa creadora y reguladora,  funciones que en ese caso incluian la adopción de medidas de estructuración y saneamiento el proceso privatizador encomendado a la SEPI supone la adopción de medidas de estructuración y saneamiento, pero no conlleva la asunción de la gestión ordinaria de la actividad ni la dirección de su actividad, que sigue encomendada a sus órganos de administración, conforme a lo previsto en la legislación mercantil.   Incide el TS que tales funciones se basan en el control de los fondos públicos empeñados en la actividad administrativa propia de fomento ejercida por dicha sociedad estatal; pero sin suprimir la capacidad decisoria de las empresas intervenidas, en la actividad de fomento se estimulan comportamientos empresariales con la finalidad de cumplir los objetivos de interés público general o general que establezcan los poderes públicos, pero no se asume la dirección orgánica y funcional de la empresa. No se aportaron más fondos a la sociedad concursada que los previstos en acuerdo de  Consejo de Ministros, no fijan la política financiera de la concursada, por ejemplo mediante la participación en negociaciones o acuerdos con entidades de crédito, ni mediante el establecimiento de marcos de financiación. Tampoco consta que SEPI o COFIVACASA impartieran instrucciones sobre la contabilidad o sobre la formulación de las cuentas anuales; ni que hayan intervenido en la selección o gestión de clientes. Tampoco asumen el papel de empleadores… Por lo tanto, las sociedades públicas que intervenían en el concurso como agentes privatizadores no son administradoras de hecho. La sentencia puede consultarse aquí (cendoj)

Abuso de mercado. Operaciones de directivos. Notificación

el 7 abril, 2016 en Banca y Seguros, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

El DOUE 5.04. 2016 publica el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/523 de la Comisión, de 10 de marzo de 2016 establece las normas técnicas relativas al formato y la plantilla para la notificación y la publicación de las operaciones realizadas por directivos de conformidad con el Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo.

  • Además de en el Reglamento desarrollado, trae base en los proyectos de normas técnicas de ejecución presIMG_20150920_103516968[1]entados por la Autoridad Europea de Valores y Mercados a la Comisión, así como en las previas consultas públicas de estas instituciones.
  • El Reglamento del que se da noticia establece la plantilla que ha de cumplimentarse y remitirse electrónicamente para comunicar a las autoridades supervisoras de mercados, las operaciones que hayan realizado las personas con responsabilidades de dirección y/o las estrechamente vinculadas con ellas.
  • Se presentan las operaciones individualmente y de forma agregada.
  • La información agregada indicará el volumen de  operaciones de la misma naturaleza sobre los mismos instrumentos financieros realizadas en el mismo día de negociación y en el mismo centro de negociación, o fuera de un centro de negociación, indicando el precio medio ponderado por volumen. Sin embargo, no se permite agregar  ni compensar entre sí operaciones de distinta naturaleza.
  • La información y plantillas se trasmitirá de modo electrónico seguro medios electrónicos por medios que garanticen la recepción completa, íntegra y confidencial

 Post Scriptum.

Responsabilidad civil de administradores y trabajadores de la empresa

el 19 marzo, 2016 en Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos

Los administradores están incluidos dentro del grupo de personas que asumen las tareas y responsabilidades de dirección y organización de la empresa, y por tanto también en relación con sus trabajadores

  1. Acciones de responsabilidad previstas en la Ley de Sociedades de Capital. Por un lado, la acción social de responsabilidad e carácter indemnizatorio y pretende el resarcimiento de los daños directos que la sociedad haya sufrido como consecuencia de la actuación de los administradores. Así la indemnización que en su caso se fije en la sentencia, o en su ejecución, se destinará a nutrir el patrimonio social, no el de los accionistas o acreedores. El artículo 240 de la Ley de Sociedades de Capital contempla la legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Por tanto, debe entenderse que cuando el patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer los créditos o deudas derivados de obligaciones laborales, los acreedores (por ejemplo, los trabajadores) podrán ejercitar esta acción frente a los administradores sociales. Los acreedores también puede acudir a la acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital para obtener la indemnización que pueda corresponderles por actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses.
  2.  Derivación de responsabilidad por deudas con la Seguridad Social. Trae su causa del incumplimiento, por parte de los administradores, de sus obligaciones respecto a la disolución (o solicitud de concurso) de la sociedad, cuando concurra o exista causa de disolución, conforme al artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. Es decir, los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como cuando no soliciten la disolución judicial o, si procede, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo haya sido contrario a la disolución.

Entre las obligaciones que afectan a la empresa y de las que pueden derivarse responsabilidades  de administradores encontramos, a modo de ejemplo:

  1. Las derivadas del contrato de trabajo y la relación laboral (pago de los sueldos, indemnizaciones, prestaciones y cotizaciones).

  2. Las reguladas en la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (elaboración de planes de prevención y evacuación de riesgos, organización de servicios de prevención, vigilancia y control, etc.).

  3. Las relativas a las competencias de información y representación de los trabajadores, contempladas en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley de Procedimiento Laboral, (obligación de suministrar al Comité de Empresa los datos necesarios para que éste pueda elaborar los informes necesarios cuando la fusión o escisión afecte al volumen de empleo, suministrar también datos necesarios para que éste pueda conocer el balance, la memoria y la cuenta de resultados, manifestar los bienes o derechos de la sociedad susceptibles de embargo cuando le sea requerido judicialmente en el proceso de ejecución, etc.

  4. Las relativas a las infracciones administrativas de carácter laboral que se contemplan en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que detalla distintas obligaciones de la empresa y las consecuencias de su incumplimiento en forma de sanciones.

Seguros D&O y fianzas penales ante la AN en los asuntos ABENGOA.

el 25 febrero, 2016 en Banca y Seguros, Otros

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la AN ha confirmado el 21 febrero de 2016 las decisiones del Juzgado de Instrucción central (aquí y aquí) de la misma AN que ahora vuelve a rechazar la póliza de seguro presentada por dos Administradores sociales para cubrir sus fianzas, en tanto que investigados por presuntos delitos de administración desleal y uso de la información privilegiada. Los administradores afectados por esta decisión habían aportado para cubrir la fianza impuesta pólizas de responsabilidad de administradores suscritas por AIG Europe Limited y XL Insurance, y que había sido contratadas por Abengoa.

Subyace en el rechazo de la AN, la negativa a considerar a Abengoa, la tomadora, como tercero a efectos de la eventual indemnización por parte de los aseguradores, por daños y responsabilidades de los asegurados (administradores y dirigentes societarios). Así, se señala que  (las pólizas» podrían garantizar las indemnizaciones que pudieran declararse procedentes respecto a terceros perjudicados, pero nunca garantizaría la pérdida sufrida por la propia Abengoa S.A. no solo como consecuencia de los fondos que salieron de la sociedad para el pago a los querellados de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de los hechos que se tratan de investigar en el presente procedimiento, sino que la misma podría incluso responder frente a terceros como responsable civil en determinados supuestos, de los perjuicios a ellos ocasionados( art. 120.4 CP )»

Estas decisiones, que merecerían una atención más detallada, obliga a llamar la atención de aseguradoras, tomadores y asegurados en la redacción de las pólizas D&O. La postura de la AN,  en opinión de quien esto escribe, de alguna manera encajaría dentro de la llamada exclusión «insured v insured» del mercado norteamericano, que a tales efectos parte de una amplia delimitación del «insured«, o incluso en algunos casos (y respecto de ciertos riesgos) contempla coberturas expresas de «entity» es decir, de la entidad tomadora (cuya existencia no se deduce de los datos de este caso ABENGOA), además de la ya clásica cobertura A o de Reembolso a la tomadora de gastos adelantados en la defensa (et alt) de los asegurados. Con todo, para una mejor precisión sería preciso contar con el texto de las pólizas.

En relación con  estas sentencias, destacamos de la información obtenida a través de CENDOJ:

  • Los delitos investigados y por los que ha sido admitida la querella, son la administración desleal y el uso de información privilegiada,  cuyo tipo  los caracteriza como dolosos.
  • En la póliza tomada por Abengoa se incluye dentro de las reclamaciones cubiertas,  los procedimientos penales con respecto a las personas aseguradas alegando error de gestión
  • En el apartado de exclusiones de la misma póliza se encuentra la de «Actos Intencionados» ofreciéndose detalle de los mismos. Tales exclusiones en lo que afecta al presente comentario se aplican, conforme a la póliza, «cuando dichas conductas sean así establecidas mediante sentencia o decisión arbitral firmes o admitidas por declaración escrita del asegurado»

Es sabido que el Art 19 de la Ley de Contrato de Seguro prohíbe el aseguramiento del dolo, ocupándose el Art. 76 del mismo cuerpo legal de la acción dirIMG_20150927_135049722_HDRecta de los perjudicados contra la aseguradora, así como de la acción de regreso de ésta contra los asegurados en caso de que su conducta sea declarada dolosa. Por otra parte, el Art 462 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que la constitución de fianzas en procedimientos penales se efectúe mediante póliza de seguro. Sobre estas bases el Tribunal Supremo en distintas resoluciones entre las que cabe destacar las (citadas por la AN en las resoluciones ahora comentadas) (aquí):  STS 3119/2014, de 25 de julio con referencia a la STS 365/2013, de 24 de enero , así como a las SSTS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre , 17 de octubre de 2000 , 22 de junio de 2001 , 11 de marzo de 2002 , 127/2004, de 2 de febrero , 384/2004, de 22 de marzo y 2 de junio de 2005 , entre otras muchas) ha aclarado que «lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional»… » El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. ..»  A raíz de ello, las aseguradores ofrecen cobertura de fianza en el marco de las pólizas D&O (ver ejemplo aquí)

Más sobre el D&O en este blog, aquí; y en «tema: D&O»

Post scriptum.

Nombramiento de administrador. Convocatoria de la Junta General. El Régimen legal no es alternativo al estatutario. RRDGRN

el 25 febrero, 2016 en Sin categoría

La DGRN viene señalando en sus resoluciones que en presencia de clausula estatutaria que prevea que la convocatoria de la junta se realice mediante carta certificada a cada uno de los socios, ésta previsión no puede sustituirse por publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y un periódico que conforman el régimen legal supletorio. Prevalece por tanto la disposición estatutaria, que rige la vida de la sociedad durante su existencia. El régimen estatutario de convocatoria, es imperativo incluso cuando la convocatoria tenga su origen de una decisión judicial

Barakaldo_PortuVer por su propio mérito y también por el interés de las Resoluciones citadas y referidas la Resolución de 27 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Vizcaya, por la que se deniega la inscripción de un acta notarial de junta general de una sociedad en la que se cesa a su administrador único y se nombra a otro. Esta Resolución de la que se informa  recuerda que si bien algunas Resoluciones RDGN admitieron notificaciones personales del juzgado al socio (en lugar de la notificación por correo certificado prevista estatutariamente) , tal asimilación no puede equipararse a la aplicación del régimen legal supletorio.

 

 Ofrece un excelente comentario sobre esta resolución, y sobre el problema de fondo que resuelve, el Prof. Luis Cazorla en su Blog, aquí

Responsabilidad de administradores. Concurso transfronterizo. TJUE

el 11 febrero, 2016 en Sin categoría

La Sentencia del TJUE, sala sexta, en el Asunto C-594/14 , abundando sobre jurisprudencia anterior, aporta luz sobre la exigencia de responsabilidad de administradores de sociedades constituidas en un Estado de la UE, respecto de las cuales se abre procedimiento concursal en otro estado Miembro.

 En este asunto, una sociedad inscrita como «private company limited by shares» en el Registro Mercantil de Cardiff (Reino Unido), que cuenta con una sucursal establecida en Alemania e inscrita en el Registro Mercantil del Amtsgericht Jena, es objeto de apertura de un procedimiento concursal en Alemania.

  • De conformidad con lo establecido en el Art 4.1 del Reglamento (UE) 1346/2000, la ley aplicable al procedimiento de insolvencia, y a sus efectos sería la ley del Estado de apertura del procedimiento concursal, aquí Alemania.
  • En el ordenamiento alemán, el Art 64 apartados 1 y 2, de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (GmbHG) impone a los administradores que en caso de insolvencia, o de sobreendeudamiento de la sociedad, el deber de presentar dentro de las siguientes 3 semanas como muy tarde, una solicitud de apertura de procedimiento de insolvencia. De incumplirse tal deber, los administradores deberán devolver a la sociedad los pagos realizados después de que se haya producido la insolvencia de la sociedad o de que se haya declarado su endeudamiento excesivo.
  • Existe cierta controversia sobre si el Art 64.2 GmbHG puede oponerse a los administradores de sociedades constituidas conforme al Derecho de otros Estados de la Unión Europea, que tienen el centro de sus intereses principales en Alemania. Así cabría interpretar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia derivada, en especial, de las sentencias Überseering (C‑208/00) e Inspire Art (C‑167/01) implicaría que las relaciones internas de las sociedades constituidas en un Estado miembro, pero que ejercen su principal actividad en otro Estado miembro, estarían reguladas por el Derecho de sociedades del Estado de constitución (aquí Reino Unido). O incluso, que la imposición a la administradora de una sociedad de nacionalidad de Reino Unido de la responsabilidad derivada IMG_20151208_134916878[1]del Art 64.2 GmbHG sería contraria a la libertad de establecimiento predicada por el TFUE, en particular en sus arts 49 y 54.

En el asunto del que se da noticia, alegando incumplimiento del deber impuesto por el Art 64.1 GmbHG, el administrador concursal presentó contra la administradora social, una demanda de devolución de cantidades pagadas en nombre de la sociedad durante la insolvencia. Reclamación que fue estimada por el Landgericht Erfurt, y confirmada en apelación por el Oberlandesgericht Jena. El asunto alcanza al Bundesgerichtshof, Tribunal Federal que plantea las cuestiones prejudiciales al TJUE

En su fallo de 10.12.2015, el TJUE (Sala Sexta) declara que en virtud del Art 4 del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, resulta aplicable a la cuestión dirimida el Art 64,2 primera frase GmbHG, y por tanto este precepto fundamenta la exigencia de devolución de pagos efectuados por el administrador de la sociedad antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, pero después de la fecha en que se hubiera fijado la insolvencia de la referida sociedad. Tal aplicación no resulta prohibida por los Arts 49 TFUE y 54 TFUE

Participaciones significativas de consejeros y directivos. Notificaciones a CNMV

el 4 febrero, 2016 en Otros

Las participaciones significativas, las de consejeros y directivos y las de operaciones sobre acciones propias son objeto de supervisión por parte de la CNMV según lo previsto en los artículos 39, 43 y 47.4 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores

  • El artículo 9 del Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado habilita a la CNMV a aprobar los modelos de notificación y desarrollar las especificaciones técnicas relacionadas con la aplicación de  los Títulos II y III del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, y en el Capítulo III del Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, y para regular procedimientos  que permiten al supervisor acceder a información, que no es objeto de publicaciónIMG00953-20140502-0736
  • Con ese marco se aprobó recientemente la Circular 8/2015, de 22 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se aprueban los modelos de notificación de participaciones significativas, de los consejeros y directivos y sus vínculos estrechos, de operaciones del emisor sobre acciones propias, y otros modelos. Se remite a los Modelos II y III de esa circular, relativos respectivamente a las notificaciones de Consejeros y Directivos (y sus partes vinculadas), y a estas apreciaciones:
    • En las notificaciones deberá identificarse la posición final, directa e indirecta, de derechos de voto, atribuidos tanto a acciones como a otros instrumentos financieros con todas las operaciones realizadas por el consejero, directamente o por otras personas (con vínculos estrechos), siempre que los derechos de voto correspondan al propio consejero. En estos casos, no es precisa la notificación directa de los “vínculos” ya que el ejercicio de voto recae sobre el consejero o directivo.
    • Por el contrario, cuando el vínculo estrecho exista, pero el ejercicio del derecho de voto no recaiga sobre el consejero o directivo , la información a consignar no incluye el cálculo de tales posiciones globales finales; sin perjuicio de que deba igualmente identificarse quien o quienes mantienen esas relaciones o vínculos (según el Art. o 9 del Real Decreto 1333/2005).

 

 

Responsabilidad de administradores en el ejercicio de su cargo. Acción individual

el 23 enero, 2016 en Sin categoría

Repasando: Responsabilidad de administradores en el ejercicio de su cargo. Acción individual

La responsabilidad de administradores en el ejercicio de su cargo, derivada de los dispuesto en los Arts 236 y ss LSC es una responsabilidad por culpa, de naturaleza indemnizatoria. Responde a una responsabilidad por “ilícito orgánico” , entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (STS 23.05.2014). Supone una especial aplicación de  la responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA -241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 Cc ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras).

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La acción individual (art. 241 LSC) puede ser ejercida por el particular perjudicado por la actuación del administrador, o administradores. Es una acción directa y principal, no subsidiaria. El legislador reconoce el derecho a interponerla a los accionistas, socios y terceros, para recomponer su patrimonio ( STS 11 de marzo de 2005 ), cuando éste resultó afectado directamente por los actos de administración ( STS 10 de marzo de 2003 ).

Los actos u omisiones constitutivos de esta acción son los mismos que los que podrían fundamentar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores: actos u omisiones contrarios a la ley, a los estatutos o los realizados sin la diligencia debida por los administradores en el desempeño de su cargo. Sin embargo,  aquí,  el daño que sustenta la interposición de la acción individual contra los administradores de la sociedad de capital se ocasiona directamente a los socios, o a terceros, legitimados por ello para el ejercicio de la acción.

Cuando carece de fuerza ejecutiva, se suelen acumular las acciones contra ambos ( STS 17 de diciembre de 2003 )». Los presupuestos para su interposición son (STS 23.05.2014, entre otras):

  1. incumplimiento de una norma,
  2. imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores,  órgano social;
  3.  conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño;
  4. el daño directo al tercero sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad (STS 20.06.2013) y
  5. relación de causalidad entre la conducta ilícita y el daño directo causado  al tercero

Esta acción individual  (STS 23.05.2014) no hace automáticamente de los administradores garantes subsidiarios de las deudas sociales, ni del cumplimiento de los contratos de  la sociedad, ni siquiera cuando los mismos deriven en desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden desencadenar otro tipo de responsabilidades en el marco de otra u otras normas.

Ejemplos de acciones u omisiones que fundamentaron acciones individuales por responsabilidad

  •  “cierre de facto” o “persianazo”, sin liquidar la sociedad ni someterse a un proceso concursal. (SAP Valencia 16 de mayo de 2012,  19 de febrero de 2014).
  •  concertación de servicios por un importe económico elevado sin la previsión económica adecuada o con plena consciencia de no hacerlos efectivos.(SAP Valencia 10 de octubre de 2011))

Sirvió  de exención de la responsabilidad individual de los administradores, el conocimiento por el acreedor de la situación económica de la mercantil deudora (STS de 20 de julio de 2001): Es necesaria la concurrencia de buena fe en el que demanda. (SAP Valencia de 19 de mayo de 2011). Además, los  administradores no son responsables de los créditos posteriores a su cese, y la inscripción del cese en el Registro, no tiene carácter constitutivo. Pero concurriendo buena fe del acreedor, al no poder éste conocer el cese sino desde la fecha de la inscripción, el plazo para la prescripción empezará a contar desde su entrada en el Registro.

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