Archivo del Autor: Elena F Pérez Carrillo

Acerca de Elena F Pérez Carrillo

Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Mercantil Universidad de León

Nuevo Reglamento General de Seguridad de los Productos en la UE

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El 23 de mayo de 2023, la UE publicó el nuevo Reglamento general de seguridad de los productos (RGSP). Este Reglamento entró en vigor el 12 de junio de 2023 y establece un periodo transitorio de 18 meses de adaptación para los Estados miembros de la UE y entidades que deban cumplirlo. Su plena aplicación comenzará el 13 de diciembre de 2024.

No establece obligaciones contractuales de derecho privado relativas a la seguridad. Éstas deberán buscarse en la futura Directiva  de productos defectuosos. (Propuesta de Directiva sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, publicada el 28.09.2022). Sin embargo, al imponer el RGSP que  sólo se pueden comercializar en la UE los productos que puedan calificarse como seguros viene a imponer implícitamente un estándar de seguridad. Además, este Reglamento plantea nuevos requisitos relacionados con la notificación de efectos adversos, las evaluaciones de riesgos previos a la comercialización, las retiradas de circulación de productos como consecuencia de fallos en la seguridad; así como otros relacionados con el etiquetado y con la documentación de los productos. El RDSP  incluye expresamente disposiciones que permiten entablar acciones colectivas

Camelia

SEGURIDAD DE PRODUCTOS COMERCIALIZADOS EN LA UE

 

  • El art 5 define el principio universal de que sólo se pueden introducir o comercializar  en la UE productos que sean seguros. A continuación, y a lo  largo del texto articulado, este principio va tomando forma y adoptando manifestaciones concretas. Destacadamente establece presunciones de seguridad, en el sentido de que la conformidad con las normas de certificación  publicadas en el DOUE en relación con determinados riesgos (conforme al art 10, apartado 7, Reglamento 1025/2012); y la conformidad con normas nacionales de similar alcance tienen como efecto activar tal presunción.
  • Los fabricantes deberán informar «sin demora» de los «accidentes causados por un producto» si éste está relacionado  o implicado en un incidente con resultado de muerte o «efectos adversos graves para la salud y la seguridad».
    • Los productos sólo pueden ser introducidos en el mercado de la UE cuando exista un operador económico establecido en la Unión que sea responsable de las tareas establecidas en el artículo 4, apartado 3, del Reglamento (UE) 2019/1020 respecto de dicho producto.

 

 

  • La Comisión podrá introducir requisitos de trazabilidad para determinados productos o categorías o grupos de productos que pueden presentar un riesgo grave para la salud y la seguridad de los consumidores, habida cuenta de los accidentes registrados en el portal Safety Business Gateway, las estadísticas de Safety Gate, los resultados de las actividades conjuntas en materia de seguridad de los productos y otros indicadores o pruebas pertinentes, y después de consultar a la Red de Seguridad de los Consumidores y a los grupos de expertos y partes interesadas pertinentes (Art 18.1)
  • Si la Comisión tuviera conocimiento de un producto o de una categoría o grupo específico de productos que presente un riesgo grave para la salud y la seguridad de los consumidores, podrá adoptar, por iniciativa propia o a petición de los Estados miembros y mediante actos de ejecución, medidas adecuadas adaptadas a la gravedad y a la urgencia de la situación en los términos del art 28.
RECUPERACIÓN DESPUÉS DE UN SINIESTRO

El Reglamento crea la categoría del operador de recuperación o  «responsable» de la recuperación. Este responsable es quien elabora y comunica a los consumidores el restablecimiento o  aviso de recuperación. En el aviso de recuperación se ofrecen soluciones entre las que el consumidor puede elegir (art 37 ). El operador de recuperación puede ser distinto del que haya emitido una «advertencia de seguridad».

    • Opciones para el consumidor:
      • El operador económico debe ofrecer al consumidor la elección entre al menos dos de estas soluciones: a) la reparación del producto sujeto a recuperación; b) la sustitución del producto sujeto a recuperación por un producto seguro del mismo tipo y de, al menos, igual valor y calidad, o c) el reembolso adecuado del valor del producto sujeto a recuperación, siempre que el importe del reembolso sea al menos igual al precio abonado por el consumidor. Sólo excepcionalmente, el operador económico podrá ofrecer al consumidor una única solución cuando otras soluciones no sean posibles o cuando acarreen costes desproporcionados para el operador responsable, en comparación con la solución ofrecida,  y considerando todas las circunstancias concurrentes
    • Las opciones que se deben ofrecer no obstan para la aplicación de la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales; y de la Directiva ; y de la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) n.° 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE
    • Alertas y web con incidentes. Conforme a los arts 25 y ss la Comisión mantendrá en funcionamiento un sistema de alertas rápidas con la denominación de Safety Gate.
      • También, y conforme al art 34, un Portal Safety Gate que permitirá al público en general consultar, gratuitamente y sin restricciones, la información esencial sobre productos inseguros (información seleccionada y notificada de conformidad con el artículo 26).
      • Adicionalmente, la Comisión mantendrá un Portal Safety Business Gateway en el que los operadores económicos y los prestadores de mercados en línea puedan proporcionar de manera sencilla a las autoridades de vigilancia del mercado y a los consumidores determinada información (art 27)
MERCADOS EN LÍNEA

Los prestadores de mercados en línea también deben cooperar en las recuperaciones de productos y la notificación de accidentes. El artículo 22 del Reglamento impone obligaciones específicas a los operadores de mercados en línea:  una obligación amplia de notificar «accidentes causados por un producto… que provoquen un riesgo grave o un daño real para la salud o la seguridad de un consumidor». Por otro lado: los prestadores de mercados en línea designarán un punto único de contacto que permita la comunicación directa, por medios electrónicos, con las autoridades de vigilancia del mercado de los Estados miembros en relación con cuestiones de seguridad de los productos

COMUNICACIONES RELATIVAS A PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN SUPUESTOS ESPECIALES

los operadores económicos y los prestadores de mercados en línea deben garantizar que incluyen la posibilidad de ponerse directamente en contacto con los consumidores en caso de recuperación o advertencia de seguridad que les afecte, en los programas de fidelización y los sistemas de registro de productos existentes, a través de los cuales se pide a los clientes que, tras haber adquirido un producto, comuniquen voluntariamente al fabricante determinada información, como su nombre, información de contacto, el modelo del producto o el número de serie.

SOBRE LA APLICACIÓN DE ESTE REGLAMENTO
  • Pese a la aplicación general de éste Reglamento, ésta se entenderá sin perjuicio de las disposiciones establecidas por el Derecho de la UE en materia de protección de los consumidores, y del principio de cautela.
  • Se aplica a los productos (nuevos, usados, reparados, reacondicionados)  que se introduzcan en el mercado o que se comercialicen en la UE, en la medida en que no existan disposiciones específicas con la misma finalidad en el Derecho de la UE. Es decir, es derecho general subsidiario que se aplica en toda la UE cuando no existan disposiciones específicas que regulen la seguridad de los productos. En el caso de que determinados productos estén sujetos a requisitos específicos de seguridad impuestos por el Derecho de la UE, el reglamento se aplicará únicamente a los aspectos, riesgos o categorías de riesgo que no estén cubiertos por esos requisitos. Pero, por lo que respecta a los productos que ya estén sujetos a requisitos específicos impuestos por otra legislación de armonización de la UE:
      • no se les aplica el capítulo II (Requisitos de seguridad) en cuanto a los riesgos o categorías de riesgo cubiertos por legislación de armonización de la UE;
      • no se les aplican el capítulo III (Obligaciones de los operadores económicos), sección 1 (Obligaciones de los fabricantes), los capítulos (Vigilancia del mercado y ejecución) y VII (Función de la Comisión y coordinación de la garantía del cumplimiento), ni los capítulos IX a XI (Cooperación internacional, Disposiciones financieras y Disposiciones finales).

     Tampoco se aplica a:

Hugo’s pool

      • medicamentos de uso humano o veterinario;
      • alimentos;
      • piensos;
      • plantas y animales vivos, organismos modificados genéticamente y microorganismos modificados genéticamente en utilización confinada, así como productos procedentes de vegetales y animales directamente relacionados con su futura reproducción;
      • subproductos animales y productos derivados;
      • productos fitosanitarios;
      • equipos en los que los consumidores montan o en los que viajan, cuando dichos equipos sean manejados directamente por un prestador de servicios en el contexto de un servicio de transporte prestado a los consumidores, y no por los propios consumidores;
      • aeronaves;
      • antigüedades.

 

 

 

VER un comentario inicial (y parcial) del Profesor Ángel Carrasco Perera

TJUE: Derecho a conocer las veces y los fines que el banco accedió a los datos personales de un cliente (y empleado).

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La sentencia del TJUE de 22 de junio de 2023, en el asunto C‑579/21, resuelve una petición prejudicial que versa sobre la interpretación del artículo 15, apartado 1, del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (RGPD)

HECHOS

A lo largo de 2014, un empleado y  cliente del banco Pankki S supo que sus datos personales habían sido consultados, en varias ocasiones, por otros miembros del personal del banco a lo largo de los meses precedentes. Este empleado fue despedido, y solicitó al banco  el 29 de mayo de 2018 la identidad de las personas que habían consultado sus datos, las fechas exactas de las consultas y los fines del tratamiento de dichos datos. El banco se negó a comunicar los nombres de los trabajadores implicados, pero si que entregó alguna información: detalló las consultas efectuadas por su servicio de auditoría interna. El banco explicó que había realizado investigaciones para averiguar si se habían producido situaciones de conflicto de intereses. Ocurría que uno de sus clientes del quien el empleado solicitante era asesor, era acreedor de una persona que tenía el mismo apellido que el solicitante. El banco quiso aclarar si el solicitante y el deudor eran la misma persona por lo que hubo de tratar datos. Y ello le había permitido descartar que se hubiesen producido conflictos de intereses. Añadió el banco que cada miembro del personal del banco que había tratado esos datos había presentado al servicio de auditoría interna una declaración sobre los motivos del tratamiento de datos.

En la fundamentación de esta resolución se menciona  que:

    • Según reiterada jurisprudencia, la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión requiere tener en cuenta no solo su tenor, sino también su contexto, así como los objetivos y la finalidad que persigue el acto del que forma parte [sentencia de 12 de enero de 2023, Österreichische Post (Información relativa a los destinatarios de datos personales), C‑154/21, EU:C:2023:3, apartado 29]. También que conforme a la jurisprudencia previa, el interesado tiene derecho a obtener del responsable del tratamiento información sobre los destinatarios concretos a los que hayan sido o vayan a ser comunicados los datos personales que le conciernen [sentencia de 12 de enero de 2023, Österreichische Post (Información relativa a los destinatarios de datos personales), C‑154/21, EU:C:2023:3, apartado 46]
    • El artículo 15, apartado 1, del RGPD establece que el interesado tiene derecho a obtener del responsable del tratamiento confirmación de si se están tratando o no datos personales que le conciernen y, en tal caso, derecho de acceso a los datos personales y a la información relativa, en particular, a los fines del tratamiento y a los destinatarios o a las categorías de destinatarios a los que se comunicaron o serán comunicados esos datos personales.
    • En virtud del considerando 4 del RGPD, el derecho a la protección de los datos personales no es un derecho absoluto, sino que debe interpretarse en relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales (sentencia de 16 de julio de 2020, Facebook Ireland y Schrems, C‑311/18, EU:C:2020:559, apartado 172)
FALLO

El TJUE concluye que la información relativa a operaciones de consulta de datos personales de una persona, relativas a las fechas y a los fines de estas operaciones, constituye información que esa persona tiene derecho a obtener del responsable del tratamiento. 

  • La información relativa a las personas concretas que llevaron a cabo la consulta de los datos personales del interesado podría constituir, a su vez, información comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, punto 1, del RGPD; es decir, datos personales
  • Cuando están en juego intereses contradictorios, debe procederse a la ponderación (conforme a lo ya establecido en la sentencia de 4 de mayo de 2023, Österreichische Datenschutzbehörde y CRIF, C‑487/21, EU:C:2023:369, apartado 44).

En este sentido, el TJUE dictamina que el RGPD no consagra el derecho a información relativa a la identidad de los empleados que llevaron a cabo esas operaciones de conformidad con las instrucciones del responsable del tratamiento, a menos que esa información sea indispensable para permitir al interesado ejercer efectivamente los derechos que le confiere ese Reglamento y siempre bajo la condición de que se tengan en cuenta los derechos y libertades de esos empleados. En caso de conflicto entre el ejercicio del derecho de acceso que garantice la eficacia de los derechos reconocidos por el RGPD y por otro, los derechos o libertades de otros, debe hacerse una ponderación entre los derechos y libertades en cuestión y optarse por modalidades que no vulneren esos derechos o esas libertades.

Además, el Tribunal de Justicia declara que el hecho de que el responsable del tratamiento desarrolle una actividad bancaria en el marco de una actividad reglada, y de que la persona cuyos datos personales fueron tratados en su condición de cliente del responsable del tratamiento también fuera empleada de ese responsable no influye, en principio, en el alcance del derecho del que goza esa persona.

 

 

TJUE . Los llamados «programas de fidelización». El concepto de consumidor revisitado. Case Law on Lesson 5 IBL

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El TJUE revisita el concepto de consumidor en la sentencia de 8 de junio de 2023 vertida el  en el asunto   C‑455/21. Resuelve así una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal de Distrito de Olt, Rumanía

Merindades burgalesas

Merindades burgalesas

ANTECEDENTES, HECHOS, FUNDAMENTOS

El demandante en el litigio principal,  una persona física, un ingeniero mecánico, y alega que no actúa en desarrollo de actividades comerciales a título profesional a los efectos de este litigio

El demandante celebró con la mercantil Lyoness Europe (demandada en el litigio principal subyacente) un contrato de adhesión a un programa de fidelización llamado sistema Lyoness que permitía a los «clientes fieles» beneficiarse de reembolsos en las compras, comisiones y otras ventajas en las empresas que formaban parte del sistema. Estos clientes también podían actuar como intermediarios para la adhesión de otras personas a él. Según el contrato de adhesión, el Derecho aplicable a la relación contractual entre las partes del litigio principal es el Derecho suizo.

Recuérdese que el artículo 6 de la Directiva 93/13 establece: «1.      Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas. 2.      Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad.». 

En cuanto al Reglamento Roma I (Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (considerandos 7 y 25): «El ámbito de aplicación material y las disposiciones del presente Reglamento deben garantizar la coherencia con el Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil»…. «Los consumidores deben quedar protegidos por las disposiciones del país de su residencia habitual que no puedan excluirse mediante acuerdo, siempre que el contrato se haya celebrado en el marco de las actividades comerciales o profesionales ejercidas por el profesional en el país de que se trata». 

El artículo 6 apartado 1 del Reglamento Roma 1 establece: «…., el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (“el consumidor”) con otra persona (“el profesional”) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades».

En este asunto, el demandante consideró que diversas cláusulas incluidas en el contrato de adhesión, titulado «Condiciones generales de venta para los clientes Lyoness» (en su versión de noviembre de 2009), así como en el anexo de este, titulado «Reembolsos Lyoness y condiciones de pago», eran «abusivas», en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la Ley n.º 193/2000. Por ello, presentó una demanda ante el Tribunal de Primera Instancia de Slatina, Rumanía, solicitando que declarase que tales cláusulas están prohibidas en virtud de dicha disposición.

La demandada en el litigio principal sostenía que el demandante carecía de la condición de «consumidor» en el sentido de la Ley n.º 193/2000. Por el contrario, estima que en el funcionamiento del sistema Lyoness que permite atraer nuevos adherentes, el demandante ejercía una actividad económica de manera independiente y sistemática con sus propios recursos sociales y financieros para obtener  beneficios en forma de «ingreso pasivo»: su objetivo no eran exclusivamente los descuentos. Por otro lado, la demandada alegó que la adhesión al sistema Lyoness es gratuita, y las cantidades de dinero depositadas por los miembros de dicho sistema constituyen anticipos a cuenta de las compras futuras que realicen, con la única obligación de utilizar esas cantidades en el marco del programa de fidelización y de efectuar sus compras a sus socios comerciales. Según la demandada el sistema Lyoness y sus miembros constituyen una comunidad de compradores para obtener beneficios recíprocos. Según la demandada en el litigio principal, el demandante en el litigio principal disfrutó de las ventajas derivadas de su adhesión al sistema Lyoness, a saber, reembolsos por sus propias compras, ventajas ampliadas sobre las compras de los miembros recomendados («prima de amistad») y ventajas conferidas por la condición de miembro.

RAZONAMIENTOS Y JURISPRUDENCIA PREVIA

Sanabria

  • una cláusula que designa como Derecho aplicable al contrato el Derecho de un país tercero no puede privar a un consumidor de la protección que le otorga la Directiva 93/13. Ante tal cláusula, corresponde al juez nacional velar por que se garantice la protección prevista en el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I y en el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 93/13.
  • el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencia de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 18 y jurisprudencia citada)
  • como indica el décimo considerando de la Directiva 93/13, sin perjuicio de las excepciones que en ese mismo considerando se enuncian, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a «todos los contratos» celebrados entre un profesional y un consumidor conforme a la definición que de ellos ofrece el artículo 2, letras b) y c), de aquella [sentencia de 27 de octubre de 2022, S. V. (Inmueble en régimen de propiedad horizontal), C‑485/21, EU:C:2022:839, apartado 22 y jurisprudencia citada].
  • la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencia de 21 de marzo de 2019, Pouvin y Dijoux, C‑590/17, EU:C:2019:232, apartado 23 y jurisprudencia citada)
  • en este asunto, en virtud del contrato de adhesión, el demandante que no ejerce una actividad comercial con carácter profesional, tiene derecho a participar en la «comunidad de compras» operada por la demandada, para adquirir bienes y servicios de comerciantes que tengan una relación contractual con esta demandada . Y tiene derecho (sin perder la condición de consumidor)  a actuar como intermediario respecto de otras personas en un sistema que «promete» la obtención de ingresos económicos en forma de reembolsos en las compras, comisiones y otras ventajas promocionales. (apartados 51 y siguientes)
FALLO:
En el concepto de «consumidor», con arreglo a la Directiva 93/13 está comprendida una persona física que se adhiere a un sistema establecido por una sociedad mercantil y que permite, en particular, disfrutar de determinadas ventajas financieras en el marco de la adquisición, por esa persona física o por otras personas que por recomendación suya participan en ese sistema, de bienes y servicios de los socios comerciales de esa sociedad, cuando dicha persona física actúa con fines ajenos a su actividad profesional.

Propuesta EU de Reglamento de Resiliencia Digital (productos con elementos digitales)

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Los productos de hardware y software son a menudo objeto de ciberataques que causan daños. Si el coste anual directo a nivel mundial es muy elevado,  hay que unirle además los costes para los usuarios y la sociedad. Un bajo nivel de ciberseguridad implica que las vulnerabilidades estén generalizadas, que las actualizaciones de seguridad sean dispuestas en modo incoherente e insuficiente, que los usuarios tengan dificultades graves para comprender y para diferenciar los productos con propiedades de ciberseguridad adecuadas, así como para utilizarlos de forma segura.

Sobre este trasfondo, la propuesta de la Comisión Europea de un Reglamento sobre Ciberresiliencia (CRA) tiene por objeto proteger a los consumidores y las empresas que compran o utilizan productos o programas informáticos con un componente digital. El Reglamento de Resiliencia de Productos con elementos digitales (CRA) o Propuesta de Reglamento relativo a los requisitos horizontales de ciberseguridad para los productos con elementos digitales y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/1020 propuesto en septiembre de 2022 había sido anunciado en la Estrategia de Ciberseguridad de la UE 2020, y es un complemento de NIS2 . Se aplicará a todos los productos conectados directa o indirectamente a otro dispositivo o red, salvo exclusiones específicas como el software de código abierto o los servicios que ya están cubiertos por normas existentes, como es el caso de los dispositivos médicos, la aviación, los automóviles y servicios SaaS (en la nube), a menos que estos sirvan para la elaboración de productos con elementos digitales.

Primaveras en primavera

 

ANTECEDENTES 

Los  abundantes ciberataques y ciber-incidentes que se van conociendo ponen en evidencia el inadecuado nivel de ciberseguridad inherente a muchos productos, o las insuficientes actualizaciones de seguridad de tales productos y programas informáticos. También denotan la dificultad de los consumidores y las empresas para determinar qué productos son ciberseguros, o para configurarlos de forma que se garantice su ciberseguridad.

Aunque el ordenamiento de la UE ya se aplica a determinados productos con elementos digitales, la mayoría del hardware y software no están cubiertos actualmente por legislación de la UE que aborde su ciberseguridad. En particular, el actual marco jurídico de la UE no aborda la ciberseguridad de los programas informáticos no integrados, aun cuando muchos ataques se dirigen cada a sus vulnerabilidades y dan lugar a importantes costes sociales y económicos.El Reglamento de Resiliencia de Productos con elementos digitales (CRA) propuesto en septiembre de 2022 había sido anunciado en la Estrategia de Ciberseguridad de la UE 2020, y es un complemento de NIS2 .

PROPUESTA DE REGLAMENTO DE RESILIENCIA (DE PRODUCTOS)

La propuesta introduce un marcado CE sobre ciberseguridad que ha de colocarse en todos los productos cubiertos y establece requisitos obligatorios de ciberseguridad para los fabricantes de productos:  Amplía la protección a lo largo de todo el ciclo de vida del producto. Incorpora normas armonizadas para comercializar productos o programas informáticos con un componente digital con requisitos de ciberseguridad para la planificación, el diseño, el desarrollo y el mantenimiento de tales productos. Impone obligaciones que deberán cumplirse en cada etapa de la cadena de valor y una obligación de diligencia durante todo el ciclo de vida de tales productos. La CRA persigue cuatro objetivos:

  1. garantizar que los fabricantes mejoren la seguridad de los productos que tienen elementos digitales en la fase de diseño y desarrollo y a lo largo de todo su ciclo de vida. Así, el fabricante es apto para comercializar sus productos si pone a disposición la lista de los diversos componentes de software de sus productos, emite rápidamente soluciones gratuitas en caso de nuevas vulnerabilidades, publica y detalla las vulnerabilidades que detecta y resuelve y verifica periódicamente la «solidez» de los productos que comercializa. Estas y otras actividades  deben llevarse a cabo durante toda la vida de un producto, o al menos durante cinco años a partir de su introducción en el mercado.;
  2. garantizar un marco coherente de normas de ciberseguridad, facilitando su cumplimiento por parte de los fabricantes de hardware y software;
  3. mejorar la transparencia de las características de seguridad de los productos con elementos digitales;
  4. permitir que las empresa y los consumidores utilicen estos productos de manera segura.

Se destacan aquí algunas definiciones extraídas de la Propuesta (artículo 3), y otros conceptos importantes:

  • Producto con elementos digitales. «cualquier producto consistente en programas informáticos o equipos informáticos y sus soluciones de tratamiento de datos a distancia, incluidos los componentes de programas informáticos o equipos informáticos que se introduzcan en el mercado por separado». Nótese la que definición de «productos con elementos digitales» es muy amplia e incluye cualquier producto de software o hardware, así como cualquier software o hardware no incorporado al producto pero introducido en el mercado por separado.
  • Operador económico: el fabricante, el representante autorizado, el importador, el distribuidor o cualquier otra persona física o jurídica sujeta a las obligaciones establecidas en el presente Reglamento»
  • Marcado CE. Un marcado con el que un fabricante indica que un producto con elementos digitales y los procesos establecidos por el fabricante son conformes con los requisitos esenciales establecidos en el anexo I (del Reglamento) y otras normas de la Unión aplicables que armonicen las condiciones para la comercialización de productos y prevean su colocación
  • Norma armonizada, conforme a la definición del artículo 2, punto 1, letra c), del Reglamento (UE) n.º 1025/2012;

  • Organismo de evaluación de la conformidad, según se define en el artículo 2, punto 13, del Reglamento (UE) n.º 765/2008;

  • La definición de «productos con elementos digitales» es muy amplia e incluye cualquier producto de software o hardware, así como cualquier software o hardware no incorporado al producto pero introducido en el mercado por separado.
  • Se considera que un producto es «seguro» si está diseñado y fabricado de manera que tenga un nivel de seguridad adecuado a los riesgos cibernéticos que conlleva su uso, no presenta vulnerabilidades conocidas en el momento de su venta, tiene una configuración segura por defecto, está protegido de conexiones ilícitas, protege los datos que recopila y si esta recopilación se limita a aquellos datos que sean necesarios para su funcionamiento

Conforme al CRA, la seguridad de los productos y software «normales» – sobre el 90% de los que circulan en el mercado- se puede confiar en una autoevaluación del fabricante, como ya ocurre con otros tipos de certificación del marcado CE. En relación con éstos productos, el fabricante podrá comercializarlos si realiza una autoevaluación, que también será preceptiva cuando se modifica el producto.  El 10 % restante de los productos  se divide los de la clase I, menos peligrosos; y los de la clase II, más peligrosos («productos críticos con elementos digitales»). Para los productos de la clase 1 las autocertificaciones básicas solo son admisibles si el fabricante ha seguido normas específicas de mercado y especificaciones de seguridad o certificaciones de ciberseguridad ya previstas por la UE. En caso contrario, necesita obtener la certificación del producto por parte de un organismo de certificación acreditado. La certificación externa es obligatoria para los productos de la clase II

Algunos productos afectados por el CRA están también sometidos al futuro Reglamento IA, que también clasifica a los productos conforme a su riesgo. Para evitar solapamientos y dudas, la CRA establece que -por regla general- los productos con elementos digitales clasificados también como «sistemas de IA de alto riesgo» con arreglo al Reglamento IA lo serán también para CRA, tendrán que cumplir el procedimiento de evaluación de conformidad establecido en el Reglamento IA,  y en el caso de los «productos digitales críticos» se les aplicarán también las normas de evaluación de la conformidad de CRA.Las sanciones por incumplimiento de CRA —en función de la gravedad de la infracción— pueden llegar a ascender a 15 millones EUR o al 2,5 % del volumen de negocios del ejercicio fiscal anterior.

Miño- Perbes. A Coruña

Más:

 

 

 

Aproximación a la responsabilidad civil (objetiva y subjetiva) y a la seguridad de la Inteligencia Artificial en la UE

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Para adaptar el ordenamiento de la UE a los retos de la Inteligencia Artificial, IA, se han propuesto , por un lado, modificaciones o adaptaciones en el régimen  de la responsabilidad del productor por productos defectuosos (Propuesta de revisión de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (“Propuesta RRPD”) . Por otro, la armonización específica con una Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la adaptación de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual a las normas sobre inteligencia artificial ( «Propuesta DIA») . Ambas iniciativas forman un paquete, y pese a que están relacionadas, regulan diferentes tipos de responsabilidad.

  • La Propuesta RRPD cubre la responsabilidad objetiva del productor por productos defectuosos, lo que da lugar a una indemnización por determinados tipos de daños.
  • La Propuesta DIA se ocupa de responsabilidad por culpa y su indemnización.
  • Adicionalmente, la Propuesta de Reglamento sobre IA incorpora exigencias de calidad y seguridad en los sistemas

A continuación se ofrece una  primera aproximación introductoria a las normas que se están gestando

ACTUALIZACIÓN DE LA DIRECTIVA DE RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

 

Parterre

En la Propuesta RRDP se adaptan las normas de responsabilidad a los productos en la era digital. Se establece que toda la gama de productos defectuosos está cubierta por las normas revisadas, incluyendo el software, sistemas de IA o servicios digitales. Es decir, en caso de que un sistema de IA integrado en un producto (por ejemplo, robots, drones, o sistemas domésticos inteligentes) presente algún defecto, los perjudicados también podrán presentar una reclamación. Las nuevas normas permiten a los particulares reclamar una indemnización por los daños causados por un producto defectuoso, incluidas las lesiones corporales, los daños materiales o la pérdida de datos.

  • Se aplicará a la economía circular, a las empresas que modifiquen sustancialmente los productos, cuando estos causen daños a una persona, a menos que demuestren que el defecto se refiere a una parte no modificada del producto.
  • Exige a los fabricantes comunicar las pruebas que pueda necesitar el demandante para llevar a cabo a los tribunales y reduce la carga de prueba en casos complejos (i.e. casos relacionados con productos farmacéuticos o de IA). También suprime el umbral inferior y el límite máximo, de forma que el perjudicado pueda quedar totalmente indemnizado por los daños sufridos.
  • Los perjudicados podrán pedir la indemnización al representante del fabricante de un tercer país.  Concretamente, y en virtud del Reglamento sobre vigilancia del mercado y de la próxima revisión del Reglamento relativo a la seguridad general de los productos, los fabricantes no europeos designarán un responsable en la UE,  al que se podrá exigir la indemnización. (La Propuesta se comenta aquí)
RESPONSABILIDAD POR CULPA EN LAS OPERACIONES CON IA

 

Sanabria

La Propuesta DIA establece normas que deben incorporarse a los sistemas nacionales de responsabilidad por culpa de los Estados miembros con el fin de distribuir la carga de la prueba entre la persona potencialmente perjudicada que reclama cualquier tipo de daño cubierto por la legislación nacional ( por ejemplo, la vida, la salud, la propiedad y la intimidad) y los fabricantes de IA:

  • La Comisión Europea obliga a los demandados a revelar los elementos de prueba en determinadas circunstancias. En particular, la Comisión reconoce a los demandantes el derecho a solicitar la divulgación de pruebas tanto antes de los litigios como en el curso de los mismos. Y establece que el incumplimiento de una orden de aportar información permitirá, en los términos de la Propuesta DIA, presumir que no se actuó con suficiente diligencia, y da lugar a una inversión de la carga de la prueba. 
  • Se introduce una presunción iuris tantum de causalidad para los supuestos en los que el perjudicado demuestre el incumplimiento de una obligación, cuando sea razonablemente probable que exista un nexo causal con el rendimiento de la IA
  • La Propuesta DIA también prevé normas aplicables a la conservación y divulgación de pruebas en casos relacionados con sistemas de IA de alto riesgo (según se definen en la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas sobre inteligencia artificial, Propuesta de Reglamento IA -RIA_).

 

FUTURO REGLAMENTO DE SEGURIDAD EN LA IA

 

London’s Eye

En cuanto al  RIA , que no se centra en  RC, tiene  por objeto prevenir daños y perjuicios en el sentido de que establece requisitos de seguridad de los sistemas de IA .

  • En el capítulo 1 del título III  RIA se establecen las normas de clasificación y se definen las dos categorías principales de sistemas de IA de alto riesgo: Por un lado los sistemas de IA diseñados para utilizarse como componentes de seguridad de productos sujetos a una evaluación de la conformidad ex ante realizada por terceros; y por otro, los otros sistemas de IA independientes con implicaciones relacionadas principalmente con los derechos fundamentales (relacionados en el anexo III, a modo de lista abierta de ciertos sistemas de IA cuyos riesgos ya se han materializado o es probable que lo hagan próximamente. Este listado podrá ser ampliado y adaptado en los términos que establece el RIA.
  • En el título II se establecen IA prohibidas. Se  distingue entre los usos de la IA que generan  riesgos inaceptables;  riesgos altos, y riesgos bajos o mínimos. La lista de prácticas prohibidas  abarca todos los sistemas de IA cuyo uso se considera inaceptable por ser contrario a los valores de la Unión. Engloban aquellas prácticas que tienen un gran potencial para manipular a las personas mediante técnicas subliminales que trasciendan su consciencia o que aprovechan las vulnerabilidades de grupos vulnerables concretos para alterar de manera sustancial su comportamiento de un modo que es probable que les provoque perjuicios físicos o psicológicos a ellos o a otras personas.  La propuesta prohíbe también que las autoridades públicas realicen calificaciones sociales basadas en IA con fines generales. Y se prohíbe -con alguna excepción- el uso de sistemas de identificación biométrica remota «en tiempo real» en espacios de acceso público .
  • El título III contiene normas específicas para aquellos sistemas de IA que acarrean un alto riesgo para la salud y la seguridad o los derechos fundamentales de las personas físicas.
  • El título IV se centra en determinados sistemas de IA para tener en cuenta los riesgos específicos de manipulación que conllevan.
  • En el título VIII se definen las obligaciones de seguimiento y presentación de información de los proveedores de sistemas de IA en su seguimiento posterior a la comercialización y en la comunicación e investigación de incidentes y defectos de funcionamiento relacionados con la IA.
  • El título IX crea un marco para la elaboración de códigos de conducta, cuyo objetivo es fomentar que los proveedores de sistemas de IA que no son de alto riesgo cumplan de manera voluntaria los requisitos que son obligatorios para los sistemas de IA de alto riesgo

 

Más. Blog Prof Alberto Tapia. 11.05. 2023

 

Investigación financiada por el proyecto nacional PID2021-127527OB-I00, Proyectos de Generación de Conocimiento 2021, Modalidades: Investigación No Orientada e Investigación Orientada

Revisión de las normas técnicas regulatorias europeas de divulgación de riesgos de sostenibilidad en la inversión. «No causar daño significativo»

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El Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, sobre la divulgación de información relativa a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros (SFDR) tiene como finalidad reducir las asimetrías de información sobre riesgos de sostenibilidad; fomentar los análisis de las incidencias adversas en materia de sostenibilidad, así como promover las características ambientales o sociales de la inversión.

Este Reglamento exige que los participantes en los mercados financieros y sus asesores financieros divulguen información a los inversores. Una información compuesta de contenidos y mecanismos regulados, sobre los que actualmente se están formulando posibles reformas. En efecto, la Comisión Europea,    ha encomendado al Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión, las AES que examine y revise las Normas técnicas (NTR) del Reglamento Delegado (UE) 2022/1288 de la Comisión, de 6 de abril de 2022, por el que se completa el Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Consejo. Estas   NTR especifican los pormenores del contenido y de la presentación de la información en relación con el principio de «no causar daños significativos» formulado en el SFDR

El objetivo de la revisión es ampliar el marco de divulgación y abordar algunas cuestiones técnicas novedosas como la relación de los  indicadores de sostenibilidad con los principales impactos adversos, los documentos precontractuales y periódicos,  la divulgación de productos en sitios web para productos financieros, o la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI).

  • La Comisión sugería adoptar como principio rector de las modificaciones de las NTR la reducción del riesgo de «falsa certidumbre» y de un posible «lavado o blanqueo», exigiendo pruebas bien fundamentadas de que las inversiones se ajustan a las medidas de salvaguardia. Y es que una correcta normalización tiene importantes ventajas para los inversores a la hora de evaluar o comparar productos y supervisar su progreso.
  • Por su parte, las AES han aprovechado el mandato de la Comisión  para reflexionar sobre los formularios y plantillas para divulgar la sostenibilidad de productos financieros, que han sido criticadas  por su excesiva extensión y por la complejidad de la información presentada. Un aspecto central del planteamiento de las AES es la necesidad de simplificar el lenguaje de las plantillas para que resulten más comprensibles para los pequeños inversores. Por esta razón, las AES han desarrollado un «tablero» específico de información clave para complementar la información más detallada de la información precontractual y periódica.
  • Las AES desean consultar a las partes interesadas sobre posibles cambios en el lenguaje, la presentación y la estructura: Documento de consulta de las AES;  En esta consulta se sugiere la posibilidad de incorporar a las NTR algunas de las recomendaciones de la Plataforma de Finanzas sostenibles 

Datos personales y geolocalización. Acuerdos (judicializados) alcanzados por varios Estados de EEUU con Google

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La transparencia sobre la forma en que las grandes sociedades tecnológicas como Google rastrean, comparten y utilizan los datos personales de sus usuarios es de vital importancia y no sólo en la Unión Europea. Cada vez es más evidente que en jurisdicciones como Estados Unidos se le confiere también relevancia singular, que se plantean acciones desde el propio sector público estatal. Aquí se da noticia de unos acuerdos que se han alcanzado con la tecnológica en relación con los datos personales relativos a la localización de los ciudadanos y empresas.

Los consumidores deben poder comprender cómo se utilizarán sus datos de localización antes de tomar la decisión consciente de utilizar servicios y productos. Sobre este sucinto razonamiento se presentaron demandas por parte de los fiscales contra Google. Algunas de las reclamaciones están concluyendo mediante acuerdos.

No Eume- Ponte do Eume

  • Así, un grupo de 5 fiscales generales de otros tantos Estados de EEUU alcanzaron acuerdo con Google el 30 marzo 2023. La noticia puede ampliarse aquí. En virtud de estos acuerdos, la tecnológica se comprometía a pagar 9 millones de dólares por engañar a los consumidores sobre sus prácticas de seguimiento de localización. De este modo se resolvieron las acusaciones contra Google por violar las leyes estatales de protección al consumidor al engañar a los consumidores sobre sus prácticas de seguimiento de ubicación desde al menos 2014. En concreto, Google causó confusión a los usuarios sobre dos configuraciones que controlan la recopilación de datos de la ubicación de los usuarios – «Historial de ubicaciones» y «Actividad web y de aplicaciones». También resultaba engañosa la medida en que los consumidores que utilizan productos y servicios de Google podían limitar el seguimiento de localización ajustando la configuración de su cuenta y dispositivo.
  • El acuerdo alcanzado obliga a Google a ser más transparente con los consumidores acerca de sus prácticas, lo que incluye mostrar información adicional a los usuarios cada vez que activen o desactiven un ajuste de la cuenta relacionado con la localización; garantizar que la información sobre el seguimiento de la ubicación esté visible (es decir, que no esté oculta); proporcionar a los usuarios información detallada sobre los tipos de datos de localización que Google recopila y cómo se utilizan. A tales efectos la tecnológica deberá habilitar una página web mejorada de «Tecnologías de localización». También tendrá que ofrecer a los usuarios la posibilidad de inhabilitar una configuración de cuenta relacionada con la ubicación y eliminar la información de ubicación almacenada por dicha configuración sin necesidad de navegar por páginas web independientes. Además, deberá eliminar automáticamente la información de localización recopilada una vez transcurridos 30 días. El acuerdo también limita el uso y la conservación por parte de Google de determinados tipos de información de localización y exige que los controles de las cuentas de Google sean más fáciles de usar.

Otros acuerdos anteriores y similares

 

Régimen sancionador. Incumplimiento del deber de depósito de cuentas anuales de las sociedades

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El Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas, refuerza, en su Disposición Adicional Undécima (DA 11ª), el régimen sancionador relacionado con el incumplimiento del deber de depósito anual de cuentas, (régimen sancionador del artículo 283 del la Ley de Sociedades de Capital). Contribuye a definir ese procedimiento sancionador y los criterios para la imposición de las sanciones correspondientes.

El artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital establece la obligación de los administradores de depositar en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la sociedad, acompañada de la certificación de los acuerdos de la junta general de accionistas que aprueben dichas cuentas.

Azalea rosa

Los principales aspectos del régimen sancionador son los siguientes:

  1. Los registradores mercantiles del domicilio de la sociedad que incumpla a obligación de depósito de las cuentas anuales son los encargados de gestionar y tramitar los procedimientos sancionadores correspondientes.
  2. El plazo para resolver y notificar la resolución del procedimiento sancionador es de seis meses a partir de la adopción del acuerdo para iniciar el procedimiento. Ello sin perjuicio de la posibilidad de suspensión del mismo; así como de la posibilidad de prórrogas de acuerdo con la legislación administrativa aplicable.
  3. Los criterios para establecer el monto de la sanción en caso de incumplimiento son los siguientes:
    1. La sanción será de 0.5 por mil del monto total de los bienes, más 0.5 por mil de las ventas incluidas en la última declaración tributaria presentada ante las Autoridades Tributarias (la Última Declaración Tributaria),  que deberá ser aportada.
    2. En caso de no presentarse la Última Declaración Tributaria, la sanción se fijará en el 2% del capital social según los datos inscritos en el Registro Mercantil.
    3. En el caso de que se aporte la Última Declaración y el resultado de aplicar los porcentajes antes mencionados a la suma de las partidas de activos y ventas sea mayor al 2% del capital social, la sanción se calcula reduciendo el monto del capital social en 10%.

Según establece el artículo 283.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la sanción pecuniaria debe ser de entre 1.200 y 60.000 € y, en el caso de que la sociedad tenga una facturación anual superior a 6 millones de euros. El límite máximo de la La multa por cada año de retraso aumentará en 300.000 €.

Geolocalización y protección de datos

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Como es sabido, los datos de ubicación, pueden servir para inferir y conocer diversa información personal que puede ser utilizada con distintos objetivos, entre otros con motivo de establecer perfiles publicitarios

En EEUU se han ido conociendo reclamaciones frente a grandes compañías de servicios digitales, con base en prácticas de geolocalización irrespetuosas con el ordenamiento.

Invierno. By M.A. Díaz

  • En noviembre 2022, un grupo de 40 Attorney General  (fiscales generales) de Minesota en EEUU  llegó a un acuerdo con Google LLC, a raíz de una sobre la presunta violación por parte de la compañía de las correspondientes normativas estatales de protección del consumidor, en el sentido de inducir a error a los consumidores sobre el registro de sus movimientos o geolocalización. Poco antes, se había alcanzado un acuerdo similar en Arizona. Según ha trascendido, Google habría trasmitido  la errónea impresión de que cuando los usuarios desactivaban los servicios de seguimiento de localización la compañía dejaría de recopilar datos de geolocalización sobre ellos. En realidad, Google seguía acumulando estos datos y luego los ofrecía a terceros que los utilizaban con fines publicitarios. En el acuerdo de Minesota, Google debe abonar 391,5 millones de dólares, así como facilitar a los usuarios información adicional al activar o desactivar un determinado ajuste relacionado con la localización; y tiene que asegurar que la obtención de información clave sobre el seguimiento de la localización sea «insoslayable» para los usuarios , así como proporcionar información detallada sobre los tipos de datos de localización que recopila y utiliza. Más aquí
  • En la UE, dado que los sistemas de geolocalización capturan, almacenan y analizan la información geográfica referenciada de la persona (es decir, un tratamiento de datos personales), resulta de aplicación el art. 4 RGPD con lo que es necesario determinar el fin admisible de este tratamiento y tener en cuenta todos los requisitos del derecho positivo, entre ellos la legitimación. Cuando el dispositivo sea propiedad de una persona física será necesario obtener el consentimiento del interesado (art. 6.1.a RGPD). Cuando el sistema de geolocalización se instale en un dispositivo responsabilidad de una empresa, se podrá legitimar por interés legítimo del responsable (art. 6.1.f RGPD) basado en el art. 20.3 ET y el art. 90 LOPDGDD. Recuérdese que el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores permite «adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales». Estas medidas, deberán, siempre, respetar el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen reconocido en el art. 18 de la Constitución Española, en coherencia además con el deber de informar al trabajador (arts 13 y 14 RGPD). Y, el deber de respetar la finalidad, o prohibición del uso de los datos obtenidos para finalidades distintas de las declaradas en la adopción de la medida. La noción de “fines” del art. 5.1.c RGPD, relativo al principio de minimización, excluye todo intento de aprovecharse de los datos de carácter personal recogidos para obtener nuevos datos personales o para un uso divergente de la finalidad originaria para la que fueron recabados. De igual manera se expresa el art. 6 LOPDGDD, correspondiente al consentimiento del interesado para diversas finalidades. Además, los datos de localización se deben conservar exclusivamente durante el tiempo oportuno en función de la finalidad que justifique su tratamiento. sin olvidar que el acceso a los datos de localización deberá restringirse a aquellas personas que, en el ejercicio de sus obligaciones, puedan consultarlas de forma legítima en función de sus finalidades. Por consiguiente, los empresarios deberán adoptar todas las cautelas necesarias para que tales datos se mantengan seguros e impedir el acceso no autorizado a ellos, especialmente mediante la introducción de medidas de verificación e identificación.

 

Además de todo esto, hay que tener en cuenta que los responsables del tratamiento que utilicen sistemas de geolocalización estarán sujetos a obligaciones del GDPR:

  1. El registro de actividades de tratamiento. Cada responsable del tratamiento y, en su caso, su representante, habrán de llevar un registro de las actividades de tratamiento que efectúen bajo su responsabilidad (art. 30 RGPD).
  2. El análisis de riesgos con el fin de establecer las concretas medidas de seguridad y control para garantizar los derechos y libertades de las personas. (art.32 RGPD).
  3. Medidas de seguridad. En este documento se van a recoger las medidas técnicas y organizativas de seguridad que garanticen la protección de los datos personales, y que demuestren la adecuación con el GDPR, teniendo en consideración los derechos e intereses legítimos de las personas físicas propietarias de los datos personales y de cualquier otra persona afectada.
  4. La evaluación de impacto (DPIA) en el caso el tratamiento se realice a gran escala e implique la observación, monitorización, supervisión, geolocalización o control del interesado de forma sistemática y exhaustiva, incluida la recogida de datos y metadatos a través de redes, aplicaciones o en zonas de acceso público (art. 35.4 RGPD).

 Ver también 

En España, en enero de 2023, Audiencia Nacional anuló una decisión de la AEPD en la que sostuvo que la empresa Virgin telco había actuado conforme a la ley al denegar a sus clientes el acceso a sus datos de geolocalización. El asunto había sido planteado por una ONG especializada: NOYB.

  • Noyb, cuyas siglas proceden de la expresión inglesa None of your business (No es asunto tuyo), es una iniciativa del activista Sr Schrems (conocido por sus litigios en relación con los acuerdos de trasmisión de datos a EEUU). La ONG especializada en protección de datos recurrió una decisión de la AEPD. NOYB sostenía que la información sobre geolocalización es un dato personal y debe facilitarse al amparo del derecho de datos personales.

Un cliente de Virgin telco en España solicitó acceder a sus datos de geolocalización. Le fueron denegados por lo que reclamó ante la AEPD. La agencia dio la razón a la empresa por lo que Noyb recurrió esa decisión en junio de 2022, defendiendo que ya que los proveedores de telecomunicaciones en España están obligados a almacenar datos de geolocalización de sus clientes, en virtud del principio de tutela de datos personales, tales proveedores deben facilitar esa información a los usuarios en caso de ser solicitada. Este planteamiento era distinto al inicial de la AEPD que consideraba que el acceso estaba garantizado sólo para las autoridades en el marco de investigaciones penales. La Audiencia Nacional anuló la decisión inicial de la AEPD. Ver aquí  la web de esta ONG

Sanción belga por conflicto entre DPD y compliance Officer

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El 28 de abril de 2020, la Sala de lo Contencioso de la Autoridad de Protección de Datos belga impuso una multa de 50.000 euros a una sociedad por incumplimiento de los requisitos del Reglamento general de protección de datos («RGPD») relativos al nombramiento de un responsable de la protección de datos («DPD»).

Tras la notificación de una violación de datos, la APD belga inició una investigación sobre las prácticas de protección de datos y el programa de privacidad de la empresa y su investigación se centró en tres supuestas infracciones del RGPD,

Canaval_Omaña (León)

  1. el deber de cooperar con la APD;
  2. las obligaciones de rendición de cuentas (evaluaciones de riesgo y violación de datos); y
  3. los requisitos relacionados con el cargo de DPD de la sociedad.

En su decisión, la Sala de lo Contencioso de la APD belga solo confirmó la  infracción de los requisitos del DPD del RGPD (artículo 38, apartado 6, del RGPD), argumentando que, al nombrar al jefe del departamento de Cumplimiento, Gestión de Riesgos y Auditoría a ese DPD, la sociedad había incumplido su obligación de garantizar que su DPD esté libre de cualquier conflicto de intereses.

En particular, la Sala de lo Contencioso de la APD belga indicó en su decisión que:

  • Si el DPO, como Jefe del departamento de Auditoría Interna, tiene poder de decisión con respecto al despido de empleados, no es compatible con la función del DPO.
  • El que los departamentos que dirige la persona que actúa como DPO de la sociedad cumplan una función independiente y consultiva en relación con los demás departamentos de la empresa y, como tales, no tengan poder de decisión con respecto a las actividades de tratamiento de datos de la sociedad, ello no significa necesariamente que las tareas de la persona como Jefe de estos departamentos sean compatibles con sus tareas como DPO de la sociedad.
  • Si en su calidad de responsable de los departamentos de Cumplimiento Normativo, Gestión de Riesgos y Auditoría, la persona designada como DPP de la sociedad determina los fines y los medios del tratamiento de datos personales que tiene lugar en el contexto de estos departamentos, es responsable de las actividades de tratamiento de datos y por tanto infringe el RGPD.

En vista de ello, la Sala de lo Contencioso de la APD belga concluye que combinar la función de jefe de departamento de Cumplimiento Normativo, Gestión de Riesgos y Auditoría la de DPO da lugar a un importante conflicto de intereses. En el caso que nos ocupa, la APD belga sostiene que, debido a la combinación de funciones, existe una falta total de supervisión independiente del DPO en relación con las actividades de tratamiento de datos que tienen lugar en el contexto de los departamentos de Cumplimiento, Gestión de Riesgos y Auditoría. Además, la APD belga indica que, debido a su doble función, el DPO puede no ser capaz de ofrecer suficientes garantías a los empleados afectados en términos de confidencialidad y secreto.

En vista de lo anterior, la Sala de lo Contencioso ordenó modificar la situación e impuso una multa administrativa de 50.000 euros. (recurrible)

Entrada redactada con el apoyo del Proyecto de Investigación «Retribución de los administradores de sociedades de capital y sostenibilidad a largo plazo de la empresa», con el número de referencia: SBPLY/21/180501/000240 concedido por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes. Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha

 

TJUE- De nuevo sobre el despido del DPD. Y compatibilidades del cargo

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Springtime

El 9 de febrero de 2023, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») dictó sentencia en el asunto X-FAB Dresden (C-453/21).En esta decisión, el TJUE aclaró los criterios para evaluar si existe un conflicto de intereses entre la función de Delegado de Protección de Datos («DPD/DPO») y otras tareas o funciones asignadas al mismo DPD/DPO.

  • Los DPD/DPO se encargan de informar y asesorar a los responsables y encargados del tratamiento de datos, supervisar el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y las políticas adoptadas en cada organización, y actuar como punto de contacto con las autoridades de control.
  • Para desempeñar eficazmente estas tareas debe operar con independencia. A tales efectos, el artículo 38, apartado 3, del RGPD establece específicamente que el DPD/DPO no puede recibir instrucciones sobre el ejercicio de sus funciones y debe responder directamente al más alto nivel directivo (recuérdese que el mismo artículo prohíbe despedir o sancionar al DPD/DPO por el ejercicio de sus funciones).

En esta sentencia, el TJUE hizo hincapié en que las organizaciones deben asegurarse de que no se encomienden al DPD/DPO tareas o funciones que puedan obstaculizar o dificultar la ejecución de sus obligaciones como DPD/DPO. En particular, recuerda que el DPD/DPO no es competente (ni puede en función de otro cargo que compatibilice) determinar los objetivos y métodos del tratamiento de datos personales.

Ahora bien, a  efectos de establecer la compatibilidad o incompatibilidad con otras funciones, es necesario realizar una evaluación casuística, para determinar si existe un conflicto de intereses. En esta evaluación se deben tener en cuenta todas las circunstancias relevantes que concurran. En particular, debe considerarse la estructura organizativa del responsable o del encargado del tratamiento, así como las políticas del responsable o del encargado del tratamiento y el ordenamiento aplicable. Con respecto a este último aspecto, se planteó la cuestión de si esta prohibición se opone a una legislación nacional que permite a un responsable o encargado del tratamiento despedir a un DPD/DPO que sea miembro del personal únicamente cuando exista una causa justificada, aunque el despido no esté relacionado con el ejercicio de las tareas del DPD/DPO.  Para llegar a esta conclusión, el Tribunal reiteró que los conceptos de «destituir» y «sancionar» deben interpretarse con arreglo al lenguaje corriente (véase también la sentencia de 22 de junio de 2022, C-534/20) comentada en este blog). Ello significa que un DPD/DPO debe estar protegido contra «cualquier decisión que ponga fin a sus funciones, por la que se le coloque en una situación de desventaja o que constituya una sanción». El Tribunal confirmó que una medida de despido por parte de un empleador puede constituir una decisión de este tipo.

El Tribunal también reiteró que la prohibición de despedir o sancionar a un DPD/DPO se aplica independientemente de la naturaleza de la relación con el DPD/DPO (es decir, independientemente de si el DPD/DPO es un empleado o no). Pero al mismo tiempo sólo cuando los motivos subyacentes a la decisión se refieren al desempeño de sus funciones. El Tribunal consideró que cada Estado miembro es libre de establecer disposiciones específicas más protectoras frente a los despidos de DPD/DPO, en la medida en que dichas disposiciones sean compatibles con el Derecho de la UE y el RGPD y en la medida en que esa mayor protección no menoscabe la consecución de los objetivos del RGPD. Tal menoscabo podría producirse, por ejemplo, cuando la legislación nacional impidiera el despido de un DPD/DPO que ya no posea las cualidades profesionales requeridas, que no cumpla sus funciones de conformidad con el RGPD o que se vea afectado por un conflicto de intereses.

  • En cuanto al conflicto de intereses, el TJUE señala que el artículo 38, apartado 6, del RGPD permite confiar a los DPD/DPO otras tareas y obligaciones (es decir, distintas de las que le impone el artículo 39 del RGPD), pero impone la obligación de garantizar que dichas tareas y obligaciones no den lugar a un conflicto de intereses.
  • Sobre las circunstancias podrían suponer tal conflicto de intereses, el Tribunal respondió de forma bastante general que no se pueden encomendar al DPD/DPO tareas u obligaciones que puedan «menoscabar la ejecución de las funciones desempeñadas por el DPD/DPO». Más concretamente, el Tribunal confirmó que se produciría un conflicto de intereses siempre que se encomendara a un DPD/DPO tareas que implicaran la determinación de los objetivos y métodos de tratamiento de datos personales por su parte. Evidentemente, la determinación de objetivos o métodos de tratamiento de datos chocaría con el requisito de poder revisar de forma independiente dichos objetivos y métodos. La evaluación de si existe un conflicto de intereses debe realizarse caso por caso a la luz de todas las circunstancias pertinentes (incluida la estructura organizativa y las normas y políticas aplicables).

Fallo:

1)      El artículo 38, apartado 3, segunda frase, del RGPD debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que un responsable o un encargado del tratamiento solo puede destituir a un delegado de protección de datos que forme parte de su plantilla por causa grave, aun cuando la destitución no esté relacionada con el desempeño de las funciones de dicho delegado, siempre que esa normativa no ponga en peligro la consecución de los objetivos de ese Reglamento.

2)      El artículo 38, apartado 6, del RGPdebe interpretarse en el sentido de que puede existir un «conflicto de intereses», en el sentido de esta disposición, cuando se encomienden a un delegado de protección de datos otras funciones o cometidos que llevarían a este a determinar los fines y los medios del tratamiento de datos personales en el seno del responsable del tratamiento o de su encargado, lo que incumbe determinar en cada caso al juez nacional sobre la base de todas las circunstancias pertinentes, en particular de la estructura organizativa del responsable del tratamiento o de su encargado y a la luz de toda la normativa aplicable, incluidas las eventuales políticas de estos últimos.

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