Nuevo portal de transparencia corporativa de ESMA (one-stop-shop)

La Autoridad Europea de Valores y Mercados, ESMA /AEVM acaba de hacer público el lanzamiento de su nueva web de transparencia corporativa, con el objetivo principal de facilitar la obtención de información sobre  proveedores de servicios financieros autorizados en la UE

Bóveda. Catedral de León

El nuevo portal, accesible aqui permite obtener informaciones sobre empresas de inversión autorizadas conforme a MIFID (incluye los internalizadores sistemáticos), centros de negociación, proveedores de servicios de datos, empresas de gestión de datos. También a  entidades de gestión de fondos conforme a la Directiva UCITS,  a la normativa de Fondos de Inversión Alternativos (incluyendo los Fondos de Emprendimiento Social, los Fondos de Capital Riesgo Europeos) de Folleto, de ratings… Además, a través de los enlaces correspondientes, los interesados podrán acceder a conocer las sanciones nacionales impuestas por las autoridades competentes. Finalmente, como indica ESMA, el portal cuenta con servicios automatizados para conexión entre máquinas.

 

La visita al nuevo portal permite constatar que se trata de una actualización técnica de calado y que , conforme a la nota difundida por ESMA, unifica en un único sitio web tanto los registros recientes que se ponen en marcha, como otros que ya preexistían (por ejemplo en materia de ratings). Todos ellos fruto del imperativo normativo derivado de los paquetes regulatorios mencionados.

 

 

Incompatibilidad entre la posición de Presidente y de Directivo Efectivo en entidades de crédito sometidas a supervisión del BCE. TJUE (TG)

El Tribunal General de la UE declara que una misma persona no puede ocupar a la vez el puesto de presidente del consejo de administración y de «directivo efectivo» en las entidades de crédito sometidas a supervisión prudencial del BCE

Bóveda. Catedral de León

La reciente  sentencia del Tribunal General de la UE, en los asuntos acumulados T-133/16 a T-136/16 Caisses régionales de crédit agricole mutuel Alpes Provence, Nord MidiPyrénées, Charente-Maritime y Brie Picardie/Banco Central Europeo resuelve en un asunto relativo al Gobierno Corporativo de las Entidades Financieras de la UE, sometidas a supervisión en relación con la (in) compatibilidad para ejercer la función de Presidente del Consejo de Administración y al mismo tiempo la de “Directivo efectivo” en el sentido de lo dispuesto en el art 13 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE:

«Artículo 13 (Dirección efectiva de la actividad …l) 1.   Las autoridades competentes solo concederán la autorización para iniciar las actividades de entidades de crédito cuando la entidad de crédito solicitante cuente con al menos dos personas en la dirección efectiva de la actividad. Denegarán la autorización si los miembros del órgano de dirección no cumplen los requisitos a que se refiere el artículo 91, apartado 1»

Como hechos subyacentes encontramos cuatro entidades financieras (cajas regionales de crédito agrícola mútuo) de Francia, dentro del grupo bancario Crédit Agricole que como tal grupo es objeto de supervisión por parte del Banco Central Europeo. Las cajas regionales pretendían nombrar como “directivo efectivo” y “Presidente” a la misma persona en cada una de ellas. El BCE aprobó la designación como presidentes del consejo de administración, oponiéndose sin embargo a que simultáneamente desempeñasen  la función de «directivo efectivo». El BCE fundamentó su oposición señalando –sucintamente- que el ordenamiento europeo exige la separación entre las funciones ejecutivas y las de presidencia –no ejecutivas-  en el seno del órgano de dirección.

Las cajas regionales del grupo Crédit Agricole interpusieron un recurso de nulidad ante el Tribunal General de la UE solicitando la anulación de las decisiones del BCE, sobre el argumento principal de que el BCE no había interpretado correctamente el concepto de «directivo efectivo», al restringirlo a los consejeros con funciones ejecutivas. Recordemos que mediante el recurso de anulación os Estados miembros, las instituciones europeas y los particulares solicitan que el acto quede anulado.

Reconstrucción de un ejemplar de ‘Herrerasaurio Ischigualastensis y réplica de su esqueleto’, realizados por Juan Vicente Casado. Escuela Superior y Tecnica de Ingenieros de Minas de la Universidad de León. By. M A Díaz

El Tribunal General desestima los recursos.

  • En esta interesante sentencia, el Tribunal General analizó el concepto de «directivo efectivo» de una entidad de crédito, al amparo de la Directiva 2013/36/UE (art 13).
  • El TJUE concluyó que el concepto  de “Directivo efectivo” se refiere a los miembros del órgano de dirección que forman parte de la alta dirección de la entidad de crédito. Subrayó que  el objetivo de buen gobierno de entidades de crédito exige una supervisión eficaz de la alta dirección (como aquí sería el Consejero Delegado) por los miembros no ejecutivos del Consejo de Administración, que quedaría  sin duda menoscabada si el Presidente se encargara simultáneamente de la dirección efectiva de la actividad de la entidad de crédito.
  • El Tribunal General afirma además que el BCE aplicó correctamente lo dispuesto en el artículo 88 de la Directiva 2013/36/UE (y en el Código financiero francés que la transpone)  que – sucintamente- somete a autorización el ejercicio simultáneo de presidencia y consejero delegado

Sanción a 5 empresas y 3 directivos por un cártel consistente en intercambiar información comercial sensible para repartirse las adjudicaciones de los contratos de publicidad institucional.

 

Réplicas de dinosaurio realizadas por José Vicente Casado, en la Escuela Superior y Técnica de Ingenieros de Minas de la ULE. By M.A. Díaz.

La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), en nota de prensa del 7 Mayo de 2018 (aquí), informa de la imposición de sanciones a un cártel constituido por cinco empresas (Carat España SAU, Inteligencia y Media SA, Media By Design Spain SA, Media Sapiens Spain SL y Persuade Comunicación). (Expte. S/0584/16 AGENCIAS DE MEDIOS).

Informa así la referida nota de prensa de la Resolución de la CNMC de 3 de mayo de 2018 (aquí), que acuerda imponer sanciones a cuatro de las empresas implicadas en el cártel. Cártel éste mediante el cual se intercambiaba información comercial sensible entre cuatro de las empresas, colaborando la quinta empresa, a fin de repartirse las licitaciones públicas que se iban convocando en ejecución del Acuerdo Marco 50/2014 para campañas de publicidad institucional de la Administración General del Estado.

Las multas impuestas a las empresas son las siguientes:

  • Carat España SAU: 4 millones de euros.
  • Inteligencia y Media: 2 millones de euros.
  • Media Sapiens Spain SL: 627.890 euros.
  • Persuade Comunicación SA: 495.000 euros.

En lo que se refiere a Media By Design, si bien se constata su participación en la conducta, habida cuenta la falta de facturación, alegada, en el ejercicio 2017, resuelve no imponerle multa.

Y, asimismo, respecto a este mismo expediente, ha resuelto sancionar a tres de los directivos o representantes legales de aquellas empresas por el intercambio de información comercial sensible, con el objetivo de repartirse los concursos basados en el Acuerdo Marco 50/2014, por cuatro de las cinco adjudicatarias del mismo.

Estas conductas tuvieron lugar a lo largo de año y medio: desde la primera campaña convocada en diciembre de 2014 hasta la fecha de realización de las inspecciones domiciliarias los días 25 y 26 de mayo de 2016.

El importe de las sanciones impuestas a las 5 empresas asciende a un total de 7,23 millones de euros. Y ha de subrayarse la imposición de multas también a los 3 directivos, por un importe conjunto de 109.000 euros. A ello le autoriza el artículo 63.2 de la LDC, que prevé la posibilidad de sancionar a los representantes legales o las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en los acuerdos o decisiones.

La CNMC considera que la conducta en cuestión supone un cártel configurado como una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC), y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta conducta constituye, así, un cártel tendente al reparto de mercado con incidencia en las condiciones en que se han ejecutado los contratos de las diferentes campañas. Ello implica que, según la CNMC, pueda ser considerado como una infracción muy grave, del art. 62.4.a. de la LDC. Las sanciones impuestas a las empresas se elevan a un total de 7,12 millones de euros.

El expediente se inició de oficio por la CNMC cuando evaluaba las licitaciones basadas en el Acuerdo Marco para la materialización de las campañas de publicidad institucional de la Administración General del Estado (Acuerdo Marco 50/2014). Esta evaluación tuvo lugar a raíz de una consulta previa de la Junta de Contratación Centralizada del Ministerio de Hacienda sobre la licitación del citado Acuerdo Marco, ante las quejas recibidas por parte de dos licitadores (Persuade y Carat).

En la tramitación de este expediente sancionador, el Consejo de la CNMC celebró una vista oral en la sede de la CNMC en Madrid el 5 de abril a instancias de una de las empresas. La última vista oral en el marco de un expediente sancionador de competencia tuvo lugar en el año 2010.

Contra esta Resolución de la CNMC no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponerse recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.

 

 

Acción individual contra los administradores sociales (II). Ficha – apunte

En el ámbito de la responsabilidad civil de administradores de sociedades de capital, más allá de las demandas por acción social, conforme al artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital  (LSC) ”Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos» (ver aqui)

 

Prueba: El acreedor ha de probar (conforme al art. 1902 CC) la acción u omisión de los administradores sociales en ejercicio de su cargo, la antijuridicidad de esa acción u omisión por violar la ley, los estaturtos o los deberes de diligencia y lealtad; el daño sufrido por el acreedor social, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño y, sobre todo – porque se olvida – el nexo de imputación subjetiva entre la conducta del administrador y el daño, esto es, qué deber del administrador impuesto por el legislador para proteger un bien jurídico del acreedor habría omitido. (v., también la SAP Lérida 29 de enero de 2016).

  • El art. 241 LSC, correctamente interpretado, se requiere del demandante probar que el daño sufrido por el acreedor – que no cobra su crédito contra la sociedad – es imputable subjetivamente a una acción u omisión de los administradores realizada en el ejercicio de sus funciones. Normalmente, será imputable el daño sufrido a los administradores cuando éstos hayan incumplido alguna obligación que el legislador les impone en cuanto tales – en cuanto administradores – para proteger el interés de los acreedores.

 

Cierre registral por falta de depósito de cuentas anuales de sociedades de capital (y excepciones). Ficha – apunte

El incumplimiento del deber de depositar cuentas anuales en el Registro Mercantil provoca el efecto de cierre de registro hasta que tal situación sea subsanada. El Reglamento del Registro Mercantil reconoce algunas excepciones como la relativa a ausencia de depósito por estar pendiente de recurso el nombramiento de auditor a solicitud de la minoría, o  la que responde a la falta de aprobación de las cuentas anuales

 

En virtud del artículo 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”),  y 365 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) las cuentas anuales se deben depositar en el Registro Mercantil (“RM”) dentro del plazo del mes siguiente a la fecha su aprobación.

  • El Reglamento del Registro Mercantil (artículo 378.1) (RRM) establece que «transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, el registrador Mercantil no inscribirá ningún documento presentado con posterioridad a aquella fecha, hasta que, con carácter previo, se practique el depósito«. (Recuérdese que se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de Administradores, Gerentes, Directores generales o Liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la Autoridad judicial o administrativa.)
  • Similarmente, el artículo 282 de la LSC afirma que «el incumplimiento de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista«.
  • Como excepción a lo anterior, y sin perjuicio de que se mantiene la obligación de depósito de las cuentas de años siguientes, el artículo 378 del RRM expresa también:
    • 4. Interpuesto recurso gubernativo contra la resolución del Registrador sobre nombramiento de auditor a solicitud de la minoría, aunque haya transcurrido el plazo previsto en el apartado primero (es decir, un año), no se producirá el cierre registral, por falta del depósito de las cuentas del ejercicio para el que se hubiere solicitado dicho nombramiento (de auditor), hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de la resolución definitiva (del recurso gubernativo).

    • , y además: 5. Si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la Junta general, no procederá el cierre registral cuando se acredite esta circunstancia mediante certificación del órgano de administración con firmas legitimadas, en la que se expresará la causa de la falta de aprobación o mediante copia autorizada del acta notarial de Junta general en la que conste la no aprobación de las cuentas anuales. …, debiendo justificarse la permanencia de esta situación cada seis meses por alguno de dichos medios, siendo todo ello objeto de inscripción y de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

    • Palacio de Canedo. El Bierzo (León). By M.A.Díaz

      Palacio de Canedo. El Bierzo (León). By M.A.Díaz

      La Resolución de 3 de octubre de 2005 ya clarificó que el cierre registral es consecuencia de un incumplimiento y subsiste mientras el incumplimiento persista. A los efectos de este cierre procede traer a colación, entre otras las Resoluciones de  7 de febrero de 2017, y de  19 de febrero de 2018.

 

 

 

Completando esta cuestión ver:

Ciberseguridad, contenidos ilícitos, UE

Recomendación (UE) 2018/334 de la Comisión, de 1 de marzo de 2018, sobre medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea y otros documentos relativos a la ciberseguridad en la UE **

Computer’s room. By M A Diaz

**Redactado con el apoyo del Proyecto de Investigación «Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad» (Núm. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad (España) del que la autora forma parte como investigadora.

La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas

En la sentencia del Tribunal Supremo  de 23 de marzo de este año este Tribunal  tiene ocasión de pronunciarse sobre las consecuencias de la inclusión en los registros de morosos de datos personales de supuestos deudores por créditos dudosos.

Dinero. By M.A. Díaz.

Se enjuicia aquí un caso cuyos antecedentes de hecho resumidamente expuestos son los siguientes:

  1. .- Una persona (D.ª Valentina) firmó un contrato de telefonía con la empresa Vodafone en abril de 2011. Desde que se inició la relación contractual existieron irregularidades en la facturación emitida por Vodafone, comunicadas por D.ª  Valentina  a la operadora de telefonía, lo que supuso que la empresa tuviese que emitir diversas facturas rectificativas, a fin de eliminar cargos indebidos.
  • Aún así, D.ª  Valentina se dio de baja en el servicio en agosto de 2012, al no estar satisfecha con la actuación de Vodafone. Cursada la baja, Vodafone le giró varias facturas, en las que incluía cantidades correspondientes a penalizaciones. De estas facturas D.ª  Valentina solo pagó parte de estas facturas, por no estar conforme con su importe total.

2.- Vodafone cedió a Sierra Capital Management 2012 S.L. (en lo sucesivo, Sierra Capital) un crédito por valor de 297,80 euros, que según dicha entidad tenía frente a D.ª Valentina. En julio de 2013 Sierra Capital remitió a D.ª  Valentina  una carta comunicándole la cesión del crédito, reclamándole el pago de 297,80 euros,  con la advertencia de  que si no efectuaba el pago en diez días incluiría sus datos en un registro de morosos. D.ª  Valentina pagó únicamente la cantidad de 97,80 euros por sus discrepancias con las penalizaciones que se le pretendían cobrar.

3.- Sierra Capital comunicó los datos de D.ª Valentina  a dos ficheros de datos sobre solvencia patrimonial, Equifax, en 2013, y Experian, en 2015, por una deuda de 200 euros. A su vez, estos ficheros comunicaron estos datos a varias entidades de crédito. D.ª  Valentina solicitó una tarjeta de crédito en Banco Popular en junio de 2015, que  le fue denegada por estar incluida en un fichero de morosos.

4.- D.ª  Valentina interpuso demanda contra Sierra Capital ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena, por entender que la inclusión de sus datos en esos registros de morosos no fue lícita y vulneró su derecho al honor y, por ello, solicitó que se condenara a Sierra Capital a indemnizarle en diez mil euros.

5.- El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda al considerar que la deuda en la que se basó la inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos era dudosa y no pacífica.

6.- Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por la representación de Sierra Capital, se estimó por la Audiencia Provincial de Oviedo, considerando que, aunque durante la vigencia del contrato hubo discrepancias entre las partes sobre las cantidades facturadas, llegándose incluso a rectificar por Vodafone varias facturas, una vez emitidas las últimas facturas no constan nuevas reclamaciones. Entiende la Audiencia que el pago parcial de dos facturas por importe superior a 255 euros más IVA «que se desconoce de dónde la extraer (sic)», que ha realizado el cliente de la operadora telefónica cuando Sierra Capital comunicó la cesión del crédito y le reclamó el pago haría presumir que D.ª  Valentina asume que es correcta la deuda reclamada. Todo lo cual puede interpretarse, a  juicio de la Audiencia, en el sentido de que concurriría el requisito de que la deuda fuera veraz, exacta, vencida y exigible.

Para la Audiencia Provincial, en suma, no puede considerarse que la actuación de  Sierra Capital fuera ilícita, al haber requerido de pago a D.ª  Valentina y advertirle que, de no pagar, incluiría sus datos personales en un registro de morosos.

7.- La representación de Dª Valentina interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial:

  • alegando que no puede calificarse la deuda como veraz, toda vez que ni siquiera se sabe a qué responde, al no haber aportado al proceso el contrato donde se estipularan las penalizaciones cargadas a Dña. Valentina, no bastando que figuren en las facturas, por no poder incluirse en estas  partidas no previstas en el contrato. Y todavía más cuando, junto a ello, la demandante hizo sucesivas reclamaciones, a las que siguieron sucesivas facturas rectificativas de la operadora al incluirse en las originales cargos indebidos.
  • La entidad recurrida, Sierra Capital, se opone al entender que la veracidad de la deuda se desprende de las facturas emitidas por Vodafone que la propia demandante aportó con su demanda, y de los pagos parciales realizados, que acreditan  la existencia cierta de la deuda. Y a ello se suma, en opinión de Sierra Capital, que Vodafone, empresa con la que la demandante firmó el contrato y que cedió el crédito a Sierra Capital, aseguró la veracidad de la deuda.
  • La recurrente aduce, además, como motivo del recurso, que se infringen los arts. 4.1 y 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , así como el art. 8.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.»
  • A este respecto, la recurrente afirma que la deuda de 200 euros no era significativa de su insolvencia, puesto que constaban las serias discrepancias que ella tenía sobre los importes facturados por la operadora prácticamente desde el inicio de la relación contractual. Y ello porque así  se deduce de las sucesivas facturas rectificativas de otras anteriores, no pagándose las últimas facturas por recogerse cargos penalizadores injustificados.
  • La recurrida manifiesta, por su parte, que los pagos parciales hechos por la recurrente son actos propios reconocedores de la deuda.

FALLO O DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO:

La decisión del Tribunal Supremo se asienta en el principio de calidad de los datos, aludiendo a la improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos.
Así  lo fundamenta la sentencia:

 

1.- Respecto a la posible vulneración del derecho al honor a raíz de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias por no respetar la normativa de protección de datos personales, proclama:

«Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales”. En esta línea recuerda el Tribunal Supremo que “uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse «principio de calidad de los datos». Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados”. Y ello  con apoyo en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.

2.- En cuanto a la calidad de los datos en los registros de morosos, declara:

“Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados «registros de morosos», esto es, los ficheros de «datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés».

El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

Pero, además, los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, cuando desarrollan el art. 29 LOPD , determinan que para poder proceder a tal  inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, ha de existir  una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que de no producirse el pago en el término fijado, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- Afinando, a propósito del principio de calidad de los datos incluidos en este tipo de registros, manifiesta:

«Este principio de calidad de datos de los datos en este tipo de registros no se constriñe a exigir la veracidad de la deuda, requiriéndose “la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero”.

Así, señala, que puede ocurrir que  ciertos datos sean ciertos y exactos y, sin embargo, no sean pertinentes, por no ser  determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, es decir, la imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

Invoca el TS algunas sentencias en las que se formulan consideraciones generales sobre el tema, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, debiendo ser estos  datos objeto de tratamiento auténticos, exactos, veraces, debiendo estar siempre actualizados, con el consiguiente derecho del interesado a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud.

Y añade: “Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza”.

Tratándose de una deuda que es objeto de controversia, por considerar legítimamente el titular de los datos que él no debe lo que se le reclama, la falta de pago no supone insolvencia del afectado. Puede suceder que la deuda sea cierta y pueda considerarse como un dato veraz. No obstante, puede tratarse de un dato no pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello “solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda”.

 

4.- Invocando doctrina establecida en otras sentencias, declara: “La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas”

«La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor […] ».

“La inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos, cuando se habían producido reiteradas irregularidades en la facturación de sus servicios, que provocaron las protestas de la demandante y la emisión de facturas rectificativas, y, en definitiva, determinaron la disconformidad de la cliente con el servicio prestado y con las facturas emitidas, puede interpretarse como una presión ilegítima para que la demandante pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta de la afectada” .

5.- En cuanto al pago parcial, clarifica: “El pago parcial de las facturas discutidas no constituye un reconocimiento de la veracidad de la deuda”

“Consta que las relaciones entre la demandante y la operadora telefónica con la que contrató fueron conflictivas, puesto que, como consecuencia de las reclamaciones de la demandante, la operadora hubo de emitir sucesivas facturas rectificativas en las que eliminó partidas indebidamente incluidas en las facturas. Consta también que en las últimas facturas, emitidas después de que la demandante se diera de baja en el servicio como consecuencia de las irregularidades que se venían produciendo, se incluyeron penalizaciones cuya procedencia se ignora puesto que la acreedora no ha aportado el contrato en el que se previeran tales penalizaciones. Tampoco se ha podido comprobar que se cumpliera el requisito de proporcionalidad en este tipo de penalizaciones que exige el art 74.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios” .

“Por tanto, la postura del cliente que no aprovecha la existencia de incorrecciones en la facturación para dejar de pagar cualquier cantidad, sino que paga aquellas partidas que considera correctas y no paga las que razonablemente considera que no lo son, no puede perjudicarle y ser interpretada como un reconocimiento de la deuda. Por el contrario, constituye un indicio de la seriedad de su postura, puesto que no ha buscado la excusa de la incorrección de algunas partidas para dejar de pagar por completo los servicios que efectivamente ha utilizado”.

6.- En lo que toca a la conducta exigible al cliente, matiza: “No es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora”.

A la vista de las irregularidades sucesivas y de las reclamaciones que hubo de realizar la cliente, “no es exigible que cuando se vuelven a emitir facturas con partidas no justificadas (puesto que no existe dato alguno que permita considerar justificada la pretensión de Vodafone de cobrar una abultada cantidad como penalización por la baja en el servicio), la cliente deba seguir realizando reclamaciones documentadas (en la sentencia de la Audiencia Provincial se habla de burofaxes o cartas certificadas con acuse de recibo) y si no lo hace se considere que la deuda que se reclama es veraz, vencida y exigible a efectos de su inclusión en un registro de morosos.

A los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos, dadas las graves consecuencias que tal inclusión tiene para la esfera moral y patrimonial del afectado por ese tratamiento de datos.

Teniendo en cuenta las cuantías de las partidas controvertidas, exigir la utilización reiterada de medios de reclamación que permitan su documentación (correo certificado, burofax, telegrama) resulta una exigencia excesiva”.

 

7.- A propósito de la eventual importancia de que la demandada, recurrida, sea la cesionaria del crédito, mantiene la  irrelevancia de esta circunstancia:

“Tampoco puede servir de excusa a la demandada el hecho de que ella no sea la acreedora originaria y que la cedente le haya asegurado la veracidad del crédito. Sierra Capital, antes de incluir los datos personales de la demandante en dos registros de morosos, hubo de asegurarse de que se cumplieran los principios de calidad de datos de carácter personal, entre ellos los de veracidad y pertinencia de los datos. Para ello no basta afirmar que la cedente le aseguró la concurrencia de esos requisitos, sino que es necesario que se cerciorara de las incidencias de las relaciones comerciales que dieron lugar a la deuda antes de incluir los datos personales de la demandante en sendos registros de morosos. Al no haberlo hecho, incumplió la normativa de protección de datos de carácter personal, incluyó indebidamente los datos de la demandante en un registro de morosos y, con ello, vulneró su derecho al honor”.

Y con buen criterio señala: “Las reclamaciones que Sierra Capital pueda realizar frente a Vodafone con base en sus relaciones internas derivadas de la cesión del crédito constituyen una cuestión ajena a la acción ejercitada por la cliente frente a quien incluyó sus datos en los registros de morosos”.

Por todas las razones expuestas el Tribunal Supremo decide:

1º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª  Valentina  , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, en recurso de apelación.
2º- Casar dicha sentencia, dejándola sin valor ni efecto, y, en su lugar, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Sierra Capital contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena, que queda así confirmada.
Además, declara que “la indemnización fijada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se ajusta a los parámetros establecidos en nuestra jurisprudencia, a la vista de las incidencias habidas en la relación entre la demandante y Vodafone, el número de registros de morosos en que fueron incluidos los datos personales de la demandante, el periodo durante el que se prolongó tal inclusión, las consultas que terceras empresas hicieron de esos datos y las consecuencias que la inclusión de sus datos en los registros de morosos tuvo para la demandante, tanto de orden moral como patrimonial”.
3º.      No imponer las costas del recurso de casación. Condenar a Sierra Capital al pago de las costas del recurso de apelación.
4º.      Devolver al recurrente el depósito constituido para interponer el recurso.

 

En cuanto a la valoración de esta sentencia, merece a nuestro juicio un juicio positivo, toda vez que clarifica aspectos ciertamente importantes de la inclusión de datos personales en los registros de morosos. Más aún, tratándose de un supuesto, como el que se resuelve en esta sentencia, situado  en el contexto de un contrato de telefonía, sector muy familiar para el gran público y que, por tanto, reviste un extraordinario interés.

Fondos de pensiones, información estadística

La recopilación de información estadística sobre los FP es necesaria para satisfacer necesidades analíticas periódicas u ocasionales, para asistir al BCE en la realización del análisis monetario y financiero, y para la contribución del SEBC a la estabilidad del sistema financiero.

 

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En este sentido se ha aprobado el Reglamento (UE) 2018/231 del Banco Central Europeo, de 26 de enero de 2018, sobre las obligaciones de información estadística de los fondos de pensiones (BCE/2018/2).  Se dirige principalmente a los FP, pero además los BCN pertinentes pueden incluir en la población informadora real a los garantes de las pensiones.

El artículo 3 del Reglamento (CE) n.o 2533/98 dispone que el BCE especifique la población informadora real dentro de los límites de la población informadora de referencia, y le faculta para eximir total o parcialmente a determinadas clases de agentes informadores de sus obligaciones de información estadística. El Reglamento del que se da noticia especifica lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.o 2533/98 que dispone que, a efectos del cumplimiento de sus exigencias de información estadística, el Banco Central Europeo (BCE), asistido por los bancos centrales nacionales (BCN), pueda recopilar información estadística  para realizar las funciones del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC). Dentro de la población informadora encontramos a los  fondos de pensiones (FP) afectos  al cumplimiento de las exigencias de información estadística del BCE en lo que, entre otras materias, a las estadísticas monetarias y financieras.

Para reducir en lo posible la carga informadora de los FP, faculta a los BCN para recopilar la información necesaria sobre los FP por medio de la autoridad nacional competente) pertinente.

Biblioteca Nacional KSV

Según el artículo 34.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo  no confieren derechos ni imponen deberes a los Estados miembros cuya moneda no es el euro,  no obstante el artículo 5 de los Estatutos del SEBC se aplica tanto a los Estados miembros de la zona del euro como a los Estados miembros no pertenecientes a la zona del euro. El artículo 5 de los Estatutos del SEBC, junto con el artículo 4, apartado 3, del Tratado de la Unión Europea, implica la obligación de diseñar y llevar a cabo, en el ámbito nacional, todas las medidas que los Estados miembros no pertenecientes a la zona del euro consideren apropiadas para recopilar la información estadística necesaria para cumplir las exigencias de información estadística del BCE y prepararse oportunamente en el ámbito estadístico para convertirse en Estados miembros de la zona del euro. El artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 2533/98 faculta al BCE para imponer sanciones a los agentes informadores que incumplan las obligaciones de información estadística

En 2022 a más tardar, el Consejo de Gobierno debe evaluar las ventajas y los costes del texto del que se da noticia: Reglamento (UE) 2018/231 del Banco Central Europeo, de 26 de enero de 2018, sobre las obligaciones de información estadística de los fondos de pensiones

Propuestas europeas para avanzar hacia un mercado de capitales, en especial Fondos de Inversión alternativos y FinTech

La Comisión ha adoptado un paquete de medidas para profundizar la Unión de los Mercados de Capitales (UMC), en el que se incluye  su Comunicación «Es el momento de dar un impulso definitivo a la plena realización de la Unión de los Mercados de Capitales en 2019».**

 

Moarves de Ojeda, Palencia

Destacamos dentro de la mencionada Comunicación los anuncios de reformas en el terreno de fondos de inversión, bonos, y otros productos financieros, potenciando su comercialización transfronteriza en la UE.

En cuanto a los fondos de inversión, cabe recordar con la Comisión Europea que son productos de inversión para canalizar el capital de inversores e invertirlo  colectivamente a través de una cartera de instrumentos financieros, como acciones, bonos y otros valores.

  • En la UE se distinguen organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) y los fondos de inversión alternativos (FIA) gestionados estos últimos por gestores de fondos de inversión alternativos (GFIA). Los OICVM están regulados por la Directiva 2009/65/CE y los FIA, por la Directiva 2011/61/UE. Esta Directiva 2011/61/UE se complementa mediante cuatro marcos reguladores de fondos:  el Reglamento (UE) n.º 345/20139 , sobre los fondos de capital riesgo europeos; el Reglamento (UE) n.º 346/201310, sobre los fondos de emprendimiento social europeos; el Reglamento (UE) 2015/76011, sobre los fondos de inversión a largo plazo europeos; el Reglamento 2017/113112 sobre fondos del mercado monetario. El objetivo común de estas normas es, en particular, facilitar la distribución transfronteriza garantizando al mismo tiempo un elevado nivel de protección de los inversores.
    • El paquete del que se da noticia incluye propuestas de reforma  de:
      • los Reglamentos 345/2013 sobre Fondos Europeos de Capital Riesgo, 346/2013 sobre Fondos de Emprendimiento Social Europeos, la Directiva 2009/65/CE y la Directiva 2011/61/UE en lo que respecta a la distribución transfronteriza de fondos de inversión colectiva
      • una propuesta relativa a  bonos garantizados a escala de la UE,
      • una propuesta relativa a servicios de financiación participativa para empresas,(se comentaba aqui, aqui, aqui)
      • una propuesta sobre la legislación aplicable a  la cesión de créditos, y
      • una Comunicación sobre la legislación aplicable a derechos de propiedad en las operaciones con valores.

        Monasterio cisterciense de Santa María de Gradefe

        Monasterio cisterciense de Santa María de Gradefes (León). By M.A.Díaz

  • Además acompaña a otras medidas relativas al mercado de  capitales, como el   Plan de acción sobre tecnología financiera (tecnofinanzas) (aludíamos aquí)  y un Plan de acción sobre financiación sostenible.
    • El primero fija etapas para la aplicación de modelos empresariales innovadores, apoya la adopción de nuevas tecnologías, la ciberseguridad y la integridad del sistema financiero para que el sector financiero europeo siga siendo innovador y competitivo.
    • El segundo  tiene como objetivo crear las condiciones para un crecimiento económico y un desarrollo más sostenibles mediante la reorientación de los flujos de capital hacia inversiones más sostenibles, tales como la transición hacia una energía limpia y una economía circular.

Ver también:

 

 

** Redactado con el apoyo del Proyecto de Investigación «Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad» (Núm. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad (España) del que la autora forma parte como investigadora.

Límites a ciertas exenciones de transparencia (pre-contratación de valores). Primera publicación de la AEVM sobre límites a aplicación del «doble volumen máximo» (DVM) (art. 5 MIFIR)

 

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, por sus siglas en inglés) ha publicado el 7.03.2018  los volúmenes de negociación y los cálculos relativos «Doble Volumen Máximo» (DVM) bajo la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID II) y el Reglamento MiFIR. Es la primera de subsecuentes publicaciones periódicas de la Autoridad, en cumplimiento del artículo 5.2 MIFIR.

 

Ponferrada. Castillo de templarios

El mecanismo de doble volumen máximo (DVM) contemplado en el Artículo 5 de MiFIR tiene como objetivo limitar aplicación de la exención de precio de referencia (Artículo 4 (1) (a) de MiFIR) y la renuncia de transacción negociada para instrumentos líquidos (Artículo 4 (1) (b) (i) de MiFIR) en la negociación  de acciones y productos asimilados que se benefician de tales exenciones y que -en el periodo determinado- superan los máximos legales para tales exenciones. Recordemos que el artículo 3 de Mifir  establece requisitos de transparencia pre-negociación de acciones, certificados de depósito, fondos cotizados, certificados y demás instrumentos financieros similares, que deben cumplirse por parte de los centros de negociación. A su vez, el artículo 4 Mifir, reconoce una serie de excepciones a esa transparencia, como la que figura en el mencionado artículo 4-1 (a): (exención de precio de referencia)  ,  y la del artículo 4-1-b-i (exención de renuncia a transacción negociada).

Indica el artículo 4-1-a: «Las autoridades competentes podrán eximir a los organismos rectores del mercado y las empresas de servicios de inversión que gestionen un centro de negociación de la obligación de publicar la información mencionada en el artículo 3, apartado 1, respecto de: (a) los sistemas de case de órdenes que se basen en una metodología de negociación en virtud de la cual el precio del instrumento financiero contemplado en el artículo 3-1 se derive del centro de negociación en el que el instrumento financiero haya sido admitido a negociación por primera vez o el mercado más importante en términos de liquidez, y en los que ese precio de referencia esté ampliamente difundido y sea considerado un precio de referencia fiable por los participantes en el mercado, la utilización continuada de dicha exención estará supeditada a las condiciones establecidas en el artículo 5. 

Añade el artículo 4-1-b-i:»Las autoridades competentes podrán eximir a los organismos rectores del mercado y las empresas de servicios de inversión que gestionen un centro de negociación de la obligación de publicar la información mencionada en el artículo 3, apartado 1, respecto de: ….. Los sistemas que formalicen operaciones negociadas que se efectúen dentro de la horquilla vigente de precios ponderados por volumen reflejada en el carné de órdenes o en las cotizaciones de los creadores de mercado del centro de negociación que gestionen ese sistema, …»

Pórtico Sur. Catedral de León

El mecanismo del DVM, del artículo 5 MIFIR, sirve para aplicar límites máximos a las operaciones que puedan realizarse al amparo de las mencionadas excepciones de transparencia precontractual (precio de referencia y renuncia de transacción negociada). La AEVM retrasó la publicación de este primer DVM, según explica en el texto del que ahora damos noticia, por haber encontrado problemas de calidad e integridad de los datos. Tras trabajar con las Autoridades Competentes Nacionales (ANC) y con los centros de negociación de la UE para resolver estos problemas, la AEVM, ESMA publica ahora los cálculos de aplicación del DVM  teniendo en cuenta datos de enero de 2018 (un total de 18.644 instrumentos) y febrero de 2018 (un total de 14.158 instrumentos). Sobre esas bases, publica dos referencias:

 

  • Referencia relativa a la «sobre negociación en un sólo centro».  Existen 17 instrumentos que en enero de 2018 y 10 instrumentos que en febrero de 2018 alcanzaron un porcentaje de negociación en un solo centro de negociación con arreglo a las exenciones, que supera el 4% del volumen total de negociación de esos instrumentos financieros en todos los centros de negociación de la UE en los últimos doce meses.
  • Referencia relativa a «sobre negociación en todos los centros» . Se han identificado 727 instrumentos  que en enero de 2018 y 633 instrumentos  que en febrero de 2018,  muestran un porcentaje de negociación en todos los centros de negociación en virtud de las exenciones, que supera el 8% del volumen total de negociación de ese instrumento financiero en todos los centros de negociación de la UE en los últimos doce meses.

Habiéndose verificado los supuestos de sobre negociación realizada al amparo de las exenciones mencionadas; en virtud del DVM, las ANC deben suspender  la aplicación de las mismas en aquellos instrumentos financieros que  excedieron los topes por un período de seis meses a partir del lunes 12 de marzo de 2018.

Energía. Mercado interior de gas natural de la UE. Propiedad y gestión de infraestructuras privadas internacionales. Propuesta de reforma de la UE

El mercado interior del gas natural en la UE se  encuentra  regulado principalmente en la Directiva 2009/73/CE  sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural.  Esta Directiva está destinada a ordenar y armonizar las normas de autorización, competencia y transparencia, entre otros aspectos de las infraestructuras gasísticas; así como ciertas cuestiones relacionadas con los acuerdos de transporte y distribución mayorista y con la gobernanza interna de las entidades propietarias de las infraestructuras y de la materia prima energética.

 

Vidrieras Catedral León

La Comisión Europea ha hecho pública una propuesta para reformar  la Directiva 2009/73/CE o Directiva sobre el mercado interior del gas natural. Esta iniciativa ha sido acogida con críticas desde algunos frentes.

  • Por un lado, expertos en medio ambiente, que rechazan seguir confiando en energías fósiles y consideran que frente a declaraciones políticas sobre el cambio de modelo, en la práctica se sigue reforzando el acceso a fuentes tradicionales como el gas.
  • Por otro lado, algunos observadores han manifestado su temor ante lo que consideran que es una pretensión articulada desde la Comisión Europea para lograr la aplicación extraterritorial de la legislación de la UE en materia energética.

 

Como telón de fondo, añadimos aquí, no pueden perderse de vista los déficits de transparencia real  de los contratos de distribución e infraestructuras de gas natural en la actualidad, o su repercusión entre otros, en los contratos de productos financieros incluidos los contratos de derivados vinculados al mercado europeo del gas. Ni la transcendencia de estas grandes obras en términos de política internacional.  Tampoco puede ignorarse la necesidad de reconocer los márgenes de secreto comercial inherentes a estas transacciones. La cuestión que se plantea ahora es si los términos de reforma actualmente propuestos por la Comisión Europea dentro de la estrategia de la UE en política energética contribuyen a avanzar (suficientemente ) hacia un mercado del gas adecuado, transparente y respetuoso con las normas de defensa de la competencia y buen gobierno corporativo.

De aprobarse en su inicial redacción, los principales aspectos de la Directiva del gas (como la obligación de transparencia, la disociación entre propiedad de infraestructuras y gestión de la materia energética) serían aplicables a todos los gasoductos que comunican la UE con terceros países. En la práctica actual,  serían infraestructuras que acceden a la UE por una frontera marítima. Ello es así porque estarían afectados, sin perjuicio de las exenciones que en la propia propuesta se reconocen,  los accesos marítimos desde Noruega, Argelia, Libia, Túnez, Marruecos y Rusia.  Previsiblemente, esta propuesta también puede tener un impacto, después del Brexit, en las conexiones del Reino Unido con los Estados miembros de la UE.

Plaza Mayor de León, by Ricardo C Blanco

La reforma se recoge principalmente en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2009/73/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, COM/2017/0660 final. (Con su documento de trabajo).  E, indirectamente en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la gobernanza de la Unión de la Energía, y por el que se modifican la Directiva 94/22/CE, la Directiva 98/70/CE, la Directiva 2009/31/CE, el Reglamento (CE) n.º 663/2009, el Reglamento (CE) n.º 715/2009, la Directiva 2009/73/CE, la Directiva 2009/119/CE del Consejo, la Directiva 2010/31/UE, la Directiva 2012/27/UE, la Directiva 2013/30/UE y la Directiva (UE) 2015/652 del Consejo y se deroga el Reglamento (UE) n.º 525/2013COM/2016/0759 final (esta última relacionada con la eventual aplicación en la UE del «Acuerdo de París»).

Una de las consecuencias de la reforma en los términos en los que actualmente está formulada es que, las normas sobre disociación de gestión de red y propiedad de infraestructuras del artículo 9 de la Directiva 2009/73; y del artículo 15 del mismo cuerpo legal en relación con las infraestructuras de almacenamiento que actualmente están vigentes para las infraestructuras interiores, pasarían también a aplicarse desde su origen, que generalmente se sitúa fuera de la UE. Cierto es que los afectados por la Directiva pueden beneficiarse de exenciones, pero, éstas no son de aplicación automática sino que exigirían la previa autorización.
  • Por lo que respecta a las infraestructuras que actualmente son operativas, según la redacción de la Comisión Europea, los Estados miembros podrán conceder excepciones, en relación por ejemplo con la disociación, acceso de terceros o aranceles, siempre que la excepción no sea perjudicial para la competencia, el funcionamiento del mercado y la seguridad del suministro en la Unión, circunstancias que seguramente no estarán exentas de debate y que probablemente habrán de dilucidarse ante el TJUE, en último término.
  • Plaza de Santo Domingo, León. R Castellanos Blanco

    Además, las reformas afectarían a modernas infraestructuras y proyectos como son el  Corredor del Norte (II), Northern Corridor, II  entre Rusia y Alemania, de la mano de GazProm (en la que, por ejemplo,  el ex canciller teutón Gerrard Schoeder ocupa un relevante puesto como administrador) y en la que aparentemente podrían identificarse problemas de disociación entre propiedad y gestión, al menos por los datos que hemos consultado. Esta infraestructura parece haberse abordado, concretamente, mediando cierta oposición de algunos Estados miembros de la UE, como Suecia o Polonia, y con objeciones de otros como Francia  (y de la propia Comisión Europea, según podría deducirse, entre otros, de su nota de prensa).

  • Seguramente la reforma también alcanzaría al gasoducto proyectado, que acaba de recibir financiación del BEI y que, de hacerse realidad, desde Azerbeijan acercaría este recurso atravesando Turquía. O  a los proyectos para hacer llegar gas catarí a la UE con el posible paso por Israel.  Cada uno de los trayectos debería respetar la separación directa e indirecta entre gestión y propiedad.
  • Pese a la paralización del corredor mediterráneo (tramo Figueres – Francia) sedicentemente debida desde hace algún tiempo al país galo, y que  el Estado español intentó desbloquear con particular énfasis desde 2014, la reforma afectaría al recorrido en territorio extra europeo, argelino. Nótese que estas circunstancias habían sido observadas – en su concreto ámbito finalista- en los documentos del  (¿antiguo?)  Consell Assessor per a la Transició Nacional.

Debe subrayarse que estos proyectos implican relaciones con países terceros. Así, actualmente se trabaja en el  diseño acceso sur  desde Rusia  «Southern Gas Corridor»  (con implicaciones en las relaciones comerciales y extra jurídicas de la UE con Estados como Rusia, Turquía, Irán, Qatar o Israel, entre otros) o en el desarrollo de un centro de transformación a gas líquido en el Mediterráneo, y en infraestructuras de acceso a gas licuado (ver Estrategia energética de la Comisión Europea en febrero de 2016). Como indica la propia Comisión, lo habitual es concluir acuerdos bilaterales con los países de origen y de tránsito en los cuales, seguramente, se pueda contemplar el régimen de aplicación normativa y sus excepciones, sin perjuicio de la competencia final para reconocerlas.

El último texto del que tenemos noticia en relación con la posible aprobación de la Directiva es el documento de debate del Consejo de la UE de 2 7 de marzo de 2018 en el que se sugieren modificaciones, que no parecen alterar en gran medida el núcleo de la propuesta, o que en todo caso podría interpretarse como cambios expansivos en el sentido de que se sustituye la referencia a gasoductos por «intraestructuras de transporte de gas», sugerencia que puede no ser de carácter únicamente semántico.
  • Reproducimos, por su interés y relación con esta entradilla  la información conocida recientemente a través de las rrss del Profesor Jesús Alfaro, Catedrático de Derecho Mercantil. «Where does Russian gas go in Europe«

Paquetes de derivados y la «Obligación de Negociar en un Centro de Negociación» Dictámen AEVM para aplicar MIFIR/Mifid 2

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) publicó el 21 03 2018 una opinión o Dictámen que  , de alguna manera, clarifica el cumplimiento de la obligación de negociación de derivados, en relación con paquetes de derivados.

El Supervisor Europeo aboga por un enfoque flexible, además de prudente y muy delimitado, en su interpretación de la obligación de negociar paquetes que incluyen derivados .

 

Houses of Parliament

El Dictamen del que se da noticia alude a los paquetes de  órdenes / transacciones  compuestas de dos o más instrumentos financieros con un único precio, que se comercializan como una sola unidad,  cuyos componentes son ejecutados simultáneamente, y en los que la ejecución de cada componente depende de la ejecución de todos los demás del mismo paquete, y por tanto sus respectivos riesgos se comunican.  Es decir, alude a las órdenes de paquete y las transacciones de paquete (‘paquetes’) que se definen respectivamente en los puntos (49) y (50) del artículo 2 (1) de MiFIR.

La obligación de negociar derivados en centros de negociación, según MiFID II / MIFIR,  no establece con claridad un régimen específico, adaptado para los paquetes (que son una parte relevante de productos financieros, actualmente). A fin de garantizar la aplicación coherente de la obligación de negociación en toda la Unión, la AEVM decidió emitir este  Dictamen aclarando, a través de una lista positiva (y de carácter abierto, entendemos), los paquetes compuestos total o parcialmente por derivados respecto de los que es obligatoria la negociación. La  AEVM anuncia que podría revisar este Dictamen si hubiera indicios de que es factible ejecutar la obligación respecto de categorías de paquetes diferentes a los especificados el él, sin aumentar los riesgos operacionales y de ejecución.

Recordemos:

  • El Artículo 28 del Reglamento (UE) no 600/20142 (MiFIR) introduce un requisito para negociar derivados que han sido declarados sujetos a la obligación de negociación de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 32 de MiFIR en mercados regulados (MR), sistemas multilaterales de negociación (SMN),  Sistemas Organizados de Contratación (SOC) o en centros equivalentes en  terceros países.
  • De conformidad con el mandato del artículo 32 de MiFIR, la AEVM elaboró ​​un proyecto de normas técnicas (RTS 1) especificando las clases de derivados sujetos a negociación obligación. En consecuencia, la Comisión adoptó el Reglamento Delegado 2017/2417 de 17 de noviembre de 2017,   en virtud del cual la obligación de negociación de derivados (ON) comenzó a aplicarse el 3.01.2018 para algunas contrapartes (de las categorías 1 y 2 de MIFIR) para las siguientes clases de derivados:
    • Swaps (permutas) de tipos de interés fijo, contra variable (IRS) denominados en EUR, GBP y USD para los principales índices de referencia que constan en el anexo de la RTS1;
    • Swaps  (permutas) de cumplimiento por impago (CDS) para los índices iTraxx Europe Main, iTraxx Europe Crossover.

  • En cuanto a los paquetes de órdenes, corrientes en todas las clases de activos,  pueden incluir muchos componentes diferentes pertenecientes a la misma clase o a diferentes clases de activos, e incluso un número ilimitado de combinaciones de componentes. Para que estén sujetos a la obligación de negociación conforme al MIFIR  es necesario que los derivados pertenecientes a ella estén normalizados y sean suficientemente líquidos. Por otra parte, el Reglamento Delegado (UE) 2017/2194 de la Comisión, de 14 de agosto de 2017, por el que se completa el Reglamento (UE) nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los mercados de instrumentos financieros, en lo que respecta a los paquetes de órdenes. establece las pautas para identificar los paquetes de órdenes respecto de  los que se supone que hay un mercado líquido
    • Por un lado, y con carácter general se establece que existirá un mercado líquido para un paquete de órdenes en su conjunto si se cumple alguna de las condiciones establecidas en el artículo 1:  el paquete de órdenes consiste en un máximo de cuatro componentes pertenecientes a clases de derivados declaradas sujetas a la obligación de negociación para derivados de conformidad con el procedimiento descrito en el artículo 32 del Reglamento (UE) n.o 600/2014, salvo si concurre alguna de las circunstancias expresadas en este precepto del que se da noticia
    • Por otro lado se establecen criterios  específicos por clase de activos para los paquetes de órdenes compuestos exclusivamente por derivados sobre tipos de interés, para los paquetes de órdenes compuestos exclusivamente por derivados sobre acciones e instrumentos asimilados , para los paquetes de órdenes compuestos exclusivamente por derivados de crédito y, criterios específicos por clase de activos para los paquetes de órdenes compuestos exclusivamente por derivados sobre materias primas

Pues bien, como puede observarse,  MIFIR no incluye especificaciones sobre la ejecución ( o la liquidez) de  todo tipo de paquetes que incluyen dereivados, haciéndose necesaria una interpretación para dilucidar si los paquetes que incluyen derivados entre sus componentes están sujetos, como tales paquetes, a la obligación de negociación.

  • Durante el proceso de elaboración del RTS1, que como acabamos de exponer sirve de base para el Reglamento Delegado 2017/2417, ya habían surgido dudas sobre cual debía ser el tratamiento de los «paquetes» y en concreto sobre si estaban afectados por la obligación de negociar):
    • Distintos participantes en el mercado solicitaron orientación a la AEVM sobre el tratamiento de los paquetes. La AEVM convino en que existía esa necesidad de clarificación, pero, añadió que carecía de un mandato específico.
    • En su declaración de no oposición al Reglamento de la Delegación de la Comisión 2017/2417, el Parlamento Europeo abundó en la conveniencia de clarificación, y en que ésta debía ser coherente con las disposiciones establecidas en el Reglamento (UE) 2016/1033 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de junio de 2016, por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 600/2014 (MIFIR), el Reglamento (UE) nº 596/2014 sobre el abuso de mercado, y el Reglamento (UE) nº 909/2014 sobre la mejora de la liquidación de valores en la Unión Europea y los depositarios centrales de valores
    • La AEVM recibió consultas de las autoridades competentes preocupadas porque la falta de aclaraciones sobre el tratamiento de ejecución de los paquetes (sobre si deben ejecutarse en centros de negociación, o no), pudiera resultar en graves incoherencias en la aplicación de esa obligación  en problemas para la comercialización de esos paquetes.

San Telmo. Frómista. Palencia

A la luz de todas las indicaciones recibidas, y de sus propias apreciaciones, AEVM  expresa ahora en el informe o Dictamen del que damos noticia,  que es importante garantizar que las empresas de inversión puedan continuar intercambiando paquetes que incluyen componentes sujetos a obligación de negociación en centros de negociación, sin socavar el objetivo político de negociar derivados estandarizados en los centros de negociación, pero también sin dificultar el tráfico de estos productos complejos.

Es sabido que muchos SMN y SOC que ofrecen operaciones de derivados sujetos a ON pueden ofrecer  también categorías de paquetes que incluyen Swaps de Tipos de Interés  (es decir, un paquete compuesto por dos o por tres  IRS -los últimos llamados «mariposas»-), o paquetes compuestos por Swaps de tipos de interés y bonos del Estado; o diferenciales  (es decir, un paquete compuesto por un IRS y un contrato futuro sobre bonos del Estado). Además, algunos  SMN y SOC ofrecen paquetes compuestos por derivados de crédito por ejemplo reemplazando la posición en el último contrato  por otra posición en un nuevo contrato ;  o «mariposas de crédito» (es decir,  paquetes compuestos por tres contratos de CDS con diferentes vencimientos). Además, en el  desglose de  componentes de paquetes  podemos encontrar algunos cuya ejecución se realiza en centros distintos, añadiendo complejidad al sistema y aumentando los riesgos operacionales y de ejecución. Tales paquetes se pueden intercambiar, según las normas internas de cada en SMN/SOC, con métodos distintos.

En este dictamen, la AEVM aclara que MiFIR , RTS 1 y el Reglamento Delegado 2017/2417 no prescriben un método de ejecución específico para paquetes, con carácter general, por lo que es necesario interpretar la normativa en relación con la ejecución de paquetes. Y, para seguir avanzando sugiere un enfoque flexible:

  • Por un lado recomienda la redacción de protocolos sobre y procesos para permitir la ejecución sin problemas. Señala la AEVM que la elaboración de protocolos es, en este momento, preferible a la imposición de exigencias de ejecución a los componentes.
  • Solo cuando sea factible intercambiar componentes de paquetes sujetos a ON sin crear un riesgo operativo o de ejecución, esos componentes deban ejecutarse en un centro de negociación, comportamiento aplicable a las siguientes categorías de paquetes:
    • Aquellos en los que todos sus componentes estén sujetos a ON;
    • Los que tengan al menos un componente sujeto a ON  (con todos los demás componentes sujetos a la obligación de compensación);
    • Paquetes en los que al menos un componente sea un IRS sujeto a ON y todos los demás componentes sean bonos del Estado denominados en la misma moneda (‘spread overs‘).

La complejidad de la estructura de mercado, de las obligaciones de pre y post contratación seguirá exigiendo, parece, futuras intervenciones tanto del legislador europeo, como de las Autoridades Financieras, y de los propios centros de negociación -ya seá en función de su capacidad de autoregulación como mediante protocolos conjuntos.  En este marco de complejidad cabe subrayar que las limitaciones competenciales de estas autoridades – como la AEVM- contribuyen a la lentitud y pesadez de estos procesos.

Recordamos estas entradillas anteriores: