La STS 433/2026, de 19 de marzo, sobre la póliza “Business Guard D&O” (AIG) merece, a mi juicio, una lectura crítica, más allá de su literalidad.  Vaya aquí una primera impresión que se ampliará en otro lugar

1. ¿Qué se discutía realmente?

Primavera en color anaranjado

Conforme a lo que la STS indica, los hechos son, en lo esencial, sencillos.  Aliper (antes Iber Samop) es accionista fundador de Gemersa y, desde 2010, miembro de su consejo como administrador persona jurídica, habiendo designado a un representante persona natural.

Gemersa entra en concurso en 2014 y se abre la sección de calificación; la administración concursal pide que el concurso se califique como culpable y que, entre otros, Aliper sea condenada solidariamente por unos 860.000 euros

Para defenderse en la pieza de calificación, Aliper asume unos gastos de defensa por 62.138,34 euros (abogado, procurador y perito). La sección termina con una calificación de concurso fortuito. Aliper reclama entonces los gastos a la aseguradora que había contratado  un D&O para sus administradores. Invoca la póliza D&O “Business Guard D&O” . El juzgado primero, la Audiencia después y finalmente el Supremo rechazan la demanda: ni hay legitimación activa como asegurada, ni cabe acción directa y además, la “reclamación” del tomador está contractualmente excluida.

Dudas que no despeja la sentencia en relación con esta cuestión:

• En relación con los gastos de defensa, si éstos se incurrieron exclusivamente por Aliper como administrador de Gemersa, o también, por los administradores de Aliper o sus representantes a los efectos de ejercer el cargo de administrador en Gemersa.  Como es una cuestión de hecho que Aliper tuvo que ejercer el cargo de administrador mediante representante.
• La sentencia emplea la palabra “reembolso” en relación con estos gastos que Aliper reclama de la aseguradora. Además de su acepción común, es una terminología habitual en D&O para aludir a la habitual cobertura (side B) de  gastos que fueron adelantados por el tomador/sociedad administrada. ¿Existía en la póliza una cobertura de reembolso como es lo habitual?

2. ¿Cómo configura la póliza el círculo de protegidos?

El TS construye su decisión sobre una lectura cerrada de algunas definiciones contractuales que reproduce:

La póliza promete cubrir “responsabilidad personal directa y responsabilidad por actos de otros” y “gastos de defensa” derivados de reclamaciones “contra usted”, por errores de gestión en condición de administrador o directivo. Define “administrador o directivo” como “toda persona física” elegida para el cargo, y determinados empleados de alta dirección. Pero, también define “asegurado” como: administradores o directivos, fundadores, algunos empleados co-demandados, cónyuges o parejas, etc., en una fórmula que posiblemente permitiese una interpretación algo más amplia del asegurado de lo que el fallo dictamina.  Debe añadirse que la póliza precisa que “usted” es solidariamente “cualquier persona física” que responda a la definición de asegurado.

Además, define “reclamación” como cualquier requerimiento escrito presentado por persona distinta del tomador (aquí Aliper), de una filial o de otro asegurado. ¿debe construirse como una exclusión de tomador, y cláusula de delimitación del riesgo?

Con estos mimbres, la Sala insiste en dos ideas: el contrato es de responsabilidad civil por cuenta ajena (artículo 7 LCS) en favor de los administradores y directivos; y aquí “administrador” equivaldría, inequívocamente en palabras del TS, a persona natural. Añade, además, que la definición de “reclamación” excluye toda acción ejercitada directamente por el tomador, de modo que la acción social entablada por Aliper queda fuera de cobertura cuando la promueve ella misma.

Apreciaciones:

• Más allá de lo que el TS está indicando (contratación por cuenta ajena),  nada impide, que un sujeto físico o jurídico, por ejemplo Aliter, adquiera -tome- para su propia protección como tal administrador, o para su protección como administrador y la de sus administradores y representantes. No se abunda  explícitamente en la sentencia sobre si Aliter tomó sólo por cuenta de sus administradores y representantes, o también contrató su propio aseguramiento como administrador . Una revisión en detalle de la documentación subyacente resultaría esclarecedora para comprender mejor este aspecto del fallo comentado.
• En cuanto a la exclusión de reclamaciones del tomador, relativamente habitual en D&O, también ameritaría más explicación factual.

3. ¿No había margen interpretativo en la definición de asegurado?

Fruits de mer

El Supremo reconoce que el esquema de la persona física como asegurado arrastra “la inercia” de formularios estadounidenses en los que el administrador solo puede ser persona natural. Admite que esa recepción acrítica “provoca discordancias” en un ordenamiento, como el español, que sí admite administradores persona jurídica (artículo 212 bis LSC). Y, aun así, concluye que “es obvio” que la póliza “no ofrece cobertura al administrador que sea persona jurídica”

Aquí, a mi juicio, la sentencia se queda corta. Incluso si en las definiciones aparece la coletilla “toda persona física”, el contrato de seguro no se limita a esa fórmula. Incluso sin acceder al conjunto de los condicionados, la propia sentencia expone que en otras partes habla, de forma más genérica, de “administradores”, de “usted” como sujeto frente al que se dirige la reclamación por errores de gestión, y —dato relevante— incluye una extensión a “representantes permanentes” y mandatarios en entidades participadas. Eso revela que el propio producto se ha acercado, aunque sea lateralmente, a la realidad del administrador persona jurídica: no lo desconoce, sino que lo aborda a través del representante permanente. En un entorno en el que el legislador reconoce expresamente al administrador persona jurídica y le atribuye un régimen propio de responsabilidad (artículo 212 bis LSC), el dilema hermenéutico no era solo “hay palabra persona física, ergo no hay cobertura”, sino si, leída sistemáticamente la póliza, cabía entender que el círculo de “administradores asegurados” incluía al menos al representante persona física del administrador persona jurídica, claramente expuesto en la sección de calificación. Y, y si la referencia genérica a “administrador” en otras partes del contrato podía flexibilizar la interpretación de la definición estricta, en favor de una lectura funcional más que puramente nominal.

Apreciaciones:

• en un seguro D&O, habitual en grupos donde una de las sociedades toma, ¿la póliza protege a quienes gestionan, salvo cuando la administración se articula a través de una persona jurídica, como nuestro ordenamiento permite?
• ¿un producto asegurador de estas características es viable en España?

4. Acción directa y exclusión de la acción social

En materia de acción directa (artículo 76 LCS), el Supremo recuerda que, conforme a su propia doctrina consolidada: el perjudicado puede dirigirse directamente contra el asegurador de responsabilidad civil, pero esta legitimación se apoya en la existencia de un daño directo sufrido por un tercero.

La Sala admite expresamente que, cuando la sociedad sufre un daño directo causado por su administrador, puede ejercitar la acción social de responsabilidad (artículo 238 LSC). Y, en principio, podría accionar con  una acción directa. Pero, aquí entra la definición de “reclamación” de la póliza. Al exigir que el requerimiento provenga de una persona “distinta del tomador”, la póliza excluiría la acción social ejercitada directamente por la sociedad. No así cuando fuese ejercitada por la minoría (artículo 239 LSC) o los acreedores (artículo 240 LSC). Ese matiz es importante a efectos de la ratio decidendi. La sentencia explica que, si bien conforme al contrato el seguro no cubre la responsabilidad frente a la sociedad cuando es ella misma la que demanda, sí podría cubrirla cuando el legitimado es un tercero (aunque actúe en interés de la sociedad).

Cuando el Tribunal Supremo introduce en su razonamiento la acción social y la acción directa del artículo 76 LCS, lo hace en un plano doctrinal, para explicar que, en abstracto, la sociedad perjudicada por su administrador podría ejercitar la acción social (artículo 238 LSC) y acumular a ella la acción directa contra el asegurador. Pero añadiendo expresamente (motivo segundo apartado 2 de la casación)  que esta situación “no guarda ninguna relación con el presente caso”,

Apreciaciones:

• Aliper no actúa como sociedad perjudicada por la conducta de un administrador asegurado, sino como administrador persona jurídica afectado por la calificación, que reclama la cobertura de sus propios costes de defensa (y seguramente gastos de defensa de sus representantes).
• En realidad, en el caso resuelto por la STS 433/2026 no está en juego una acción social de responsabilidad a favor de Aliper, sino algo distinto y mucho más acotado: una reclamación de reembolso de gastos de defensa formulada por el propio administrador persona jurídica que, además, era tomador del seguro.
• La pieza de calificación concursal se dirige contra varios miembros del consejo de Gemersa, entre ellos Aliper en su condición de administrador persona jurídica, y es Aliper la que asume los gastos de defensa suyos y de sus representantes y administradores (honorarios de abogado, derechos de procurador e informe pericial). Después, Aliper demanda a AIG el reembolso .
• Aliper no estaría reclamando como sociedad perjudicada por el incumplimiento de otro administrador asegurado. Ni menos aún como perjudicado de sus- propios actos. Está reclamando gastos de defensa adelantados a sí misma -como administradora persona jurídica y, posiblemente, a sus propios representantes y administradores que, a todas luces, sí que estaban asegurados.

Con los datos accesibles, no parece que estemos ante la típica acción social de responsabilidad, sino ante el reembolso de gastos de defensa frente a una imputación de responsabilidad concursal. Tratar este supuesto como si fuera un caso más de “tomador que pretende actuar como tercero” diluye la especificidad del riesgo.

5. Responsabilidad concursal y diseño de producto

La responsabilidad concursal no tiene por qué quedar siempre y en todo caso dentro del D&O. Es perfectamente defendible que el mercado —o el legislador— quiera tratar de forma diferenciada determinados riesgos cuasi‑sancionadores o ligados a deberes frente a la masa concursal. Lo que  parece criticable es que, en un caso como este, se asuma casi como evidente que la defensa en la sección de calificación queda fuera del perímetro de “gestión asegurada”, sin analizar si, desde las perspectivas económica y jurídica del contrato, no estamos precisamente ante uno de los escenarios más típicos del riesgo de administración; y se dé por buena una exclusión que resulta de una suma de definiciones (personas físicas, reclamaciones de terceros distintos del tomador), sin exigir una cláusula clara y específica que diga: “la responsabilidad concursal y/o los gastos de defensa en la sección de calificación no están cubiertos”.

La propia sentencia reconoce el origen importado y poco adaptado del clausulado, pero se limita a constatar la “discordancia” sin extraer consecuencias hermenéuticas: la póliza se redactó pensando en ordenamientos que no admiten administradores persona jurídica. Pero se aplica sin matices en un entorno donde esa figura existe.

Camelia

En este punto, las lecturas de la sentencia que han ofrecido el profesor Alberto J. Tapia y el profesor Jesús Alfaro resultan especialmente útiles para situar el debate. Ambos han subrayado, con matices propios, dos aspectos clave: por un lado, los problemas que genera una delimitación de la condición de asegurado restringida a las ersonas físicas en pólizas D&O, sobre todo cuando el ordenamiento admite administradores persona jurídica; por otro, el impacto que esa configuración tiene en la articulación de la acción directa del artículo 76 LCS y en la posibilidad de que la sociedad tomadora pueda o no presentarse como tercero perjudicado.

A partir de ese marco, mi análisis se orienta un paso más allá: a cuestionar hasta qué punto la STS 433/2026 ofrece una respuesta satisfactoria al riesgo específico de responsabilidad concursal y a la realidad funcional de los seguros D&O de grupo, en los que la administración por persona jurídica y la sección de calificación concursal no son excepciones marginales, sino escenarios centrales del riesgo que se pretende asegurar.