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STJUE: La venta de tarjetas SIM con servicios pre instalados y preactivados constituye una práctica desleal, agresiva. Puede ser sancionada por Autoridad de Competencia, pese a desarrollarse en un sector regulado

el 10 octubre, 2018 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Sentencia en los asuntos acumulados C-54/17 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato/Wind Tre S.p.A., y C-55/17 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato/Vodafone Italia S.p.A.

 

Lariño. A Coruña

Los hechos subyacentes a esta decisión del TJUE pueden resumirse como sigue:

En 2012, la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridad de Defensa de la Competencia italiana; AGCM) impuso unas multas a las sociedades Wind Telecomunicazioni (hoy Wind Tre) y Vodafone Omnitel (hoy Vodafone Italia) por haber comercializado tarjetas SIM (Subscriber Identity Module) en las que se habían preinstalado y preactivado ciertos servicios de navegación por Internet y de contestador telefónico. Los gastos correspondientes se facturaban al usuario a menos que éste solicitase expresamente la desactivación.

La AGCM sancionó a ambas sociedades por  no haber informado adecuadamente  a los consumidores y en su resolución se fijaba en ciertos comportamientos en concreto en que las mercantiles no informaron sobre la preinstalación, ni tampoco sobre la preactivación de dichos servicios,  así como a la circunstancia de que los consumidores no habían sido informados de que los servicios a los que accedían eran de pago, dando lugar el sistema preinstalado incluso a conexiones onerosas a Internet sin conocimiento del usuario, en particular a través de las aplicaciones denominadas «always on».

Las empresas recurrieron las sanciones y el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso-administrativo del Lazio, Italia) , estimó la demanda basándose fundamentalmente en la falta de competencia de la AGCM sobre unos comportamientos en el sector de las telecomunicaciones que deberían haber sido objeto de control por la Autoridad sectorial. En este sentido se apoyaba el Tribunal administrativo en lo dispuesto en la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), y en la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal), que a los efectos de esta entradilla agrupamos como “Directivas sectoriales”.

Formulado el recurso en segunda instancia, el asunto alcanzó al TJUE que resolvió el 13 de septiembre de 2018, distanciándose en algunos aspectos de las Conclusiones del Abogado General de 31 de mayo de 2018. Señalamos a continuación los aspectos de la STJUE que consideramos más destacables para el estudio de las asignaturas vinculadas a esta entradilla:

Ponferrada. Castillo de templarios

  • En relación con la deslealtad de la práctica y con su carácter agresivo, el TJUE subraya que la contratación, incluida la solicitud de servicios debe ser el resultado de una elección libre y consciente del consumidor.  Por lo tanto y en relación con los hechos aquí controvertidos afirma que cuando el consumidor no es informado de que adquiere una tarjeta con servicios preinstalados y preactivados, ni sobre el coste de los mismos no puede afirmarse que esté contratando libremente.
    • En esa línea afirma el TJUE que resulta indiferente para valorar el consentimiento libre del consumidor, el  que la activación de los servicios  haya podido requerir alguna acción consciente del consumidor o que tuviese la posibilidad de desactivarlos , consideración  que a nuestro juicio resulta muy adecuada ya que, si desconoce su existencia de entrada, el resto de los datos carecen de valor informativo.
    • El TJUE subraya que los comportamientos que subyace a la cuestión prejudicial constituye además y más concretamente un “suministro no solicitado”, por lo tanto, una practica comercial desleal en el sentido de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y más específicamente una práctica agresiva
    • Eso si, explica el TJUE que corresponde al Tribunal nacional comprobar si tales fallos informativos se habían producido; así como identificar el grado de perspicacia de un consumidor medio en el sentido de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.
      • Conviene llamar la atención sobre la circunstancia de que el TJUE  alcanzó a este respecto una conclusión distinta de la había hecho pública el Abogado General.
        • En efecto el Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordona había indicado en sus Conclusiones,  que  el mero hecho de no informar de la preinstalación de los servicios de contestador y de acceso a Internet en una tarjeta SIM destinada a ser insertada en un teléfono inteligente no constituiría una práctica comercial desleal o agresiva.
        • Además, frente  a lo que después sería afirmado por el TJUE, el Abogado General Sánchez-Bordona si entró a valorar el grado de conocimiento de un consumidor medio en relación con el sistema de activación de servicios. E incluso consideró que en su opinión, ese “consumidor medio” si conocería los mecanismos de activación, según explica.
        • Con todo,Sánchez-Bordona si señaló que la conducta en cuestión no fuese merecedora de la calificación de desleal, el usuario debería haber sido previamente informado, y en este plano coincidieron el  Abogado General y el TJUE al afirmar ambos la  competencia del juez nacional para valorar si el consumidor había sido informado.

Coimbra

  • Sobre el posible conflicto entre la Directiva de prácticas desleales y la Directiva sobre Servicio Universal en relación con los derechos de los usuarios finales y en relación con la supervisión, el   Tribunal de Justicia afirmó que en el asunto decidido no  existe conflicto entre la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales y la Directiva sobre el servicio universal en lo que respecta a los derechos de los usuarios finales. Y que además, el Derecho de la UE no se opone a una reglamentación nacional que confiera competencia en estas cuestiones a la Autoridad de Defensa de la Competencia, frente a la autoridad sectorial (en este caso sería la competente en materia de telecomunicaciones). En efecto,  la Directiva  sobre prácticas desleales regula aspectos concretos como el suministro no solicitado y las Directivas sectoriales de telecomunicaciones obligan al proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas a facilitar determinada información en el contrato.Pero en las circunstancias enjuiciadas son aplicables las normas pertinentes de la Directiva 2005/29.

Para una mejor comprensión de esta STJUE:

  • Reproducimos su apartado 58: “el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 dispone que, en caso de conflicto entre las disposiciones de esa Directiva y otras normas de la Unión que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas normas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos. Por consiguiente, como lo confirma su considerando 10, dicha Directiva sólo se aplica cuando no existan disposiciones específicas del Derecho de la Unión que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales (véase, en particular, la sentencia de 16 de julio de 2015, Abcur, C‑544/13 y C‑545/13, EU:C:2015:481, apartado 79)”.
  • Y, el apartado 61 “Por lo tanto, sólo existe un conflicto como el contemplado en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 cuando disposiciones ajenas a esta última que regulan aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales imponen a los comerciantes, sin margen alguno de maniobra, obligaciones incompatibles con las que establece la Directiva 2005/29.”.
  • Y el apartado 64 “….aunque en el ejercicio de sus funciones, las autoridades nacionales de reglamentación estén obligadas, con arreglo al artículo 8, apartado 4, letra b), de la Directiva Marco, a defender los intereses de los ciudadanos de la Unión garantizando a los consumidores un alto nivel de protección, la Directiva Marco y la Directiva sobre el servicio universal no establecen una armonización completa de los aspectos relativos a la protección de los consumidores (sentencia de 14 de abril de 2016, Polkomtel, C‑397/14, EU:C:2016:256, apartado 32 y jurisprudencia que allí se cita).

    Lariño, antes da tala

    • Cabe añadir que en este sentido el Abogado General ya había recordado que la Directiva 2005/29 está llamada a aplicarse a toda práctica comercial desleal, con independencia del sector económico concernido, en aras de la mejor protección de los consumidores. Y que en los asuntos litigiosos que se estaban formulando no existía conflicto entre la Directiva 2005/29 y las Directivas sectoriales, sino que se trataba de un supuesto en el que se impone su aplicación integrada.

 

Las Conclusiones del AG  habían sido recogida en el Informe de Consumo y Derecho Mayo- Junio 2018 A cargo de Mª del Mar Gómez Lozano
Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería. Y, la Sentencia en el Boletín 30-3 del Centro Europa Direct “Luis Ortega Álvarez” de la UCLM; en el Diario de Derecho IUSTEL, entre otros

Deben inscribirse en el Registro Mercantil las personas, físicas o jurídicas, que de forma empresarial o profesional presten, por cuenta de terceros, todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010.

el 13 septiembre, 2018 en DM_ADE, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

 

Lupa, by María Angustias Díaz

El Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE  de 04 de septiembre, modifica la disposición adicional de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, a fin de transponer la Directiva de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales (aquí).

En virtud de esta disposición se obliga a inscribirse en el Registro Mercantil a los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.

SUJETOS QUE HAN DE INSCRIBIRSE:

Conforme a esta modificación, deben inscribirse en este Registro las personas, ya sean físicas o jurídicas, que de forma empresarial o profesional presten, por cuenta de terceros, todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) Ley 10/2010, de 28 de abril:
  • – Constituir sociedades u otras personas jurídicas.
  • – Ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.
  • – Facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.
  • – Ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

FORMA DE REALIZAR LA INSCRIPCIÓN Y OBLIGACIÓN DE INSCRIBIR.

A propósito de este tema, se regulan una serie de aspectos, de los que aquí dejamos constancia:

  1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, con carácter previo al inicio de sus actividades, deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio.
  2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán siguiendo lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Si estas personas fuesen personas físicas profesionales, entonces la inscripción habría de practicarse exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia.
  3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, habrán de inscribirse también en el Registro Mercantil.
  4. Respecto a las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional ya estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades descritas en el art. 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán inscribirse -en los términos establecidos en esta disposición- en el plazo de un año. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas habrán de presentar además una manifestación de quienes sean sus titulares reales, haciéndolo constar por nota marginal, debiendo ser actualizadas estas manifestaciones en caso de cambio de titularidad real.
  5. Estas personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, aplicándoseles los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. De esta obligación de depósito de cuentas anuales quedan excluidos los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales.
  6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve, conforme al artículo 53, sometiéndose al procedimiento sancionador establecido en el artículo 61.
  7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán acompañar en cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos:

a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.

Dinero by M.A. Díaz

Dinero by M.A. Díaz

b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.

c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.

d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.

e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. De no haberse realizado ninguna operación se indicará expresamente.

f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.

  1. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito se realizará dentro de los tres primeros meses de cada año, de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En dicha Orden deben las pertinentes medidas para garantizar la seguridad de la indicada comunicación.

En el supuesto de ausencia de depósito de este documento se considerará infracción leve ex artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada según el artículo 58.

  1. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.

 

Abuso de posición dominante. Sanción de la Comisión Europea a Google.

el 3 septiembre, 2018 en Ciberseguridad en la empresa. Master U en Ciberseguridad, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM_ADE, DM_Publicidad, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

La Comisión Europea ha impuesto a Google una multa de cerca de 4,34 miles de millones EUR por vulnerar las normas de defensa de la Competencia de la UE en materia de abusi de posición dominante. La multa se hizo pública el 18.07.2018

Recuérdese que Google, que controla desde 2005 el sistema operativo Android, ocupa una posición dominante en el mercado mundial (excluida China) de los sistemas operativos móviles inteligentes con licencia.Ostenta además una posición dominante en los mercados de servicios de búsqueda general en Internetsistemas operativos móviles inteligentes con licencia y tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android.  También tiene una posición dominante en el mercado mundial (excluida China) de las tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android  ( Play Store, representa más del 90 % de las aplicaciones descargadas en los dispositivos Android).

Si bien las posiciones dominantes no están prohibidas por el Derecho de la UE, si lo está el abuso de esa posición.

Como es sabido, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y el artículo 54 del Acuerdo EEE prohíben los abusos de posición dominante. La Comisión incoó un procedimiento relativo a la conducta de Google en relación con el sistema operativo y las aplicaciones Android en abril de 2015 y remitió un pliego de cargos a Google en abril de 2016. En el transcurso de sus investigaciones, la Comisión Europea ha identificado prácticas contrarias a la competencia de Google en relación con los dispositivos de Android que refuerzan, abusivamente, la posición dominante del grupo empresarial  Google. Así, la Comisión concluye que Google tiene una posición dominante en los mercados de servicios de búsqueda general en internetsistemas operativos móviles inteligentes con licencia y tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android.

La decisión de la Comisión va dirigida a Google LLC (antes Google Inc.)  y a Alphabet Inc., la sociedad matriz de Google.

Summer time

Concretamente la sanción se refiere a tres tipos de restricciones que ha impuesto Google a los fabricantes de dispositivos Android y a los operadores de redes,  para consolidar su posición de  dominio, que resultan contrarias a las normas de la libre competencia de la UE.

En particular, Google imponía a los fabricantes la obligación de preinstalar la aplicación Google Search y el navegador Chrome como condición para conceder la licencia de su tienda de aplicaciones, Play Store. También pagaba a  grandes fabricantes y operadores de redes móviles para que preinstalaran la aplicación Google Search en sus dispositivos, de modo exclusivo. Por otra parte en sus negociaciones con fabricantes que deseaban preinstalar aplicaciones de Google, les imponía como condición el no vender dispositivos inteligentes que funcionasen en versiones de Android no aprobadas por Google (las denominadas «bifurcaciones de Android»). La vinculación de la aplicación Google Search preinstalada en prácticamente todos los moviles android vendidos en el EEE y la vinculación del navegador Google Chrome preinsatalada en prácticamente todos los dispositivos Android vendidos en el EEE  son elementos  fundamentales en estas prácticas sancionadas.

La multa de €4 342 865 000 que se impone a Google/Alphabet tiene en cuenta la duración y la gravedad de las infracciones, de conformidad con las Directrices de la Comisión de 2006 sobre multas. Como consecuencia de la Decisión de la que se da noticia, Google debe poner fin de manera efectiva a estas conductas en un plazo de 90 días (y no volver a incidir en ellas ni en otras equivalentes),  y si incumple deberá hacer frente a multas coercitivas de hasta el 5 % del volumen de negocios mundial medio diario de Alphabet, la sociedad matriz de Google.  debe interrumpir y no volver a participar en ninguno de los tres tipos de prácticas.

 

 

We thank the European and Comparative Law Institute, Oxford University, for the support and materials made available to us. August 2018

Texto redactado con el apoyo del Programa Erasmus +

¿Se aplica el derecho a compensación por retraso de un vuelo, previsto en el Reglamento (CE) n.º 261/2004, a vuelos con conexiones directas hacia un Estado tercero que hagan escala fuera de la Unión Europea?

el 5 junio, 2018 en DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

El derecho a compensación por gran retraso de un vuelo previsto en el Reglamento (CE) n.º 261/2004 se aplica también a vuelos con conexiones directas hacia un Estado tercero que hagan escala fuera de la Unión Europea.
El cambio de aeronave durante la escala carece de incidencia: debe considerarse que dos o más vuelos que sean objeto de una única reserva constituyen un solo vuelo con conexiones directas
 

Cigüeña. Fotografía María Angustias Díaz Gómez:

Así se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de mayo de 2018, dictada en el contexto de un procedimiento prejudicial planteado en relación con el transporte aéreo y la aplicación del art. 3, apartado 1 del Reglamento (CE) n.º 261/2004; más concretamente, a propósito del ámbito de aplicación y al concepto de “vuelo con conexión directa”. Véase el Comunicado de prensa

Los HECHOS que dieron lugar a esta sentencia fueron los siguientes:
  • La Sra. Wegener celebró en su día con Royal Air Maroc un contrato de transporte aéreo, concretado en una única reserva con la que desplazarse desde Berlín (Alemania) hasta Agadir (Marruecos) y que preveía una escala con cambio de aeronave en Casablanca (Marruecos).
  • Cuando se presentó en Casablanca para embarcar en la aeronave con destino a Agadir, Royal Air Maroc le denegó el embarque, manifestándole que su asiento ya había sido reasignado a otro pasajero.
  • Al final, la Sra. Wegener embarcó en otra aeronave de Royal Air Maroc y llegó a Agadir con un retraso de cuatro horas sobre el horario inicialmente previsto.
  • Con posterioridad, la Sra. Wegener solicitó indemnización por dicho retraso. No obstante, la Royal Air Maroc se negó a indemnizarle, aduciendo que la Sra. Wegener no podía invocar los derechos a compensación del Reglamento de la Unión sobre derechos de los pasajeros aéreos.

A este respecto, conviene reseñar que el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, no se aplica a vuelos realizados exclusivamente fuera de la Unión Europea. Ha de recordarse, igualmente, que, conforme al Reglamento, en caso de cancelación o retraso de la llegada de al menos tres horas, los pasajeros aéreos pueden tener derecho a una compensación a tanto alzado que, dependiendo de la distancia, puede alcanzar los 250, 400 o 600 euros.

En el caso que nos ocupa, dado que los aeropuertos de Casablanca y Agadir radican en Marruecos, la aplicabilidad del Reglamento dependerá de si en el caso de los dos vuelos (Berlín-Casablanca y Casablanca-Agadir), que fueron objeto de una única reserva, se pueden considerar un solo vuelo (con conexiones directas) con salida en un Estado miembro (Alemania) o si han de considerarse por separado –entendiendo que el vuelo de Casablanca a Agadir no estaría comprendido en el ámbito del Reglamento.

  • Habiendo reclamado la Sra. Wegener dicha compensación al Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania) éste plantea al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial relativa a la interpretación del Reglamento:
«¿Debe considerarse que existe un vuelo en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra a), del [Reglamento n.º 261/2004] cuando la operación de transporte de un transportista aéreo incluya interrupciones programadas (escalas) fuera del territorio de la [Unión] Europea con un cambio de aeronave?»

 

Es menester tener presente que el artículo 3, apartado 1, el Reglamento es de aplicación: a) a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en el territorio de un Estado miembro que esté sujeto a las disposiciones del Tratado y b) a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en un país tercero con destino a otro situado en el territorio de un Estado miembro sujeto a las disposiciones del Tratado (salvo que disfruten de beneficios o de una compensación y de asistencia en ese país tercero), cuando el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo en cuestión sea un transportista comunitario.
Conforme a esta sentencia del Tribunal de Justicia el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que incluye, entre su salida de un aeropuerto situado en un Estado miembro (Berlín) y su llegada a un aeropuerto situado en un país tercero (Agadir), una escala programada con cambio de aeronave fuera de la Unión (Casablanca).
Para el Tribunal de Justicia, del Reglamento y de la jurisprudencia se deduce que en casos como el que nos ocupa, cuando dos (o más) vuelos son objeto de una única reserva, estos forman un conjunto a efectos del derecho a compensación de los pasajeros. Por consiguiente, han de considerarse como un solo y mismo «vuelo con conexiones directas».
A ello añade el Tribunal de Justicia una matización ciertamente interesante, relativa a que el cambio de aeronave que pueda darse en los vuelos con conexiones directas  no altera esa calificación. Y ello porque  en el Reglamento no se recoge ninguna disposición que condicione la calificación de vuelo con conexiones directas a que todos los vuelos que lo formen se ejecuten con una misma aeronave.

 

En conclusión, conforme a esta sentencia ha de interpretarse que un transporte como el enjuiciado en este asunto es, en conjunto, un solo vuelo con conexiones directas y que, consiguientemente, queda comprendido en el ámbito del Reglamento. El texto íntegro de la Sentencia puede verse aquí.

 

 

La Directiva sobre cláusulas abusivas se aplica a centros educativos que ofrecen crédito a sus estudiantes

el 25 mayo, 2018 en DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, DM_ADE, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros

En su reciente sentencia en el asunto C-147/16 Karel de Grote-Hogeschool VZW / Susan Romy Jozef Kuijpers, el TJUE establece que la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores es aplicable  a una institución educativa (que cuenta con  financiación pública) que ofrece un contrato de crédito a sus estudiantes

 

Pulcra leonina

Con esta sentencia de 17 de mayo de 2018, el TJUE clarifica el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29)

Los hechos subyacentes en esta decisión jurisprudencial consisten sucintamente en que una estudiante,  Dña Susan Kuijpers, que cursaba estudios en una institución educativa de Bélgica (Karel de GroteHogeschool) durante los cursos académicos 2012/2013 y 2013/2014 obtuvo un crédito de tal institución para hacer frente a determinados gastos educativos. Ante la imposibilidad de saldar el importe total de 1 546 euros que adeudaba en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de fin de estudios, la Sra. Kuijpers y Karel de GroteHogeschool concluyeron un contrato acordando saldar esa cantidad conforme a un plan de pago a plazos, sin intereses remuneratorios.

Según lo estipulado contractualmente:

  • La institución educativa adelantó el importe de matrícula y gastos de viaje de estudios (1546€) a Doña Susan.
  • La estudiante se comprometía a reintegrar en 7 cuotas mensuales de 200 euros y el resto (146 euros) el 25 de septiembre de 2014.
  • El contrato estipulaba unos intereses a un tipo del 10 % anual en caso de impago (sin necesidad de requerimiento) y una indemnización en concepto de gastos de cobro (10 % del importe impagado, con un mínimo de 100 euros).

Pese a haber recibido un escrito de requerimiento, la Sra. Kuijpers no efectuó los pagos. En 2015, la entidad educativa presentó una demanda ante el vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes, Bélgica) contra la Sra. Kuijpers con objeto de que se la condenara a abonarle el importe adeudado en concepto de principal (1 546 euros), más los intereses de demora a un tipo del 10 %, devengados desde el 25 de febrero de 2014 (269,81 euros) y una indemnización (154,60 euros). La Sra. Kuijpers no compareció personalmente ni por representación ante ese órgano jurisdiccional.

El juez belga decidió plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

  • El juez se pregunta, en primer lugar, si puede examinar de oficio, en el marco de un procedimiento en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, si el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
  • En segundo lugar, el juez se pregunta si una institución educativa principalmente financiada con fondos públicos puede considerarse «profesional», en el sentido de la Directiva 93/13/CE, cuando pacta un plan de pago a plazos.

El TJUE comienza recuerda que, conforme a su reiterada jurisprudencia, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de esa cláusula contractual, verificación que supone que el juez nacional también está obligado a examinar si el contrato que contiene la cláusula está o no comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En este sentido afirma expresamente (apartado 25):

  • la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato.  Esta intervención positiva consiste en el examen de oficio efectuado por el juez de la cuestión de si un contrato está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y de la equidad de sus cláusulas. En efecto, la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos.

Catedral Zamora

También se pregunta sobre la apreciación de oficio de la abusividad de las cláusulas en supuestos donde no existe, de hecho, contradicción por haber sido una de las partes declarada en rebeldía. En este sentido recuerda su Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615), recordando que el principio de efectividad no puede llegar hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional supla  íntegramente la absoluta pasividad del consumidor, pero que aún así,  el principio de equivalencia exige que, en la medida en que el juez nacional que conozca de una demanda ….,  deba, con arreglo a las normas procesales internas, apreciar de oficio el carácter abusivo …, desde el punto de vista de la Directiva, si dispone  de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Apoyándose en ERSTE Bank Hungary Sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637), confirma que en virtud del principio de tutela de la Directiva 93/13 debe atenderse especialmente ala protección del consumidor cuando no es la parte que incoa el procedimiento, ya que si sufre sus consecuencias y por ello “El hecho de que el consumidor no fuese la parte que incoó el procedimiento, no compareciera en la vista o no invocase la Directiva 93/13 no puede modificar esta conclusión” (apartado 34).

El TJUE  subraya que el legislador de la Unión pretendió conferir en al concepto de «profesional» un sentido amplio. En efecto, se trata de un concepto funcional que requiere que se determine si la relación contractual forma parte de las actividades que una persona ejerce con carácter profesional. Además, señala que en este asunto no se refiere directamente al cometido educativo de la institución en cuestión, sino a una prestación concedida por esa institución, con carácter complementario y accesorio a su actividad educativa, consistente en ofrecer mediante contrato la posibilidad de que una estudiante le devuelva a plazos y sin intereses unos importes adeudados. Pues bien, esta prestación supone, por definición, la concesión de facilidades de pago de una deuda existente y constituye esencialmente un contrato de crédito. Por tanto, dejando a salvo la comprobación de este extremo por el juez nacional, el Tribunal de Justicia considera que, al conceder tal prestación complementaria y accesoria de su actividad educativa, la institución educativa actúa como «profesional» en el sentido de la Directiva. El Tribunal de Justicia subraya que en este caso se identifica, en principio, una desigualdad entre la institución educativa y el estudiante, debido a la asimetría entre estas partes en materia de información y de competencias técnicas.

Acción individual contra los administradores sociales (II). Ficha – apunte

el 7 mayo, 2018 en Banca y Seguros, DM_ADE, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros

En el ámbito de la responsabilidad civil de administradores de sociedades de capital, más allá de las demandas por acción social, conforme al artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital  (LSC) ”Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos” (ver aqui)

 

Prueba: El acreedor ha de probar (conforme al art. 1902 CC) la acción u omisión de los administradores sociales en ejercicio de su cargo, la antijuridicidad de esa acción u omisión por violar la ley, los estaturtos o los deberes de diligencia y lealtad; el daño sufrido por el acreedor social, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño y, sobre todo – porque se olvida – el nexo de imputación subjetiva entre la conducta del administrador y el daño, esto es, qué deber del administrador impuesto por el legislador para proteger un bien jurídico del acreedor habría omitido. (v., también la SAP Lérida 29 de enero de 2016).

  • El art. 241 LSC, correctamente interpretado, se requiere del demandante probar que el daño sufrido por el acreedor – que no cobra su crédito contra la sociedad – es imputable subjetivamente a una acción u omisión de los administradores realizada en el ejercicio de sus funciones. Normalmente, será imputable el daño sufrido a los administradores cuando éstos hayan incumplido alguna obligación que el legislador les impone en cuanto tales – en cuanto administradores – para proteger el interés de los acreedores.

 

Cierre registral por falta de depósito de cuentas anuales de sociedades de capital (y excepciones). Ficha – apunte

el 4 mayo, 2018 en Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos

El incumplimiento del deber de depositar cuentas anuales en el Registro Mercantil provoca el efecto de cierre de registro hasta que tal situación sea subsanada. El Reglamento del Registro Mercantil reconoce algunas excepciones como la relativa a ausencia de depósito por estar pendiente de recurso el nombramiento de auditor a solicitud de la minoría, o  la que responde a la falta de aprobación de las cuentas anuales

 

En virtud del artículo 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”),  y 365 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) las cuentas anuales se deben depositar en el Registro Mercantil (“RM”) dentro del plazo del mes siguiente a la fecha su aprobación.

  • El Reglamento del Registro Mercantil (artículo 378.1) (RRM) establece que “transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, el registrador Mercantil no inscribirá ningún documento presentado con posterioridad a aquella fecha, hasta que, con carácter previo, se practique el depósito“. (Recuérdese que se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de Administradores, Gerentes, Directores generales o Liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la Autoridad judicial o administrativa.)
  • Similarmente, el artículo 282 de la LSC afirma que “el incumplimiento de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista“.
  • Como excepción a lo anterior, y sin perjuicio de que se mantiene la obligación de depósito de las cuentas de años siguientes, el artículo 378 del RRM expresa también:
    • 4. Interpuesto recurso gubernativo contra la resolución del Registrador sobre nombramiento de auditor a solicitud de la minoría, aunque haya transcurrido el plazo previsto en el apartado primero (es decir, un año), no se producirá el cierre registral, por falta del depósito de las cuentas del ejercicio para el que se hubiere solicitado dicho nombramiento (de auditor), hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de la resolución definitiva (del recurso gubernativo).

    • , y además: 5. Si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la Junta general, no procederá el cierre registral cuando se acredite esta circunstancia mediante certificación del órgano de administración con firmas legitimadas, en la que se expresará la causa de la falta de aprobación o mediante copia autorizada del acta notarial de Junta general en la que conste la no aprobación de las cuentas anuales. …, debiendo justificarse la permanencia de esta situación cada seis meses por alguno de dichos medios, siendo todo ello objeto de inscripción y de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

    • Palacio de Canedo. El Bierzo (León). By M.A.Díaz

      Palacio de Canedo. El Bierzo (León). By M.A.Díaz

      La Resolución de 3 de octubre de 2005 ya clarificó que el cierre registral es consecuencia de un incumplimiento y subsiste mientras el incumplimiento persista. A los efectos de este cierre procede traer a colación, entre otras las Resoluciones de  7 de febrero de 2017, y de  19 de febrero de 2018.

 

 

 

Completando esta cuestión ver:

El Derecho Mercantil practicado en el Mercado. Aprendizaje guiado y autoaprendizaje

el 5 marzo, 2018 en Banca y Seguros, Concursal, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, DM_ADE, DM_Publicidad, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Mucaf, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Damos noticia de la publicación la obra colectiva 

El Derecho Mercantil practicado en el Mercado.  Aprendizaje guiado y autoaprendizaje, dirigida por la Profesora María Angustias Díaz Gómez, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de León.

 

Este libro está escrito en el marco de las actividades del Grupo de Innovación Docente DerMerUle, en el que también se inscribe este blog.

Los orígenes de este trabajo se remontan a la formación de un equipo compuesto por mercantilistas que, poco a poco y desde hace algunos años han ido participando o colaborando de uno u otro modo y condición aportando perspectivas  distintas a las actividades del Área de Derecho Mercantil de la Universidad de  León. En ese marco, trabajando juntos en un proyecto docente  e investigador común  en torno a la Cátedra de Derecho Mercantil de León y al GID dirigido por la Profesora Doctora María Angustias Díaz Gómez,  un total de 8 autores hemos elaborado estas páginas para reflejar la aplicación de los principales ámbitos de estudio del Derecho Mercantil. La alegría de ver los primeros ejemplares acompaña nuestro recuerdo al Profesor (y Magistrado) Luis Mallo Mallo, coautor de esta obra, que nos dejó hace apenas unos días, en cuyo homenaje presentamos el libro. Y nuestro reconocimiento cariñoso al Profesor Manuel Martínez Míguez a quien dedicamos esta obra.

Elaborado en el leonés  Campus de Vegazana, gracias además al buen trabajo de la universitaria Editorial Eolas, estamos ante un libro de apoyo al aprendizaje del Derecho Mercantil en los distintos grados y postgrados impartidos en nuestras universidades.

El índice sistemático, el prólogo a cargo de la Directora de la obra, y las orientaciones para su utilización  van seguidos de capítulos estructurados conforme a los principales aspectos de nuestra disciplina, a través de supuestos prácticos formulados y resueltos, pero también a otros que sin estarlo responden a una lógica similar a la de los anteriores. Las referencias a legislación y  jurisprudencia reciente surcan  las respuestas, incentivando -esperamos- la consulta directa de fuentes del derecho.  Por lo que respecta a la temática, desde el empresario individual y sus colaboradores, la contabilidad del empresario, las  sociedades de tipo personalista y sociedades de capital,  la defensa de la libre competencia, la competencia desleal, la propiedad industrial, hasta contratos mercantiles (también, pero no exclusivamente bancarios o del sector asegurador), medios de pago; pasando por el derecho mercantil de los negocios internacionales y el derecho concursal, ofrecen  una cuidada selección de materiales de aprendizaje y autoaprendizaje, que esperamos sea de utilidad para estudiantes de cualquiera de las asignaturas de grado y postgrado impartidas desde el. Derecho Mercantil.

Firman este trabajo colectivo desde el GiD DerMerUle, y  el Área de Derecho Mercantil de la Universidad de León

  • Dra. María Angustias Díaz Gómez. Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de León. Coordinadora del Grupo de Innovación Docente “GID DerMerUle”.
  • Elena F. Pérez Carrillo.
  • Ana del Ser López.
  • Luis A. Mallo Mallo. (DEP).
  • Carlos Miguélez del Río.
  • Elicio Díaz Gómez.
  • Israel Álvarez-Canal Rebaque.
  • Iván A. González Rodríguez.

Cuentas anuales. Depósito. Empresario Individual. Ficha-apunte

el 2 marzo, 2018 en Sin categoría

Retomamos, reformulándola, la entrada de 1.6.2016, en relación con el depósito de cuentas por parte del empresario individual

Con carácter general:

  • El depósito de cuentas en el Registro Mercantil no es obligatorio para los empresarios individuales en tanto que su misma inscripción en el Registro Mercantil es  voluntaria (en general) para los empresarios individuales, (Art. 19 Cco.) . El Art 140-5.1 Anteproyecto Código Mercantil recogía igualmente la voluntariedad de la inscripción registral, con idénticas consecuencias en cuanto al depósito de cuentas (excepto en lo relativo al Emprendedor de Responsabilidad Limitada).
  • Sobre esta cuestión se manifestó el Instituto de Contabilidad y Auditoría Contable al señalar (en su Respuesta a la consulta núm., 2, número BOICAC 06/07/1991) que lo dispuesto en el Art. 19 Cco. y 365.3 del RRM debe interpretarse en el sentido de que los empresarios individuales no están obligados a depositar sus cuentas ya que su inscripción es potestativa.
    • Art 19 Cco: 1. La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los empresarios individuales, con excepción del naviero. 2. En los demás supuestos contemplados por el apartado uno del artículo 16, la inscripción será obligatoria. Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, la inscripción deberá procurarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para la práctica de los asientos.El empresario individual no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales.
      • Art 16. 1 Cco: 1. El Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de: 1.º Los empresarios individuales. 2.º Las sociedades mercantiles. 3.º Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía recíproca. 4.º Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones. 5.º Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley. 6.º Las agrupaciones de interés económico. 7.º Las Sociedades Civiles Profesionales, constituidas con los requisitos establecidos en la legislación específica de Sociedades Profesionales. 8º. Los actos y contratos que establezca la ley.
    • Art 365.3 RRM: 1. Los administradores de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, comanditarias por acciones y de garantía recíproca, fondos de pensiones y, en general, cualesquiera otros empresarios que en virtud de disposiciones vigentes vengan obligados a dar publicidad a sus cuentas anuales presentarán éstas para su depósito en el Registro Mercantil de su domicilio, dentro del mes siguiente a su aprobación. 2. Igual obligación incumbe a los liquidadores respecto del estado anual de cuentas de la liquidación. 3. Los demás empresarios inscritos podrán solicitar, con arreglo a las disposiciones del presente Reglamento, el depósito de sus cuentas debidamente formuladas.

Precisa el ICAC que para los que si se sometan a la disciplina registral:

Campus universitario de León. By M.A. Díaz

  • Sus cuentas anuales  si se deberán presentar a depósito en el RM. Su elaboración se basa en los modelos establecidos al efecto de acuerdo con las correspondientes Órdenes del Ministerio de Justicia (en aquel caso de la respuesta del ICAC citada, la  ORDEN JUS/206/2009) y conforme a las de sucesivas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Las cuentas se presentan a depósito dentro del mes de su aprobación. Aunque se le presenten las cuentas anuales fuera de plazo , el Registrador debe admitirlas, procediendo a su calificación y depósito, pero deberá advertir en la nota de despacho su depósito fuera de plazo. El cómputo se realiza de fecha a fecha, incluyéndose, los días inhábiles. Si en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente, se ente

    Castillo Templario, Ponferrada

    nderá que finaliza el último día del mes, si este último día fuere inhábil, el plazo se ampliará hasta el siguiente hábil.

  • Para el caso especial del emprendedor de responsabilidad limitada, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 14/2013 de apoyo al emprendimiento y a su internacionalización, que establece: 2. El emprendedor de responsabilidad limitada deberá depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil. 3. Transcurridos siete meses desde el cierre del ejercicio social sin que se hayan depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, el emprendedor perderá el beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo. Recuperará el beneficio en el momento de la presentación. 4. No obstante lo anterior, aquellos empresarios y profesionales que opten por la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y que tributen por el régimen de estimación objetiva, podrán dar cumplimiento a las obligaciones contables y de depósito de cuentas previstos en este artículo mediante el cumplimiento de los deberes formales establecidos en su régimen fiscal y mediante el depósito de un modelo estandarizado de doble propósito, fiscal y mercantil, en los términos que se desarrollen reglamentariamente. (El apartado 4 del art. 11 establece la única excepción a a elaboración de cuentas del Código de Comercio que en el supuesto en él establecido pueden utilizar el modelo de doble propósito mercantil y fiscal indicado).

post scriptum Se completa con estas referencias a formularios oficiales para el depósito

No se considera abusiva la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo.

el 1 marzo, 2018 en Banca y Seguros, DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, DM_ADE, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros

En este sentido ha fallado la sentencia 31/2018, de la Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, de 1 de febrero de 2018, de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, que rechaza que la cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo contratado sea abusiva.

Money. By M.A. Díaz.

 Esta sentencia estima el recurso de apelación presentado por el “BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.”contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 7 de PONFERRADA, de 20 de septiembre de 2017, en la que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por un particular frente a dicha entidad bancaria.

 

Recordemos la sentencia del Juzgado:

  • En dicha sentencia, el Juzgado, por una parte, declaró “la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera “3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable”, de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de noviembre de 2.003, suscrito entre los actores y la entidad demandada, con el siguiente tenor: “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal mínimo aplicable a este contrato será del 2,50%”.
  • Por otra parte, el Juzgado condenó a la entidad demandada “a restituir a los actores la totalidad de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo reseñada anteriormente, desde la constitución del préstamo hipotecario hasta la fecha de interposición de la demanda, más las que se hayan cobrado en exceso durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia.
  • Por otra parte, declaró “la nulidad de la cláusula recogida en la estipulación financiera “4.1. Comisión de apertura”, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre de 2.003, suscrita entre los actores y la entidad demandada que establece una comisión de apertura de mil ciento veinte euros y veintidós céntimos (1.120,22 €), 1,25% sobre el total importe del préstamo.
  • Asimismo, condenó  “a la entidad demandada a restituir a los actores la citada suma, de mil ciento veinte euros y veintidós céntimos (1.120,22 €), cantidad que se verá incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de demanda”
  • Y finalmente, hizo “expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada”.
Contra la sentencia de aquel Juzgado se interpuso recurso de apelación por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, que tiene por objeto, “la revisión del pronunciamiento que declara la abusividad de la cláusula de apertura del préstamo contratado”.
  • A propósito de la abusividad de la cláusula de apertura del préstamo contratado considera la Sentencia de la Audiencia que “No existe norma alguna que imponga a la entidad financiera asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, salvo en casos en los que se prevé el carácter gratuito”, añadiendo que “no se prohíbe en absoluto la repercusión de otros costes no vinculados a la formalización y perfeccionamiento del contrato, y solo cuando exista norma legal que imponga a la entidad financiera asumir tales costes”. Resuelve, así que” la cláusula de apertura no tiene encaje en el supuesto legal de abusividad previsto en el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 (ni en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007)”. Más aún, recuerda la sentencia que “la comisión de apertura aparece contemplada en diversas normas de rango legal y reglamentario: apartado 4 del Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994, apartado b) del número 2 del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, apartado C) de la norma octava de la Circular número 8/1990. También se alude a ella en otras circulares, y también, entre otras, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del BANCO DE ESPAÑA de 2009, sobre criterios específicos de buenas prácticas bancarias”.
  • En este sentido, recuerda la sentencia:“Si se examinan otras normas sobre crédito a consumidores, como la Ley 16/2011, de 24 de junio, o la derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo, o las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, en todas ellas se alude a los costes del crédito al consumidor como un concepto más amplio que la mera remuneración del capital conforme al interés pactado, y así, por ejemplo, en el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE —por citar la más reciente—, se define el «coste total del crédito para el consumidor» por referencia al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista. Y en todas las normas citadas se contempla la posibilidad de comisiones que deban abonarse por una sola vez (en particular, se contempla en el Anexo II de la última Directiva citada, que recoge el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada —FEIN—)”.
Para la Audiencia:
“el cobro de una comisión de una sola vez en el momento del contrato, llámese apertura o de cualquier otro modo, es una posibilidad contemplada en normas legales y del Derecho de la Unión Europea”, siendo a su juicio “más que discutible la posibilidad de realizar un control de contenido de la abusividad de la cláusula de apertura”, trayendo a colación, a este respecto, entre otras la sentencia 211/2017, de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 7 de junio, “[…] la comisión de apertura, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito […]“. A este respecto señala que “no es posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, y sí — únicamente— un control de abusividad por falta de transparencia cuando la cláusula es susceptible de producir desequilibrio contrario a las exigencias de buena fe (apartado 2.1 del fundamento decimoquinto de la sentencia 241/2013, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo), ya que, como se indica en ella “la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas” (último inciso del párrafo 250)”. Según la Sentencia, en relación con la comisión de apertura “no se genera desequilibrio con la aplicación de un coste de apertura porque forma parte del precio de la financiación”.
  • Según la sentencia de la Audiencia: “En algunas sentencias que declaran la abusividad de la cláusula de apertura se dice que tales servicios forman parte de la operativa bancaria, pero es que, como también hemos indicado, no hay precepto alguno que prohíba su repercusión al prestatario o que imponga su gratuidad (fuera de lo relativo a la información y en los casos expresamente previstos). La comisión de apertura retribuye un servicio  financiero: gestiones previas que se llevan a cabo desde que se solicita el préstamo hasta que se resuelve sobre su autorización, y las precisas para la preparación del contrato”. Y añade que “La evaluación de la solvencia de quien solicita un préstamo no se lleva a cabo solo en interés de la entidad financiera, sino como medida de protección de los consumidores”. Y llega a la conclusión de que “[N]o existe razón alguna que excluya la fijación de la comisión por porcentaje”.
  • Declara la sentencia que, habida cuenta que “la comisión de apertura se pacta inicialmente y se paga de una sola vez, por lo que si al prestatario se le informó adecuadamente del TAE no puede argüir que es excesiva o injustificada, salvo, claro está, que resulte usuraria”.
⇒ De esta suerte, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de PONFERRADA, y, en consecuencia, la revoca, estimando en parte la demanda, confirmando los apartados I y II del fallo. El apartado I del fallo de instancia declaraba “la NULIDAD de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera “3.3. En el apartado II- se condenaba a la entidad demandada “a restituir a los actores la totalidad de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo…”.
⇒ La sentencia de la Audiencia resuelve: “dejar sin efecto sus apartados III, IV y V, y, en su lugar, acordamos rechazar la pretensión tercera del suplico de la demanda, declarando no haber lugar a la anulación de la estipulación 4.1 del contrato de préstamo ni a declarar abusiva la comisión de apertura que en dicha estipulación se contempla, absolviendo a la demandada de la pretensión de restitución de la suma abonada para el pago de tal comisión, y todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas en primera instancia”. `La Sentencia completa puede verse aquí.

Hipoteca mobiliaria sobre establecimiento mercantil. Inscripción de gravámenes. DGRN. Ficha – apunte.

el 23 febrero, 2018 en DM_ADE, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros

Al repasar el régimen jurídico de la hipoteca sobre establecimiento mercantil, revisamos alguna doctrina de la DGRN relativa, no sólo a esta modalidad de garantía real, sino también a su inscripción en el Registro de bienes muebles.

 

Se toma como base la resolución de 1 de febrero de 2012, de la DGRN en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca mobiliaria sobre un establecimiento comercial que en ese caso era una farmacia. Coherente con anteriores resoluciones,  el órgano directivo clarificó que el Registro de Bienes Muebles en materia de hipoteca mobiliaria es un Registro exclusivamente de gravámenes, no de titularidades, respecto de las cuales, aunque consten en el Registro, no es predicable el principio de tracto sucesivo, siendo que el cambio de titularidad no es inscribible en este Registro.

En aquel supuesto concreto, la registradora había emitido dos notas negativas, objeto de recurso,  una relativa a la inscripción de la compraventa de la oficina de farmacia (que en realidad no se había presentado a tal efecto) y otra relativa a la inscripción de la hipoteca mobiliaria sobre establecimiento mercantil. Nos interesa aquí principalmente la segunda

La regulación legal de la inscripción de la hipoteca sobre establecimiento comercial  se recoge en la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de 16 de diciembre de 1954, que determina  además la materia inscribible.

  • Concretamente el artículo 68 de esa Ley se refiere a los títulos de constitución de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento y las vicisitudes en los créditos garantizados o de las propias garantías reales.  De conformidad con el artículo 68.a) «en ningún caso será necesaria, …, (la) previa inscrip

    Arintero, León. Escudo en la casa familiar de la Dama de Arintero

    ción alguna a favor de las personas que otorguen los títulos mencionados (hipoteca mobiliaria), salvo cuando se trate de aeronaves».

  • En conclusión, como señala la DGRN de 1.02.2012, respecto de los establecimientos mercantiles se registran exclusivamente los gravámenes y no las titularidades. Así, (y mencionado la previa Resolución de la DGRN de 29 de enero de 2003), aunque según la disposición adicional única del Real Decreto 1828/1999 de 3 de diciembre de 1999, por el que se aprueba el Reglamento de Registro de Condiciones Generales de Contratación, por el que se pone en funcionamiento el Registro de Bienes Muebles, éste Registro de Bienes Muebles es un «Registro de titularidades y gravámenes sobre bienes muebles…» con lo que se manifiesta cierta vocación de generalidad, ello no implica que sean susceptibles de acceder al mismo todo tipo de actos relativos a bienes muebles en general y establecimientos de farmacia en particular, pues el propio apartado segundo de la mencionada disposición creadora del Registro de Bienes Muebles indica que «dentro de cada una de las secciones que lo integran se aplicará la normativa específica reguladora de los actos o derechos inscribibles que afecten a los bienes», así  este Registro de Bienes Muebles en materia de hipoteca inmobiliaria es un Registro exclusivamente de gravámenes, no de titularidades.
  • La inscripción en este Registro del cambio de titularidad de un establecimiento mercantil, como puede ser una farmacia no tendría efectos jurídicos, se trataría de una inscripción voluntaria, carente de fundamento legal y que de acceder indebidamente al Registro de Bienes Muebles carecería de los efectos registrales típicos de legitimación, inoponibilidad, prioridad, tracto sucesivo y fe pública registral.

Finalmente,  cabe precisar que en aquel asunto la escritura de compraventa había sido presentada , no para su inscripción, ya que no lo es,  sino a los solos efectos de complementar el título de gravamen, la hipoteca mobiliaria, que sí es inscribible. Sobre la base de estos razonamientos  (y otros a los que se accede en el enlace superior al texto completo de la resolución, la DRGN estimó el recurso y revocó la nota de la registradora.

El empresario casado. Ficha. Apunte

el 1 febrero, 2018 en DM_ADE, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos

A propósito del régimen de responsabilidad patrimonial del empresario casado

Gijón

Si el empresario individual está casado, se aplican reglas especiales que operan sobre lo dispuesto en el Derecho Común:

  • Según el código civil, si el cónyuge del empresario no es empresario, serán de cargo de la sociedad de gananciales las deudas contraídas en el desempeño de la profesión que ejerciere (art. 1362.4ª Cci)
  • Sin embargo, el Cco permite que esa responsabilidad se limite a los bienes gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad de empresa (arts. 6 a 11 C de c). Además, los cónyuges pueden pactar otra cosa (a través de capitulaciones matrimoniales) y ese pacto de capitulaciones será oponible a terceros si se inscribe en el Registro Mercantil (arts. 12 y 22.1 Cco, y art. 87.6 RRM) , oponibilidad que opera a partir de la inscripción.

Así las cosas, es habitual que el comerciante y su cónyuge sustituyan el régimen de gananciales, común en la mayor parte del territorio español,  por uno de separación de bienes.  Esa posibilidad se reconoce expresamente en el artículo 12 Cco. Sólo cuando no existan capitulaciones inscritas, se aplica lo dispuesto en los artículos 6 a 11 Cco

  • Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. (persona casada en régimen de sociedad o comunidad de bienes gananciales, ver artículo 12)
    • Artículo 6. En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.
    • Artículo 7. Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.
    • Artículo 8. También se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el artículo 6.º cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.
    • Artículo 9. El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso.
    • Artículo 10. El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores.
    • Artículo 11. Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7.º, 9.º y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad.
    • Artículo 12. Lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil)
    • Artículo 22. 1. En la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán los datos identificativos del mismo, así como su nombre comercial y, en su caso, el rótulo de su establecimiento, la sede de éste y de las sucursales, si las tuviere, el objeto de su empresa, la fecha de comienzo de las operaciones, los poderes generales que otorgue, el consentimiento, la oposición y la revocación a que se refieren los artículos 6 a 10; las capitulaciones matrimoniales, así como las sentencias firmes en materia de nulidad, de separación y de divorcio, y los demás extremos que establezan las Leyes o el Reglamento

Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

  • CAPÍTULO II.- De la inscripción de los empresarios individuales (recuérdese que es voluntaria salvo en el caso del naviero y del ERL)
    • Artículo 87. Contenido de la hoja. En la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán:….  6.º Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición y revocación a que se refieren los artículos 6 a 10 del Código de Comercio y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad matrimonial, o procedimientos de incapacitación del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripción primera del mismo.
    • Artículo 88. Legitimación para solicitar la primera inscripción. 1. La inscripción del empresario individual se practicará a instancia del propio interesado.

      ….3. El cónyuge del empresario individual podrá solicitar la inscripción de éste en los casos y a los efectos de los artículos 6 al 10 del Código de Comercio.