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Dictamenes motivados de la Comisión Europea, exigiendo transposiciones a España de varias Directivas del sector financiero

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La Comisión Europea pide a los Estados miembros que apliquen las normas de la UE sobre mercados financieros, requisitos prudenciales  y fondos de inversión en mercados mobiliarios, remitiendo Dictámenes motivados, tres de los cuales afectan a España 

 

Damos noticia aquí a varios expedientes en los que la Comisión Europea exige la correcta, en tiempo y forma, transposición de Directivas Europeas del sector financiero.

Concretamente:

León nevado by M.A. Díaz

  • La Comisión Europea pidió Bulgaria, Croacia, Eslovenia, España, Grecia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Polonia, Portugal, Rumanía y Suecia que apliquen plenamente la revisión de la Directiva sobre los mercados de instrumentos financieros, Directiva 2014/65/UE, MIFID II en sus respectivos ordenamientos. Debe recordarse que la Directiva MIFID II junto con el Reglamento (UE)  600/2014 fueron adoptados como  respuesta a la crisis financiera para establecer unos mercados financieros de la UE más transparentes, competitivos e integrados, capaces de atraer inversiones, y también para ofrecer una mayor protección a los inversores y los consumidores lo que en última instancia repercute en la estabilidad financiera.  MIFID II armoniza el régimen regulador de la UE en lo que relación con los requisitos organizativos para las empresas de servicios de inversión, los mercados regulados, los mercados de las pequeñas y medianas empresas y los servicios de suministro de datos. También establece normas de conducta armonizadas para los servicios de inversión, incluidos los incentivos, los requisitos de información y las normas de gobernanza de los productos. Aunque el plazo original fijado para la transposición de la Directiva se prorrogó, los Estados miembros mencionados no han incorporado, o no lo hicieron debidamente, algunas disposiciones de MIFID II a su legislación nacional.
  • La Comisión ha pedido también a Bulgaria, Croacia, Eslovenia, España, Grecia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Polonia, Portugal y Rumanía que apliquen plenamente la Directiva Delegada (UE) 2017/593 de la Comisión, de 7 de abril de 2016, que complementa MiFID II, en lo que respecta a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos pertenecientes a los clientes, las obligaciones en materia de gobernanza de productos y normas aplicables a la entrega o percepción de honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios.
  • Por otro lado, la Comisión Europea exige a  España que aplique plenamente la Directiva sobre requisitos de capital (Directiva 2013/36/UE). Junto con el Reglamento sobre requisitos de capital (Reglamento (UE) n.º 575/2013),  esta Directiva establece los requisitos prudenciales para las entidades de crédito y las empresas de inversión en la Unión Europea mediante normas sobre el importe del capital que las entidades deben tener para cubrir las posibles pérdidas en función

    Asturica Augusta, by Ricardo Castellanos Blanco

    de los riesgos a los que están expuestas. Además establece normas sobre la concesión de licencias y la supervisión de las entidades, la cooperación en materia de supervisión, la gestión de riesgos, el gobierno corporativo (incluida la remuneración) y los colchones de capital.

  • Finalmente, la Comisión ha pedido a nuestro país que adapte su legislación nacional a la  Directiva sobre los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (Directiva 2014/91/UE), y en particular sus disposiciones sobre protección de los inversores en el mercado minorista de fondos de inversión en lo relativo a las políticas de remuneración para los gestores de fondos OICVM y a los procedimientos relativos a las infracciones de las normas establecidas por la Directiva.

 

Recuérdese que si las autoridades nacionales no presentan una respuesta satisfactoria en el plazo establecido (2 meses) la Comisión podría llevar los incumplimientos en el deber de trasposición ante el Tribunal de Justicia de la UE.

Reporting. Formato único europeo, ESEF. Borrador final de estándares técnicos de ESMA

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AEMV/ ESMA publicó  el 18.12.2017 su  borrador final de Estándares Técnicos (Normas Técnicas) sobre el Formato electrónico único europeo (ESEF), que una vez incorporadas a un Reglamento de ejecución de la Comisión Europea, permitirán mayor comparabilidad entre los estados financieros de las sociedades cotizadas. Todo ello, en desarrollo de la Directiva de Transparencia.

Conforme a los dispuesto en el artículo 4 (7) de la Directiva de Transparencia 2004/109 / EC, modificada por última vez por la Directiva 2013/50 / UE, la ESMA está obligada a desarrollar un borrador de Norma Técnica Regulatoria (RTS) que especifique los formatos de informes electrónicos en los que los emisores deben preparar sus informes financieros anuales a partir del 1 de enero 2020. El formato XHTLM cuya utilización será obligatoria para la presentación de estados financieros para las sociedades cotizadas a partir de 2020, permite el análisis de grandes cantidades de información financiera sin  procesamiento manual, así como comparar contenidos y transformarlos fácilmente a otros formatos. Se apoya en una adaptación de la taxonomía elaborada al efecto por la International Financial Reporting Standards (IFRS Taxonomy). Resulta coherente, entre otros, con la Declaración intergubernamental de Tallín sobre e-governance- realizada en octubre de 2017 por los Estados de la UE y del EEE.

Buscando a «sanabrito»

Por la novedad de los estándares de cuyo borrador final se da noticia, con la nota de difusión de ESMA se incluyen guías y orientaciones para su uso. En esta ocasión, el supervisor hizo públicos, además, una series de documentos y trabajos complementarios, y útiles para orientar a operadores y mercados sobre los detalles de utilización del ESEF.

 

Los acuerdos sobre precios, cantidades comercializadas o intercambio de información estratégica pueden quedar fuera de la prohibición de las prácticas colusorias cuando se acuerden entre miembros de una misma organización de productores o de una misma asociación de organizaciones de productores.

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Política agrícola común y prácticas colusorias: Concertar precios y cantidades entre varias organizaciones de productores agrícolas y asociaciones de dichas organizaciones puede constituir práctica colusoria. Sin embargo, cabe admitir tal concertación dentro de una misma organización de productores o de una misma asociación de organizaciones de productores cuando sea proporcionada a los objetivos asignados a dicha organización o asociación.

By M.A. Díaz

 

La normativa comunitaria puede dejar excluidas del ámbito de aplicación del Derecho de la competencia determinadas prácticas – por ejemplo, en el sector de las frutas y hortalizas- que, en un contexto distinto del de la política agrícola común(PAC), se calificarían como contrarias a la competencia. Y todo ello sin perder de vista que dentro de los objetivos de la PAC se encuentra el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados de los productos agrícolas

Así se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de noviembre de 2017, en el asunto C-671/15 Président de l’Autorité de la concurrence / Association des producteurs vendeurs d’endives (APVE) y otros. El texto íntegro puede verse aquí

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Prácticas colusorias en el mercado de derivados sobre tipos de interés en yenes. Sentencia TGUE

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Comentamos la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea  en el asunto T-180/15 Icap y otros contra la Comisión respecto de las prácticas colusorias relativas a los derivados financieros sobre el tipo de interés en yenes

 

By, M A Díaz

Las demandantes, Icap plc, Icap Management Services Ltd e Icap New Zealand Ltd, forman parte de una empresa de servicios de intermediación financiera,corretaje por medio de redes vocales y electrónicas que incluyen servicios de postnegociación  siendo la Comisión Europea demandada al impugnarse su Decisión  C(2015) 432 final, de 4 de febrero de 2015, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE. ESa decisión impugnada atañe al Asunto AT.39861 — Derivados sobre tipos de interés en yenes. En ella, la Comisión declaró que Icap había participado en la realización de seis infracciones del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE por lo que respecta a la manipulación de los tipos de referencia interbancarios London Interbank Offered Rate (LIBOR, tipo interbancario aplicado en Londres) y Tokyo Interbank Offered Rate (TIBOR, tipo interbancario aplicado en Tokio) en el mercado de derivados sobre tipos de interés en yenes japoneses. Esta decisión se basaba en infracciones que habían sido previamente constatadas en la Decisión C(2013) 8602 final de la Comisión relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39861 — Derivados sobre tipos de interés en yenes), y en la ampliación de responsabilidades, a la ahora demandante, ICAP.

Cabe recordar que los derivados más frecuentes sobre tipos de interés son los contratos de garantía de tipos de interés, las permutas financieras sobre tipos de interés, las opciones de tipos de interés y los futuros sobre tipos de interés. Pues bien, las infracciones sobre las que versaron las Decisiones mencionadas afectan a diversos derivados sobre tipos de interés en yenes japoneses indexados en el JPY LIBOR, y en el Euroyen TIBOR. Ambos índices constituyen un componente de los precios de los derivados sobre tipos de interés en yenes, y pueden afectar al pago que los bancos deban satisfacer, o tengan derecho a percibir cuando se cumpla el plazo pactado con su contraparte, o en los intervalos que pacten con su contraparte en contratos de derivados.

San Martín de Frómista, Palencia

En la Decisión de 2013, constatadas las infracciones, la Comisión impuso multas por un importe total de 669 719 000€ a los bancos UBS, RBS, Deutsche Bank, Citigroup y JP Morgan y al intermediario RP Martin por haber participado en una o varias prácticas colusorias en el sector de  derivados financieros sobre  tipo de interés en yenes.  Identificó concretamente 7 infracciones bilaterales distintas, de una duración de entre uno y diez meses, cometidas entre 2007 y 2010. Sucintamente, las prácticas consistían en el intercambio de información sobre estimaciones de valores del LIBOR para el yen; así como información comercialmente sensible sobre posiciones de negociación y futuras estimaciones de valores del LIBOR para el yen. Los intervinientes reconocieron su participación en las prácticas colusorias y la Comisión pudo consecuentemente resolver mediante transacción.

Pero en su Decisión de 4 de febrero de 2015, la Comisión Europea impuso al grupo Icap una multa de 14 960 000 € por su participación en algunas de las infracciones sancionadas en 2013.  Icap interpuso recurso ante el Tribunal General para que se anulase la Decisión de la Comisión de 2015.

En esta sentencia el Tribunal General anula parcialmente la Decisión de la Comisión.  Por una parte concluye que la Comisión no incurrió en ningún error de Derecho ni de apreciación al considerar que las infracciones que se le reprochan a Icap restringían la competencia por su objeto. Sin embargo:

  • matiza que en el marco de la práctica colusoria bilateral cometida por los bancos UBS y RBS en 2008, la Comisión no consiguió probar que Icap tuviese conocimiento del papel desempeñado por RBS en dicha práctica colusoria.
  • señala que la Comisión no podía razonablemente concluir que Icap debería haber sospechado que las peticiones hechas por UBS en 2008 se enmarcaban en la ejecución de una colusión con RBS

A la luz de lo anterior, el Tribunal  anula la parte de la Decisión de la Comisión que declara la participación de Icap en la práctica bilateral entre UBS y RBS en 2008.

Además, el Tribunal General estima que los elementos de prueba aportados por la Comisión no justifican la duración de tres de las prácticas colusorias en las que supuestamente participó Icap. Por tanto, estima que la Comisión no logró probar que Icap hubiese participado en la práctica colusoria UBS/RBS de 2007 después del 22 de agosto de 2007, en la práctica colusoria Citi/RBS entre el 5 de marzo y el 27 de abril de 2010 5 y en la práctica colusoria Citi/UBS entre el 28 de abril y el 18 de mayo de 2010.

Bóveda. Catedral de León

Asimismo, el Tribunal General subraya que, en los supuestos en que tienen lugar procedimientos de transacción «híbridos» que no atañen a todos los participantes en una infracción, la Comisión está obligada a respetar la presunción de inocencia de la empresa que ha decidido no transigir, en este caso, ICAP.

Finalmente, el Tribunal General señala que la Comisión no explicó en su Decisión la metodología que aplicó a la hora de determinar los importes de las multas impuestas. Por lo tanto anula la parte de la Decisión en la que se establecen las multas a Icap por falta de motivación

Fondos de capital riesgo y fondos de emprendimiento social. Modificaciones

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Retomamos una entrada anterior (16.08.2016) para dar noticia del Reglamento que reforma la regulación de los fondos de capital riesgo y de emprendimiento social de la UE: Reglamento (UE) 2017/1991 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2017, por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 345/2013, sobre los fondos de capital riesgo europeos, y el Reglamento (UE) nº 346/2013, sobre los fondos de emprendimiento social europeos.

 

Recuerdese que como habíamos indicado el 16.08.2016, los Reglamentos sobre los fondos de capital riesgo europeos (FCRE) y los fondos de emprendimiento social europeos (FESE) crearon nuevos tipos de fondos de inversión colectiva para facilitar la inversión en pymes. Poco despés de su entrada en vigor (2013) la Comisión Europea puso en marcha una consulta (de 30 de septiembre de 2015 ) cuyos resltados evidenciaron varios factores que frenan el desarrollo de estos fondos. En base a ello la Comisión elaboró propuestas, que han concluiso con la aprobación del Reglamento del que se da noticia, con el fin de:

  •  ampliar la gama de gestores autorizados para comercializar y gestionar FCRE y FESE incluyendo a los grandes gestores de fondos,
  • ampliar la gama de empresas en las que pueden invertir los fondos de emprendimiento social admisibles mediante la ampliación de la definición del concepto de «impacto social positivo».  Con ello, además de amplía el panorama regulador de los fondos de emprendimiento social y se facilita la participación de los inversores en dichos fondos IMG_20150905_171528262_HDR
  • ampliar los activos admisibles para los FCRE, de manera que se pueda invertir en pequeñas empresas de capitalización media y pymes que cotizan en los mercados destinados a financiar el crecimiento de este tipo de empresas.
  • reducir los costes, prohibiendo expresamente las tasas impuestas por las autoridades competentes de los Estados miembros de acogida, simplificando los procedimientos de registro y determinando el capital mínimo para convertirse en gestor.
  • fomentar los procedimientos de registro sencillos y eficientes. Un registro conforme a los Reglamentos (UE) n.o 345/2013 y (UE) n.o 346/2013 que sirve a efectos de la Directiva 2011/61/UE en relación con la gestión de los fondos de capital riesgo admisibles o los fondos de emprendimiento social admisibles. Las decisiones de registro y las denegaciones de registro según el Reglamento (UE) n.o 345/2013 o el Reglamento (UE) n.o 346/2013 siendo objeto  de control administrativo o judicial, de conformidad con el Derecho nacional.
  • estimular las inversiones de capital riesgo en la UE, con un fondo de fondos de capital riesgo paneuropeo que combinará los recursos financieros de la UE con mayor volumen de capital privado.
  • fomentar buenas prácticas fiscales en los Estados que estimulen la inversión en pymes

Entre otras consecuencias de este Reglamento 2017/1991 es que abre el uso de las designaciones «FCRE» y «FESE» a gestores de organismos de inversión colectiva autorizados en virtud del artículo 6 de la Directiva 2011/61/UE. Por lo tanto, la base de datos central mantenida por la AEVM de conformidad con los Reglamentos (UE) n.o 345/2013 y (UE) n.o 346/2013, debe incluir a partir de ahora también información relativa a los fondos de capital riesgo admisibles y los fondos de emprendimiento social admisibles gestionados y comercializados por los citados gestores.

Además, la información facilitada en la solicitud de registro y puesta a disposición de la AEVM se utilizará para organizar y llevar a cabo evaluaciones inter pares de conformidad con el Reglamento (UE) n.o 1095/2010 por el que se crea la AEVM, únicamente en el marco de la Directiva 2011/61/UE,  sobre gestores de fondos alternativos, y los Reglamentos (UE) n.o 345/2013 sobre fondos de capital riesgo europeos, (UE) n.o 346/2013, sobre fndos de emprendimiento social europeo y (UE) n.o 1095/2010, incluidas las normas sobre recogida de información, sin perjuzgar (dice el Reglamento) futuras revisiones legislativas.

Ver la  propuesta de 14.07.2016  de modificaciones de los Reglamentos sobre los fondos de capital riesgo europeos (FCRE) y los fondos de emprendimiento social europeos (FESE),.  Forma parte las medidas que está tomando la Comisión Europea para estimular el capital de riesgo en Europa, que incluyen reglas para la aportación de fondos desde el presupuesto UE para atraer inversores institucionales en un «fondo de fondos» pan europeo. (Con Dictamen CESE). Aprobado el Reglamento de Reforma (R(UE) 2017/1991

Más:

¿Es abusiva una cláusula contractual incluida por el Banco en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera según la cual el préstamo deberá reembolsarse por el consumidor en la misma divisa extranjera en que se contrató?

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Palacio de Canedo. El Bierzo (León). By M.A.Díaz

Palacio de Canedo. El Bierzo (León). By M.A.Díaz

Sobre el tema se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 en el asunto C-186/16 Ruxandra Paula Andriciuc y otros/Banca Românească SA, al conocer sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Curtea de Apel Oradea (Tribunal Superior de Oradea, Rumanía), donde el Tribunal de Justicia realiza interesantes consideraciones al respecto. Cabe destacar las siguientes:

 

  • Una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera, según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, no puede considerarse abusiva, siempre que presente una redacción  clara y comprensible.
  • El Banco que concede un préstamo denominado en divisa extranjera, debe facilitar al prestatario la información suficiente para que éste esté en condiciones de  valorar las consecuencias económicas que para él puede tener una cláusula de esta naturaleza, y así tomar decisiones
     fundadas y prudentes.
  • La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, si bien teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que podía conocer el profesional en ese momento y que eran susceptibles de influir  influir en la ulterior ejecución del  contrato.

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Gobernanza del Mecanismo Único de Supervisión. (Informe de evaluación 2017, sobre aplicación del MUS). (I))

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Gobernanza del MUS, según el informe de evaluación de la Comisión Europea en otoño de 2017

 

El Reglamento 1024/2013, o Reglamento MUS obliga a la Comisión a revisar y evaluar su aplicación, en especial en lo relativo a las posibles repercusiones del MUS sobre el buen funcionamiento del mercado interior. Cumpliendo con ese mandato, la Comisión publica su INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO sobre la aplicación del mecanismo único de supervisión establecido conforme al Reglamento (UE) n.º 1024/2013.  El informe  califica de éxito la puesta en marcha del MUS, al menos en términos generales. Damos repaso, en sucesivas entradillas DerMerUle a algunos de sus contenidos apartados:

Las Médulas (León). By M.A. Díaz

Las Médulas (León). By M.A. Díaz

 

Incidimos aquí en la Gobernanza del Mecanismo  Único de Supervisión, MUS

La gobernanza del MUS se basa en procedimientos internos de adopción de decisiones entre las Instituciones que lo componen-: autoridades nacionales competentes de los Estados miembros participantes (los Estados miembros de la zona del euro y otros miembros de la UE  que colaboren estrechamente con el MUS) y el Banco Central Europeo (BCE). Sus procedimientos se apoyan en garantías procesales, independencia de los centros de adopción de decisiones,  separación entre la política monetaria y la de supervisión y distribución de competencias.

Recordemos que el BCE contribuye a la vigilancia de las actuaciones del Fondo Monetario Internacional (FMI) en los Estados miembros de la zona del euro y que desempeña un papel importante en el Plan de Acción de Servicios Financieros de la zona EURO. La independencia y los mecanismos internos de control del BCE son objeto de valoración positiva. Más concretamente, la Comisión Europea ha evaluado la rendición de cuentas del BCE concluyendo que funciona eficazmente en un triple sentido:

  • Político, rendición de cuentas en un sentido político ante el Parlamento Europeo, el Consejo, el Eurogrupo y los parlamentos nacionales
  • Judicial, ya que las decisiones del BCE se someten al escrutinio del TJUE.
  • Administrativo ya que se somete a control de la Comisión, el Tribunal de Cuentas Europeo (TCE), la Autoridad Bancaria Europea (ABE) y el Defensor del Pueblo Europeo.

Por lo que respecta a la adopción de decisiones en el Mecanismo Único de Supervisión (MUS),  debe recordarse que las decisiones del BCE en relación con el MUS se basa en la actuación de sus órganos:   el Consejo de Gobierno y el Comité Ejecutivo. El Consejo de Gobierno es, asimismo, el responsable último de las decisiones. del MUS. Adicionalmente existen instancias de supervisión (p. ej., el Consejo de Supervisión) y procedimientos específicos (p. ej., el procedimiento de no objeción), de apoyo al BCE, que completan la configuración de las estructuras supervisoras en el MUS.

Como aspecto menos positivo se alude en este informe, y acertadamente a nuestro juicio, a la gran complejidad en el funcionamiento de los órganos del BCE. Ello tiene como consecuencia inmediata un uso desproporcionado de los recursos del BCE. Indica la Comisión  que el BCE  debería centrarse en las cuestiones más importantes, aumentando las delegaciones que ya existen y la agrupación de funciones en sus órganos internos, para mejorar la gobernanza del BCE de cara a su eficacia en el MUS.

En cuanto a la supervisión por parte de los Estados, el informe recuerda que las autoridades competentes de los Estados están sometidas a controles de modo muy desigual en función de cual sea su ordenamiento nacional.  Los informes de convergencia que elabora la Autoridad Bancaria Europea, ABE  son útiles para la consecución de un mercado interior financiero, pero las competencias sancionadoras de este organismo (ABE) resultan insuficientes, a juicio de la Comisión Europea, para alcanzar un nivel plenamente eficaz de convergencia.

 

P

Agotamiento del derecho conferido por la marca en caso de fragmentación voluntaria de derechos paralelos con un mismo origen surgidos en varios Estados del EEE

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  • Septiembre 2017

 

¿PUEDE SCHWEPPES S.A. OPONERSE A LA IMPORTACIÓN O A LA COMERCIALIZACIÓN EN ESPAÑA DE BOTELLAS DE TÓNICA SCHWEPPES PROCEDENTES DEL REINO UNIDO, DONDE ESTA MARCA PERTENECE A COCA-COLA?

 

(A propósito de las Conclusiones del Abogado General, Sr. Mengozzi, presentadas el 12 de septiembre de 2017, en respuesta a la Petición de Decisión Prejudicial planteada en el asunto Schweppes, S.A./Red Paralela, S.L. y Red Paralela BCN S.L.)

Cafetería Dani y Jose. Campus Universitario de León. By M.A. Díaz.

         
María Angustias Díaz Gómez
Catedrática de Derecho Mercantil
Coordinadora del Grupo de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León
(GID-DerMerUle)

 

En estas Conclusiones formuladas por el Abogado General se realiza un interesante repaso de la jurisprudencia más relevante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la temática objeto de las cuestiones prejudiciales. Así Mengozzi recuerda el enfoque que el TJUE ha realizado del agotamiento del derecho conferido por la marca que puede resultar de interés en el caso de fragmentación voluntaria de derechos paralelos con un mismo origen surgidos en varios Estados del Espacio Económico Europeo (EEE). En relación con esta materia, se detiene, con argumentación detallada, en el análisis de la cuestión del equilibrio entre el derecho de marca y la libre circulación de mercancías.

El Abogado General aborda estos extremos, al formular la respuesta a la Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Barcelona, en el marco de un litigio entre, de una parte, “Schweppes, S.A.”, sociedad española, y, de otra, “Red Paralela, S.L.”, y “Red Paralela BCN, S.L.” (en adelante “sociedades Red Paralela”). Este litigio se suscita con motivo de la importación en España por “sociedades Red Paralela”) de botellas de tónica procedentes del Reino Unido que se designan con la marca “SCHWEPPES”.

El signo “Schweppes”, en Europa, está registrado como una serie de marcas nacionales, idénticas o prácticamente idénticas, en todos los Estados miembros del EEE. Durante mucho tiempo “Cadbury Schweppes” fue titular única de estos diferentes registros. En 1999, se produjo la fragmentación de la marca en el territorio del EEE, al ceder al grupo “The Coca-Cola Company” (en adelante, “Coca-Cola”) los derechos relativos a las marcas “SCHWEPPES” en trece Estados miembros del EEE, conservando la titularidad de estos derechos en los otros dieciocho Estados. En 2009, “Cadbury Schweppes”, pasó a ser “Orangina Schweppes Group”.

La titular de las marcas “SCHWEPPES” registradas en España es “Schweppes International Ltd”, filial inglesa de “Orangina Schweppes Holding BV”. “Schweppes”, filial española de “Orangina Schweppes Holding”, es titular de una licencia exclusiva para la explotación de estas marcas en España.

El 29 de mayo de 2014, “Schweppes” presentó una demanda por infracción del derecho de marca contra las “sociedades Red Paralela” por importar y comercializar en España botellas de tónica designadas con la marca “SCHWEPPES” procedentes del Reino Unido. “Schweppes” considera que estos actos son ilícitos, habida cuenta que dichas botellas de tónica no han sido fabricadas y comercializadas por ella misma o con su consentimiento, sino por “Coca-Cola”, que no tiene vínculo alguno con el grupo “Orangina Schweppes”. En la misma línea, argumenta que, dada la identidad de los signos y de los productos en cuestión, el consumidor no será capaz de distinguir la procedencia empresarial de aquellas botellas.

Frente a esta demanda por infracción del derecho de marca las “sociedades Red Paralela” se defienden invocando fundamentalmente, por un lado, el agotamiento del derecho de marca por consentimiento tácito, respecto a los productos que llevan la marca “SCHWEPPES” que provienen de Estados miembros de la Unión Europea en los que “Coca-Cola” es titular de la marca. Además, por otro lado, aducen que es innegable que existen vínculos jurídicos y económicos entre “Coca-Cola” y “Schweppes International” en la explotación común del signo “Schweppes” como marca universal.

En estas circunstancias, el Juzgado de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia cuatro cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Es compatible con el artículo 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y con el artículo 7.1 de la Directiva 2008/95/CE y [el] artículo 15.1 de la Directiva (UE) 2015/2436 que el titular de una marca en uno o más Estados miembros impida la importación paralela o comercialización de productos, con marca idéntica o prácticamente idéntica, titularidad de un tercero, procedentes de otro Estado miembro, cuando dicho titular ha potenciado una imagen de marca global y asociada al Estado miembro de donde proceden los productos que pretende prohibir?
2) ¿Es compatible con el artículo 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y con el artículo 7.1 de la Directiva 2008/95/CE y [el] artículo 15.1 de la Directiva (UE) 2015/2436 una venta de producto con marca, siendo ésta notoria, dentro de la UE manteniendo los titulares registrales una imagen global de marca en todo el EEE que genere confusión en el consumidor medio sobre el origen empresarial del producto?
3) ¿Es compatible con el artículo 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con el artículo 7.1 de la Directiva 2008/95/CE y [el] artículo 15.1 de la Directiva (UE) 2015/2436 que el titular de marcas nacionales idénticas o similares en distintos Estados miembros se oponga a la importación a un Estado miembro donde es titular de la marca, de productos, identificados con una marca idéntica o similar a la suya, procedentes de un Estado miembro en el que no es titular, cuando al menos en otro Estado miembro donde es titular de la marca ha consentido, expresa o tácitamente, la importación de esos mismos productos?
4) ¿Es compatible con el artículo 7.1 de la Directiva 2008/95/CE[, el] artículo 15.1 de la Directiva (UE) 2015/2436 y [el] artículo 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que el titular A de una marca X de un Estado Miembro se oponga a la importación de productos identificados con dicha marca, si tales productos provienen de otro Estado miembro donde consta registrada una marca idéntica a X (Y) por otro titular B que la comercializa y:
–ambos titulares A y B mantienen intensas relaciones comerciales y económicas, aunque no de estricta dependencia para la explotación conjunta de la marca X;
–ambos titulares A y B mantienen una coordinada estrategia marcaria potenciando deliberadamente ante el público relevante una apariencia o imagen de marca única y global; o
–ambos titulares A y B mantienen intensas relaciones comerciales y económicas, aunque no de estricta dependencia para la explotación conjunta de la marca X y además mantienen una coordinada estrategia marcaria potenciando deliberadamente ante el público relevante una apariencia o imagen de marca única y global?»

A través de estas cuestiones prejudiciales, el Juzgado remitente trata de conocer, si la normativa europea mencionada se opone, en el contexto mencionado, a que el licenciatario del titular de una marca nacional invoque su derecho de exclusiva conferido por la normativa del Estado en el que la marca está registrada para oponerse a la importación o comercialización en dicho Estado miembro de productos designados con una marca idéntica y procedentes de otro Estado miembro, donde dicha marca, que antes era propiedad del grupo del que forman parte tanto el titular de la marca en el Estado de importación como su licenciatario, es ahora titularidad de un tercero que adquirió los derechos por cesión.

En sus conclusiones, de forma bien documentada, el Abogado General, Sr. Mengozzi, recuerda que el Tribunal de Justicia viene señalando que el principio del agotamiento del derecho conferido por la marca “opera cuando el titular de la marca en el Estado de importación y el titular de la marca en el Estado de exportación son idénticos o cuando, incluso siendo personas distintas, están económicamente vinculados”. Para el Abogado General, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que importa no es tanto la naturaleza de las relaciones entre ambas entidades, sino la circunstancia de que, debido a tales relaciones, la marca se encuentra bajo control único. En opinión del Abogado General este criterio puede comprender no sólo los supuestos mencionados por el Tribunal de Justicia, de que el uso de la marca está bajo el control de una sola persona (cedente de la licencia o fabricante) o de una entidad que constituye una unidad económica, sino también los casos en que el uso de la marca esté sometido al control conjunto de dos personas distintas ―cada una titular de los respectivos derechos reconocidos a nivel nacional― que al explotar la marca actúan como un único centro de intereses.

Además, el Abogado General manifiesta que, a efectos de la aplicación del principio del agotamiento del derecho de marca, los titulares de marcas paralelas surgidas de la fragmentación de una marca única pueden considerarse “vinculados económicamente” cuando coordinan sus políticas comerciales al objeto de ejercer un control conjunto sobre el uso de sus marcas respectivas. Con todo, estima que para que se produzca el agotamiento del derecho se requiere que dicho control único sobre la marca proporcione a las entidades que lo ejercen la facultad de determinar directa o indirectamente los productos sobre los que se imprima la marca, así como de controlar su calidad.

A propósito de la prueba de la posible coordinación entre los titulares de las marcas paralelas de la que pueda deducirse una unicidad de control, el Abogado General mantiene que la carga de la prueba recae, en principio, sobre el importador paralelo. Si bien el Abogado General considera excesivo solicitar al importador paralelo que aporte la prueba del control único, sí entiende que debe presentar un conjunto de indicios precisos y concordantes que permitan inferir la existencia de ese control.

Así las cosas, a las cuestiones prejudiciales formuladas, el Abogado General responde como sigue:
“…procede responder conjuntamente a las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado remitente en el sentido de que el artículo 36 TFUE y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/95 se oponen a que el licenciatario del titular de una marca nacional invoque el derecho exclusivo del que éste disfruta en virtud de la normativa del Estado miembro en el que dicha marca está registrada para oponerse a la importación o a la comercialización en dicho Estado de productos designados con una marca idéntica procedentes de otro Estado miembro, en el que esta marca, que era anteriormente propiedad del grupo al que pertenecen tanto el titular de la marca en el Estado de importación como su licenciatario, es titularidad de un tercero que ha adquirido los derechos por cesión, cuando, vistos los vínculos económicos existentes entre el titular de la marca en el Estado de importación y el titular de la marca en el Estado de exportación, resulta que estas marcas están bajo control único y que el titular de la marca en el Estado de importación tiene la facultad de determinar directa o indirectamente los productos sobre los que se estampa la marca en el Estado de exportación y de controlar su calidad”.
Este es el parecer del Abogado General, expresado en las Conclusiones,  que -como es sabido- no son vinculantes para Tribunal de Justicia. Al responder a las cuestiones prejudiciales el Abogado General se limita a proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto planteado. Habrá que esperar a que el Tribunal de Justicia, tras las oportunas deliberaciones, dicte Sentencia en la que se pronunciará sobre estas cuestiones.
En cualquier caso, no ha de ignorarse que será el Juzgado el que deberá resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Ello significa que será el juez nacional quien ha de determinar, considerando todas las circunstancias del caso y una vez aclarados los vínculos que unen a los titulares de las marcas paralelas (“Schweppes International” y “Coca-Cola”), si se ha producido el agotamiento del derecho de “Schweppes International” en relación con las botellas de tónica en cuestión.
El texto íntegro de las Conclusiones del Abogado General puede verse aquí.

 

 

Inversión privada (de aseguradoras) en grandes proyectos de infraestructuras europeas

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El Reglamento Delegado (UE) 2017/1542 de la Comisión, de 8 de junio de 2017 modifica las reglas de cálculo de capital obligatorio para (algunos) activos mantenidos de las empresas de seguros y reaseguros que desarrollan infraestructuras (sociedades de infraestructuras). Este Reglamento delegado se redacta con el objetivo de reforzar la seguridad jurídica para la inversión privada en grandes infraestructuras.

 

Este Reglamento se inscribe en las reformas vinculadas al Plan de Inversiones para Europa  también llamado Plan Juncker y en concreto al objetivo de fomentar la inversión privada en infraestructuras  desde el sector asegurador.

Pulcra leonina

El  Reglamento Delegado (UE) 2016/467 de la Comisión modificó el Reglamento Delegado (UE) 2015/35 por el que se completa la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II)  y, entre otras cuestiones creó una clase de activos especial para los proyectos de infraestructura desarrollados desde el sector asegurador . La evaluación de riesgos de esos activos recibe un tratamiento especial.

La Autoridad Europea de Seguros y Fondos de Pensiones EOIPA recomendó modificar ciertos criterios para la evaluación de  activos en las inversiones en proyectos de infraestructura, y algunos de esos cambios ya fueron introducidos por el Reglamento Delegado (UE) 2016/467, mientras que otros quedaban por concretar. Con la norma de la que se da noticia se completan las adaptaciones de Solvencia II para las entidades y grupos que participen en el desarrollo de infraestructuras.

Destacamos

  • En lo relativo a la definición de «entidad de proyecto»  cuando la financiación estructurada implica a varias entidades jurídicas se abre el concepto de «entidad» a todo el grupo. Así conforme al nuevo reglamento estamos ante una “entidad de infraestructura” cuando se trata de una entidad o grupo de empresas que, durante el ejercicio financiero más reciente o en una propuesta de financiación, obtiene la gran mayoría de sus ingresos de poseer, financiar, desarrollar o explotar activos de infraestructura;
  • Se adaptan los criterios sobre ingresos por infraestructuras, cuando una parte importante de los ingresos  de una misma entidad (o grupo) deriven de infraestructuras.
  • En relación con las garantías que deban aportar las sociedades de infraestructuras, se abre la vía de la pignoración de acciones, derechos de entradas, derechos sobre cuentas bancarias, control sobre flujos de caja y provisiones para la asignación de contratos, para suplir el hecho de que estas sociedades de infraestructuras en ocasiones no están en disposición de prestar otras garantías por motivos jurídicos o de propiedad  sobre las infraestructuras en las que invierten.

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Resolución de entidades financieras y prelación de créditos: consumidores, pymes y deuda senior

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El Consejo de la UE aprobaba a finales de julio su posición en relación con ciertas  medidas destinadas a reducir el riesgo asumido por las entidades bancarias.  En concreto, daba luz verde a nuevos mecanismos relativos al orden de prioridad de los instrumentos de deuda no garantizada en los procedimientos de insolvencia.

 

Teuta y Pirro de Iliria. s I a C

En el marco de una Directiva    que modifica la Directiva 2014/59/UE relativa a la recuperación y resolución bancaria, el Consejo acordó adaptar ésta a la posición alcanzada en 2015 por el  FSB el 9 de noviembre de 2015, y que cuenta con el apoyo del G-20, en relación con la capacidad de absorción total de pérdidas (TLAC).

Recuérdese que la Directiva 2014/59/UE  subordina, para el caso de insolvencia,  los depósitos superiores a 100 000 euros  a los depósitos  de cuantía inferior que son cubiertos por el fondo de garantías.

Con la reforma de la que se da noticia, además se establece una preferencia a favor de los depósitos cuya titularidad recae sobre las personas físicas y las PYME, que sean contratados por entidades de la UE a través de sus oficinas en la UE. Se armoniza también la preferencia para otros pasivos que ya han sido objeto de atención por el FSB: A la luz de la TLAC que deben aplicar los bancos de importancia sistémica global, se configura una nueva clase de deuda senior «no preferida», que se subordina a otros créditos no garantizados por vía contractual, o bien legal o incluso mediante instrumentos de gobernanza interna de las entidades.

Drafted within the GreenTech West Balkans Project of the European Commission.  We thank the support received by the Kadri Zeka University in Gjilan and the Faculty of Computer Science in the context of the multidisciplinary Master Program «e-Governance».

STJUE. Verificación de cumplimiento del carácter sostenible del biogás importado y libre circulación de mercancías

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Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de junio de 2017, E.ON Biofor Sverige AB contra Statens energimyndighet, en la decisión prejudicial planteada por Förvaltningsrätten i Linköping. Asunto C-549/15.

 

Se trataba en este procedimiento prejudicial de analizar medidas de fomento de la energía procedente de fuentes renovables y en concreto de biocarburantes utilizados para el transporte, en relación con el artículo 18.1 de la Directiva 2009/28/CE sobre el llamado sistema de “balance de masa” utilizado para asegurar de que el biogás cumple los criterios de sostenibilidad exigidos. Si bien la normativa nacional sueca exige que el balance de masa se realice dentro de un lugar claramente delimitado, en la práctica se admite (en Suecia y en Alemania, aunque no en todos los Estados Miembros) que pueda cumplirse este requisito cuando el biogás sostenible se transporta a través de la red de gas nacional. aún así la Autoridad sueca excluye que pueda cumplirse el  requisito en caso de importación de biogás sostenible de otros Estados miembros a través de las redes de gas nacionales interconectadas .  La petición se presentó en el contexto de un litigio entre E.ON Biofor Sverige AB  y el Statens energimyndighet (Agencia Nacional de la Energía, Suecia) relativo a un requerimiento enviado por esta última a E.ON Biofor en relación con el sistema de verificación de la sostenibilidad del biogás establecido por ésta.

Minas de Riotinto

Entre otros debates,  E.ON Biofor alega que el  biogás sostenible inyectado directamente en la red de gas sueca debe poder venderse como biogás sostenible, pues  no existe ninguna diferencia, en términos de trazabilidad de la sostenibilidad , entre ese caso y los procedimientos nacionales, por lo que en la práctica se estaría discriminado contra el gas importado, es decir, se estaría obstaculizando el mercado interior.

Destacamos del fallo

  •  El artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables(…), debe interpretarse en el sentido de que no tiene por objeto imponer a los Estados miembros la obligación de autorizar las importaciones, a través de sus redes de gas nacionales interconectadas, del biogás que cumpla los criterios de sostenibilidad establecidos en el artículo 17 de dicha directiva y que esté destinado a ser utilizado como biocarburante.
  • El artículo 34 TFUE (…)  se opone a un requerimiento, como el controvertido en el litigio principal, mediante el cual una autoridad nacional pretende excluir que un agente económico pueda aplicar un sistema de balance de masa, en el sentido del artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2009/28, al biogás sostenible transportado a través de las redes de gas nacionales interconectadas, en virtud de una disposición adoptada por dicha autoridad según la cual el referido balance de masa debe realizarse «dentro de un lugar claramente delimitado», siendo así que esa misma autoridad sí admite, sobre la base de aquella disposición, que pueda aplicarse el sistema de balance de masa al biogás sostenible transportado a través de la red de gas nacional del Estado miembro al que pertenece esa autoridad

 

Ver también: Opinión del CdR en el proceso de aprobación de la Directiva

 

Codificación parcial de Derecho de Sociedades UE. Directiva (UE) 2017/1132

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Con la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades tiene lugar  una codificación parcial del derecho societario de la UE.

 

  • Antecedentes

El el plano del derecho originario de la UE  el Tratado de Roma de 1957  fundamenta el Derecho europeo de sociedades en  sus artículos 48 a 66, y el Tratado de Maastricht de 1992 ahonda en  el objetivo de aproximación de las legislaciones nacionales en esa materia, en particular  al operarse una nueva redacción de los artículos 94 a 97 (que se habían introducido con el Acta Única Europea) y de los artículos 39 y 55 CE (que sustituyen a los antiguos artículos 48 a 66 del CEE).

En derecho europeo derivado, es sabido que la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 58, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios  fue la primera de muchas directivas, reglamentos y recomendaciones para regular  aspectos concretos del Derecho de sociedades en Europa, en tanto que las sociedades son instrumentos para el mercado interior,  pero sin intentar  formular un «código unificado» del Derecho de sociedades en Europa.

  • Directivas codificadas

Las Directivas codificadas son: la Sexta Directiva del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas (82/891/CEE); la Undécima Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado (89/666/CEE); la Directiva 2005/56/CE relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital; la Directiva 2009/101/CE  tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros;  la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas;  la Directiva 2012/30/UE, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del TFUE con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital.

El Profesor Jorge Miquel daba la noticia anunciando futuros comentarios en su blog Mercantilista sin ánimo de lucro

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