Seguros D&O y fianzas penales ante la AN en los asuntos ABENGOA.

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La Secci贸n Tercera de la Sala de lo Penal de la AN ha confirmado el 21 febrero de 2016 las decisiones del Juzgado de Instrucci贸n central (aqu铆 y aqu铆) de la misma AN que ahora vuelve a rechazar la p贸liza de seguro presentada por dos Administradores sociales para cubrir sus fianzas, en tanto que聽investigados por presuntos delitos de administraci贸n desleal y uso de la informaci贸n privilegiada. Los administradores afectados por esta decisi贸n hab铆an aportado para cubrir la fianza impuesta p贸lizas de responsabilidad de administradores suscritas por AIG Europe Limited y XL Insurance, y que hab铆a sido contratadas por Abengoa.

Subyace en el rechazo de la AN, la negativa a considerar a Abengoa, la tomadora, como tercero a efectos de la eventual indemnizaci贸n por parte de los aseguradores, por da帽os y responsabilidades de los asegurados (administradores y dirigentes societarios). As铆, se se帽ala que聽聽(las p贸lizas禄 podr铆an garantizar las indemnizaciones que pudieran declararse procedentes respecto a terceros perjudicados, pero nunca garantizar铆a la p茅rdida sufrida por la propia Abengoa S.A. no solo como consecuencia de los fondos que salieron de la sociedad para el pago a los querellados de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de los hechos que se tratan de investigar en el presente procedimiento, sino que la misma podr铆a incluso responder frente a terceros como responsable civil en determinados supuestos, de los perjuicios a ellos ocasionados( art. 120.4 CP )禄

Estas decisiones, que merecer铆an una atenci贸n m谩s detallada, obliga a llamar la atenci贸n de aseguradoras, tomadores y asegurados en la redacci贸n de las p贸lizas D&O. La postura de la AN, 聽en opini贸n de quien esto escribe, de alguna manera encajar铆a dentro de la llamada exclusi贸n 芦insured v insured禄 del mercado norteamericano, que a tales efectos parte de una amplia delimitaci贸n del 芦insured芦, o incluso en algunos casos (y respecto de ciertos riesgos) contempla coberturas expresas de 芦entity禄 es decir, de la entidad tomadora (cuya existencia no se deduce de los datos de este caso ABENGOA), adem谩s de la ya cl谩sica cobertura A o de Reembolso a la tomadora de gastos adelantados en la defensa (et alt) de los asegurados. Con todo, para una mejor precisi贸n ser铆a preciso contar con el texto de las p贸lizas.

En relaci贸n con 聽estas sentencias, destacamos de la informaci贸n obtenida a trav茅s de CENDOJ:

  • Los delitos investigados y por los que ha sido admitida la querella, son la administraci贸n desleal y el uso de informaci贸n privilegiada, 聽cuyo tipo 聽los caracteriza como dolosos.
  • En la p贸liza tomada por Abengoa se incluye dentro de las reclamaciones cubiertas, 聽los procedimientos penales con respecto a las personas aseguradas alegando error de gesti贸n
  • En el apartado de exclusiones de la misma p贸liza se encuentra la de 芦Actos Intencionados禄 ofreci茅ndose detalle de los mismos. Tales exclusiones en lo que afecta al presente comentario se aplican, conforme a la p贸liza, 芦cuando dichas conductas sean as铆 establecidas mediante sentencia o decisi贸n arbitral firmes o admitidas por declaraci贸n escrita del asegurado禄

Es sabido que el Art 19 de la Ley de Contrato de Seguro proh铆be el aseguramiento del dolo, ocup谩ndose el Art. 76 del mismo cuerpo legal de la acci贸n dirIMG_20150927_135049722_HDRecta de los perjudicados contra la aseguradora, as铆 como de la acci贸n de regreso de 茅sta contra los asegurados en caso de que su conducta sea declarada dolosa. Por otra parte, el Art 462 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que la constituci贸n de fianzas en procedimientos penales se efect煤e mediante p贸liza de seguro. Sobre聽estas聽bases聽el Tribunal Supremo en distintas resoluciones entre las que cabe destacar las (citadas por la AN en las resoluciones ahora comentadas) (aqu铆): 聽STS 3119/2014, de 25 de julio con referencia a la STS 365/2013, de 24 de enero , as铆 como a las SSTS n煤m. 1137/1998, de 4 de diciembre , 17 de octubre de 2000 , 22 de junio de 2001 , 11 de marzo de 2002 , 127/2004, de 2 de febrero , 384/2004, de 22 de marzo y 2 de junio de 2005 , entre otras muchas) ha aclarado que 芦lo que el art铆culo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador est茅 obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por 茅l de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnizaci贸n recaiga finalmente sobre el patrimonio de qui茅n ocasion贸 el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y econ贸mico, en relaci贸n con los perjudicados, los cuales deber谩n ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional禄… 禄 El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo.聽..禄 聽A ra铆z de ello, las aseguradores ofrecen cobertura de fianza en el marco de las p贸lizas D&O (ver ejemplo aqu铆)

M谩s sobre el D&O en este blog, aqu铆; y en 芦tema: D&O禄

Post scriptum.

Publicado por

Elena F P茅rez Carrillo

Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Mercantil Universidad de Le贸n

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