Así se pronuncia el Juzgado de lo Mercantil de Valencia, en Sentencia de 16 de febrero de 2017, al resolver la demanda planteada por un pasajero a Ryanair Limited, en la que reclama la cantidad de 90 euros que tuvo que pagar por imprimir la tarjeta de embarque en las dependencias de la demandada en un aeropuerto, debido a que, con carácter previo a la facturación y embarque, no había procedido a su impresión.
El Juzgado estimó la demanda interpuesta por el pasajero y condenó a Ryanair Limited a indemnizarle con la cantidad de 90 euros, al tipo del interés legal del dinero, a contar desde la interposición de la demanda, imponiendo también a Ryanair el pago de todas las costas causadas en esta instancia.
Aunque Ryanair aducía que era aplicable el Derecho irlandés y no el español, el Juez declara aplicable nuestro Derecho, al considerar que la cláusula que se refiere a la aplicación de la ley irlandesa es nula al generar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato. Tal desequilibrio se produciría lógicamente si se impusiese al consumidor español, con residencia habitual en España, que contrata con la demandada, a someter la resolución de su litigio a una normativa que no conoce.
Es verdad que el Juez considera que, desde la perspectiva de la normativa protectora de los consumidores y usuarios ( arts. 80 y 82 del RDL 1/2007), la obligación advertida suficientemente y con antelación al pasajero, de imprimir la tarjeta de embarque desde la página web en que contrató el vuelo, y llevarla consigo al aeropuerto, no constituye un gravamen desproporcionado, ni implica un desequilibrio importante entre las prestaciones, ni limita injustificadamente sus derechos, no siendo, pues abusiva en el sentido del art. 83 del RDL 1/2007. Se trata sencillamente de que el pasajero autogestione la obtención o recepción de la tarjeta de embarque emitida por la compañía, antes del vuelo, introduciendo los datos de la reserva e imprimiendo la tarjeta, de manera que pueda llevar al aeropuerto el documento impreso que la incorpora, con ánimo de ahorro de costes y de tiempo en el momento del embarque.
Así pues el Juez rechaza que sea nula la cláusula que establece la necesidad de imprimir la tarjeta de embarque, entrando a analizar si es desproporcionado el cobro de los 40 € a quienes no lleven tarjeta de embarque cuando el coste del servicio puede no llegar a un céntimo.
Considera el Juez que, tratándose de una compañía de bajo coste o «low cost», el precio de 40 € por la reimpresión de la tarjeta de embarque es muchas veces muy superior al precio del trayecto, dado que esta compañía llega a ofrecer vuelos a un precio que oscila entre 8 y 20 €.
La cláusula que recoge en la Tarifa de Cargos de estos 40 € por imprimir la tarjeta de embarque impone una indemnización desproporcionada y abusiva, debiendo declararse la nulidad del cargo de 40 € que se establece en la Tabla de Cargos que figura en el anexo de las condiciones generales de la contratación.
Considera el Juez que “la cantidad impuesta por la falta de impresión es abusiva a todas luces pues es desproporcionada dado que no se prueba ni es razonable pensar que la cantidad que tiene que satisfacer cada viajero resulta equivalente a los gastos que esta prestación de servicios le cuesta a la compañía. Como se dice en la sentencia invocada, en cantidad de ocasiones, esta cantidad es superior a la del vuelo. Así es difícilmente imaginable pensar que los costes para la compañía en tierra de facturación y embarque son superiores a los del desplazamiento”.
Una lectura completa de la Sentencia puede realizarse aquí.
En este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de mayo de 2017, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Obvodní soud pro Prahu 6 (Tribunal de Distrito de Praga 6, República Checa), en el procedimiento entre Pešková y Peška y Travel Service a.s..
Fotografía: M.A. Díaz
En agosto de 2013, la Sra. M. Pešková y el Sr. J. Pešká viajaron de Burgas (Bulgaria) a Ostrava (República Checa) en un vuelo de la compañía aérea checa Travel Service. El avión en el que se realizó el vuelo ya había efectuado los trayectos de Praga a Burgas, de Burgas a Brno (República Checa) y de Brno a Burgas.
Durante el vuelo de Praga a Burgas se detectó una avería técnica de una válvula. En reparar esta avería se tardó una hora y cuarenta y cinco minutos. Según Travel Service, la aeronave colisionó poco después con un ave durante el aterrizaje del vuelo de Burgas a Brno, por lo que fue necesario hacer un control del estado técnico del aparato. Inicialmente el control se realizó por una empresa local autorizada al efecto. Pero, la empresa Sunwing propietaria del avión insistió en que un técnico de Travel Service se desplazara a Brno desde otra ciudad checa para verificar si la aeronave estaba efectivamente en condiciones de volar. Ni uno ni otro control cuestionaron que la idoneidad de la aeronave para volar.
Debido a estas dos incidencias, el vuelo de la Sra. Pešková y del Sr. Pešká sufrió un retraso de cinco horas y veinte minutos a su llegada a Ostrava.
La Sra. Pešková y el Sr. Pešká interpusieron un recurso ante el Obvodní soud pro Prahu 6 (Tribunal de distrito de Praga 6, República Checa) para reclamar a Travel Service el pago de una cantidad de 6 825 coronas checas (aproximadamente 250 euros). A su juicio, el Reglamento (CE) nº 261/2004, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, les confiere el derecho a esa indemnización, habida cuenta que su vuelo llegó a su destino con un retraso de tres horas o más.
En este contexto, el órgano jurisdiccional checo, antes citado, plantea varias cuestiones al Tribunal de Justicia. Entre ellas, una nada desdeñable referida a si la colisión entre una aeronave y un ave es una circunstancia extraordinaria que, de producirse, puede eximir a la compañía aérea de la obligación de compensación cuando el vuelo se retrase tres horas o más. Conforme proclaman el Reglamento y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, declara que el transportista aéreo no está obligado a pagar una compensación si el retraso se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables al efecto.
Para el Tribunal de Justicia las circunstancias extraordinarias aludidas en el Reglamento se refieren a acontecimientos que, por su naturaleza o su origen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo y escapen al control efectivo de éste.
Junto a ello manifiesta que no constituye una circunstancia extraordinaria la prematura deficiencia de alguna de las piezas de una aeronave, habida cuenta que dicha avería sigue estando intrínsecamente ligada al sistema de funcionamiento del aparato. Y ello, además, teniendo en cuenta que los transportistas aéreos tienen la responsabilidad de garantizar el mantenimiento y el buen funcionamiento de la aeronave.
En cambio, el Tribunal de Justicia declara que una colisión entre una aeronave y un ave y los daños que puedan seguir de dicha colisión no están intrínsecamente ligados al sistema de funcionamiento del aparato, por lo que dicha colisión no es, por su naturaleza o su origen, inherente al ejercicio de la actividad del transportista aéreo y escapa a su control efectivo.
Concluye así que la colisión entre una aeronave y un ave que suponga un retraso de vuelo igual o superior a tres horas a la llegada está comprendida en el concepto de «circunstancias extraordinarias».
Para el Tribunal de Justicia el transportista aéreo sólo está exento de su obligación de compensación a los pasajeros si consigue acreditar lo siguiente: a) que la cancelación o el retraso del vuelo igual o superior a tres horas se debió a una circunstancia extraordinaria que no podría haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables; y, b), que se tomaron todas las medidas para evitar que tales circunstancias extraordinarias provocaran la cancelación del vuelo o un retraso del mismo igual o superior a tres horas.
En lo que atañe a la cuestión de si Travel Service adoptó todas las medidas razonables tras la colisión para evitar el retraso del vuelo, el Tribunal de Justicia señala que la aeronave de que se trata parece haber sido objeto de un control en el aeropuerto de Brno por un experto local autorizado. Aquí el Tribunal de Justicia manifiesta que no era necesario un segundo control de la aeronave para garantizar la idoneidad del aparato para volar, lo que significa que el retraso derivado de tal control no está justificado a efectos de la obligación de compensación prevista por el Reglamento. Declara el Tribunal “que la cancelación o el gran retraso de un vuelo no se debe a circunstancias extraordinarias, cuando esa cancelación o ese retraso resulta del recurso por parte de un transportista aéreo a un experto de su elección para efectuar las comprobaciones de seguridad que una colisión con un ave requiere, una vez que tales comprobaciones han sido ya efectuadas por un experto autorizado conforme a la normativa aplicable”.
Respecto a si Travel Service adoptó todas las medidas razonables para prevenir la mencionada colisión, el Tribunal de Justicia hace hincapié en que dicho transportista no puede verse obligado a adoptar medidas que le impongan aceptar sacrificios insoportables para las capacidades de su empresa. Sin embargo, aun cuando el transportista aéreo pueda estar obligado a adoptar algunas medidas preventivas para reducir e incluso prevenir los riesgos de eventuales colisiones con aves, no es responsable de que otras entidades (concretamente, los gestores de aeropuerto o los controladores aéreos competentes) incumplan sus obligaciones de adoptar las medidas preventivas que les competan.
Finalmente, el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre el supuesto en que el gran retraso se produzca tanto por una circunstancia extraordinaria como por otras circunstancias. Al respecto declara que, en el caso de que el gran retraso de una aeronave se deba no sólo a una circunstancia extraordinaria que no podría haberse evitado tomando las medidas apropiadas a la situación y que fue objeto, por parte del transportista aéreo, de todas las medidas razonables para evitar sus consecuencias (colisión entre la aeronave y un ave), sino también a otra circunstancia cuya concurrencia le fuese imputable (problema técnico de la aeronave), el retraso vinculado a la circunstancia extraordinaria debe descontarse del tiempo total de retraso a la llegada del vuelo para verificar si la parte del retraso imputable al transportista es igual o superior a tres horas y, por lo tanto, ha de ser objeto de una compensación. El texto íntegro de la sentencia puede verse aquí.
Así se pronunció el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de febrero de 2017, que, respecto a un producto financiero, en este caso bonos canjeables ligados a acciones, rechazó la existencia de error invalidante del consentimiento cuando el cliente obtuvo información sobre el producto. Y ello aunque dicha información no se la hubiese suministrado el banco, sino que el cliente la hubiese obtenido por su cuenta o porque, como en este caso, se la hubiese suministrado un tercero, que -en este supuesto- era precisamente su hermano.
Fotografía by M.A. Díaz
Los hechos que dieron origen a la sentencia fueron los siguientes: una persona (D. Juan Miguel) celebró con la entidad Banif S.A. (hoy Banco Santander S.A.), un contrato de compraventa de trece bonos canjeables ligados a acciones de Fortis y Total el 11 de marzo de 2008. En la misma fecha, celebró también con el Banco Santander un contrato de préstamo personal a tipo variable y de constitución de prenda sobre diez de los trece bonos adquiridos. Estos contratos se celebraron por iniciativa de D. Juan Miguel, quien fue informado del producto financiero y sus características por su hermano, que también se había interesado por este producto. D. Juan Miguel perdió el dinero invertido en la compra de los bonos, debido a que las empresas a cuyas acciones estaba ligado el bono fue intervenida, y dejó de abonar las cuotas del préstamo, por lo que la prenda fue ejecutada.
Juan Miguel interpuso demanda contra Banco Santander, solicitando –con carácter principal- que se declarara la nulidad tanto del contrato de compraventa de los bonos canjeables como del contrato de préstamo suscrito para la adquirir los bonos, y, que el Banco Santander le restituyera sesenta y cinco mil euros más los intereses legales devengados desde el 11 de marzo de 2008, reintegrando así la posición originaria del demandante, anterior a la fecha de adquisición de los bonos.
Adujo el demandante, como causas de nulidad, la infracción de la normativa MiFID (Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros), reguladora de las obligaciones de información de las entidades financieras, toda vez que la información proporcionada por el Banco, al adquirir el demandante los bonos, solo se refería a la posibilidad de obtener una importante rentabilidad, sin advertirle de los riesgos, ni de la posibilidad de venta anticipada de los productos. La demanda se basaba, por tanto, en la existencia, de error vicio, de conformidad con los artículos 1261 y 1266 del Código Civil; la infracción del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y de la Ley 7/1998, de 13 abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación; y la vulneración de la doctrina de los actos propios. Subsidiariamente, el demandante solicitó la resolución de esos contratos, con las mismas consecuencias restitutorias.
El Juzgado de Primera Instancia, pese a constatar que no quedaba probada la realización del test de idoneidad, ello resultaba irrelevante ya que la normativa que desarrollaba la Directiva MiFID no era aplicable al no estar en vigor cuando se celebró el contrato de compraventa de los bonos. El Juzgado, tras valorar la información de la que disponía el demandante antes de suscribir el contrato, procedente de su hermano, y las advertencias sobre el riesgo de pérdida del total de la inversión que venían recogidas en la propia orden de compra del producto, excluyó la existencia de error en el consentimiento. Se desestimó, por tanto, la demanda, si bien no se condenó al demandante al pago de las costas.
El demandante recurrió en apelación desestimando el recurso la Audiencia Provincial, con imposición de costas al apelante. La Audiencia, si bien consideró que estaba en vigor la normativa que trasponía la Directiva MiFID cuando se celebró el contrato, llegó a una conclusión distinta de la del Juzgado respecto a la realización del test de idoneidad. Valorando conjuntamente las declaraciones testificales de empleados del banco y la documentación bancaria en la que se recogían datos del demandante, difíciles de conseguir sin la realización del test obtenidos, y que sirvieron para calificar al demandante como “cliente minorista e inversor de perfil agresivo que aceptaba un mayor grado de riesgo de sus inversiones a cambio de una potencial rentabilidad superior”, el Tribunal de Apelación concluyó que el demandante fue sometido al test de idoneidad por vía telefónica. Según el Tribunal la información que poseía el demandante sobre la naturaleza y riesgos del producto era suficiente, tanto por la información obtenida de su hermano como por la que se contenía en la documentación informativa que le fue entregada por el banco. La sentencia de apelación invoca la información de riesgos que figuraba en un documento suscrito por el demandante, donde se advertía, con caracteres tipográficos resaltados, del elevado riesgo del producto, aludiendo expresamente de que la «pérdida […] podrá ser total si la referencia final de la acción con peor comportamiento al vencimiento fuera igual a cero», que es lo que de hecho sucedió, al resultar intervenida Fortis. Además, como constata la sentencia de apelación, que los empleados del banco le ofrecieron al cliente la reestructuración del bono mediante la sustitución de los productos subyacentes, lo que rechazó el cliente.
Contra esta sentencia el demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, que fueron desestimados.
El Supremo efectúa básicamente dos pronunciamientos de gran interés: por un lado, que desconoce el recurrente lo declarado por la sentencia de apelación, que estima que, si bien el hermano del demandante le informó sobre las características del producto financiero contratado, también señala que el banco le suministró información por escrito advirtiéndole de los serios riesgos del producto, justificados por las elevadas ganancias que eventualmente cabía obtener, como las conseguidas por otro familiar con un bono estructurado vendido por Banif ligado a ciertas acciones.
Y, por otro, entiende el Alto Tribunal que “lo relevante para decidir en estos casos si ha existido error que vicie el consentimiento no es que la información haya sido suministrada al cliente por el banco, sino que el cliente tenga la información que excluya la existencia del error. Esto último puede ocurrir porque el cliente haya obtenido por su cuenta la información o porque se la haya suministrado un tercero, que en este caso sería su hermano.
Por tanto, incluso aunque hubiera sido cierto que el banco no cumplió adecuadamente las obligaciones de información que le impone la normativa MiFID, si esa información llegó al cliente por otra vía, no concurriría error invalidante del consentimiento”.
Además, la Sentencia impone al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.
Así lo declara la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 28 de febrero de 2017, dictada en el Expediente S/DC/0511/14 RENFE OPERADORA.
La CNMC sanciona a Renfe, Deutsche Bahn y a varias empresas ferroviarias de ambos grupos que operan en el sector del transporte ferroviario de mercancías, por entorpecer la liberalización del transporte de mercancías por ferrocarril.
Les impone una sanción de 75,6 millones de euros, al haberse acreditado la realización de dos conductas prohibidas que suponen obstáculos al proceso de liberalización:
1ª) Una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
La infracción se instrumentó mediante el establecimiento de acuerdos y prácticas concertadas, restrictivos de la competencia con efecto en dos empresas del Grupo Renfe (Renfe Operadora y Renfe Mercancías) y varias empresas del Grupo Deutsche Bahn (Transfesa, Transfesa Rail, PIF, Hispanauto, Semat, DHIB, DB ML y DB SR Deutschland).
Dichas alianzas o acuerdos, estima la CNMC, encaminados a mantener el “statu quo” anterior a la liberación del sector, han afectado al comercio entre diversos países de la Unión Europea y han limitado la presión competitiva que bien podían haber ejercido operadores internacionales en el mercado español de transporte de mercancías por ferrocarril.
Además, como señala la CNMC, estos acuerdos posicionaron a las empresas infractoras como clientes y proveedores preferenciales frente a sus competidores, restringiendo la competencia entre el Grupo Renfe y el Grupo Deutsche Bahn.
2ª) Una infracción única y continuada de los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE.
Esta infracción se tradujo en una discriminación comercial abusiva, particularmente de las empresas ferroviarias miembros de la Asociación de Empresas Ferroviarias Privadas (AEFP) en su oferta de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías por ferrocarril en España, por parte de Renfe Operadora y de Renfe Mercancías.
Como recuerda la Resolución, el Grupo Renfe y el Grupo Deutsche Bahn son, respectivamente, el primer y segundo operador de transporte de mercancías por ferrocarril en España en cuanto al volumen de facturación, y representan conjuntamente porcentajes superiores al 80% del transporte de mercancías por ferrocarril en España.
Las operadoras pueden ceder datos de abonados telefónicos en un Estado miembro a empresas de servicios de información establecidas en otro Estado miembro sin necesidad de consentimiento adicional.
Catedral de León. By M.A. Díaz
Así se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 15 de marzo de 2017, en el asunto C-536/15 Tele2 (Netherlands) y otros.
Señala el TJUE que el consentimiento de un abonado telefónico para la publicación de sus datos se extiende también a su utilización en otro Estado miembro. Además, respecto a la protección de datos personales de los abonados, declara que el marco reglamentario armonizado permite garantizar en toda la Unión idéntico respeto de las exigencias en materia de protección de datos.
Los hechos de los que deriva esta sentencia son los siguientes: La sociedad belga European Directory Assistance (EDA) ofrece servicios de información sobre números de abonados y el suministro de guías accesibles al público desde el territorio belga. EDA solicitó a las empresas que asignan números de teléfono a abonados de los Países Bajos (Tele2, Ziggo y Vodafone Libertel) que pusieran a su disposición los datos relativos a sus abonados, basándose en una obligación establecida en la normativa neerlandesa, que traspone la Directiva europea de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (DO 2002, L108, p. 51), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE, de 25 de noviembre de 2009 (DO 2009, L 337, p. 11). Estas empresas se negaron a suministrar los datos solicitados, al estimar que no estaban obligadas a suministrar dichos datos a una empresa que radica en otro Estado miembro.
Antes de resolver el litigio, el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Tribunal de apelación en materia económica de los Países Bajos) planteó dos cuestiones prejudiciales al TJUE. La primera, referida a si una empresa queda obligada a poner los datos relativos a sus abonados a disposición de un proveedor de servicios de información sobre números de abonados y el suministro de guías ubicado en otro Estado miembro. Y, la segunda, para el supuesto de responderse afirmativamente, si procede dejar a los abonados la posibilidad de otorgar su consentimiento en función de los países en los que presta sus servicios la empresa que solicita los datos. A ese propósito se cuestiona el Tribunal neerlandés cómo han de conciliarse el principio de no discriminación y la protección de la intimidad.
En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal de Justicia manifiesta, que la Directiva de servicio universal alcanza asimismo a cualquier solicitud hecha por una empresa afincada en un Estado miembro distinto de aquél en el que radican las empresas que asignan números de teléfono a los abonados. Y ello porque considera que así se deduce del art. 25, apartado 2, de la Directiva, que además obliga a que la puesta a disposición se realice en condiciones no discriminatorias, sin distinguir entre que la solicitud se realice por una empresa establecida en el mismo Estado miembro donde radique la empresa a la que se dirige la solicitud o en otro Estado miembro. Y dicha falta de distinción, indica el TJUE es acorde con el objetivo de la Directiva de garantizar servicios de comunicaciones electrónicas de buena calidad en toda la Unión a través de una competencia y una libertad de elección reales. Y a ello se añade, según el TJUE, que la negativa a poner a disposición de los solicitantes los datos relativos a los abonados basada en que están establecidos en otro Estado miembro es incompatible con el principio de no discriminación.
En lo que concierne a la segunda cuestión, esto es si procede dejar a los abonados la opción de dar o no su consentimiento en función de los países en los que presta sus servicios la empresa que solicita estos datos, el Tribunal de Justicia invoca su sentencia de 5 de mayo de 2011, Deutsche Telekom (C-543/09). Y afirma que si un abonado ha sido informado por la empresa que le ha asignado un número de teléfono de la posibilidad de que se transmitan sus datos de carácter personal a otra empresa, para publicarlos en una guía pública y ha consentido esta publicación, se requiere un nuevo consentimiento del abonado, siempre que se garantice que tales datos no puedan utilizarse para fines distintos de los propios de su recogida para la primera publicación. Así las cosas, para el TJUE la transmisión de dichos datos a otra empresa que desee publicar una guía, sin que dicho abonado haya renovado su consentimiento, no atenta contra el derecho a la protección de datos de carácter personal que reconoce la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A juicio del Tribunal de Justicia el hecho de que exista un marco reglamentario ampliamente armonizado supone que, independientemente del lugar de establecimiento dentro de la Unión Europea de la empresa que presta un servicio de información sobre números de abonados y de suministro de guías accesibles al público, queda garantizado en toda la Unión el mismo respeto de la normativa sobre protección de datos personales de los abonados.
En definitiva, el TJUE resuelve que no se exige que la empresa que asigna números de teléfono a sus abonados formule la solicitud de consentimiento al abonado para que éste manifieste de forma diferenciada en función del Estado miembro al que dichos datos pueden ser transmitidos.
Así se pronuncia el TJUE, al declarar textualmente:
“1) El artículo 25, apartado 2, de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «solicitudes» que figura en este artículo incluye también la solicitud hecha por una empresa que está establecida en un Estado miembro distinto de aquél en el que están establecidas las empresas que asignan números de teléfono a los abonados y que solicita la información pertinente de la que disponen estas empresas para prestar servicios de información sobre números de abonados y suministrar guías de abonados accesibles al público en ese Estado miembro y/o en otros Estados miembros.
2) El artículo 25, apartado 2, de la Directiva 2002/22, en su versión modificada por la Directiva 2009/136, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una empresa que asigna números de teléfono a los abonados y que tiene la obligación, con arreglo a la normativa nacional, de obtener el consentimiento de esos abonados para utilizar datos que les afectan, con el fin de prestar servicios de información sobre números de abonados y suministrar guías de abonados, formule dicha solicitud de modo que tales abonados expresen su consentimiento de forma diferenciada respecto a esa utilización en función del Estado miembro en el que presten sus servicios las empresas que pueden solicitar la información a la que se refiere esa disposición”.
El Tribunal Supremo confirma la validez de contratos swap, considerando que se ha producido la caducidad de la acción de anulabilidad por error
Monasterio cisterciense de Santa María de Gradefes (León). By M.A.Díaz
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 3 de marzo de 20 desestima el recurso de casación interpuesto por la Real Fundación Hospital de la Reina, contra la sentencia de 15 de mayo de 2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León. El Tribunal Supremo confirma así, la sentencia de la Audiencia Provincial de León que desestimó la demanda interpuesta por la Real Fundación Hospital de la Reina contra el Banco Santander Central en la que solicitaba la nulidad de los contratos de confirmación de permuta financiera de tipo de interés que firmó en 2006 y 2007 con esa entidad bancaria. En la sentencia recurrida se declaraba que la acción para anular el primero de los contratos había caducado por haber transcurrido más de cuatro años entre la fecha de su cancelación anticipada (20 abril 2007) y la de presentación de la demanda (17 de mayo de 2012). En relación con el vicio de consentimiento, concluyó que la Real Fundación conocía los riesgos o posibles efectos negativos de los productos contratados, incluido su coste de cancelación. El Tribunal Supremo comparte ese fallo y afirma que desde el 20 de abril de 2007 que se produce la primera liquidación negativa de intereses, por importe de 134.551 euros, la demandante conocía la operativa comercial del producto y sus consecuencias negativas, por lo que transcurrieron más de cuatro años hasta que interpuso la demanda, de modo que, según el artículo 1301 del C. Civil debe confirmarse la caducidad de la acción de anulabilidad por error.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala Primera del Alto Tribunal no entra a valorar los demás motivos alegados por la Real Fundación tendentes a demostrar la existencia de error en la contratación de los swap que la Audiencia Provincial rechazó en la sentencia confirmada por el Supremo.
Ha de recordarse que La Real Fundación Hospital de la Reina, interpuso una demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ponferrada en la que instaba la declaración de nulidad de los contratos de confirmación de permuta financiera de tipos de interés de 27 de enero de 2006 y de 20 de abril de 2007. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Planteado por la parte demandada recurso de apelación, la Audiencia Provincial estimó el recurso por sentencia de 15 de mayo de 2014. La Audiencia declaró que la acción para anular el primero de los contratos había caducado por haber transcurrido más de cuatro años entre la fecha de cancelación del mismo (20 de abril de 2007) y la de presentación de la demanda (17 de mayo de 2012).
Respecto al vicio error en el consentimiento, parte de que el año 2005 se firmó un primer swap -ajeno al pleito-. El 27 de enero de 2006 hubo una segunda confirmación de permuta financiera de tipos de interés, con el que se canceló anticipadamente la anterior. El 20 de abril de 2007, tuvo lugar una tercera confirmación de permuta financiera de tipos de interés, con la que se canceló anticipadamente la anterior, y a resultas de lo cual el cliente tuvo que pagar 134.511,84 euros. Según declaración de los testigos empleados del banco, que intervinieron en los contratos, se entendieron siempre con el representante legal y apoderado de la demandante, y con el responsable de la organización y gestión del Hospital de la Reina. Éste, que era licenciado en Empresariales y solía acompañar al representante legal y apoderado de la demandante para «asesorarle», afirmó que comprendía el producto. Según la Audiencia, y conforme a lo que obra en autos, de los tres swaps contratados sucesivamente, la demandante pudo disfrutar de las ventajas de las subidas de los tipos, así como sufrir las consecuencias de las bajadas de los mismos y de las cancelaciones anticipadas, lo que, viene a demostrar – a juicio de la Audiencia- que a fecha 20 de abril de 2007, fecha de celebración de la tercera de las confirmaciones de permuta financiera, la Fundación podría tener ya un conocimiento bastante exacto de la naturaleza, riesgos y coste de cancelación de estos contratos.
Contra la sentencia de la Audiencia Provincial de León, la demandante interpuso recurso de casación, fundado entre otros motivos, en que la sentencia recurrida infringe, además de otras normas, el art. 1301 del C. Civil, y en que la sentencia recurrida se opone a la doctrina contenida en otras sentencias del Tribunal Supremo. .
En lo que concierne a la ausencia de caducidad de la acción, alegada por la recurrente, que señalaba que todos los contratos de swap forman parte de una operación de tracto sucesivo siendo el último de abril de 2007, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la doctrina sentada, confirma la sentencia de la Audiencia. Y así resuelve que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento comienza desde que el contratante recibió la primera liquidación negativa de intereses que debería abonar a la entidad bancaria, esto es desde el 20 de abril de 2007, fecha en la que se produce la primera liquidación negativa de intereses, por importe de 134.511,84 euros. Y con este dies a quo concluye que han trascurrido más de cuatro años hasta el 17 de mayo de 2012 (fecha de la demanda). De esta suerte, confirma la caducidad de la acción de anulabilidad por error ex art. 1301 del C. Civil .
Una vez confirmada la caducidad de la acción, el Tribunal Supremo considera que no es necesario entrar a demostrar la existencia de error en la contratación de los swaps, cuestión ésta sobre lo que la Audiencia Provincial declaró probada la inexistencia de error. La sentencia completa puede verse aquí.
RETROACTIVIDAD TOTAL DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO
María Angustias Díaz Gómez
Catedrática de Derecho Mercantil
Coordinadora del Grupo de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León (GID-DerMerUle)
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de febrero de 2017, de la que es ponente el magistrado Pedro José Vela Torres, se pronuncia a favor de la adaptación de su jurisprudencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo).
El Tribunal desestima el recurso de casación interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) contra la sentencia núm. 453/2013, de 16 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que, tras declarar la nulidad de la cláusula suelo, concedía efectos restitutorios desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario, rechazando el planteamiento de cuestiones prejudiciales sugeridas por la parte recurrente. Ver aquí
Impagada una prima subsiguiente y pese a no mediar notificación de la aseguradora (obligatoria en virtud de las CGC de esa póliza) , el siniestro no está cubierto. Seguro Obligatorio Automóvil. La STS 2595/2016 desestima el recurso interpuesto.
Tener en cuenta:
Art 15.2 LCS: En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso.
Art 7.2 de las condiciones generales, la prima se entenderá satisfecha a su vencimiento salvo que, intentado el cobro, la entidad bancaria devolviera el recibo impagado. En tal caso, la aseguradora notificará por escrito al Tomador del seguro el impago producido, comunicándole la nueva forma de pago y el nuevo plazo para hacer efectivo el recibo
Destacamos del razonamiento del TS
Decía la STS 22.07.2008: a los efectos del art. 15.2 LCS , la mora,no responde «al automatismo de la devolución por el banco del recibo, sino que se iniciaba una vez cumplida la obligación contractual asumida por la aseguradora en beneficio del asegurado, consistente en la notificación del hecho del impago, que, al no haberse comunicado según lo pactado, no podía ser imputado al tomador del seguro».
Este asunto, por los hechos declarados probados, debe distinguirse del anterior (STS 22.07.2008), pues aquí el tomador había ordenado la devolución del recibo, por dos veces. No puede ampararse en el Art 15.2 LCS (ni en el Art 7.2 de las condiciones generales) que tienen como objeto proteger al tomador frente a un posible descuido.
La interpretación del apartado 2 del art. 15, en relación con el apartado 1, se contiene en la STS de pleno de 357/2015, de 30 de junio:
«En el caso del impago de una de las primas siguientes, el apartado 2 (Art 15) dispone que «la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso». ….» l impago de una de las primas siguientes, lógicamente, presupone que el contrato, que ya había comenzado a desplegar todos sus efectos con anterioridad, se ha prorrogado automáticamente y ninguna de las partes lo ha denunciado en los términos del art. 22 LCS » » Desde el impago de la prima sucesiva, durante el primer mes el contrato continúa vigente y con ello la cobertura del seguro, por lo que si acaece el siniestro en este periodo de tiempo, la compañía está obligada a indemnizar al asegurado en los términos convenidos en el contrato y responde frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS»
»A partir del mes siguiente al impago de la prima, y durante los cinco siguientes, mientras el tomador siga sin pagar la prima y el asegurador no haya resuelto el contrato, la cobertura del seguro queda suspendida. Esto significa que entre las partes no despliega efectos, en el sentido de que acaecido el siniestro en este tiempo, la aseguradora no lo cubre frente a su asegurada. Sin embargo, la suspensión de la cobertura del seguro no opera frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS , en la medida en que este mismo precepto prevé que « La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado ». »Transcurridos los seis meses desde el impago de la prima, sin que el asegurador hubiera reclamado su pago, el contrato de seguro quedará extinguido de forma automática y por efecto de la propia disposición legal, sin que sea preciso instar la resolución por alguna de las partes.
La Sentencia TS, Sala 1ª, STS 4716/2016 de 3 de noviembre de 2016 resuelve, desestimando un recurso de infracción de procedimiento y otro de casación en relación con la interpretación de un «contrato de mantenimiento de extensión de la garantía mecánica», que incluye una garantía de disponibilidad de la maquinaria del 96%, con la expresa posibilidad de sustitución que –según afirma el TS- constituía la principal obligación asumida por la empresa de mantenimiento, y la base que justificaba el sentido y razón económica del contrato celebrado.
Gracias a Blog Justito el Notario y su acertado «paseo jurisprudencial» por llamar la atención sobre esta interesante resolución y por aportar un primer análisis
Frente a las condenas a indemnizar de las sentencias de instancia, la recurrente denuncia la infracción del artículo 1101 Cci., en relación con los artículos 1544 y 1091 Cci. También del artículo 1104 del Cci en relación con los artículos 1101 y 1091 Cci (indica que la imputación de negligencia se realiza desde la base errónea de que la empresa de mantenimiento es una SAT oficial del fabricante o vendedor del turbogenerador, aplicando incorrectamente la lex artis de una SAT oficial sin que así lo sea). Además, la infracción del Art. 1152 Cci en relación con el Art. 1281.1 Cci. literal que impone el artículo 1281.1. Alega adicionalmente infracción del Art 1103 Cci en relación con Art 1107 Cci
El TS, desestimando todos los motivos y por tanto ambos recursos aporta algunas reflexiones de entre las que escogemos:
el incumplimiento obligacional no descansa en la calificación de SAT oficial de la empresa de mantenimiento demandada, sino en la aplicación de la normativa sobre el incumplimiento contractual ( artículos 1101 y ss del Código Civil ) a tenor de la interpretación de la relación negocial llevada a cabo por las partes y del contenido obligacional directamente asumido contractualmente por las mismas. Las referencias a la “lex artis ad hoc” y a los PECL (principios de Derecho europeo de contratos), constituyen argumentos jurídicos de refuerzo a la fundamentación
…. conforme a las STS de 29 de enero de 2015 , de 25 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 , …., el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo (Art 1281, párrafo primero del Cci ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, …, no puede asentarse, de forma apriorística, su aplicación autónoma o preferente en el proceso de interpretación, ni el carácter subordinado de los restantes medios o criterios de interpretación
La STS 3439/2016 de 14 de julio, resuelve en casación (aceptando el segundo motivo de los tres formulados) un asunto relacionado con el seguro de vehículos a motor , y en concreto con el carácter de cláusula delimitadora (según la aseguradora) o limitativa (Art 3 LCS,) de una disposición contractual relativa a la defensa jurídica del asegurado. El contrato preveía tal cobertura accesoria, estableciendo (en las condiciones generales ) una cuantía máxima de cobertura de defensa por siniestro. En este asunto, el responsable del accidente estaba asegurado por la misma compañía por lo que , a efectos de su defensa, el recurrente hubo de buscar apoyo profesional -abogado, procurador- distinto, haciéndose cargo de las correspondientes minutas que en conjunto superaban la cantidad delimitada en la póliza a tales efectos.
El TS, como ya hiciera el tribunal de primera instancia, apoya la pretensión de recurrente en tanto que a la vista del conflicto de intereses éste hubo de buscarse asistencia letrada independiente sin que tal circunstancia de conflicto estuviese prevista en el contrato.
«El importe máximo a satisfacer para pago de honorarios de profesionales libremente designados por el beneficiario y gastos del proceso, dice la cláusula … (incluida en las condiciones generales), «es de 1.500 Euros por siniestro». Pues bien, en el caso, estamos ante un conflicto de intereses,…, la aseguradora del actor era también aseguradora del demandado y asimismo demandada en el pleito del que derivan los honorarios ahora reclamados…., no ha sido la libre voluntad del asegurado sino el propio conflicto lo que obligó al asegurado a tener que nombrar abogado y procurador para la reclamar el daño sufrido, que finalmente tuvo que abonar la aseguradora en la parte cubierta por el seguro, sin que la póliza, que en las condiciones particulares contempla como riesgo asegurado la defensa jurídica, sin limitación alguna, incluya ni en estas condiciones ni en las generales, un pacto especial y expresamente aceptado por el asegurado que limite la responsabilidad de la aseguradora en supuestos como este de conflicto entre ambos. Extender el límite máximo de la obligación del asegurador a los mil quinientos euros supone, en primer lugar, una limitación a la libre designación de abogado y procurador necesario para la efectividad de la cobertura, y, en segundo, derivar contra el asegurado una interpretación extensiva y contraria a su interés, que es el que se protege en esta suerte de contratos de adhesión. El efecto no es otro que el rechazo de una cláusula limitativa del derecho del asegurado, cuya validez está condicionada al régimen especial de aceptación previsto en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , que se cita en el motivo como infringido, con la consecuencia de hacer responsable a la aseguradora del pago generado por estos profesionales que ha tenido que procurarse para plantear la reclamación y que no es otro que aquel que viene determinado en la sentencia del juzgado, incluido el pago de los intereses, que ha sido aceptado por el recurrente, que no apeló la sentencia, y que no ha sido cuestionado por la recurrida»
La interpretación de los contratos mercantiles se rige por lo dispuesto en el Cco y leyes mercantiles especiales, y en su defecto por lo dispuesto en derecho común.Art 50 Cco.- Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común. (ver también aquí)
en materia mercantil se evitan las interpretaciones que conduzcan a resultados contrarios a las exigencias del tráfico; Art 57 Cco Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones.
Buena fe contractual (infracción)
STS 3627/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3627 la infracción del principio de buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) no sólo queda circunscrita a un comportamiento estrictamente doloso ( actio doli), ….sino que, además, dicha infracción del principio de buena fe también resulta comprensiva de todas aquellas conductas que aun sin contar con el referido animus nocendi o intención de perjudicar, no obstante, vulneren los deberes de conducta diligente, no abusiva y razonable que cabe exigir a las partes en relación a la determinación y ejecución de sus respectivas obligaciones, deberes implícitos que acompañan a todo ejercicio de una facultad o derecho
si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse aplicando las normas interpretativas legales o de los usos de comercio, si los hubiere, se deberá decidir la cuestión a favor del deudor; Art 59: Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2.º de este Código, se dictará la cuestión a favor del deudor. Si en el contrato hubiera intervenido agente o corredor, se estará a lo que conste en sus libros. Art 58 Cco Si apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato que presenten los contratantes, y en su celebración hubiere intervenido Agente o Corredor, se estará a lo que resulte de los libros de éstos, siempre que se encuentren arreglados a derecho.
han de tenerse también en cuenta las normas que sobre la interpretación de los contratos sometidos a condiciones generales establece la Ley de Condiciones Generales, (ver Blog Prof Cazorla; y II)
En cuanto a la aplicación del derecho común se recogen algunas pautas de aplicación de los criterios de interpretación de contratos, a partir de jurisprudencia reciente, y a modo en ningún caso exhaustivo:
STS 3638/2016. Sala Civil (citando las SSTS 294/2012, de 18 mayo , y 27/2015 de 29 de enero ):
El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes.
Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA (1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.
El SENTIDO LITERAL, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC («si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas «)
Pero, en sentido contrario, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los CRITERIOS HERMENÉUTICOS DE DERECHO CIVIL O COMÚN ( 1282 – 1289 CC)
1282 Cci.- Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.
1283 Cci.- Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.
1284 Cci.- Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto
1285 Cci.- Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
1286 Cci.- Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.
1287 Cci.- El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.
1288 Cci.- La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.
1289 Cci.- Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.
Relatividad de los Contratos.
Art 1257 Cci.- Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, en el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada
Post scriptum:
Conocemos esta entrada de José María Miquel para Almacén de Derecho. Lectura recomendada
La sentencia que se trae a colación( Roj: STS 3845/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3845), dimana en último caso de un incidente concursal. Recoge doctrina del TS en relación con la indemnización por clientela
Los hechos subyacentes se producen en el marco de un contrato de distribución en exclusiva (España, Portugal y Andorra), por tiempo indefinido (mínimo de 5 años, renovable) y con fijación del plazo de preaviso (6 meses), de productos de una determinada marca (comprometiéndose el distribuidor a no comercializar otras distintas). Se plantea, como cuestión de fondo, el derecho del distribuidor o concesionario a la indemnización por clientela. En este asunto se había producido una resolución unilateral por parte del principal.
El juzgado de lo Mercantil en primera instancia desestimó la demanda del distribuidor. Afirmó conforme a derecho la resolución unilateral de la demandada por estar en presencia de un contrato intuitu personae y de tracto sucesivo, habiéndose incumplido el contrato por parte del distribuidor de forma previa (no se alcanzó el nivel de ventas pactado). En apelación, las pretensiones del distribuidor fueron parcialmente asumidas (la Audiencia consideró inter alia que no se había acreditado el incumplimiento previo de la demandante y que no se cumplió con el plazo del preaviso). Formulada la casación por 2 motivos el TS aceptando el primero (resolución contractual e indemnización por clientela) considera innecesario abordar el segundo. El TS concluye que el distribuidor no concretó o determinó la efectiva aportación de clientela y el potencial aprovechamiento para el concedente que justifique su petición de indemnización por clientela. Aunque no forma parte del fundamento del TS para proceder a la casación, se recoge la alegación de la concedente de …que aunque el cumplimiento del plazo de preaviso no es relevante para la indemnización de la clientela se otorgó un plazo de preaviso suficiente y, en último término, no se acredita la obtención de nuevos clientes (por el distribuidor) , ni su aprovechamiento por (la concedente).
Se reproducen por su interés las aportaciones del TS (negrilla nuestra)
»[…]La jurisprudencia de esta Sala se halla contenida en la sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008 : «en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente». En sentencias posteriores nos hemos hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto ( Sentencias 239/2010, de 30 de abril ; 457/2010, de 12 de julio ; y 149/2011, de 3 de marzo ).
como afirmamos en la Sentencia 569/2013, de 8 de octubre , «lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre ; y 88/2010, de 10 de marzo ), sino que el propio contrato obligue a considerar como «activo común» la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación».
el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente ( Sentencias 652/2008, de 9 de julio ; 904/2008, de 15 de octubre ; 28/2009, de 21 de enero ; y 560/2012, de 2 de octubre )…., no cabe presumir que la relación de distribución haya tenido que generar por sí una aportación de clientela a favor del comitente y que, con la resolución del contrato, esta clientela vaya a seguir siendo aprovechada por dicho comitente. De ahí que se imponga la acreditación de estos dos presupuestos fácticos necesarios para que pueda surgir el derecho del distribuidor a una indemnización por clientela»
