ers – Derecho Mercantil. (DerMerUle).

«Integración de la propiedad residencial con las pensiones» como complemento de ingresos tras la jubilación. Institut für Finanzdienstleistungen et v. para la Comisión Europea

Presentado a la Comisión Europea el informe «Integración de la propiedad residencial con las pensiones en la UE». En su elaboración ha participado un grupo de investigadores liderados por el Institut für Finanzdienstleistungen et v, (IFF) en cooperación con Universidad de Rostock (UROS), Universidad Andrássy (AUB), Instituto Tecnológico de Waterford (WIT), Universidad Técnica de Delft (TUD), Libera Università Maria Ss. Assunta (LUMSA) y Queens University Belfast (QUB). Cuenta, entre sus autores, con la participación de investigadores de varias universidades europeas; y en España, de la Universidad de León (ULE).

Este informe y su anexo presentan los resultados del proyecto de investigación «Promover la contribución del ahorro privado a la adecuación de las pensiones: la integración de la propiedad residencial con las pensiones privadas en la UE». Ha sido dirigido por IFF , Instituto de servicios financieros, Hamburgo.

Aborda la integración del valor de inmuebles residenciales privados, es decir, de activos privados, para su aprovechamiento como complemento de liquidez de las pensiones. Analiza un variado conjunto de mecanismos, que en terminología inglesa se suelen conocer como Equity Release Schemes (ERS) y que podrían traducirse como «sistemas de liberación de capital». Los ERS cobran especial relevancia en un contexto, como el actual, de envejecimiento de los ciudadanos de la UE.

Desde la perspectiva de los consumidores, actualmente resulta generalizada la contratación de hipotecas para adquirir viviendas. También lo es la contratación de productos de pensión privada (fondos de pensiones fundamentalmente). Ambos suponen la conclusión de contratos de duración, que requieren asesoramiento, que involucran ingresos y costos, y ambos son percibidos generalmente como orientados a objetivos distintos. Y precisamente sobre esas disimilitudes -tal vez más aparentes que reales- los autores del trabajo basaron la elaboración de este Informe.

Al examinar detalladamente el funcionamiento de los ERS en seis Estados miembros de la UE (Alemania, Hungría, Irlanda, Italia, los Países Bajos y el Reino Unido), los autores también tuvieron en cuenta el perfil de los ERS en otros Estados miembros e incluso en países no pertenecientes a la Unión Europea.

El proyecto se llevó a cabo durante un período de dos años que abarca de 2015 a 2017 e incluyó la compilación detallada, el análisis y la interpretación de los datos primarios (por ejemplo el número y volumen de contrataciones de ERS) y secundarios (como la edad media de jubilación, la ratio de propiedad inmobiliaria por ciudadano, el volumen y la cuantía de las pensiones medias de jubilación, el porcentaje de titularidad de la vivienda habitual) en cada país. También requirió la generación de evidencia cualitativa y cuantitativa original mediante contactos con grupos de interesados, entrevistas y encuestas; análisis de las opiniones recabadas así como de las experiencias y perspectivas descritas por los consumidores, proveedores, reguladores, organizaciones no gubernamentales que representan a las personas mayores, así como de la propia administración. Esta investigación ha permitido obtener conclusiones empíricas y teóricas,vinculándolas con políticas internacionales sobre la tercera edad.

Resultados principales:

Existe margen para servirse del valor de la propiedad inmobiliaria como complemento de ingresos en la edad de jubilación, aunque éste margen se distribuye de manera desigual entre los Estados miembros de la UE. Ello es así en virtud de los diferentes perfiles de edad de la población, distintos niveles de propiedad de la vivienda, variados enfoques culturales sobre el ahorro y la vivienda, así como disimilitudes entre los sistemas de pensiones de jubilación.
Los ERS solo pueden ser parte de la solución frente a posibles insuficiencias en la pensión. Hasta el momento sólo resultan de interés para una parte más bien pequeña de la población, fundamentalmente para aquellos que careciendo de ingresos suficientes para mantener su nivel de vida después de retirarse, son dueños de su vivienda y carecen de responsabilidades familiares con generaciones futuras. Pero los ERS no son adecuados para las capas menos favorecidas de ciudadanos, en el sentido de que precisamente son los que carecen de inmuebles que puedan permitir obtener liquidez.
Las entidades de crédito valoran estos productos como posible línea futura de negocio, a la luz del envejecimiento poblacional. Sin embargo, encontrar un buen equilibrio entre los riesgos y los retornos no es fácil, tanto para los hogares como para los proveedores de esta modalidad crediticia. Sólo en pocos países europeos, como el Reino Unido, realmente ha surgido un mercado para los productos de obtención de liquidez mediante la vivienda. En la mayoría de los demás países, dicho mercado todavía se encuentra en estado embrionario o no existe. Los proveedores de estos ERS a menudo sufren riesgos reputacionales derivados de experiencias negativas que ya son conocidas en muchas jurisdicciones, e incluso, sin entrar en posibles experiencias traumáticas, la «mala imagen» puede derivar de que los ERS se preciben como productos caros para el consumidor, y rodeados de pocas garantías (por ejemplo en caso de capital-negativo).
El uso de ERS difiere considerablemente entre los Estados miembros de la UE. Como ejemplo del mercado ERS más desarrollado en la UE, el del Reino Unido está dominado por el llamado ERS «modelo de crédito» (hipotecas inversas). Y, en este mercado sofisticado, los deudores -propietarios del inmueble residencial- demandan dichos productos con objetivos muy diversos, como para financiar mejoras en el hogar (63%), pagar deudas (31%) o para financiar unas vacaciones (29%). Solo el 13% de los clientes necesita los ERS para satisfacer facturas regulares. Esto sugiere que los ERS pueden servir para diferentes propósitos de un país a otro. En el Reino Unido, la industria se ha organizado a través de una asociación sectorial y, en la actualidad, los productos se comercializan con una «Garantía frente al capital negativo» obligatoria para los asociados de la misma, que resulta positiva frente a situaciones en las que, por ejemplo el activo se haya depreciado. Pero, tales garantías reducen la relación entre liquidez obtenida y valor del inmueble.
Incluso en el mercado más desarrollado, Reino Unido, existe un profundo desconocimiento del funcionamiento de estos productos entre la población. Por lo tanto su potencial como apoyo a los ingresos en la tercera edad no está plenamente aprovechado.

Propuestas basadas en justicia, calidad y competencia en el mercado:

Si se diseñan de manera adecuada, con un precio justo y se comercializan de manera responsable, los productos de ERS pueden proporcionar importantes beneficios sociales y económicos a las personas jubiladas que precisan soluciones financieras adaptadas a sus necesidades. Pueden contribuir a liberar capital , sobre la base de propiedades inmuebles residenciales, para mejorar el nivel de vida en la tercera edad.
Sin embargo, el mercado solo se considerará adecuado para el consumidor cuando haya diversidad de proveedores que compitan por ofrecer productos con precios competitivos, que ofrezcan variedad de opciones y flexibilidad a los mayores de 65 años.
La experiencia de los EE. UU., donde compiten muchos proveedores, también permite enfatizar la necesidad de contar con competencia real en este sector.
El proceso para la generalización de ERS podría involucrar la aparición de toda una gama de posibilidades contractuales para liberar liquidez con base a inmuebles, adecuándose a las diferentes edades del deudor.
- Este proyecto ha intentado desarrollar un producto híbrido que ofrezca la opción permanente entre la conversión de viviendas en pensiones líquidas, pero también la conversión de ahorros (por ejemplo en caso de rescate de un fondo de pensiones) en recursos para financiar viviendas. Este producto se ha diseñado para poder ser adaptado a diferentes ordenamientos jurídicos, y de implementarse de manera bastante estandarizada para que los mercados minoristas puedan ofrecerlo a un costo razonable.
  - Se sugieren además las características de calidad mínima del producto y de la información al consumidor, para difundir las ventajas del producto, pero también sus riesgos.
  - Se ofrece en el informe el diseño de mecanismos de distribución de riesgos implícitos en el propio producto, para alentar a proveedores a entrar en este mercado. Así, además de la propuesta y diseño aludidos, se han identificado requisitos técnicos recomendados para que los ERS, en general, lleguen a constituir soluciones significativas y sostenibles frente a los déficit de los sistemas actuales de pensiones. Como mínimo serían:
    - Por un lado la necesidad de garantías (tal vez aseguradoras, o públicas -como existe en algunos ERS de EEUU) frente al capital negativo
    - Además, asesoramiento independiente obligatorio que ponga de manifiesto a proveedores y potenciales consumidores los riesgos de producto.
  - La generalización de unos u otros modelos de ERS exige una mejor coordinación entre los gobiernos y entre sus políticas para la tercera edad, y en esta línea se sugiere la puesta en marcha de una «iniciativa urbana», en varios Estados miembros, para examinar la eficacia de los productos comercializados. Si esa iniciativa contase con apoyo de la industria financiera y de las organizaciones de consumidores en un plano supranacional sus efectos permitirían proporcionar el ímpetu, la cobertura social, el prestigio comercial, la supervisión financiera y el apoyo político necesarios para pasar de un programa piloto a una realidad más amplia.

La elaboración de este estudio ha contado con el apoyo financiero de la Comisión Europea, DG Empleo, Asuntos Sociales e Inclusión, a través del Programa de Subvención EaSi de la Unión Europea en virtud del acuerdo n. ° VS / 2015/0218.

Autores en orden alfabético:

Kerim Al-Umaray, Richard Burke, WIT, Sean Byrne, WIT, Sebastien Clerc-Renaud, iff, Kess Dol, TU Delft, Jörg Dötsch, AUB, Martina Eckardt, AUB, Marja Elsinga, TUD , Michael Feigl, iff, Giovanni Ferri, LUMSA, Declan French, QUB, Marietta Haffner, TU Delft, Peter Hennecke, UROS, Joris Hoekstra, TU Delft, Yogesh Jaiyawala, WIT, Francesca Lipari, LUMSA, John Maher, WIT, Donal McKillop , QUB, Elena F. Pérez Carrillo, ULE, Pierluigi Murro, LUMSA, Doris Neuberger, UROS, Stefan Okruch, AUB, Flaviana Palmisano, LUMSA, Félix Piazolo, AUB, Udo Reifner, iff, Tripti Sharma, QUB, Dirk Ulbricht, iff.

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Otros trabajos del equipo:

Equity release schemes in the European Union
Study on equity release schemes in the EU—Part II: Country reports
Servicios financieros de «liberación de activos inmobiliarios» como complemento a la pensión de jubilaciónmarco jurídico en los estados de la Unión Europea, Elena F. Pérez Carrillo , El cuidado de las personas dependientes ante la crisis del estado de bienestar / coord. por Alberto Muñoz Fernández, Izaskun Álvarez Aguado, 2013, ISBN 978-84-15442-66-0, págs. 327-346

Hipotecas inversas. Nuevas reflexiones a raíz de sendas resoluciones de la DGRN, y de la transposición de la Directiva 2014/17/UE

Conocíamos, gracias a la cuenta twitter del Registrador D Carlos Ballugera (@BallugueraCarlos; y web enlacancha.eu) una recopilación de doctrina de la DGRN sobre préstamos hipotecarios, agrupada en forma de lección:Tema 67 Hipotecario Registros. Subrogación y novación de préstamos hipotecarios, de la web notarios y registradores). Resulta especialmente interesante aquí la referencia a sendas resoluciones relativas a la contratación de Hipotecas Inversas, que utilizamos a modo de continuación de otra (s) entradillas recientemente publicada (s) en DerMerUle sobre ese tipo de acuerdos hipotecarios.

Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Manchester Building Society», contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 2 de Estepona, a inscribir una escritura de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente en su modalidad de hipoteca inversa.

Resolución de 4 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Manchester Building Society», contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Estepona n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

En ambos casos se había solicitado la inscripción de hipoteca de máximo en garantía de crédito en cuenta corriente, en su modalidad de hipoteca inversa y más concretamente dentro de la modalidad descrita en la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre. Permiten extraer interesantísimas conclusiones, pues pese al paso del tiempo transcurrido, estas Resoluciones son especialmente rigurosas en el análisis jurídico de la contratación de hipotecas inversas y de la protección de los hipotecados en tales productos. Además, son Resoluciones útiles con vistas a la posibilidad , aún abierta, de incluir este tipo de hipotecas entre las reguladas en la futura ley de transposición, a pesar de que no estén reguladas por la La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Se comentan a continuación una serie de cuestiones relativas a los pactos de anatocismo y capitalización de intereses; devengo de intereses y garantía hipotecaria; protección del hipotecado, cláusulas de prohibición al deudor de vender la finca, grabarla y arrendarla, así como las cláusulas de vencimiento anticipado; y relativas a la necesaria claridad en la redacción de determinadas cláusulas del contrato hipotecario:

Pacto de anatocismo y capitalización de intereses. La DGRN había sostenido que en el ámbito hipotecario los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y convencionales, pero nunca englobados en el capital, en virtud del principio registral de especialidad que exige la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien por principal y por intereses ( arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), y también por el debido respeto a la limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero (art. 114 LH). No obstante, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de noviembre de 1994 (Sala primera), admite expresamente la validez del pacto de anatocismo, incluso en el contrato de préstamo mercantil, con base en el art 1255 Cci – autonomía de la voluntad- ; también conforme al art 1109 del Cci que, además de admitir en el inciso inicial de su párrafo 1 el anatocismo legal, admite el convencional en una interpretación “a sensu contrario” y a demás basándose en el 317 del Cco que si bien niega la posibilidad del anatocismo legal, admite expresamente el convencional, «los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos». No obstante, en la hipoteca analizada, tras cada vencimiento no hay intereses exigibles, sino que éstos sólo son objeto de anotación, de lo que deduce la DGRN que este tipo de hipoteca no garantiza de forma separada e independiente cada vencimiento de intereses, sino sólo el saldo final de la cuenta: hasta que no se determina el saldo final no hay ninguna deuda impagada, ni por capital ni por intereses. Sólo con el saldo final surge la deuda exigible y sólo en relación con ésta puede preverse que la garantía se extienda a los intereses sucesivos, los cuales por ser de deuda vencida y no satisfecha, serán intereses moratorios. Y, por ello, dice la DGRN que en rigor en estas hipotecas no puede hablarse de una capitalización de los intereses ordinarios vencidos, ni resulta aplicable en puridad la regla del artículo 317 del Cco.

Sobre el devengo y garantía de los intereses en la hipoteca inversa. El artículo 12.1 de la Ley Hipotecaria que exige expresar una cifra máxima de responsabilidad en
Palloza. By M A Díaz

concepto de intereses, y el número de años a que se extiende la garantía de los mismos, lo que implicaría que sólo estuviesen garantizados los intereses de dos años (o un máximo de 5 en virtud de la redacción actual del art 114 LH) . Pero el inciso final del apartado sexto de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007 establece que, a efectos del recobro por parte del acreedor, no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, esto es, no es aplicable a las hipotecas inversas el límite legal ordinario que impide pactar que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años. Tal excepción no se extiende al párrafo primero del citado artículo 114 en el que, en defecto de pacto en contrario, la hipoteca no asegura, en perjuicio de tercero, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. Pero en el caso de las hipotecas inversas en que, como se ha señalado anteriormente, la deuda garantizada, incluidos los intereses devengados, no resulta exigible, salvo los supuestos de vencimiento anticipado, hasta el fallecimiento del prestatario o acreditado –o del último beneficiario–, la extensión de los intereses más allá del límite de los dos años del artículo 114 de la Ley Hipotecaria debe entenderse como parte de su contenido natural, salvo que de los términos del propio contrato resulte lo contrario.

Sobre protección del hipotecado. “el artículo 12 LH en coordinación con otras normas tuitivas de consumidores de productos y servicios financieros, con los principios identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y con la jurisprudencia del TJUE (como en el asunto C-243/08; ( el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula).

Cláusulas en las que se prohíbe al deudor vender la finca, grabarla y arrendarla, así como la previsión del vencimiento anticipado en estos casos. Dice la DGRN que estos pactos infringen normas imperativas de la LH como sus arts. 27, y 107,n 3 criterios confirmados por el TS entre otras en su sentencia de 16 de Diciembre de 2009.Y, si bien es cierto que la STS no se pronunció sobre este concreto pacto de vencimiento anticipado en relación específicamente con una hipoteca inversa, ello no desvirtua la conclusión. Añade la DGRNN que ha de tenerse en cuenta que la exclusión de dichos pactos se debeentender confirmada por la nueva Ley 41/2007, pues, por un lado, la reitera respecto de la hipoteca mobiliaria en su disposición final tercera. Y, por otro lado, si bien se admite dicho pacto, como supuesto de excepción, en el caso precisamente de la hipoteca inversa– vid. disposición adicional primera, número 5 -, (en atención al carácter «in tuitu personae» de esta hipoteca), se limita al supuesto de la transmisión –sin extenderse a la constitución de gravámenes o derechos reales limitados– y condicionado a que se conceda al deudor la facultad de «sustituir la garantía de manera suficiente», en aplicación de la norma imperativa contenida en el artículo 1129 n.º 3 del Código Civil. Y, en cuanto a la prohibición absoluta de arrendar –«no concertar contrato de arrendamiento de la finca en ninguna circunstancia»– afirma de forma concluyente la citada STS de 16 de Diciembre de 2009 (FJ 12) que «el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH). Por tanto una cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no sería inscribible sino que no sería válida.

Sobre posibilidad de exigir el reembolso por incumplimiento de cualquier obligación contenida en la escritura, recuerda la DGRN que como indica la STS de 16 de Diciembre de 2009 (fundamento jurídico 20), «resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria». . Añade que tratándose de una hipoteca inversa, el vencimiento de la hipoteca por cualquier incumplimiento, hasta accesorio, vulneraría la letra e) del apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, según la cual es requisito de esta nueva figura de la hipoteca inversa «que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios» –o bien en los casos de transmisión voluntaria de la finca hipotecada sin sustitución suficiente de la garantía.

En cuanto a comisiones, gastos e impuestos y primas de seguro –distintos de los vinculados a la ejecución hipotecaria– son estipulaciones financieras que no están garantizados hipotecariamente de forma separada de los gastos de ejecución, y a juicio de la DGRN no deben exceder lo permitido en los arts 7 a 9 de la Ley 41/2007 .

En cuanto a la claridad en la redacción de determinadas cláusulas del contrato hipotecario: La DGRN remite a la jurisprudencia aquí citada en el sentido siguiente «De conformidad con el articulo 81 del TRLGDCU «… dados los términos oscuros,discrecionales y genéricamente favorables a la parte prestamista, utilizados en el contrato que se pretende inscribir, y sujeto a la existencia de condiciones generales, se advierte que el conjunto de la operación pudiera resultar contrario a las exigencias de claridad y de no abuso de una posición dominante, dimanantes del TRLGDCU…., cuya incidencia pueda ocasionar, ya su no incorporación, ya su completa nulidad, conforme a los artículos 7 y 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación…»