Archivo del Autor: Elena F Pérez Carrillo

Acerca de Elena F Pérez Carrillo

Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Mercantil Universidad de León

Inversiones sostenibles y derecho de la UE (3)

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El RT reconoce ciertas actividades como sostenibles, siempre que se cumplan en cada una, los criterios que se irán definiendo reglamentariamente (legislación delegada)

 

El Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2020 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/2088, RT, reconoce seis tipos diferentes de actividades económicas que se califican como actividades ambientalmente sostenibles. Los criterios relativos a cada una serán concretados en normativa delegada.

 

  1. Actividades de mitigación del cambio climático. Se trata de aquellas que contribuyen a la estabilización de los gases de efecto invernadero en consonancia con los objetivos del Acuerdo de París  , a través de determinados medios, como por ejemplo la generación de energía renovable. El RT también da cabida a las actividades para las que no existe una alternativa tecnológica y económicamente viable de bajo carbono pero que, no obstante, apoyan la transición a una economía climáticamente neutra de manera coherente como vía para lograr el objetivo del Acuerdo de París de limitar el aumento de la temperatura mundial a 1. 5 grados centígrados por encima de los niveles preindustriales (por ejemplo, mediante la eliminación gradual de las emisiones de gases de efecto invernadero), siempre que se cumplan determinados criterios
  2. Actividades de adaptación al cambio climático que incluyen trabajos de adaptación para reducir sustancialmente el impacto adverso (o el riesgo del mismo) del clima actual y futuro previsto sobre otras personas, la naturaleza o los bienes; o sobre la propia actividad económica. En todo caso, estas actividades no deben  aumentar el riesgo de un impacto adverso en otras personas, otros aspectos de la naturaleza ni en los  bienes.
  3. Utilización sostenible y protección de los recursos hídricos y marinos. En este grupo se clasificarían las actividades que contribuyen sustancialmente al buen estado de las masas de agua o los recursos marinos, o a prevenir su deterioro, por determinados medios prescritos, incluida, por ejemplo, la gestión de las aguas residuales.
  4. Transición a una economía circular, en relación con actividades económicas que contribuyan sustancialmente a la prevención, la reutilización y el reciclado de desechos, por determinados medios prescritos, entre ellos, por ejemplo, mejorando las posibilidades de reciclado de determinados productos;
  5. Prevención y control de la contaminación, en cuanto que se trate de alguna actividad que contribuya sustancialmente a la prevención y al control de la contaminación por determinados medios prescritos, entre ellos, por ejemplo, previniendo o (cuando ello no es factible) reduciendo las emisiones contaminantes a la atmósfera, el agua o la tierra (distintas de los gases de efecto invernadero).
  6. Protección y restauración de la biodiversidad y los ecosistemas en el sentido de actividades que contribuyan sustancialmente a la protección, conservación o restauración de la biodiversidad y al logro del buen estado de los ecosistemas, o a la protección de los ecosistemas en buen estado, por determinados medios prescritos, entre ellos, por ejemplo, la utilización y ordenación sostenible del terreno.

Además, el RT reconoce otras actividades económicas que posibiliten directamente cualquiera de los seis objetivos anteriores (por ejemplo, la construcción de turbinas eólicas) que también se considerarán actividades ambientalmente sostenibles, siempre no conduzcan a un «bloqueo» de activos intensivos en carbono o de otro tipo que menoscabe los objetivos ambientales a largo plazo; y siempre que tengan un impacto ambiental positivo sustancial sobre la base de consideraciones relativas al ciclo de vida de los productos. Ahora bien, para ser considerada «ambientalmente sostenible», además de contribuir sustancialmente a uno de los seis objetivos descritos anteriormente,  en el marco del RT, la actividad debe cumplir también con cada uno de los siguientes criterios (acumulados):

  • ningún daño significativo: la actividad no debe perjudicar significativamente ninguno del resto de los objetivos;
  • cumplir los criterios de selección técnica para cada uno de los seis objetivos que especificará la Comisión sobre la base de las aportaciones técnicas. Los criterios de selección detallados se actualizarán periódicamente en reconocimiento de la naturaleza rápidamente cambiante tanto de la ciencia como de la tecnología, y establecerán en detalle concreto las condiciones que deben cumplirse para que una actividad constituya una contribución sustancial a uno de los seis objetivos o para que la actividad concreta no cause un daño significativo;
  • salvaguardias sociales y de gobernanza mínimas: la actividad debe llevarse a cabo de conformidad con una serie de salvaguardias sociales y de gobernanza mínimas a las que se hace referencia en el RT.
Atención especial a determinadas actividades, cláusula de revisión y desarrollo de los criterios de sostenibilidad (Plataforma de financiación sostenible)
  • La energía nuclear y el gas natural no se excluyen ni se incluyen explícitamente en la lista de actividades económicas sostenibles desde el punto de vista del medio ambiente.
  • El RT permite que los actos delegados  determinen la función de la energía nuclear y/o el gas natural, si procede, dentro de la taxonomía. Por otra parte,  el RT incluye una cláusula de revisión por la que la Comisión puede ampliar el Reglamento para que abarque otras actividades que causen un daño significativo a los objetivos ambientales.
  • Los criterios de selección técnica y otros elementos de los actos delegados serán realizados por la Comisión sobre la base de la aportación de un nuevo órgano que se creará en el marco del RT: la Plataforma de financiación sostenible , compuesta por expertos del sector público de la Agencia Europea del Medio Ambiente, las Autoridades Europeas de Supervisión y el Banco Europeo de Inversiones y la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, junto con expertos del sector privado.
Vigencia, plazos y futuro desarrollo de criterios de sostenibiidad no ambiental

El RT entró en vigor 20 días después de su publicación en el DOUE. Sin embargo, en la práctica sus requisitos del RT sólo se aplicarán tras la adopción de los actos delegados que establezcan los criterios técnicos de selección para cada objetivo ambiental. Éstos se desarrollarán en dos fases:

  • El acto delegado sobre los dos primeros objetivos relacionados con el clima  deberá ser adoptado por la Comisión antes del 31 de diciembre de 2020 y, por lo tanto, se aplicará a partir del 31 de diciembre de 2021.
  • Los actos delegados sobre los cuatro objetivos ambientales restantes debería ser adoptada por la Comisión antes del 31 de diciembre de 2021 y, por lo tanto, se aplicará a partir del 31 de diciembre de 2022.

Por lo que respecta a otros requisitos de sostenibilidad, más allá del medioambiental, en diciembre de 2021  la Comisión publicará un informe en el que se describan las posibilidades de seguir desarrollando los criterios o taxonomía actuales y de ampliar su alcance más allá de las actividades económicas ambientalmente sostenibles, a fin de abarcar otros objetivos de sostenibilidad, incluidos los objetivos sociales.

 

 

D&O en Brasil. GOLDBERG, Ilan. O contrato de seguro D&O. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

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Recibíamos, con gran interés  y sólo poco antes del iniciar el confinamiento primaveral del 2020,  la reciente obra del Doctor Ilán Golberg. Un importante libro  sobre el contrato de seguro D&O  en Brasil: GOLDBERG, Ilan. O contrato de seguro D&O. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

 

Habiendo tenido noticia  de su preparación y elaboración, el resultado supera las expectativas, que ya eran elevadas conociendo la capacidad del Doctor, así como la excelencia de la Universidad (Universidad del Estado de Rio de Janeiro )en la que se defendió como tesis doctoral, antes de proceder a su corrección, precisa actualización y edición conforme a criterios editoriales de la prestigiosa casa Thomson Reuters para las monografías publicadas bajo el sello de su Revista dos Tribunais. Vayan aquí algunas notas, con nuestra recomendación de consulta directa:

Se trata de una obra meticulosa y cuidada, que aporta doctrina sustancial a la escasa literatura académica previa  que apenas existía en Brasil sobre esta modalidad aseguradora.  En efecto, el  contrato de seguro para administradores de sociedades (seguro D&O) está adquiriendo importancia gradual en la práctica corporativa brasileña, pero –al igual que ocurrió en otras jurisdicciones- la elaboración teórica desde el derecho privado no avanza al mismo ritmo.  Así, si la contratación iba ganando terreno, la ausencia de análisis específicos sobre la problemática jurídica del D&O en cada ordenamiento –en este caso en Brasil- genera brechas que precisan un reposado análisis científico. Y, tal fue el objetivo de la obra de la que se da noticia,  destino cumplido brillantemente.

El libro comienza presentando las características especiales del régimen de responsabilidad de administradores en el Derecho brasileño, que justifica la conveniencia de contar con mecanismos de protección. En ese sentido el contrato de seguro D&O, se presenta como una posible alternativa para aminorar los riesgos de los administradores sociales. Sobre tal base, el autor profundiza en los elementos del contrato partiendo del instituto causal: Causa del contrato de seguro en general, de los seguros de responsabilidad civil, de los seguros de protección jurídica. Analiza, en especial algunas categorías y mecanismos incorporados específicamente a éste género de contrato de seguro, como son los deberes de lealtad , con sus dimensiones, perspectivas y límites; el deber de diligencia o la incorporación al ordenamiento carioca de la doctrina de la business judgement rule.

A continuación procede al examen del riesgo propio de esta modalidad contractual, con una cuidada formulación de los riesgos asegurados dentro de la estructura de las pólizas. Incorpora el autor en su estudio, muy acertadamente, las fases en la contratación del seguro, y la incorporación de posibles disposiciones tanto para ampliar la cobertura como a modo de exclusiones. Derivación natural, pero no siempre presente, resultan sus aportaciones a la aplicación del régimen legal, pero también a los condicionados generales y especiales, a los deberes de prevención y salvamento de tomadores y asegurados con sus distintas consecuencias, por ejemplo, en términos de costes. Todo ello  sin olvidar la función –cada vez más evidente- del D&O como mecanismo de compliance.

El Doctor Ilán Goldber reserva la parte final de este destacado libro a formular algunos de los principales problemas derivados de las relaciones jurídicas entre asegurados, tomadores, aseguradoras, y para definir criterios útiles para resolverlos.

El autor del libro del que se da noticia, Ilán Golberg , es Doctor en Derecho Civil en la Universidad del Estado de Rio de Janeiro y socio de uno de los principales despachos jurídicos de Brasil.  Esta obra denota que es conocedor de los principales trabajos jurídicos sobre el D&O Insurance, publicados en Estados Unidos y Europa,  pues se apoya en ellos para integrar pertinentes citas bibliografícas internacionales,  analizando las distintas aportaciones y extrayendo sus propias y bien fundadas opiniones, especialmente basadas en el derecho privado brasileño y en la práctica de este producto en ese país.

Suspensión de cotizaciones y demandas por afirmaciones no contrastadas (o falsas). EEUU. COVID-19

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Damos cuenta de recientes actuaciones de la SEC en relación con la difusión de informaciones, en el contexto de la crisis COVID-19, que afectarían a la negociación y venta de valores.

Por una parte, laa Securities Exchange Commission, SEC, de los Estados Unidos anunció la suspensión temporal de  la cotización de valores de Custom Protection Services, Inc. (CSPS) de conformidad con el artículo 12 k) de la Securities Exchange Act de 1934.

Acrobacias 2015

acrobacias2015

Esta suspensión se prolongó entre las  9:30 a.m., del 6 de mayo de 2020,  hasta las 11:59 p.m., del 19 de mayo de 2020. Y, el  motivo de la resolución de paralización temporal de cotización de valores CSPS se debió a que la SEC cuestionó la exactitud y adecuación de la información  que había comunicado CSPS al mercado, en la que anunciaba que estaba desarrollando productos farmacéuticos de detección de COVID-19 con los que obtendría ingresos brutos del orden de los 10.000 dólares al día. En este contexto, junto a la suspensión, la SEC advertía de la necesidad de contrastar tales datos.

Por otra parte, el mismo regulador también ha interpuesto varias acciones judiciales relacionadas con informaciones sobre producción, comercialización y distribución de productos y /o de servicios relacionados con a necesidad de cura frente a esta pandemia. 

Según la acción de la SEC contra Applied BioSciences, presentada en el tribunal federal del Distrito Sur de Nueva York, la empresa emitió un comunicado de prensa el 31 de marzo en el que afirmaba que había empezado a ofrecer y distribuir supuestas pruebas de COVID-19 para pincharse los dedos, que podían ser utilizadas por “cualquier persona que quisiera obtener resultados inmediatos y privados». La SEC alega que, contrariamente a lo afirmado por la empresa, las pruebas no estaban destinadas al uso doméstico general y sólo podían administrarse con vigilancia médica.  Alega además que Applied BioSciences no había comenzado la distribución de prueba de COVID-19 el 31 de marzo, y  que en su comunicado de prensa no reveló que sus pruebas no estaban autorizadas por la Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos

En cuando a la demanda de la SEC contra Turbo Global / Singerman, presentada en el tribunal federal del Distrito Medio de Florida, la SEC alega que la empresa emitió comunicados de prensa falsos y engañosos el 30 de marzo y el 3 de abril en relación con una supuesta «asociación público-privada multinacional» con apoyo gubernamental para vender equipos de escaneo térmico para detectar personas con fiebre.  Los comunicados de prensa también incluían declaraciones, atribuidas al CEO del supuesto socio corporativo de Turbo Global en la asociación, de que la tecnología «era 99,99% exacta» y fue «diseñada para ser desplegada inmediatamente en cada Estado».  En  la denuncia se alega que Turbo Global no tenía ningún acuerdo para vender el producto, no tenía apoyo de las agencias gubernamentales y el director general del supuesto socio corporativo de Turbo Global no hizo ni autorizó las declaraciones que se le atribuyen.  Según la denuncia, Singerman redactó los comunicados,  sabiendo que eran falsos.

Ruiz Muñoz, De la Vega Justribó et alt.: Análisis en profundidad en materia de RSE, economía colaborativa y compliance mercantil.

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RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA (RSC) Economía colaborativa y cumplimiento normativo, RUÍZ MUÑOZ, M. Y DE LA VEGA JUSTRIBÓ (Directores), B. Tirant lo Blanch, 2019, 601 páginas.

Es siempre un placer dar noticia de los resultados del trabajo de compañeros de asignatura y de expertos prácticos. Unos y otros estudian, dan forma y ejecutan las instituciones e instrumentos propios de las nuevas orientaciones en diseño y gestión estratégica de empresa, que así pasan de la teoría a la realidad y conocen la evolución y adaptación exigida por el contexto en el que se aplican.

Más satisfactorio es aún cuando, como es el caso, nos encontramos ante una cuidada obra en su contenido y presentación que analiza algunos de los fenómenos contemporáneos que más se están desarrollando cuales son la Responsabilidad Social Empresarial (RSE/RSC), la economía colaborativa, el cumplimiento normativo.

El libro del que se da aquí aviso ha sido dirigida desde la Universidad Carlos III, por uno de los equipos más activos en la innovación jurídica, en su estudio y en su acercamiento a alumnos desde la perspectiva del Derecho Mercantil. Felicidades a los autores y en especial a los directores, Profesores Miguel RUÍZ MUÑOZ y Bárbara DE LA VEGA JUSTRIBÓ, quienes han contado con la colaboración de un conjunto de académicos y profesionales de distintas disciplinas. Siendo el derecho mercantil el hilo conductor de este volumen, todos los autores habían sido participantes en el Seminario Internacional sobre Derecho de los negocios, RSC, economía colaborativa y legal compliance de la universidad Carlos III. El seminario y la obra científica que se presenta ahora contaron con el apoyo del Proyecto de investigación: actores económicos internacionales y derechos humanos, Especial Referencia para España (Ref. DER 2014-55484-P).

Tendremos ocasión de dedicar más tiempo para comentar con más detalle este libro articulado en 3 partes y  23 capítulos. Pero ya avanzamos, que aborda el fenómeno de la responsabilidad social desde una perspectiva, o más bien desde un conjunto de puntos de vista complementarios y renovadores. Se aportan visiones útiles para comprender la proyección de la RSE, la economía colaborativa y el compliance en la administración de empresas, así como  su relación con la estrategia empresarial y con el derecho de los negocios, cuyo núcleo fundamental lo constituye el derecho mercantil. Destacable resulta, por otra parte, la dimensión internacional de la obra, que dota de valor añadido al estudio de unos fenómenos tan actuales y trasversales como globales, cada vez más sometidos a la lupa normativa. Junto a trabajos de derecho español encontramos estudios de derecho comparado y de la Unión Europea. La batería normativa y bibliográfica que los apuntalan contribuyen al rigor científico de la obra y a situar este libro entre las referencias obligadas para el estudio y la práctica de la responsabilidad social, la economía colaborativa y el compliance.

  • En la primera parte de este libro se realiza un análisis profundo de la responsabilidad social. Comprende aspectos redactados por grandes especialistas en derecho mercantil de sociedades y auditoría, pero también de márquetin estratégico, administración de sociedades, mercados, innovación, derecho marítimo, o grupos, todo ello sin olvidar la perspectiva internacional o cuestiones éticas y de cumplimiento normativo o insolvencias. Debe llamarse la atención sobre el fundamento y complementariedad de la RSE con el ordenamiento positivo que se refleja con éxito, por ejemplo, en relación con la transparencia e información en los mercados (también en relación con la información no financiera) en la selección y nombramiento de consejeros y administradores, o incluso en la interpretación de los deberes de diligencia y de lealtad de éstos.
  • En la segunda parte del libro está dedicada al fenómeno comúnmente conocido como economía colaborativa.  Uno de los aspectos que facilitan la comprensión de este tema es la distinción de distintos grados o niveles de modelos de negocio que se autodenominan de economía colaborativa. Si en un sentido estricto las plataformas se limitan a una labor de intermediación, en otras formulaciones son éstas las que prestan auténticamente el servicio, y lo hacen con ánimo de lucro. En función del modelo seguido, las consecuencias jurídicas de unos modelos frente a otros conllevan consecuencias jurídicas importantes, y muy especialmente en el ámbito del derecho de la competencia desleal, como se estudia con detalle en esta obra. Sigue una lucida critica al llamado fenómeno del prosumidor, adentrándose en las plataformas digitales especialmente en cuanto a la oferta de viviendas de uso turístico, o las implicaciones de la economía colaborativa sobre la economía digital, no se deja de lado la problemática de la resolución de conflictos y contratación internacional, que adquieren precisamente en el contexto de la economía colaborativa,  matices diferenciadores muy relevantes. Así por ejemplo, más allá de orientaciones superficiales, estas actividades plantean retos complejos como los requisitos técnicos de inicio y finalización de la actividad – contemplados heterogéneamente en los ordenamientos autonómicos, la responsabilidad de quienes la realizan, las consecuencias del fenómeno en el marco de la obligación de comportamiento leal en el mercado; o las peculiaridades que se suscitan cuando, de la mano de la economía colaborativa entramos en el ámbito de la contratación internacional, por mencionar algunas.
  • La tercera parte está dedicada al cumplimiento normativo. El compliance,  los canales de denuncia o los nuevos mecanismos de desarrollo de negocios dan idea que, en el actual entorno de riesgos crecientes y –a  menudo- difícilmente previsibles- los instrumentos de cumplimiento normativo ofrecen pautas de comportamiento fundamentales para el desarrollo de estrategias empresariales y de los negocios. El peso del compliance civil o mercantil, es decir voluntario, es desatacado en sectores como el del transporte. Y además,  en este ramo de actividad económica se combinan aspectos de cumplimiento, plataformas e incluso de RSE con lo que facilita la comprensión unitaria de los distintos institutos analizados en este volumen. Así el conjunto de consideraciones tecnológicas, metodológicas,  de métricas y de RSE que evidencian la cercana relación con los fenómenos analizados en las dos primeras partes y la progresiva juridificación de la RSE, la economía colaborativa y el compliance.

Prologados por Doña Arancha González Laya, el destacado e ilustre numero de autores  de los sucesivos capítulos incluyen, además de a los directores de la obra, a los catedráticos de Derecho Mercantil Profesor José Miguel Embid Irujo, Luis María Miranda Serrano; de Organización de empresas María José Álvarez Gil;  de Derecho Internacional Público Carlos Fernández Liesa; a nuestras admiradas mercantilistas María Isabel Candelario Macías, Christi Amesti Mendizábal, María Jesús Blanco Sánchez, Paula Vals;  a profesores extranjeros como la Doctora Virginia Zambrano, Professore Ordinario di Diritto Privato Comparato, Università degli Studi di Salerno (Italia) y la Doctora Jeannette Valverde Chaves Catedrática de la Universidad Nacional de Costa Rica (Costa Rica); por mencionar sólo a algunos de los coautores, y con disculpas con el resto que por razón de espacio no detallamos aquí.  Destacadamente, estos autores pertenecen al mundo académico, pero también al foro, a la CNMC e incluyen  a expertos que inciden especialmente en los aspectos relativos a la aplicación práctica de la RSC clásica y de reporting, de economía colaborativa y de cumplimiento. Todos ellos bajo la batuta de unos directores que han sabido estructurar las distintas aportaciones  para dotar a la obra de unidad sistemática y de contenidos.

Felicitamos a autores y directores, en tanto que quedamos atentos a futuros desarrollos del grupo de investigación liderado desde el mercantilismo de la Universidad Carlos III.

D&O y clausulas limitativas de derechos. STS 29.01.2020

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El Tribunal Supremo interpretaba recientemente el art 3 LCS, en relación con una póliza D&O. Pretendían los asegurados hacer valer la cobertura del seguro en relación con su responsabilidad tributaria subsidiaria por deudas de la sociedad conforme al art 43.1,b) LGT.

Se trata de la sentencia del 29 de enero de 2019 (JUR 2019, 45165)  en el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Asturias, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo. Ya ha sido comentada, entre otros por el Profesor Juan Sánchez Calero

Antecedentes

Palloza, Sobrarriba (León)

Dos administradores solidarios de una  sociedad de responsabilidad limitada reclamaron al asegurador de una póliza D&O tomada por la SL administrada, el montante de la responsabilidad tributaria subsidiaria y gastos de defensa relacionados.  Se trata de responsabilidad derivada del art. 43.1.b) LGT que atribuye  responsabilidad subsidiaria por la deuda tributaria a: «Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago».

La aseguradora rechaza la cobertura y los asegurados proceden judicialmente en primera y segunda instancia y finalmente formularon recurso de casación por infracción del art. 3 LCS.

Fundamentos 

En este asunto resulta central la determinación de si las clausulas del contrato de seguro tienen carácter delimitador del riesgo, o si se trata de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado

 

  • El artículo 1 de las condiciones generales del contrato de seguro, relativo a la cobertura, disponía: «El Asegurador pagará por cuenta de cualquier Persona Asegurada, toda Pérdida procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Periodo de Seguro, salvo cuando dicha Persona Asegurada sea indemnizada por la Sociedad Asegurada». Además, la definición de «pérdida» contenida en el apartado 2.19.1 de la póliza era: «Daños (…) que el asegurado esté legalmente obligado a pagar». Sin embargo, el apartado 2.19.3 de las condiciones generales, a modo de exclusión: «pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley o la parte que corresponda al incremento de cualquier indemnización en concepto de daños punitivos ejemplarizantes o sancionadores, daños que no sean asegurables en virtud de la ley aplicable a esta póliza, o gastos de limpieza»
  • La sentencia de primera instancia estimó la demanda señalando que si en las condiciones especiales se habla de
    reclamación, sin mayor distinción, en principio la derivación de responsabilidad por parte de la AEAT
    estaría cubierta, y la exclusión que el apartado 2.19.3 hace de los impuestos sería limitativa, en cuanto que
    merma el alcance de la cobertura inicial del impuesto.
  • La sentencia de apelación concluye que la cláusula 2.19.3 no es limitativa de derechos, sino delimitadora del riesgo, y por ello válida aunque no esté firmada por el tomador del seguro

El Tribunal Supremo abunda en esta sentencia en su doctrina sobre el artículo 3 LSC  sobre cláusulas limitativas, es decir aquellas que conforme al art 3 LCS deben estar destacadas de una forma especial y ser expresamente aceptadas por escrito.

Coimbra

  • Señala el TS que el contenido natural del seguro de responsabilidad civil viene determinado principalmente por el propio contrato. Procede, por lo tanto, analizar las condiciones contractuales para establecer si se produce una restricción sorprendente de la cobertura sobre lo que será su contenido natural. Ese tipo de restricción apuntaría a que se trata de una cláusula limitativa de derechos que, cuanto menos, debe ser aceptada expresamente por el tomador.
  • El TS afirma que la exclusión de responsabilidad  fiscal subsidiaria es en este caso una clausula limitativa.Y, la falta de aceptación expresa hace que deba considerarse como no puesta. El TS casó la sentencia de la AP de Oviedo. Ver también en hispacolex

Como indica el Prof Tapia Hermida aqui  esta Sentencia núm.58/2019 abunda en la línea de la Sentencia núm.147/2017, de 2 de marzo (comentada por el mismo profesor), que, a su vez, ratificó la doctrina sentada sobre la calificación como cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados de aquellas condiciones que restrinjan de forma sorpresiva los efectos previsibles del contenido natural del contrato de seguro  y sobre la consiguiente exigencia de que cumplan los requisitos de validez establecidos en el art.3 de la LCS.

Otro comentario de esta sentencia y su contexto lo encontramos en «Tribunal Supremo: La póliza de responsabilidad civil cubre las deudas tributarias» por Vicente Rodrigo Díaz. También el Prof Jorge Miquel en Mercantilista sin ánimo de lucro

Pubs, cafés, gimnasios contra sus aseguradoras por rechazar cobertura en ciertas pólizas de daños. Reino Unido. COVID19

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Las consecuencias del COVID 19 van tomando forma en el sector asegurador

Se está dando a conocer que,  sobre bases y alegaciones no muy dispares de lo que ya indicábamos para EEUU, varios grupos de asegurados comerciales  en Reino Unido están anunciando acciones contra sus aseguradoras.

Uno de los frentes  principales se abre contra la aseguradora  Hiscox por no atender a sus reclamaciones  en pólizas de interrupción de negocios. Conforme a  The Guardián e Insurer Inside, más de 100 clubes nocturnos, pubs y bares, coordinados por su asociación sectorial de empresas de entretenimiento nocturno, la NTIA, están organizando acciones contra la aseguradora Hiscox por  no atender ésta a sus reclamaciones en el seguro de “BI” interrupción de negocios. El BI cubre, en su formulación más tradicional, daños por interrupción de negocios derivados de los eventos o siniestros definidos en la póliza. Suele fijarse una suma asegurada máxima que en los casos aquí referidos suele rondar en torno a los 100.000 de Libras esterlinas como indemnización.

Enfermedades notificables o de notificación obligatoria y cierres por imposición del poder público

Asturica Augusta, by Ricardo Castellanos Blanco

  • Como indicábamos aquí  algunas pólizas  BI incluyen una cobertura por cierre de negocio derivada de una enfermedad notificable, o de notificación obligatoria. Estas pólizas, que no suelen ser adquiridas por la micro empresa, se redactan sobre la base de un listado concreto de enfermedades que constituyen la base fáctica u ocurrencia de un siniestro asegurable. Entre ellas, en el momento de la redacción no se encontraba esta nueva enfermedad del CoviD 19 , que era desconocida.

 

  • Como la Asociación de Aseguradores británicos reconocía,  las cobertutas de cierre de negocio por enfermedades contagiosos son pólizas costosas . Sus tomadores no consideran justificado el rechazo de la cobertura. De hecho, algunas aseguradoras como Hiscox, posiblemente previendo que se avecinaban reclamaciones o al menos consultas de sus clientes, declaró recientemente que la mayoría de sus asegurados en BI no habían contratado la interrupción del negocio como resultado de las «medidas generales» adoptadas por el gobierno en respuesta a la pandemia. Aún así, se comprometía a valorar con el resto de la industria y con el supervisor las vías de análisis conjunto, declaraciones de las que podría interpretarse algún tipo de mediación o arbitraje, en su caso.
La acción de la asociación de empresarios de la noche, NTIA, se presenta en forma de dos grupos de reclamantes contra Hiscox, que en conjunto involucran a unos 200 demandantes, afectados por el rechazo de Hiscox a atender sus reclamaciones en pólizas BI por consecuencias de COVID19.
  • Uno de esos grupos de acción es respaldado por la empresa asesora de corredores de seguros CEC, que representa a más de 30 empresas, incluidos gimnasios, restaurantes y profesionales del golf. Según se está dando a conocer, al menos algunas de las pólizas de Hiscox establecen la cobertura derivada de la interrupción del negocio debida a » restricciones impuestas por una autoridad pública durante el período de seguro tras la aparición de una enfermedad humana de declaración obligatoria».

 

Sollans’ city’s Bichitos

Interrupción de negocios por infección de los locales. 

Una línea que parecen seguir los asesores de los demandantes o reclamantes, a ambos lados del atlántico, es basar sus pretensiones en alegaciones de que los establecimientos y en concreto sus lugares de negocio necesitan una desinfección y que es por ello, en realidad, que no pueden abrir.

Esta, y el resto de las reclamaciones exigen, en todo caso, debida atención e investigación por parte de la industria, al menos para justificar la denegación con razones de peso. O para aceptar alguna

Seguiremos observando….

Más

Juntas Generales y Asambleas Generales en SAE y SCE. Reforma. COVID19

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La Comisión Europea acaba de formular una propuesta de reforma para aliviar, al menos en 2020, las exigencias temporales de celebración de JG y AG respectivamente en SAE y SCE

Se trata de la Propuesta de Reglamento del Consejo de Reglamento del Consejo de medidas temporales relativas a la junta general de las sociedades europeas (SE) y la asamblea general de las sociedades cooperativas europeas (SCE)  de 29.04.2020 . COM (2020) 183 final. El Reglamento aprobado puede consultarse aquí: REGLAMENTO (UE) 2020/699 DEL CONSEJO de 25 de mayo de 2020 de medidas temporales relativas a la junta general de las sociedades europeas (SE) y la asamblea general de las sociedades cooperativas europeas (SCE)

Celebración dentro de los 6 meses siguientes al cierre del ejercicio.

  • El Reglamento (CE) n.º 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE), y el Reglamento (CE) n.º 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE), establecen  el plazo para celebrar la junta o asamblea general. En ambos Reglamentos, conforme a sus artículo 54, las SE y las SCE deberán celebrar una junta o asamblea general al menos una vez cada año, en un plazo de seis meses a partir del cierre del ejercicio.

  • Primavera by M.A. Díaz

Derechos nacionales y necesidad de contemplar excepciones, también digitales, a raíz del COVID 19

  • El artículo 53 del Reglamento SE dispone que la organización y desarrollo de la junta general, así como sus procedimientos de votación, se rigen por la legislación aplicable a las sociedades anónimas del Estado miembro del domicilio social de la SE.
  • El artículo 53 del Reglamento sobre la SCE establece una norma equivalente sobre la asamblea general.
  • Es importante que los Estados miembros velen, de conformidad con el artículo 53 de sus respectivos Reglamentos, por que las SE y las SCE estén autorizadas para utilizar herramientas y procesos digitales y que las SE y las SCE se esfuercen por utilizar tales herramientas y procesos en la mayor medida posible, a fin de garantizar la adopción de las decisiones necesarias.  Sin embargo, la solución temporal de emergencia como excepción a una disposición del Reglamento (CE) n.º 2157/2001 y a otra del Reglamento (CE) n.º 1435/2003, – estima la Comisión- no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros sino que pueden lograrse mejor a escala de la Unión, lo que le legitima de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea para adoptar medias excepcionales.

Propuesta de ampliación del plazo legal de celebración para atender a las excepcionalidades derivadas del COVID19 (como excepciones temporales en 2020 a los respectivos artículos 54)

  • la SE podrá celebrar, la junta en un plazo de doce meses a partir del cierre del ejercicio, siempre que se celebre a más tardar el 31 de diciembre de 2020.
  • la SCE podrá celebrar,  la asamblea en un plazo de doce meses a partir del cierre del ejercicio, siempre que se celebre a más tardar el 31 de diciembre de 2020.

Consecuencia de esta propuesta se modificarían en principio temporalmente, sendos Reglamentos de la SAE y la SCE

¿Cubren los seguros de interrupción de negocios las pérdidas COVID-19? Iniciativas judiciales (y legislativas) en muchos estados de USA

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Desde que se hiciera evidente el brote de COVID 19  el sector asegurador está conociendo turbulencias de distinto corte. Aludimos aquí a algunas que se están observando en Estados Unidos y que se relacionan con la llamada cobertura de «interrupción de las actividades comerciales», Business Interuption o BI.

El BI típicamente, cubre riesgos propios derivados de daños físicos a la propiedad, por ejemplo los causados por incendios o terremotos u otras «ocurrencias» que pueden ser objeto de ampliación. En principio el BI no cubriría las pérdidas causadas por pandemias que, por regla general no constituyen daños en la propiedad física, a salvo de alguna cuestión como los gastos de limpieza y desinfección, en su caso. En algunas jurisdicciones, como ya veíamos, el BI permite una ampliación, cara, para cubrir daños derivados de determinadas enfermedades. Ahora bien, en este último caso, las enfermedades en cuestión son (o suelen ser) objeto explícito de pacto mediante listados que se incluyen en la póliza. Por lo tanto, y sin entrar en reflexiones más profundas, parecería que existen dos razones fundamentales para que los daños de lucro cesante por interrupción de negocio no admitan reclamaciones por COVID19: que la pandamia, en general no causa daños físicos en la propiedad y que el COVID19 es una enfermedad nueva que por ello no podría están incorporada expresamente en los contratos anteriores a marzo 2020.
Aún así, se están produciendo en EEUU dos tipos de iniciativas. Una de corte judicial de la mano de despachos de abogados y asociaciones sectoriales (bares, gimnasios y similares). Otra a instancias de los legisladores estatales. Paralelamente, no faltan voces que exigen la interpretación clásica de las pólizas BI que, indican, posiblemente en el 100% de los casos no cubrirían COVID19
Reclamaciones frente a aseguradores
Pese a que BI no está diseñada, ni calculada su prima para alertas sanitarias, se observa en EEUU que bastantes asegurados han reclamado de sus aseguradoras la cobertura de daños derivados de la interrupción de su negocio. Para ello, los reclamantes realizan interpretaciones amplias de la póliza.
Debe indicarse que en EEUU desde 2006, y a raíz del brote de SARS 2003 es bastante habitual encontrar la exclusión en este sentido «el asegurador no pagará por las pérdidas o daños causados o resultantes de cualquier virus, bacteria u otro microorganismo que induzca o sea capaz de inducir angustia física, enfermedad o dolencia,». Sin embargo no todas las aseguradoras la incluyen en su condicionado, como es el caso de Chubb, uno de los suscriptores más importantes en BI. Precisamente, esta entidad que ha denegado cobertura en pólizas BI por reclamaciones por COVID 19 está siendo objeto de demandas colectivas e individuales (prospectivas por el momento) de asegurados que exigen una indemnización por pérdida de ingresos (daños) y/o daños que son consecuencia de la declaración del estado excepcional por parte de las autoridades civiles y/o por gastos extraordinarios incurridos para hacer frente a los dos anteriores
Entre las demandas que se han anunciado o se están ya formulando:
  • Cajun Conti LLC v. Certain Underwriters at Lloyd’s, Londres. Aqui, es cuestión principal interpretar si el coronavirus dañó un establecimiento comercial . En ese caso, un el restaurante de Nueva Orleans solicita una declaración de que la contaminación de sus instalaciones por coronavirus sería un daño físico y  estaría cubierto, particularmente porque el cierre fue ordenado por el estado debido al coronavirus, y la póliza no incluye una exclusión explícita de de virus.
  • Big Onion Tavern Group, LLC v. Society Insurance, Inc., 20-cv-2005 (N.D. Ill.) Donde los demandantes alegan que sus pólizas no excluyen coronavirus y pretenden hacer valer que sus daños son un tipo de daño físico cubierto
Otros asuntos individuales que se irán dando a conocer serán, sin duda, variados, Y en cada uno será necesario interpretar con precisión el alcance de la póliza así como el motivo o causa directa del daño. Por ejemplo, corresponde interpretar si la orden estatal de cierre constituye un daño físico a locales y establecimientos comerciales. O si el daño no sólo afecta al establecimiento sino a otros bienes físicos o inmateriales que hubiesen estado contemplados en la póliza. Y todo ello, habrá de entenderse a la luz del condicionado concreto de cada póliza. O eso entenderíamos
Proyectos legislativos estatales
Por otra parte,  muchos de los legisladores estatales de USA están adoptado reformas  que, en último término, harían recaer sobre la industria aseguradora una gran parte de la carga de las pérdidas económicas provocadas por la pandemia mundial. En el centro de estas reformas se encuentra la cobertura BI.
Acrobacias 2015

acrobacias2015

La legislación estatal proyectada parece que obligaría a muchos aseguradores  que suscribieron BI a proporcionar cobertura retroactiva a los asegurados por pérdidas resultantes de la pandemia COVID-19, independientemente de las exclusiones de las pólizas y de la existencia de daños físicos a la propiedad del asegurado, independientemente de las primas cobradas y de las consideraciones de suscripción hechas por las compañías de seguros cuando emitieron estas pólizas. En general si se respeta en estos proyectos, el límite cuantitativo de cada contrato (suma o sumas aseguradas).

Nueva Jersey presentó el primer proyecto de ley de este tipo, el proyecto de ley de Nueva Jersey A-3844, el 16 de marzo, pero fue retirado para proceder a un periodo de consultas y diálogo con la industria. Otros estados con propuestas similares son Ohio, Massachusetts, Nueva York, Louisiana, Pennsylvania y Carolina del Sur.
Conforme a estas propuestas, los estados mencioandos requerirían que los aseguradores privados cubrieran las pérdidas por interrupción del negocio, incluso si no están cubiertas conforme a una interpretación directa del lenguaje simple de sus pólizas , e incluso si  las pandemias o enfermedades contagiosas del tipo COVID19 estuviesen excluidas de las pólizas que comercializaron. En concreto, los proyectos de ley de Massachusetts, Carolina del Sur y Nueva York, abordan expresamente las exclusiones virales y/o el requisito de los daños físicos, eliminado la eficacia excluyente de ambos. Por ejemplo, en el siguiente texto, el proyecto de ley de Nueva York  declara nulas y sin efecto las exclusiones de daños por virus en la cobertura de BI: Toda cláusula o disposición de una póliza de seguro que asegure contra la pérdida o el daño a la propiedad, lo que incluye, entre otras cosas, la pérdida de uso y ocupación y la interrupción del negocio, que permita al asegurador denegar la cobertura basándose en un virus, una bacteria u otro microorganismo que cause enfermedad, dolencia o malestar físico o que sea capaz de causar enfermedad, o malestar físico será nula y sin efecto.  Otros proyectos de ley resultan menos expresos. Pero, todos ellos se orientan a ampliar por la vía legal la cobertura de la interrupción de operaciones.
La cobertura que incorporarían los legisladores se plantea con límites que dependen entre un estado y otro. En todo caso, operaría dentro de los límites de la suma asegurada en cada póliza. Y generalmente se limita también para proteger sólo a los asegurados con un cierto número de empleados. Aún así, el impacto de las reformas si llega a aprobarse, sobre el sector asegurador será muy importante.
  • En el proyecto de ley de Nueva Jersey Pennsylvania y Louisiana,  la ampliación legal de cobertura se aplicaría a los asegurados con menos de 100 empleados a tiempo completo . En el proyecto de ley de Ohio se aplica a los asegurados con hasta 100 empleados a tiempo completo. Los proyectos de ley de Massachusetts y Carolina del Sur cubren a los asegurados que emplean hasta 150 empleados a tiempo completo. El proyecto de ley de Nueva York, recientemente enmendado, limita las coberturas ampliadas por vía legal a los asegurados con menos de 250 empleados a tiempo completo. El proyecto  de Louisiana  no limita la cobertura a las pequeñas empresas con un cierto número de empleados.
  • Estos proyectos legislativos plantean cuestiones interpretativas temporales importantes en relación con las pólizas a las que serían aplicables. La mayoría de los proyectos de ley se aplicarían a las pólizas vigentes en el momento de aprobación de la Ley, pero en algunos casos, como los proyectos de Massachusetts y Carolina del Sur, la cobertura legal  también se aplicaría a las pólizas que entraran en vigor durante la vigencia del estado de alarma sanitaria que en USA se pone fin por una orden del gobernador en cada estado. En  Pennsylvania sólo se aplicaría a las pólizas que ya están en vigor el 6 de marzo de 2020,  fecha de declaración de la emergencia en ese estado.
  • En Ohio, Massachusetts, Nueva York, Pennsylvania y Carolina del Sur la legislación proyectada incluye disposiciones para el reembolso parcial obtenido del estado (ayudas estatales para las aseguradoras), no así en Louisiana.
Hasta el momento de escribir estas líneas y en tanto tenemos conocimiento ninguno de estos proyectos ha sido aprobado y se están preparando impugnaciones constitucionales (especialmente en base al art I-10 de la Constitución). Por otra parte, también es posible que otros estados se unan a los ya mencionados y propongan reformas que no harían sino hacer recaer sobre el sector de los seguros buena parte del desastre económico del COVID19, especialmente para las PYMES.
Voces críticas
Las iniciativas descritas han recibido fuertes críticas desde el sector y por parte de analistas: Aqui; 

La SEC controla en los tribunales un fraude de valores relacionado con un activo digital

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SEC, fraude de valores y criptomonedas

A través de su demanda presentada en el Distrito Occidental de Texas (División de Austin) el 16 de marzo de 2020,  la SEC ha tenido éxito en la congelación de activos y otras medidas preliminares para detener un fraude de valores en curso,  que afectaba a inversores dentro y fuera de los Estados Unidos. Así lo anunciaba una nota de prensa del superviso

 

rLos hechos subyacentes consisten en la comercialización y venta de un supuesto activo digital llamado «Moneda Meta 1»,  en lo que constituye una oferta de valores no registrada realizada a través del Trust de la “Moneda Meta 1”.  En la denuncia se alega que los acusados hicieron numerosas declaraciones falsas y engañosas a los inversores potenciales y reales, incluidas las afirmaciones de que Meta 1 estaba respaldada por una colección de arte de 1.000 millones de dólares o 2.000 millones de dólares de oro, y que una empresa de contabilidad estaba auditando los activos de oro.

La comercialización incluía afirmaciones de que Meta 1 estaba libre de riesgos, que nunca perdería valor y que podría devolver hasta un 224.923% de intereses.  Según la denuncia, los acusados nunca distribuyeron las Monedas Meta 1 y en su lugar utilizaron los fondos de los inversores para pagar gastos personales y canalizar los ingresos a otros dos socios en el proyecto. Según la SEC, algunos de los fondos obtenidos fueron utilizados para comprar automóviles de lujo.  La SEC alega que los acusados recaudaron más de 4,3 millones de dólares de más de 150 inversores dentro y fuera de los EE.UU.

Ciberseguridad en el sector financiero. Propuesta DORA: Actualidad en la UE

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 DIGITAL OPERATIONAL RESILIENCE FRAMEWORK FOR FINANCIAL SERVICES: MAKING THE EU FINANCIAL SECTOR MORE SECURE

En abril de 2019, las Autoridades Europeas de Supervisión habían recomendado a la Comisión Europea que propusiera mejoras específicas en el marco regulador financiero de la UE para desarrollar una normativa única de regulación y supervisión para la resistencia operativa de las TIC en el sector financiero. Sobre tal base principal, la Comisión Europea abrió un periodo de consultas sobre este documento (DIGITAL OPERATIONAL RESILIENCE FRAMEWORK FOR FINANCIAL SERVICES: MAKING THE EU FINANCIAL SECTOR MORE SECURE). El periodo de consultas  estuvo abierto desde 19.03.2019 hasta 19.03.2020.

En particular, la Comisión recabó opiniones sobre: 1) requisitos sobre la gestión de los riesgos de seguridad y las TIC en el acervo legislativo aplicable al sector financiero, 2) requisitos de notificación de incidentes, 3) marco de pruebas de resiliencia operativa digital y 4) supervisión de los proveedores de terceros de TIC a las instituciones financieras.

De entre las respuestas recibidas, destacamos la de la Asociación Europea de Servicios Financieros (AFME), aqui.

Destacamos de esta respuesta:

NYC_by Jara IPM. One Trade Center Tower

  • En relación con la seguridad la AFME se muestra proclive a seguir utilizando los instrumentos desarrollados por la industria, como el Perfil de Seguridad Cibernético del Sector de Servicios Financieros (FSSCP) para comparar los marcos de seguridad utilizados actualmente y establecer las mejores prácticas en lugar de recurrir, como parece deducirse de la consulta, a legislación específica sobre Objetivos de Tiempo de Recuperación (OTR) y  Objetivos de Punto de Recuperación (OPR) , que a juicio de AFME se desviarían del enfoque basado en principios e incluso puede exacerbar el riesgo de un incidente cibernético .
  • Sobre notificaciones, La AFME reconoce que existe un riesgo cada vez mayor de que proliferen los requisitos de notificación de incidentes en las empresas, lo que incrementa su carga administrativa y desvía a las entidades del objetivo de mitigar riesgos, por lo que recomienda estudiar la forma de apoyar mecanismos eficientes de presentación de informes únicos para satisfacer distintos objetivos. También recomienda que se analicen modos en que las autoridades puedan agregar y compartir información entre ellas y con la industria para aumentar la eficiencia, en lugar de introducir requisitos nuevos o que compitan entre sí. En relación con los test de seguridad, AFME se manifiesta conforme con las propuestas de la Comisión para desarrollar un marco coherente de pruebas en todo el sector financiero, y pide una guía coherente también para el reconocimiento mutuo de estas pruebas por parte de los supervisores.
  • En relación con requisitos estrictos que las entidades puedan verse obligadas a aplicar a terceras partes, la AFME advierte contra la cualquier cambio inmediato sobre la forma en que las empresas de servicios financieros gestionan  la subcontratación a terceros proveedores de TIC, y se apoya en la experiencia adquirida por las entidades, señalando además que cualquier marco normativo debería ser adoptado a nivel mundial para evitar poner barreras a la innovación o crear fragmentación regulatoria.
  • En relación con otras áreas donde la acción de la UE sea necesaria, la AFME apoyaría medidas para compartir información y experiencias en el sector financiero, y más en concreto apunta al intercambio de evaluaciones sobre cómo se ha aplicado el paquete normativo NIS en los distintos Estados y en las diferentes instituciones. Apunta además AFME a que,  estas medidas en ningún caso deben generar riesgos contrarios a la protección de datos personales y confidenciales en particular en zonas grises como pueden ser metadatos conducentes a la identificación de adquisiciones ilícitas.

 

Límites legales en las retribuciones y gobernanza para entidades que perciban ayuda pública. CESA ACT. EEUU- Covid19

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El Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security, or “CARES Act”“ de 2020 de Estados Unidos   estableció dos programas de préstamos destinados a proporcionar liquidez a las empresas y otras organizaciones –incluidas las de Derecho Público  en los Estados Unidos:  por una parte el  Coronavirus Economic Stabilization Act (CESA) con programas de préstamos del Departamento del Tesoro; y  por otra el Keeping American Workers Paid and Employed Act , que configura  un sistema de protección de pagos a empleados (PPP).

Introducción

NYC_by Jara IPM

El CESA se contiene formalmente en el Título IV del Coronavirus Aid, Relief, and Economic Security, o “CARES Act”“ de 2020 que es , a su vez una de las grandes leyes federales aprobadas en relación con el COVID-19, por ahora junto con el  Coronavirus Preparedness and Response Supplemental Appropriations Act y el  Families First Coronavirus Response Act,.

Programas de préstamos reembolsables

El CESA establece paquetes de ayudas  del Departamento del Tesoro, federal de EEUU y de la Reserva Federal, en modo de préstamos, garantías y otros instrumentos para empresas y personas de derecho público, para  hacer frente a la pandemia. Destacamos que todas las ayudas del CESA  (a diferencia de otras aprobadas en el conjunto del CARES Act) se consideran transitorias y deben ser devueltas.

Los receptores de las ayudas de CESA deben someterse a límites financieros y de gobernanza, que incluyen restricciones en los dividendos a distribuir, la adquisición de autocartera, umbrales máximos en las retribuciones a sus ejecutivos así como otras restricciones que afectan al nivel de salarios de toda su plantilla, compromiso de mantener empleos en territorio estadounidense y de paz social (en relación con la actividad sindical). Estas medidas permanecerán activas durante un periodo inicial de 12 meses o más amplio hasta que el préstamo sea devuelto.

Cuantías y sectores directamente beneficiados
  • Los programas de ayuda de CESA se  dirigen en principio sólo a las empresas de EEUU cuyos trabajadores en su mayoría operan desde ese país, pero no excluye la participación  de las filiales en EEUU de entidades no estadounidenses
  • Las entidades que pueden percibir préstamos y garantías  son:
    • Por una parte aerolíneas de pasajeros y de transporte aéreo de mercancías, empresas de venta de billetes de avión, de reparación y mantenimiento en la industria aeronáutica y otras entidades relevantes (críticas) para la seguridad nacional (para ellos se han habilitado 46 mil millones de dólares en marzo de 2020).
    • También incluye 454 miles de millones de dólares en programas de apoyo de la Reserva Federal para inyectar liquidez en el sistema financiero mediante la compra de títulos de deuda sobre valores, títulos de deuda en obligaciones y otros títulos ya sean emitidos directamente por los emisores o adquiridos en mercados secundarios; así como para préstamos  garantizados; y  que incluye ayudas directas en forma de préstamos para entidades de entre 500 y 10.000 trabajadores, estando pendiente la configuración de un programa , en principio similar, adaptado para entidades más pequeñas.
  • Los potenciales solicitantes del estos préstamos que cuenten con financiación a través de acuerdos de “prívate equity” deben comprometerse, también, a respetar las imposiciones del CESA, con lo que posiblemente deban adaptar sus compromisos con inversores privados.
Requisitos
Relativos a dividendos y acciones propias
  •  Restricción de dividendos y recompra de acciones: cada beneficiario (y sus filiales) debe comprometerse, hasta después de 12 meses de que el préstamo se haya devuelto  a no pagar dividendos ni hacer otras distribuciones de capital con respecto a las acciones ordinarias; y a no recomprar sus valores de renta variable (autocartera) ni los de su matriz que coticen en una bolsa de valores nacional de EEUU, excepto cuando  la recompra  derive de una obligación contractual  preexitente en la fecha de entrada en vigor de CARES (marzo 2020)
Relativos a retribuciones

Entre los requisitos para recibir esas ayudas  se establecen límites retributivos para el personal  de las entidades afectadas. Estos umbrales máximos estarán vigentes hasta el momento en el que se devuelvan las ayudas recibidas (el llamado “periodo de restricción”). De hecho, los límites afectan a los altos ejecutivos y miembros del órgano de administración o equivalente.

  • Entidades con menos de 500 trabajadores. Las restricciones no se aplican, aunque con alguna excepción a las empresas de menos de 500 trabajadores, que también pueden obtener ayudas, mediante un mecanismo adaptado para su menor volumen.
  • Entidades que cuentan con entre 500 y 10.000 trabajadores. Durante el periodo de restricción, es decir, hasta que no se devuelvan las ayudas del CARE/CESA ningún ejecutivo o consejero, o ningún trabajador que percibiese más de 450.000 dólares en 2019 –salvo si derivaba de un convenio colectivo celebrado antes de 1 de marzo de 2020-, puede percibir retribuciones que en conjunto de 12 meses supere la recibida en 2019. Tampoco puede percibir indemnizaciones por cese o por finalización de la relación que exceda del doble de lo percibido en 2019.
  • Con carácter general:
    • aquellos cuya retribución o compensación global en 2019 fuese de 3 millones de dólares, el máximo global  que pueden percibir en cada uno de los periodos de 12 meses durante el “periodo de restricción”  se sitúa en los 3 millones de dólares
    • los que percibiesen  una compensación que supere  3 millones de dólares, el límite se establece en 3 millones más la mitad de lo que percibiesen por encima.

NYSE_by Jara IPM

En suma quienes percibieron entre 425.000 dólares y  3.000.000 de dólares en concepto de remuneración total en 2019  verán sus retribuciones anuales congeladas  y aquellos que en 2020 percibieron más de  3 millones de dólares ven sus retribuciones recortadas .

La ley especifica que el concepto de compensación se debe entender  que incluye  el total de sumas monetarias y no monetarias recibidas  en concepto de sueldo, bonificaciones, acciones y otros beneficios financieros.  Este último concepto de » beneficios financieros» no se define específicamente, pero parece incluir todos los elementos de la retribución.

Estas medidas quedan pendientes de ampliación y desarrollo regulatorio para clarificar, por ejemplo, el caso de las nuevas contrataciones, las retribuciones que habían sido objeto de pactos individuales y colectivos, y también los procedimientos  para solicitar exenciones.

Más

Cuadro de límites  de retribuciones y gobernanza a las entidades beneficiarias de CESE a 30.03.2020

Junta General electrónica en sociedades no cotizadas y el RDL 11/2020. Algunas cuestiones (COVID-19. Derecho de Sociedades. IV)

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La Disposición final 1 del Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo modifica parcialmente el art 40 del Real Decreto Ley 8/2020, que comentábamos aquí   por haber adaptado, a su vez, el funcionamiento de los órganos de dirección de determinadas personas jurídicas, entre otras de las sociedades de capital, a la crisis del COVID19 .

Resolución de 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

La reforma que entró en vigor el 02.04.2020 es de interés y utilidad, y además suscita algunas dudas interpretativas, seguramente propias de la normativa aprobada en las presentes circunstancias de alarma.

Junta general a distancia. 

Semana Santa, encuentro. Cortesía TurisLeón, vía HéctorLSuárezPérez

El RDL11/2020 añade un segundo párrafo al art. 40.1 RDL 8/2020 en virtud del cual , ahora ya explícitamente, no sólo los órganos de administración de las personas jurídicas afectadas, incluyendo las SL y SA no cotizadas,  sino también las juntas generales y órganos asamblearios en otras personas jurídicas afectadas pueden realizarse enteramente a distancia o por medios electrónicos (videoconferencia o por llamada telefónica múltiple) durante el periodo de alarma  “Aunque los estatutos no lo hubieran previsto,….» 

 La flexibilidad reconocida  en el Real Decreto Ley 11/2020 que modifica el art 40.1 del RDL 8/2020 en un estado de alarma como el actual resulta en conjunto positiva. Pero, de cara a una permanencia de estas medidas, que al menos en parte podrían resultar de utilidad práctica, cabría clarificar algunas cuestiones.

  • Exigencias de legalidad de  la JG a distancia. Las exigencias para poder celebrar juntas enteramente a distancia (por multiconferencia telefónica o por videoconferencia)  actualmente, es decir durante el periodo de alarma y desde el 2 de abril de 2020 son, en términos casi literales:
    • que todas las personas que tuvieren derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios para conectarse
    • que el secretario reconozca la identidad de aquellos con derecho a asistencia y de sus representantes, y  así lo exprese en  acta,
    • que el secretario remita de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes su reconocimiento de la identidad de los concurrentes

Catedral de León by M.A. Díaz

Estas exigencias incluyen implícitamente, parecería, varios otros requisitos previos y posteriores, cuanto menos de carácter  organizativo:

  • Por un lado, que además de poder conectarse los socios, representantes y otros legitimados para asistir a la JG, todos ellos cuenten con unos medios de conexión seguros y con una mínima calidad técnica que garantice el seguimiento de la reunión audiovisual o telefónica. Surgirían aquí cuestiones susceptibles de entorpecer la convocatoria como resultado de la voluntad, o ausencia de voluntad de los socios (como por ejemplo el supuesto de algún socio que queriendo retrasar la convocatoria no comunica su correo o teléfono, o lo desconecta, o causa baja), situaciones que, sin perjuicio de su calificación y consecuencias, no resultan impensables y que quizás merecerían atención más detallada, de lege ferenda o cuando menos en futuras reformas estatutarias, incluidas reformas en los formularios de estatutos tipo.(en esta otra entradilla, aunque en relación con cotizadas de EEUU veíamos cómo la práctica de JG virtuales no es siempre bien recibida)
  • Que la posibilidad de conexión no sólo exista, sino que sea conocida por el secretario y el órgano de administración convocante en su conjunto, y tenga un mínimo de calidad técnica y de seguridad.

Parecería lo más lógico que, para cumplir con las exigencias mencionadas, al menos en sociedades pequeñas, o que no se apoyan habitualmente en medios electrónicos seguros para su gobernanza,  implicará tareas adicionales cuanto menos del secretario del consejo si lo hubiera, o  en todo caso, del órgano convocante. En apoyo de estos procesos preparativos (ya sea de la convocatoria o ya sea directamente de la celebración,  correspondería un acuerdo previo  habilitador (o al menos organizador) del órgano de administración que impulsa la convocatoria y en último término es responsable de ella:.

  • Sin perjuicio de lo anterior, el secretario deberá adoptar,  antes de la celebración, diríamos, cuando menos unas medidas razonables de diligencia a efectos del reconocimiento de la identidad de las personas con derecho de asistencia y de sus medios técnicos de conexión, de cara a la redacción de la lista de asistentes. Nótese que con la articulación de estos medios, hoy extraordinarios en nuestro ordenamiento, se está afectando a derechos tanto de carácter político y representativo, como de naturaleza económica de los socios. Y, en estos tiempos de escasa estabilidad en los que muchas entidades deberán reformular cuentas, retrasar aplicaciones de resultados, por mencionar algunas de las incidencias que veremos estos días,  la posibilidad de error o de conflicto no hacen sino aumentar. Pensemos, por ejemplo en el caso de problemas adicionales en un supuesto de representación general preconcedida, pese a la que  el socio que finalmente decide asistir; procesos de transmisión mortis causa  y similares, etc. En conjunto,  la gobernanza en los trámites previos a la JG a distancia exigen  una diligencia específica del consejo, y del secretario.
  • En cuando al secretario de la JG, convendría que tuviese deberá además contar con los correos electrónicos de los concurrentes (para la posterior comunicación). Y aquí volvemos a encontrar la posibilidad de que se produzcan ya sean errores o sean conductas de obstrucción como ya se dijo, que en todo caso habría que prever y procurar evitar.
  • Los medios para comunicar la convocatoria, el cumplimiento de la notificación del secretario, o de las comunicaciones previas a la celebración sobre los “medios necesarios para conectarse” , o la propia seguridad de esos medios no son objeto de atención en el RDL.  Deberá entenderse que se exigen unos requisitos mínimos de seguridad, certeza, estabilidad de las comunicaciones; pero el estándar de estos términos jurídicamente indeterminados no consta en la norma. Ni tampoco aparecen los medios de prueba en relación con tales comunicaciones y medios, por lo que servirá cualquier medio de prueba aceptado en derecho, aunque quizás sería recomendable al menos algún tipo de acreditación fehaciente del envío del mensaje electrónico de la convocatoria o por el acuse de recibo del socio (en los términos empleados por el legislador en el art 446 LSC respecto de la convocatoria de JG en la SLNE).

Tiempos en la preparación de la Junta General a distancia. Una pregunta que podría surgir es si estas mencionadas tareas (la identificación, la verificación de medios electrónicos, de correos de remisión) deben realizarse necesariamente antes de la publicación de la convocatoria, o si cabría realizarse con posterioridad a publicar la convocatoria y antes de su celebración.

  • La primera opción puede resultar más prudente a efectos de seguridad y viabilidad de la convocatoria de la JG a distancia y a efectos de evitar futuras impugnaciones. Pero puede resultar difícil de realizar, salvo en supuestos de personas jurídicas con un número muy reducido de socios,  o en aquellas que cuenten ya con medios de comunicación electrónica con los accionistas (porque éstos ya hayan accedido estatutariamente a las comunicaciones por medios electrónicos, o cuenten con una web oficial que incorpore foros u otros mecanismos que garanticen la comunicación electrónica con los socios, etc.).  Esta opción intensifica además una cuestión de derecho transitorio  y es que, la necesidad de obtener los datos y  de realizar las verificaciones indicadas puede conducir, especialmente en la SA, a que de hecho, la JG a distancia se celebre después de superado el estado de alarma. Es de esperar que nuestro legislador excepcional tenga estas circunstancias en cuenta al efecto de mantener la  validez de la JG convocada al amparo de la reforma del RDL 11/2020 y evite el recurso interpretativo doctrinal.
  • La segunda, conlleva otros peligros que se materializarían una vez publicada la convocatoria. Así, el riesgo de no poder obtener algunos de los correos, o de no poder proceder con certeza a identificación (por ejemplo por errores o porque un socio se desconecte antes de haber dado su correo,  etc.) lo que podría llegar a tener consecuencias sobre validez, mayorías,y quórum (y por tanto efectos conforme al art 204.3,-a- LSC) e incluso de exigencias de responsabilidad. Sin embargo, al mismo tiempo resulta relativamente más realista en el sentido de que nos encontramos, en principio, en un procedimiento de regulación transitoria y vigencia presumiblemente corta que no tendría porque prorrogarse, al menos en sus términos literales. En virtud de este último razonamiento, por ejemplo, en una convocatoria JG a distancia para una SL –por los plazos legales más reducidos para convocar- , el poder realizar las verificaciones después de publicada la convocatoria facilitaría la celebración dentro de un posible estado de alarma es decir dentro del previsible periodo de vigencia de los RRDDL.
  • Relacionado con estas preparaciones, el RDL parece dejar en suspenso implícitamente lo dispuesto en el art 11 bis LSC, como ya ha expresado el Profesor Farrando de Miguel para Almacén de Derecho:  La nueva regulación presenta convocatorias, posibilitadas incluso en sociedades que carecen de web oficial o estatutaria en el sentido del art 11 bis LSC, ya que como vienen subrayando los mencionados RRDDL, estamos ante medidas legales en un estado de alerta declarado que se aplican por encima de, y sin perjuicio de lo establecido en los estatutos sociales.
  • Nada se dice de juntas en cuya convocatoria interviene el Registrador mercantil o el Letrado de la Administración de justicia a instancia de la minoría

Celebración y acta. Una de las obligaciones del secretario es la de verificar  la identidad de los concurrentes por videoconferencia o multi-llamada y hacerlo constar en acta:

Bóveda. Catedral de León

  • De cara a la elaboración de la lista de asistentes y constitución del órgano, ya ha puesto de manifiesto nuestra mejor doctrina que  en el supuesto, de que  la JG no cuente con un secretario, por ejemplo en sociedades sin consejo en o en supuestos en los que los asistentes no nombren secretario conforme al art  191 LSC, correspondería el reconocimiento y la constancia en acta al presidente de la JG. Como también recuerda la misma fuente que la certificación sobre identidad no sustituye a la declaración de válida constitución de la JG que deberá realizar el Presidente de la JG, incorporando, debe  entenderse, constancia de la verificación por parte del secretario sobre la identidad de los asistentes y representados y sobre la viabilidad de los medios técnicos de conexión. Tales términos se añadirán creeríamos a la lista de asistentes (socios, representados, otros legitimados ).
  • Por lo que respecta a la participación y voto, resulta aplicable lo establecido en los arts 189.2 LSC (y añadiendo la seguridad el 521 LSC), dejando a salvo de que precisamente el RDL 11/2020 se aprueba para  supuestos en los que no existe previsión estatutaria.
  • En cuanto a la comunicación, a posteriori  que debe realizar el secretario a los concurrentes en  la JG, también surgen algunas dudas interpretativas, que una posible reforma, quizás ya en la LSC de lege ferenda  ayudaría a aclarar:
    • La expresión “medios necesarios para conectarse” plantearía abundantes preguntas. Parece lógico que la exigencia no consiste sólo en una conexión, sino de ésta cumpla un mínimo de requisitos técnicos. Pero además, ¿quién debe certificar que existen esos medios? ¿sería suficiente una declaración de los llamados a concurrir o se debe exigir alguna otra verificación en sentido técnico? La cuestión no es baladí, ni por sus consecuencias sobre la responsabilidad del secretario, ni sobre la válida constitución de la JG
    • En cuanto a la verificación de identidades electrónicas o telefónicas, puede entenderse que se realiza en el acta de la JG. Pero también, cabe interpretar que se trata de un acta distinta, de la que se deba tomar constancia a los efectos de lista de asistentes y constitución de la JG primero; y de acta de la JG, después. O, al menos de una sección del acta de la JG – en el sentido del art 198 RRM para la lista de asistentes- susceptible de comunicación independiente para, con sus formalidades, dar cumplimiento a la notificación a los concurrentes por correo electrónico incluso si el propio acta de la JG se comunicase después.
    • El acta de verificación de identidades se debe remitir de inmediato a los concurrentes. Y en la definición de esa inmediatez podrían surgir también otras dudas que seguramente se resolverían por la vía interpretativa de que, sea cual sea la vía de firma del acta, deberá procurarse una rapidez superior a la exigible en otras circunstancias, por ejemplo, sin consumir los 15 días facultativos y máximos del art 202.2 LSC, o remitiendo cuanto antes el acta notarial del art 203 LSC. En todo caso, a efectos del acta de la JG  será de aplicación el art 100 del Reglamento del Registro Mercantil.

Juntas postpuestas y revocadas A diferencia de los que ocurre para las JG de Sociedades Cotizadas, aqui no se aborda directamente la posibilidad de que las JG ya convocadas se puedan revocar para sustituir  la celebración presencial por una celebración a distancia con el mismo orden del día. Ni que la posibilidad de retraso (que si se contempla en ambos RRDL) se acompañe  de otra convocatoria distinta de JG electrónica con  un orden del día distinto.

  • El apartado 6 de la redacción del art 40 del RDL 8/2020 establece que si la JG se hubiera publicado antes del 16 de marzo 2020 y su celebración estuviera prevista para después declarado el estado de alarma, el órgano de administración puede cambiar la hora y la fecha de la reunión. En principio se tratará de un retraso en la celebración, o de un nuevo local para la reunión. Pero no se indica expresamente que ese “lugar” pueda ser electrónico. No resulta descabellado aceptar esta posibilidad, pero tampoco lo es que en entornos litigiosos donde abunden las disputas, el cambio pueda verse obstaculizado  por socios, o fundamentar futuros intentos de impugnación, con mayor o menor fortuna en cuanto a sus resultados.
  • El mismo apartado 6  añade ahora  la posibilidad de que los administradores revoquen el acuerdo de convocatoria (publicándolo así en ambos casos de cambio o de revocación), con 48 horas de antelación a la fecha prevista de su celebración, en la página web de la sociedad o, en su defecto, en el BOE; y en este caso con la obligación de convocar de nuevo dentro del mes siguiente a la finalización de la alarma declarada.  Ahora bien, revocada una JG que deba ser convocada de nuevo después del estado de alarma, ¿puede celebrarse una JG a distancia (intermedia) con el mismo o con distinto orden del día?.
      • En relación con una  convocatoria para JG electrónica – en principio extraordinaria por las fechas en las que nos encontramos- en fecha intermedia y con otro orden del día distinto de la cancelada, no parece que exista inconveniente. Especialmente porque el nuevo art 6 bis menciona expresamente la posibilidad de convocar JG durante el estado de alarma
      • Sin embargo,  se echa mucho de menos una redacción más explícita del precepto sobre la posibilidad de que el órgano de administración sustituya la junta revocada por otra a distancia con el mismo orden del día.(recuérdese que el apartado 6 impone la convocatoria de JGO revocada), transformando incluso en algún caso la convocatoria revocada (que hubiera sido JGO, por las fechas) en una JGE (por celebrarse la ordinaria en el periodo de alarma en modo a distancia) en la que quizás si se podría remitir la reformulación de propuesta de aplicación de resultados, o las cuentas cuando hayan sido reformuladas en su conjunto.

Cuentas, auditoría  y sustitución de la aplicación de resultados Con la reforma del RDL 11/2020, el art. 40.3 RDL 8/2020 añade a su redacción inicial que podrán formularse cuentas durante el estado de alarma, así como procederse a su auditoría obligatoria (o ahora también voluntaria)  en el plazo normal de un mes del art 270 LSC, o en plazo el ampliado  de dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma (art 40,4 RDL modificado por RDL 11/2020).

En cuanto a los cambios en la aplicación de resultados, el nuevo art 6 bis establece  la obligatoriedad de un escrito de auditoría y distingue dos situaciones, en linea con el comunicado conjunto de la CNMV y el  Colegio de Registradores del que nos hacíamos eco:

  1. que  las sociedades mercantiles que ya hayan sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir del 1 abril 2020. En este caso pueden sustituir la propuesta de aplicación del resultado por otra propuesta, pero, el órgano de administración lo deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 y deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta. Implícitamente, este supuesto supone que ya existía un informe de auditoría sobre las cuentas formuladas, pues el precepto alude a un simple «escrito» y no a un nuevo informe de verificación.
  2. que las sociedades tuvieran ya  JGO  convocada, en cuyo caso, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado y someter una nueva a la aprobación de otra JG, dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria
    • ese plazo sería el máximo de  los tres meses posteriores al estado de alarma que prescribe el mismo RDL .
    • esa información debe publicarse antes de la JG ya convocada y -como novedad- acompañándola de un escrito del auditores en los términos ya mencionados.
    • se entiende que en las JG que no se postpongan ni se revoquen sino que únicamente se sustituya la propuesta de aplicación, la certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.
Catedral de León by M.A. Díaz

Catedral de León by M.A. Díaz

Junta Universal. Los RRDDL, también sugieren alguna reflexión en relación con la posibilidad de JG Universal celebrada por medios electrónicos. No cabe duda, conforme al art 40.1 segundo párrafo redactado por el RDL 11/2020 de que si concurren todos los socios, lo que sucederá  con toda probabilidad sólo en una sociedad de pocos socios, el trámite de identificación y verificación del secretario, así como su reflejo en acta y comunicación, son viables. Aún en ausencia de convocatoria formal en los términos de la LSC, convendrá realizar los preparativos previos para la reunión electrónica y entendemos que la JGU podrá celebrarse.

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