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A propósito de los planes de restructuración de actividades entidades de crédito (UE y FSB)

el 5 septiembre, 2016 en Banca y Seguros, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

De nuevo sobre restructuraciones…..

Unión Europea
  • La regulación de restructuraciones de la Directiva 2014/59/UE  implica la elaboración de planes de restructuración  de actividades para la recuperación de entidades y sostenibilidad a largo plazo. En ese plan, no sólo se identifican (y organizan recursos de superación) los problemas críticos que motivan en primera instancia la crisis de la entidad; sino también otras cuestiones que, sin llegar a causarla directamente podrían, de no corregirse, motivar problemas graves en el futuro. El plan ha de incluir además referencias a Sobre estas cuestiones versa el Reglamento Delegado (UE) 2016/1400 de la Comisión, de 10 de mayo de 2016, que completa la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a las normas técnicas de regulación que especifican los elementos mínimos de un plan de reorganización de actividades y el contenido mínimo de los informes sobre el avance en la ejecución del plan.
  • Se toma nota en particular de que la Comisión acepta como referencia para la elaboración de estos planes a las directrices y comunicaciones adoptadas por la Comisión en relación con la evaluación de la conformidad con el marco de ayudas estatales de la Unión relativas a la reestructuración de empresas en crisis en el sector financiero, con arreglo al artículo 107, apartado 3, del Tratad, porque estas Directrices tienen entre sus objetivos contribuir a la viabilidad a largo plazo de las entidades, orientación compartida con los planes de restructuración (incluso si la elaboración del Plan no comportase la gestión o la previsión de ayudas).
Financial Stability Board  / G20

Restructuración y resolución de entidades de crédito. Valoración de Derivados

el 31 agosto, 2016 en Banca y Seguros, Concursal, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

La complejidad de la valoración de los pasivos por derivados en caso de inviabilidad de entidades de crédito da lugar a dificultades en los procesos de resolución, retrasos, litigios. Entre otros motivos porque debe permitir, antes de adoptarse la decisión de liquidación, calcular el importe al que podrían recapitalizarse en caso de que aconteciese tal liquidación. (o cual sería el valor destruido).

Si la Directiva 2014/59/UE encomienda a las autoridades de resolución  amortizar y convertir los pasivos de las entidades objeto de resolución, ha sido necesario contar con legislación delegada (más detallada) para abordar la valoración de derivados en esos procesos; y para matizar obligaciones de algunas de las entidades que intervienen en los procesos con derivados (compensación que es obligatorio realizar a través de entidades de contrapartida central («ECC») en el caso de los derivados extrabursátiles normalizados,  registros de operaciones con todos los derivados extrabursátiles,…)CasaBotinesFachadaLeón

De reciente publicación el Reglamento Delegado (UE) 2016/1401 de la Comisión, de 23 de mayo de 2016, por el que se completa la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en lo que respecta a las normas técnicas de regulación relativas a los métodos y los principios de valoración de los pasivos surgidos de derivados.

Resolución, restructuración bancos. Accionistas v., ayudas de estado. TJUE y contexto BCE

el 22 julio, 2016 en Banca y Seguros, Concursal, Otros

La Sentencia del TJUE de 19 de julio 2016 (Gran Sala) C‑526/14  reconoce que accionistas y titulares de deuda subordinada deben hacerse responsable de los resultados de las entidades y en consecuencia minorizar la importancia de la ayuda estatal que puede ser precisa en procesos de reestructuración. El resumen elaborado por el servicio de prensa de «Curia-TJUE» puede descargarse aquí. "Castillos de Liubliana a través de los árboles, Eslovenia"

A raíz de la crisis financiera mundial de 2007 varios bancos de Eslovenia presentaban un déficit de capital no disponiendo de activos suficientes para pagar a sus acreedores y cubrir sus depósitos.  El Banco Central de Eslovenia adoptó en 2013 medidas extraordinarias para la recapitalización, rescate y liquidación de bancos. La Comisión Europea autorizó ayudas de Estado. El tratamiento distinto a accionistas e inversores de unos y otros bancos motivaron recursos ante el Tribunal Constitucional de Eslovenia (protección del derecho de propiedad, tratamiento y protección de accionistas respecto del mantenimiento del capital social, etc). La cuestión fue elevada en vía prejudicial al TJUE, y de esa importante resolución destacamos:

Y, del fallo:

"Detalle de escultura en Liubliana, Eslovenia"

  1.  La Comunicación de la Comisión sobre la aplicación, a partir del 1 de agosto de 2013, de la normativa sobre ayudas estatales a las medidas de apoyo en favor de los bancos en el contexto de la crisis financiera («Comunicación bancaria»)  no tiene efecto vinculante para los Estados miembros.
  2.  Los artículos 107 TFUE a 109 TFUE  no se oponen a los puntos 40 a 46 de la Comunicación bancaria, en cuanto éstos prevén el reparto de las cargas entre los accionistas y los titulares de instrumentos subordinados para la autorización de una ayuda de Estado.
  3.  El principio de protección de la confianza legítima y el derecho de propiedad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a los puntos 40 a 46 de la Comunicación bancaria, (reparto de las cargas entre los accionistas y los titulares de instrumentos subordinados para la autorización de una ayuda de Estado).
  4.  Los artículos 29, 34, 35 y 40 a 42 de la Directiva 2012/30/UE  (capital, Sociedades anónimas) no se oponen a los puntos 40 a 46 de la Comunicación bancaria.
  5.  La Comunicación bancaria debe interpretarse en el sentido de que las medidas de conversión o de reducción del valor contable de los instrumentos híbridos y de los instrumentos subordinados como las previstas en el punto 44 de esa Comunicación no deben ir más allá de lo necesario para eliminar el déficit de capital del banco.
  6.   El artículo 2, séptimo guion, de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, debe interpretarse en el sentido de que se incluyen en el concepto de «medidas de saneamiento», enunciado en esa disposición, las medidas de reparto de las cargas previstas en los puntos 40 a 46 de la Comunicación bancaria.

Esta sentencia reconoce el impacto sobre accionistas y otros inversores de las crisis bancarias,  y se vierte en un asunto en el que existían -y se mantienen- sospechas sobre desigual valoración de activos bancarios por parte de las autoridades de algunos Estados. Podría dar pistas, por su relación con el tema de fondo, sobre  los aún (posibles) rescates a Banca Italiana, (comentario Tapia Hermida); y la necesaria reinterpretación de las ayudas de estado a la banca, ahora que el BCE está poniendo sobre la mesa posibles adquisiciones de activos no productivos.

Post Scriptum . Algo después con más resoluciones TJUE y AN, Profesor Tapia Hermida

Reestructuración y resolución entidades de crédito. Reglamento Delegado importante

el 13 julio, 2016 en Banca y Seguros, Concursal, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión fija un marco de resolución que precisa desarrollo coherente desde la etapa de planificación de la reestructuración y resolución de una entidad, pasando por la fase de actuación temprana, hasta el momento en que se adopta la medida de resolución.

Con tal fin la Autoridad Bancaria Europea (ABE), previa consulta inter alia a la Junta Europea de Riesgo Sistémico y con el dictamen del Grupo de partes interesadas del sector bancario establecido de conformidad con el artículo 37 del Reglamento (UE) n.o 1093/2010 presentó a la Comisión proyectos de normas técnicas de regulación

En ese marco, la Comisión reúne en un único reglamento la normativización de las distintas normas técnicas: Reglamento Delegado (UE) 2016/1075 de la Comisión de 23 de marzo de 2016 que completa la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las normas técnicas de regulación que especifican el contenido de os planes de reestructuración, los planes de resolución y los planes de resolución de grupos, los criterios mínimos que la autoridad competente debe evaluar en lo que respecta a los planes de restructuración y planes de restructuración de grupos, las condiciones para la ayuda financiera de grupo, los requisitos relativos a valoradores independientes, el reconocimiento contractual de las competencias de amortización y conversión, el procedimiento en relación con los requisitos de notificación y el anuncio de suspensión y el contenido de los mismos y el funcionamiento operativo de los colegios de autoridades de resolución.

De este amplio Reglamento delegado  (UE), con extenso título, destacamos algunos aspectos, de momento y a modo de noticia:

  • Los planes de reestructuración deben ser completos y contener toda la información exigida por la Directiva 2014/59/UE, con inclusión de los elementos especificados adicionalmente en el presente Reglamento. Ser exhaustivos, detallados, adecuados y presentar el abanico de opciones suficiente ante las circunstancias de la entidad o entidades a que se refieren. Deben tener en cuenta los trabajos de coordinación en la materia a nivel mundial que actualmente desarrolla el Consejo de Estabilidad Financiera. Deben ser flexibles para garantizar su utilidad. Deben estar cimentados en medidas de gobernanza explícitas basadas en indicadores (Art 9 Directiva 2014/59/UE)
  • La información mínima que debe incluirse en los planes de reestructuración que han de tener en cuenta las autoridades competentes de establecer, contemplan también obligaciones de grupo (Art 7, apartados 5 y 6 Directiva 2014/59) así como obligaciones simplificadas (Art 4, Directiva 2014/59/UE); restructuraciones individuales (Art 7, apartado 2 Directiva 2014/59); y obligaciones derivadas de planes elaborados por entidades que no forman parte de un grupo (Arts 111 y 112 Directiva 2013/36/UE). Esa información se agrupa a modo de su presentación, conforme a los epígrafes del presnete Reglamento
  • Para la eficaz puesta en marcha de los planes de reestructuración deben incluir una descripción de los mecanismos de gobernanza específicos previstos. Serán objeto de información interna, y comunicación externa; y puedan dar lugar a modificaciones en la estructura empresarial dela entidad o grupo
  • El análisis estratégico que fundamente las restructuraciones debe tener en cuenta las normas internacionales relativas a los planes de reestructuración, así como las posibles opciones de reestructuración de la entidad o el grupo con sus medidas de actuación temprana
  • La ABE emitirá directrices concretas o detalladas que serán atendidas por las autoridades nacionales competentes (Art 16 Reglamento (UE) n.o 1093/2010)

Este Reglamento Delegado configura una pieza angular del sistema de resolución de entidades de crédito en la UE, queda señalizado, y en observación los comentarios que merecerá

Aseguradoras sistémicas. FSB. Reino Unido

el 21 junio, 2016 en Banca y Seguros, Concursal, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

El FSB ha publicado su Guía para la resolución efectiva de aseguradoras sistémicas. Los contenidos de esta Guía de 6.06.2016, que es resultado de dos rondas de consultas públicas y de trabajos previos, abarcan

  • Sección 1.- Objetivos de las estrategias de resolución de aseguradoresIMG_20150927_135304266_HDR
  • Sección 2.- Criterios para determinar la estrategia más idónea
  • Sección 3.- Análisis estratégico que subyace al desarrollo de la estrategia de resolución, que incluye la valoración de los negocios desarrollados por el asegurador, la identificación de funciones críticas y de servicios compartidos; de operaciones trasfronterizas y la existencia de mecanismo de protección de los asegurados
  • Sección 4.- Aspectos que deben tener en cuenta las autoridades que realicen el plan de resolución,inclusive de las estrategias transfronterizas existentes, así como de la planificación en caso de restructuración del asegurador, o de una parte de modo que tal restructuración con entrada de inversión pueda traducirse en una auténtica viabilidad a medio plazo de la entidad

 

 

Resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Exclusión de pasivos. Matizando la facultad discrecional de las autoridades de resolución

el 15 junio, 2016 en Banca y Seguros, Concursal

Recién publicado en el DOUE el Reglamento Delegado (UE) 2016/860 de la Comisión, de 4 de febrero de 2016, por el que se determinan las circunstancias en las que es necesaria la exclusión de la aplicación de las competencias de amortización o de conversión en virtud del artículo 44, apartado 3, de la Directiva 2014/59/UE de marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. 

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Recuerda el Reglamento Delegado que el principio general que rige la resolución es que los accionistas y acreedores deberán absorber las pérdidas en la resolución de acuerdo con el orden de prioridad de sus derechos según los procedimientos de insolvencia ordinarios, como lo es el que los acreedores de la misma categoría deberán recibir un trato equitativo. Conforme a la Directiva 2014/59/UE todos los pasivos que no estén excluidos expresamente en virtud del su Art 44-2 pasan a capitalizar la resolución; aunque la autoridad de resolución cuenta con una facultad discrecional de excluir total o parcialmente determinados pasivos de la recapitalización interna y repercutir las pérdidas en otros acreedores o, cuando sea necesario, en los fondos de resolución (Art 44-3), facultad ejercitable en todo caso dentro de los objetivos del Art 31.2 de la Directiva.

Este Reglamento del que se da noticia reconoce cierta flexibilidad a las autoridades, pero sobretodo, les proporciona un marco en el que ejercer su facultad discrecional de excluir un pasivo o categoría de pasivos de la recapitalización interna. Así su  facultad deberá  ejercerse casuísticamente, limitarse al mínimo en el sentido de que la exclusión parcial será preferible a su exclusión total de algún activo, cuando sea posible. Debe ejercerse respetando el Derecho de la Unión y, sin afectar a las salvaguardas que protegen a los demás acreedores, (ningún acreedor ha de incurrir en pérdidas más elevadas que las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios). Está limitada por el hecho de que las pérdidas que no sean totalmente absorbidas por los acreedores solo podrán estar cubiertas por el mecanismo de financiación de la resolución cuando los accionistas y acreedores hayan contribuido al menos al 8 % de los pasivos totales de la entidad, incluidos los fondos propios.

La valoración de la exclusión puede basarse en el riesgo de contagio, directo, por ejemplo cuando las pérdidas directas sufridas por las contrapartes de la entidad objeto de resolución den lugar a incumplimiento o a graves problemas de solvencia; o indirecto, por ejemplo, cuando debido a la pérdida de confianza en el mercado, se puedan causar agotamientos de suministro, el aumento de los requisitos en materia de márgenes venta de activos a precio de saldo por parte de entidades con déficit de liquidez, etc. Así establece el Reglamento que para que la autoridad de resolución pueda excluir un pasivo o una categoría de pasivos de la recapitalización interna, el valor preservado debe ser suficiente para mejorar (potencialmente) la situación de los acreedores no excluidos

El reglamento también alude a las normas técnicas que puede adoptar la Comisión para preservar valor, imponiendo a la Institución límites de prudencia en virtud de los requisitos que señala

 

 

 

Entidades financieras sistémicas a nivel global.

el 2 junio, 2016 en Banca y Seguros, Concursal, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

catPublicado el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/818 de la Comisión, de 17 de mayo de 2016, por el que se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) nº 1030/2014, por el que se establecen normas técnicas de ejecución en lo que respecta a los modelos uniformes y la fecha a efectos de la divulgación de los valores utilizados para identificar las entidades de importancia sistémica mundial, de conformidad con el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo. Se basa en los proyectos de normas técnicas de ejecución presentados a la Comisión por la Autoridad Bancaria Europea (ABE)

El Reglamento de Ejecución (UE) n.o 1030/2014 de la Comisión ya especifica el formato uniforme a efectos de la divulgación de los valores de los indicadores utilizados para identificar las entidades de importancia sistémica mundial (EISM), de conformidad con el artículo 131 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo  Las plantillas utilizadas según al artículo 131 de la Directiva 2013/36/UE,tienen en cuenta las normas internacionales, especialmente las emitidas por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (CSBB). La plantilla que figura en el anexo del Reglamento (UE) n.o 1030/2014 coincide con la utilizada por el CSBB para el ejercicio de recogida de datos correspondiente a 2015.

Recuperación/Resolución entidades financieras. Documentación pública.

el 27 abril, 2016 en Banca y Seguros, Concursal, Otros

La resolución de entidades financieras sistémicas, así como los procesos previos y relacionados se basan en buena medida en datos e informaciones accesibles gracias al conocimiento privilegiado que tiene cada grupo o entidad de su propio funcionamiento y problemática. Los planes de reestructuración y resolución incluyen procedimientos de información y comunicación con las Autoricades Nacionales Competentes, de información y consulta con los representantes de los trabajadores, etc.  A fin de garantizar la estabilidad financiera, es importante  la divulgación de alguna de esa información, requerida inter alia por el Reglamento (UE) no 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (Reglamento de Abuso de Mercado). Por otra parte, dada la sensibilidad de la información subyacente a estos procesos, las informaciones confidenciales contenidas en los planes de reestructuración y resolución deben estar sujetos a las disposiciones en materia de confidencialidad (o retraso en la difusión para evitar prácticas de abuso de mercado) establecidas en la Directiva 2014/59/UE y normas de desarrollo

La EBA, autoridad bancaria europea acaba de hacer pública una guía definiendo como debería difundirse la información obtenida a través los procedimientos de la Directiva de Resolución y Reciperación de Entidades Financieras (Directiva2014/59/UE); en forma resumida y colectiva sin indentificar a las entidades individuales  o a las más relevantes afectadas por este tipo de procesos

 

Acreedores públicos (concursales), agentes privatizadores, no son administradores de hecho.

el 19 abril, 2016 en Concursal

La reciente sentencia de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo (8.4.2016), que resuelve en Casación la situación subyacente en el contexto de un concurso con intervención de agentes privatizadores que habían realizado préstamos a la concursada (a los que se pretendía atribuir la condición de administradores de hecho), con las correspondientes consecuencias en términos de la Ley Concursal. 

Recuerda el TS que la definición en nuestro Derecho positivo sobre el administrador de hecho se recoge,en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), …,: «tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».

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La jurisprudencia sobre administración de hecho concreta la definición como «quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición«. Ello implica, «el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

En el asunto dirimido SEPI y COFIVACASA cumplen, cada una conforme a su  normativa creadora y reguladora,  funciones que en ese caso incluian la adopción de medidas de estructuración y saneamiento el proceso privatizador encomendado a la SEPI supone la adopción de medidas de estructuración y saneamiento, pero no conlleva la asunción de la gestión ordinaria de la actividad ni la dirección de su actividad, que sigue encomendada a sus órganos de administración, conforme a lo previsto en la legislación mercantil.   Incide el TS que tales funciones se basan en el control de los fondos públicos empeñados en la actividad administrativa propia de fomento ejercida por dicha sociedad estatal; pero sin suprimir la capacidad decisoria de las empresas intervenidas, en la actividad de fomento se estimulan comportamientos empresariales con la finalidad de cumplir los objetivos de interés público general o general que establezcan los poderes públicos, pero no se asume la dirección orgánica y funcional de la empresa. No se aportaron más fondos a la sociedad concursada que los previstos en acuerdo de  Consejo de Ministros, no fijan la política financiera de la concursada, por ejemplo mediante la participación en negociaciones o acuerdos con entidades de crédito, ni mediante el establecimiento de marcos de financiación. Tampoco consta que SEPI o COFIVACASA impartieran instrucciones sobre la contabilidad o sobre la formulación de las cuentas anuales; ni que hayan intervenido en la selección o gestión de clientes. Tampoco asumen el papel de empleadores… Por lo tanto, las sociedades públicas que intervenían en el concurso como agentes privatizadores no son administradoras de hecho. La sentencia puede consultarse aquí (cendoj)

Garantías e Insolvencia. SREIR Conference- 15th April 2016, Santiago de Compostela, Spain

el 14 abril, 2016 en Concursal

El proyecto europeo sobre Garantías e insolvencia: De Conflicto de Leyes a la Armonización, «SEIR» , celebra su conferencia final en la Universidad de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con el título «Security rights and the European Insolvency Regulation: From Conflicts of Laws towards Harmonization». Programa aqui

The final SREIR conference will be held in Santiago de Compostela (Spain) at the University of Santiago de Compostela on the 15th April 2016. Agenda here

En este Congreso Internacional, del que es alma, corazón y anfitriona la  Profesora Laura Carballo, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la USC.  Intervienen también principales especialistas del panorama español y europeo, académico y prácticos, como:

  • Gerard McCormack (University of Leeds. Project Coordinator)
  • Marta Carballo Fidalgo / Prof Laura Carballo Piñeiro (USC. Academic Coordinators)
  • Prof Paul Beaumont (University of Aberdeen, UK)
  • Prof Francisco Garcimartín Alferez (UAM, Spain); Prof Wolf-Georg Ringe (Copenhagen Business School, Denmark); Prof Anna Gardella (European Banking Authority)
  • Jacinto José Pérez Benitez (High Court Pontevedra) Speakers: Prof Juana Pulgar Esquerra (UCM, Spain); Prof Françoise Pérochon (Université de Montpellier, France); Lawyer Krzysztof Kaźmierczyk (Dentons, Poland)
  • Anna Veneziano (UNIDROIT); Prof Paul Omar (Nottingham Trent University, UK)

 

Responsabilidad de administradores. Concurso transfronterizo. TJUE

el 11 febrero, 2016 en Sin categoría

La Sentencia del TJUE, sala sexta, en el Asunto C-594/14 , abundando sobre jurisprudencia anterior, aporta luz sobre la exigencia de responsabilidad de administradores de sociedades constituidas en un Estado de la UE, respecto de las cuales se abre procedimiento concursal en otro estado Miembro.

 En este asunto, una sociedad inscrita como «private company limited by shares» en el Registro Mercantil de Cardiff (Reino Unido), que cuenta con una sucursal establecida en Alemania e inscrita en el Registro Mercantil del Amtsgericht Jena, es objeto de apertura de un procedimiento concursal en Alemania.

  • De conformidad con lo establecido en el Art 4.1 del Reglamento (UE) 1346/2000, la ley aplicable al procedimiento de insolvencia, y a sus efectos sería la ley del Estado de apertura del procedimiento concursal, aquí Alemania.
  • En el ordenamiento alemán, el Art 64 apartados 1 y 2, de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (GmbHG) impone a los administradores que en caso de insolvencia, o de sobreendeudamiento de la sociedad, el deber de presentar dentro de las siguientes 3 semanas como muy tarde, una solicitud de apertura de procedimiento de insolvencia. De incumplirse tal deber, los administradores deberán devolver a la sociedad los pagos realizados después de que se haya producido la insolvencia de la sociedad o de que se haya declarado su endeudamiento excesivo.
  • Existe cierta controversia sobre si el Art 64.2 GmbHG puede oponerse a los administradores de sociedades constituidas conforme al Derecho de otros Estados de la Unión Europea, que tienen el centro de sus intereses principales en Alemania. Así cabría interpretar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia derivada, en especial, de las sentencias Überseering (C‑208/00) e Inspire Art (C‑167/01) implicaría que las relaciones internas de las sociedades constituidas en un Estado miembro, pero que ejercen su principal actividad en otro Estado miembro, estarían reguladas por el Derecho de sociedades del Estado de constitución (aquí Reino Unido). O incluso, que la imposición a la administradora de una sociedad de nacionalidad de Reino Unido de la responsabilidad derivada IMG_20151208_134916878[1]del Art 64.2 GmbHG sería contraria a la libertad de establecimiento predicada por el TFUE, en particular en sus arts 49 y 54.

En el asunto del que se da noticia, alegando incumplimiento del deber impuesto por el Art 64.1 GmbHG, el administrador concursal presentó contra la administradora social, una demanda de devolución de cantidades pagadas en nombre de la sociedad durante la insolvencia. Reclamación que fue estimada por el Landgericht Erfurt, y confirmada en apelación por el Oberlandesgericht Jena. El asunto alcanza al Bundesgerichtshof, Tribunal Federal que plantea las cuestiones prejudiciales al TJUE

En su fallo de 10.12.2015, el TJUE (Sala Sexta) declara que en virtud del Art 4 del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, resulta aplicable a la cuestión dirimida el Art 64,2 primera frase GmbHG, y por tanto este precepto fundamenta la exigencia de devolución de pagos efectuados por el administrador de la sociedad antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, pero después de la fecha en que se hubiera fijado la insolvencia de la referida sociedad. Tal aplicación no resulta prohibida por los Arts 49 TFUE y 54 TFUE

Insolvencias transfronterizas en el R 848 /2015. Un fino equilibrio entre universalidad y territorialidad del concurso (IBL_Lesson 7)

el 14 diciembre, 2015 en Concursal, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional

espineteAnunciábamos la publicación del Reglamento (UE) 848/2015, aquí

Se aplicará únicamente a los procedimientos de insolvencia que se abran después del 26 de junio de 2017 (Art 84, planteándose una entrada en vigor escalonada (Art 92). El Reglamento, el Reglamento (CE) no 1346/2000 seguirá aplicándose a los procedimientos de insolvencia que entren dentro del ámbito de aplicación del citado Reglamento y que se hayan abierto antes del 26 de junio de 2017.

El art. 1 regula el ámbito de aplicación del reglamento, es decir los procedimientos colectivos públicos regulados en la legislación en materia de insolvencia en los que, a efectos de rescate, reestructuración de la deuda, reorganización o liquidación, se «desapodere» a un deudor total o parcialmente de sus bienes y se nombre un administrador concursal; y /o los bienes y negocios de un deudor se sometan a control o supervisión judicial, o se acuerde judicialmente (o venga impuesta por ley) una suspensión temporal de los procedimientos individuales para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, siempre que se prevean medidas adecuadas para proteger al conjunto de los acreedores.

En los casos en los que únicamente existe una probabilidad de insolvencia, su propósito será evitar la insolvencia del deudor o el cese de su actividad.

Se entiende por “procedimiento de insolvencia”, según  el art. 2, “los procedimientos enumerados en el Anexo A”. Tales procedimientos, para España, son los siguientes: concurso, procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación, procedimientos de acuerdos extrajudiciales de pago, y procedimiento de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio.

De conformidad con el Art. 3 (1) de Reglamento 848/2015 define como centro de intereses principales del deudor en un procedimiento concursal el lugar en el que el deudor lleve a cabo de manera habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses.  Ese concepto ha sido interpretado por el TJUE aquí

  • En el caso de las sociedades, se presumirá, salvo prueba en contrario, que su centro de intereses principales es el lugar de su “domicilio social”. Ello resultaría coherente con lo dispuesto en el Art. 9 LSC., en particular en su numeral 1 Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación 2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España. 
    • En cambio, en caso de discordancia entre el domicilio real y el registral, recordemos la salvedad del Art 10 LSC «En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.»
    • En el caso de los profesionales y trabajadores autónomos, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es el lugar de su “centro principal de actividad”.
    • En relación al resto de las personas físicas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es el lugar de su “residencia habitual”.

Universalidad y Territorialiedad. Un fino equilibrio.

  • Frente a la «universalidad» del procedimiento principal, cuando el centro de intereses principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado miembro de la UE, los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro solo podrán abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si este posee un establecimiento en el territorio de este otro Estado miembro, y los efectos de dicho procedimiento se limitarán a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro.
  • borrasca_miño15Cuando se haya abierto un procedimiento de insolvencia principal, cualquier otro procedimiento de insolvencia que se abra con posterioridad será un procedimiento de insolvencia secundario.
  • El procedimiento territorial o secundario sólo podrá abrirse con anterioridad a un procedimiento de insolvencia principal cuando
    • no pueda abrirse un procedimiento de insolvencia principal debido a las condiciones establecidas por la ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el centro de intereses principales del deudor;
    • o cuando la apertura sea pedida o por un acreedor cuyo crédito tenga su origen en la explotación de un establecimiento situado dentro del territorio del Estado miembro en el que se ha solicitado la apertura del procedimiento territorial o cuyo crédito esté relacionado con dicha explotación,
    • o cuando sea solicitado por una autoridad pública que, de conformidad con la ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el establecimiento, esté facultada para solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia.
  • Cuando se abra un procedimiento de insolvencia principal, los procedimientos de insolvencia territoriales pasarán a ser procedimientos de insolvencia secundarios.
    • Según el Art. 34, cuando el procedimiento de insolvencia principal exija que el deudor sea insolvente, la insolvencia del deudor no se examinará de nuevo en el Estado miembro en el que se pueda abrir un procedimiento de insolvencia secundario.

Aunque al amparo del régimen anterior del todavía vigente  Reglamento (CE) nº 1346/2000, adjuntamos esta sentencia donde se dilucida, entre otras, la Competencia del tribunal del Estado miembro en el que se sitúa el centro de los intereses principales del deudor,  El TJUE dictó que los tribunales del estado en cuyo territorio se ha abierto el procedimiento de insolvencia tienen competencia para conocer de una acción revocatoria por insolvencia contra un demandado incluso si el domicilio de este último no se encuentre en el territorio de un Estado miembro.