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ICO, tokens y aplicación de la Ley de Mercado de Valores. Criterios de la CNMV

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La CNMV ha publicado  los criterios iniciales de actuación que está llevando a cabo frente a las Initial Coin Offering (ICO).

Reconoce el supervisor español que la complejidad de la materia hace que los criterios estén sometidos a una revisión constante, pero aún así,  avanza en la determinación de los de aplicación en España para este tipo de mecanismos de financiación empresarial.

NYC_by Jara IPM. One Trade Center Tower

Calificación de los Tokens como valores negociables.

 

 

 

Supervisión de las entidades autorizadas a  emitir y comercializar ICOs.

El texto se ocupa también de la necesidad y alcance de la intervención de entidades autorizadas para prestar servicios de inversión, cuestión en la que remite al art. 35.3 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), y a sus “Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV”

  • Mínimamente, la entidad autorizada para prestar servicios de inversión a efectos de la comercialización debe realizar una supervisión general del proceso y validar la información a entregar a los inversores, que deberá ser clara, imparcial y no engañosa y referirse a las características y riesgos de los valores emitidos, así como a la situación jurídica y económico-financiera del emisor de una manera suficientemente detallada como para permitir que el inversor pueda tomar una decisión de inversión fundada.
  • En este momento se permite que la entidad autorizada a la ICO no valide la información que remite a los inversores, salvo incluir advertencias destacadas acerca de la naturaleza novedosa de la tecnología de registro y que la custodia de los instrumentos no se realiza por una entidad autorizada para prestar servicios de inversión.
Intermediación y custodia.
  • No se considera necesaria la intervención generalizada de entidades autorizadas para colocar valores porque las ICO se consideran actividades normalmente ocasionales. En cambio, la reserva de actividad a las entidades autorizadas prevista del artículo 144.1 LMV (en relación con el artículo 140 e) y f) del mismo cuerpo legal) requiere que la actividad se realice “con carácter profesional o habitual”.
  • Similarmente, no se exigirá la intervención de entidades de custodia de valores, pues su intervención sólo es necesaria conforme al 44.1 LMV (en relación con el artículo 141 a) LMV ) cuando la actividad se realice “con carácter profesional o habitual”.
Representación de las ICO y negociación.

Cantábrico (Asturias)

El texto establece la diferencia entre los requisitos de representación (así como de supervisión e intermediación) cuando la ICO se comercializa en España o en otra jurisdicción.

  • Por lo que respecta a España:
    • El artículo 6.1 de la LMV permite interpretar que es posible que ciertos valores no se representen por medio de anotaciones en cuenta o títulos. Por tanto, no puede excluirse la posibilidad del registro de derechos a través de la tecnología DLT (blockchain).
    • La negociación en mercados regulados, SMN o SOC españoles el artículo 6.2 LMV exigiría que estuviesen representados por medio de anotaciones en cuenta. Y el artículo 8.3 LMV sobre entidades encargadas de la llevanza de registros contables que responden frente a los perjudicados por la falta de las inscripciones, por las inexactitudes y retrasos en las mismas y, en general, por el incumplimiento culposo o doloso de sus obligaciones legales, obligaría a que la llevanza del registro se realizara por un depositario central de valores. La gestión del centro de negociación debería realizarse por una ESI o por una entidad rectora de un mercado, y estarían sujetas en general a la normativa del mercado y al ámbito de supervisión de la CNMV. Adicionalmente, las ICO estarían sometidas a la necesidad de representación mediante anotaciones en cuenta y a  la participación de un depositario central de valores.
    • En caso de preferir generar un mercado interno en una plataforma privada no regulada o la negociación en una plataforma (exchange) localizada en España, la ICO encontraría otros problemas pues los tokens considerados valores negociables darían lugar a la obligación de que estas plataformas contasen con las autorizaciones exigibles para ejercer su actividad como centro de negociación (como mercado regulado, SMN o SOC); o bien como empresa de servicios de inversión (ESI) o entidad de crédito que opere como internalizador sistemático (IS), con sus respectivos requisitos.
    • Con todo, el artículo 6.2 sólo es aplicable a los tokens que se negocien en un mercado español.
  • Ahora bien, si los tokens se van a negociar en mercados no españoles, la CNMV no es competente para exigir que estén representados mediante anotaciones en cuenta. Por el contrario, será la ley (y la autoridad competente) del país en el que se encuentre el mercado en el que vayan a negociarse los tokens, la que determine en qué medida es exigible una forma concreta de representación para su negociación en un mercado organizado, así como otros requisitos cuales que la llevanza del registro se realice por un depositario central de valores.

 

Rey Alfonso V de León

Sobre el folleto informativo. 
  • Dado que la mayoría de las operaciones que se están planteando pueden ampararse en el artículo 35.2 LMV (relativo a las situaciones en las que no existe obligación de publicar un folleto), en el texto del que se da noticia se aconseja a los emisores que se atengan a los criterios del artículo 35.3 LMV, porque la elaboración de un folleto para una ICO puede encontrarse con dificultades debido a la ausencia de un modelo armonizado a nivel europeo, que a su vez, puede generar disfunciones con otras autoridades europeas respecto del pasaporte del folleto aprobado por la CNMV.
  • Cuando resulte necesario un folleto por las características de la operación, la CNMV adelanta que realizará la adaptación y tendrá en cuenta el principio de proporcionalidad (máxime cuando es previsible que las operaciones no sean de gran tamaño) a efectos de reducir en lo posible la complejidad y extensión del documento.

Más

Sobre las ICO en España, ver:

Más allá:

Blockchain. Utilidades y confianza a debate en la Unión Europea

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Resolución del Parlamento Europeo, de 3 de octubre de 2018, sobre las tecnologías de registros distribuidos y las cadenas de bloques: fomentar la confianza con la desintermediación**

El Parlamento Europeo adoptó una resolución presentada por la Comisión de Industria, Investigación y Energía   de esa Institución europea en relación con las Tecnologías de Cadenas de Bloques (TDR) y Registros Distribuidos (DRR). Esta Resolución forma parte de un debate más amplio en el seno de la UE

Gijón

Sobre la premisa de que los DRR reducen los costos de intermediación y pueden contribuir a la mejora de los servicios, el Parlamento plantea la necesidad de adoptar iniciativas estratégicas :

  • En relación con las aplicaciones energéticamente eficientes y respetuosas con el medio ambiente, la TRD podría transformar y democratizar los mercados energéticos al permitir que los hogares produzcan energía ecológica que pueda ser intercambiada entre ellos. Por eso solicitan a la Comisión Europea  que introduzca una dimensión de eficiencia energética en sus trabajos sobre  TRD, es decir, que analice el impacto energético y de los nuevos mecanismos  y que  evalúe los posibles modelos de gobernanza.

 

  • Con respecto al transporte, cadenas de suministro, atención médica y educación: el Parlamento destacó el potencial de la TRD en la movilidad, la  mejora de las cadenas de suministro y el transporte,  así como en el sector sanitario, en la  educación y en la gestión de la propiedad intelectual.
  • Sobre el sector financiero: el Parlamento pidió a la Comisión ya las autoridades financieras que supervisen las tendencias y usos de la TDR y los DRR en el sector financiero .Destacó la volatilidad e incertidumbre que rodea a las criptomonedas, solicitando un seguimiento de las fuentes de esta volatilidad  para identificar sus principales riesgos.
  • Por lo que se refiere a la identificación y datos personales, la resolución señaló que la TRD permitía a los usuarios identificarse y tener la posibilidad de controlar los datos personales que desean compartir. Pero, también muestra preocupación por el  uso incorrecto de sus propios datos y sobre la vulnerabilidad de los sistemas. El Parlamento sugiere que los Estados miembros intercambien  mejores prácticas para garantizar la seguridad de estos datos. Los usos de TRD deben cumplir con la legislación de protección de datos de la UE, incluido el Reglamento general de protección de datos (GDPR).
  • En el ámbito de los contratos inteligentes: el Parlamento pidió a la Comisión que promueva el desarrollo de normas técnicas con las organizaciones internacionales pertinentes y que realice un análisis en profundidad del marco legal existente en los distintos Estados miembros en lo que respecta a la exigibilidad de los contratos inteligentes. Concretamente, pide analizar si el uso de contratos inteligentes crea barreras potenciales en el mercado único digital, y solicita reforzar la seguridad jurídica por ejemplo a través de medidas de coordinación y reconocimiento mutuo.
  • Alude también a la seguridad de la infraestructura. Eel Parlamento pidió a la Comisión que supervise los desarrollos tecnológicos (por ejemplo, los ordenadores cuánticos), evalúe los riesgos tecnológicos, apoye los proyectos de resistencia frente a ataques cibernéticos y promueva proyectos de protección de datos. En este sentido insiste en la necesidad de garantizar la sostenibilidad de las plataformas TRD en el marco del Programa del Observatorio Blockchain de la UE .
  • Siguiendo con las infraestructuras, pero ya en el campo del sector público , el Parlamento enfatizó la importancia de una TRD  segura para mejorar los servicios y la gestión del sector público. En particular, y de modo vinculado al plan Acción para el gobierno electrónico
  • Finalmente, en relación con las pymes, con la transferencia de tecnología y con la financiación pide al BEI y al FEI que creen instrumentos de financiación para apoyar Iniciativas empresariales centradas en TRD para acelerar la transferencia de tecnología. También destacó el potencial de las ofertas iniciales de tokens como herramienta de inversión alternativa para financiar  pymes y empresas innovadoras, y solicita a la Comisión que identifique mecanismos para proteger a los inversores, comenzando por un posible observatorio de estas ICO, así como de una base de datos sobre sus características.

 

El Parlamento Europeo apunta en una dirección que no implicaría, por el momento regular los nuevos fenómenos, sino más bien eliminar las barreras para su desarrollo.

  • Redactado con el apoyo del Proyecto de Investigación «Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad» (Núm. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad (España) del que la autora forma parte como investigadora.

Derivados OTC ante el BREXIT. La UE facilita la novación de contratos a la UE no británica mediante la suspensión de los requisitos de margen bilateral

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La Autoridad Bancaria Europea (EBA), la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), que conjuntamente son las  Autoridades Europeas de Supervisión (ESA) preparan normas técnicas o RTS  para modificar las garantías en los derivados OTC no compensados centralizadamente, para el supuesto de BREXIT sin acuerdo. Aludimos aquí a su propuesta para suspender los requisitos relativos de margen bilateral en los OTC no compensados centralizadamente y así facilitar la novación hacia contrapartes de la UE no británica.

 

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En efecto, las autoridades supervisoras han publicado un informe final con proyectos de normas técnicas de regulación (RTS) para modificar el Reglamento Delegado de la Comisión sobre técnicas de reducción de riesgos (requisitos de margen bilateral)  para derivados OTC no compensados centralmente en virtud del Reglamento de Infraestructura del Mercado Europeo (EMIR).

El borrador de RTS incluido en el informe propone, en el contexto de un posible BREXIT sin acuerdo, introducir una exención limitada en el tiempo para facilitar la novación de ciertos contratos de derivados OTC,  a contrapartes de la UE. Este borrador del RTS complementa la propuesta  publicada por la AEVM el 8 de noviembre con respecto a la obligación de compensación. Se han presentado, ambos, a la Comisión Europea para su aprobación, y están sujeto al control del Parlamento Europeo y del Consejo

En el contexto de las negociaciones del BREXIT, en previsión de una posible falta de acuerdo, y para abordar la situación en la que una contraparte del Reino Unido ya no pueda proporcionar ciertos servicios en la UE, las contrapartes en la UE pueden requerir novar sus derivados OTC contratos mediante la sustitución de la contraparte del Reino Unido por una contraparte de la UE. Sin embargo, al hacer esto, pueden desencadenar la obligación de compensación o los requisitos de margen bilateral para estos contratos, por lo tanto, deberán hacer frente a nuevos costes que no se contabilizaron en el momento de la firma del contrato.

Contenido: El borrador de RTS permite que las contrapartes del Reino Unido se reemplacen con las de la UE sin activar los requisitos de margen bilateral RTS. Esta exención limitada se orienta a preservar las condiciones económicas en las que se celebraron originalmente los contratos. Su alcance, tiempo e intención están alineados con el borrador de RTS con respecto a la obligación de compensación que la AEVM publicó el 8 de noviembre.

Houses. Ox

La novación de los contratos de derivados OTC afectados por la propuesta reglamento de modificación y por la publicada por la AEVM/ESMA  tendría una vigencia de doce meses después del BREXIT.  Con todo,  las contrapartes pueden comenzar a modificar sus contratos antes del BREXIT, condicionándola a un BREXIT no negociado.

Indican los supervisores europeos que estas dos medidas serán las únicas medidas reglamentarias que las ESA tiene la intención de proponer para ayudar a resolver la inseguridad jurídica generada por el BREXIT en relación con los derivados OTC no compensados centralizados.  Las ESA recomiendan a las contrapartes  comenzar a negociar lo antes posible las novaciones de sus transacciones

 

Proyecto LOPD (2). Prácticas desleales, por agresivas, en el ámbito de la protección de datos

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El 21 de noviembre de 2018, el Senado aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, con el que se adapta el ordenamiento español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a su libre circulación. (ver tramitación del  proyecto en web del Congreso)

 

El nuevo texto incorpora novedades reseñables en el ámbito del competencia desleal.

 La Disposición adicional decimosexta  “Prácticas agresivas en materia de protección de datos”, viene a modificar el artículo 8 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal . Incorpora así nuevos supuestos de prácticas comerciales agresivas relacionadas con la protección de datos personales:

  1.  Actuar con intención de suplantar la identidad de la Agencia Española de Protección de Datos o de una autoridad autonómica de protección de datos en la realización de cualquier comunicación a los responsables y encargados de los tratamientos o a los interesados.
  2.  Generar la apariencia de que se está actuando en nombre, por cuenta o en colaboración con la Agencia Española de Protección de Datos o una autoridad autonómica de protección de datos en la realización de cualquier comunicación a los responsables y encargados de los tratamientos en que la remitente ofrezca sus productos o servicios.
  3.  Realizar prácticas comerciales en las que se coarte el poder de decisión de los destinatarios mediante la referencia a la posible imposición de sanciones por incumplimiento de la normativa de protección de datos personales.

    San Martín de Frómista, Palencia

  4.  Ofrecer cualquier tipo de documento por el que se pretenda crear una apariencia de cumplimiento de las disposiciones de protección de datos de forma complementaria a la realización de acciones formativas sin haber llevado a cabo las actuaciones necesarias para verificar que dicho cumplimiento se produce efectivamente.
  5. Asumir, sin designación expresa del responsable o el encargado del tratamiento, la función de delegado de protección de datos y comunicarse en tal condición con la Agencia Española de Protección de Datos o las autoridades autonómicas de protección de datos.

 

Recuérdese que antes de la reforma  anunciada, el artículo 8 LDC establece la prohibición –por deslealtad- de realizar prácticas agresivas,  que define como comportamientos, que teniendo en cuenta sus características las circunstancias concurrentes, es  susceptible de mermar de manera significativa la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecta o puede afectar a su comportamiento económico.  Los medios para desplegar tal agresividad son, actualmente acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida.

Las prácticas comerciales desleales agresivas se encuentran contempladas también en otros artículos de la propia Ley, que incorporan la lista negra de la Directiva 25/2009/UE sobre Prácticas Comerciales Desleales.

  • el 22.6 (prácticas señuelo y promociones engañosas como 22. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad: a) No existe tal premio o ventaja equivalente. b) O la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto.
  • El 28 (prácticas agresivas por coacción) Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.
  • El 29 (prácticas agresivas por acoso)
  • El 30 (prácticas agresivas en relación con los menores)
  • El 31 (otras prácticas agresivas)

Ver sobre el mismo proyecto de ley, en relación con la defensa de la competencia aqui

Fondos de pensiones que incluyen derivados. Excepcionalidad y exenciones

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Compensación de fondos de pensiones. «Clarificación» de ESMA a efectos de la obligación de compensar productos de inversión comercializados como planes de pensiones y que incorporen componentes de productos financieros derivados. Solicita una supervisión laxa hasta que se actualice el régimen de exención

Como es sabido, los planes de pensiones presentan en algunos caso importantes dificultades para su compensación centralizada, motivo por le cual fueron objeto de exenciones, por ejemplo en virtud del Reglamento EMIR.  Sin embargo, y en relación con los productos que si deben compensarse mediante cámaras al efecto, la ESMA hizo públicos, en julio de 2018, una serie de explicaciones para facilitar ese ejercicio (ver Comunicación de ESMA sobre la compensación de Planes de Pensiones 3 julio, 2018)

EMIR introdujo una exención temporal para la obligación de compensar productos de planes de pensiones que incorporan derivados, para dar tiempo a encontrar una solución técnica adecuada para la transferencia de garantías no monetarias (como márgenes de variación)   que se exigen en esos procesos de compensación a cargo de las Cámaras de Compensación Centralizada. Transcurridos ya los dos periodos de  ampliación de la exención, a partir del 17 de agosto de 2018 EMIR no permitía una renovación del régimen transitorio (pese a que si está siendo objeto de negociación en el marco de la Reforma de EMIR dentro del programa REFIT, y por lo tanto es previsible que vuelva a ser posible reabrir la excepción).

Sobre ese marco, la Comunicación de ESMA   incluye  la reflexión para las autoridades nacionales nacionales competentes en materia de supervisión sobre derivados, que no prioricen sus acciones sobre estos planes de pensiones, respecto de los que –según reza- espera que estén de nuevo exentos de compensación centralizada en breve. En cambio, pide ESMA que la supervisión de estos productos de planes de pensiones se basen en el riesgo diario, más que en el riesgo a medio o largo plazo, a la espera de la aprobación de la excepción.

Ver:

 

IV Jornadas Nacionales de Derecho y Ciberseguridad en la Facultad de Derecho de León.

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IV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO Y CIBERSEGURIDAD

 

Organizadas por la Universidad de León y el Instituto Nacional de Ciberseguridad, INCIBE, la Facultad de Derecho de León acoge los días 24 y 25 de octubre las IV Jornadas de Derecho y Ciberseguridad, coordinadas por el Secretario General de INCIBE Don Francisco Pérez Bes, y por la Profesora  Dra. Dña Isabel Durán Seco.

(más información en idurs@unileon.es)

La calidad de los ponentes, la experiencia en materia de Ciberseguridad y Derecho de la Universidad de acogida y del INICIBE, y destacadamente, la labor constante, focalizada, intensa de los coordinadores de estas Jornadas Nacionales, que son además el alma del Máster Universitario en Derecho de la Ciberseguridad y Entorno Digital , auguran el éxito de esta IV edición.

Pulcra leonina

Las IV Jornadas Nacionales de Ciberseguridad y Derecho se inician el miércoles 24 de octubre, a las 16:00 h en el Palacio de Congresos y Exposiciones de León:

 

  • Contará esta sesión inaugural con la intervención de D. CARLOS KUCHKOVSKY  (12 ENISE – C7; CTO de Nuevos Negocios Digitales de BBVA) con la ponencia «Más allá de las criptomonedas. Potencial del blockchain e implicaciones en ciberseguridad» y otras disertaciones  que sin duda incrementarán el interés del aforo como la de D. FÉLIX ARTEAGA (12 ENISE – C8) Investigador principal del Real Instituto Elcano sobre «Nuevos retos en ciberseguridad: la amenaza híbrida» ,  o la del Dr. D. PABLO GARCÍA MEXIA Vicepresidente del Capítulo Español de Internet Society, «La Internet abierta«.
  • Entre las actividades previstas incluyen las mesas redondas compuestas por especialistas, entre las que tenemos la honra de contar con Doña ANA DEL SER, Presidenta de la Audiencia Provincial de León, miembro del GID DerMerUle y Profesora de Derecho Mercantil de la ULE ;  y DOÑA MARÍA TRAPERO, acreditada catedrática y profesora titular de Derecho Penal de la ULE que debatirán en torno a las «Obligaciones del empresario en la implantación de medidas. Su responsabilidad»,

 

El jueves 25 de octubre las IV Jornadas Nacionales  de Ciberseguridad y Derecho se trasladarán al Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de León:

El aforo a estas Jornadas es limitado, pero puede obtenerse información en el correo de inscripciones idurs@unileon.es

Desde DerMerUle, felicitamos a l@s organizadores, animamos a los inscritos y recomendamos la asistencia a cuantos estén interesados en las perspectivas de presente y futuro de la perspectiva jurídica del entorno cibernético.

 

 

¿Es ayuda de Estado la garantía implícita ilimitada concedida por el Estado francés al Instituto Francés del Petróleo?

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Es ésta la cuestión que subyace en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de septiembre de 2018 en el asunto C-438/16P  Comisión/Francia e IFP Énergies nouvelle.

By M.A. Díaz

El Tribunal de Justicia declara que el Tribunal General de la Unión Europea ha de volver a examinar si la Comisión podía calificar de ayuda de Estado la garantía implícita ilimitada concedida por el Estado francés al Instituto Francés del Petróleo.

 

  • Este Instituto Francés del Petróleo (en la actualidad, IFP Énergies nouvelles) es un organismo público francés encargado, en particular, de un cometido de investigación y desarrollo en los ámbitos de la prospección de petróleo y gas, de las tecnologías de refinado y de la petroquímica; con tareas de formación de ingenieros y técnicos, así como de una labor de información y documentación de dichos sectores.
  • El IFP estaba constituido hasta 2006, como una persona jurídica de Derecho privado sujeta al control económico y financiero del Gobierno francés. En 2006 se transforma en una persona jurídica de Derecho público, concretamente un organismo público de carácter industrial y comercial (EPIC).
  • En 2011, la Comisión declaró que la concesión de dicho estatuto confería al IFP una garantía pública ilimitada para el conjunto de sus actividades. Para la Comisión, la cobertura, por dicha garantía, de las actividades económicas del IFP (tales como actividades de transferencia tecnológica y de investigación contractual) constituía en gran parte una ayuda de Estado. Y ello porque para la Comisión el IFP obtenía una ventaja económica real de la garantía implícita e ilimitada del Estado en sus relaciones con los proveedores y clientes, siendo dicha ventaja selectiva en la medida en que los competidores del IFP, sujetos a los procedimientos de insolvencia de Derecho común, no se beneficiaban de una garantía del Estado comparable. Con todo, la Comisión consideró que, si se cumplieran determinadas condiciones, la ayuda de Estado así concedida podía considerarse compatible con el mercado interior.
  • Francia y el IFP interpusieron recurrieron ante el Tribunal General de la Unión Europea pretendiendo la anulación de la Decisión de la Comisión. La República Francesa y el IFP fundamentaron sus recursos en el incumplimiento por la Comisión de sus obligaciones probatorias en materia de ayudas de Estado y en la errónea interpretación por ésta del concepto de «ventaja selectiva», del que parte el artículo 107.1 TFUE. Pues bien, el Tribunal General, en su sentencia de 26 de mayo de 2016, estimó
    Las Médulas (León). By M.A. Díaz

    Las Médulas (León). By M.A. Díaz

    los recursos y anuló la Decisión de la Comisión, en cuanto ésta calificaba de ayuda de Estado la garantía derivada del estatuto de EPIC del IFP.

  • Frente a esta sentencia del Tribunal General, la Comisión solicitó su anulación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y sobre estos aspectos cuestionados se pronuncia el Tribunal de Justicia, en la sentencia de la que hoy damos noticia.
¿Y qué resuelve el Tribunal de Justicia? Pues acoge efectivamente la petición planteada y, en consecuencia, anula la sentencia del Tribunal General y devuelve el asunto para que se examine de nuevo la cuestión.

 

– En su sentencia parte el Tribunal de Justicia de que el mero hecho de que el IFP se beneficiara de una garantía del Estado podía justificar la presunción de la Comisión de que, a resultas de esta garantía inherente a tal estatuto, un EPIC como el IFP se beneficia o podría beneficiarse, en sus relaciones con las entidades bancarias y financieras, de unas condiciones financieras más ventajosas que las que habitualmente vienen concediéndose en los mercados financieros. Y para permitir esta presunción no se exige que la Comisión demuestre los efectos reales producidos por la referida garantía.

– Al margen de lo anterior, declara el Tribunal de Justicia que la circunstancia de que el beneficiario de dicha garantía no haya obtenido anteriormente ninguna ventaja económica real derivada de su estatuto de EPIC no es suficiente  para desvirtuar la presunción de la existencia de una ventaja.

– Por ello, considera que erró el Tribunal General, por un lado, al manifestar en su sentencia que la presunción había quedado desvirtuada por este motivo. Y, por otro,  a juicio del Tribunal de Justicia, se equivocó, el Tribunal General al declarar que la presunción de existencia de una ventaja queda constreñida a las relaciones entre el EPIC y las entidades bancarias y financieras. Para el Tribunal de Justicia, aunque la presunción no cabe ampliarla automáticamente a las relaciones de un EPIC con sus proveedores y clientes, habría que plantearse si, a la vista de los comportamientos de estos últimos, la ventaja que el referido organismo puede conseguir de ello es similar a la que obtiene en sus relaciones con las entidades bancarias y financieras. Conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia, la Comisión está obligada, en concreto, a comprobar si los comportamientos de los proveedores y clientes en el mercado en ciernes justifican una hipótesis de ventaja análoga a la que se encuentra en las relaciones del EPIC con las entidades bancarias y financieras.

A la vista de todo ello, como se ha expuesto, el el Tribunal de Justicia devuelve el asunto al Tribunal General para que éste a examine nuevamente la Decisión de la Comisión, teniendo presentes las consideraciones realizadas en la sentencia Vid. la sentencia aquí.

 

 

Ciber seguridad en las redes. Directiva de seguridad de las redes y transposición en España (I)

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Lincoln, Ox

La protección de los servicios considerados esenciales para la sociedad son los objetivos sobre los que trabaja la Unión Europea y sus Estados.**

A tales efectos  destaca la legislación y propuestas a las que aludimos.

En primer lugar la Directiva 2008/114/CE del Consejo, sobre Identificación y Designación de las Infraestructuras Críticas Europeas y la Evaluación de la Necesidad de Mejorar su Protección”, que fue transpuesta en España con la “Ley 8/2011 por la que se establecen medidas para la Protección de las Infraestructuras Críticas”.

En segundo la  Directiva 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión; y  su primera transposición en España (Real Decreto-ley 12/2018 con tramitación parlamentaria como Proyecto de Ley de seguridad de las redes y sistemas de información (procedente del Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre). Esta Directiva es objeto de desarrollo regulatorio, en el llamado «paquete NIS»).

En virtud de la Directiva (UE) 2016/1148, los países de la UE deben:

  1. designar a una o más autoridades nacionales competentes y a uno o varios centros de respuesta a incidentes cibernéticos – CSIRT-, así como determinar un punto de contacto único (en caso de que haya más de una autoridad competente)
        • Los CSIRT son responsables de supervisar incidentes de ciberseguridad y responder a ellos; efectuar análisis de riesgos e incidentes; participar en la red de CSIRTs; cooperar con el sector privado; fomentar la utilización de prácticas normalizadas para la clasificación de incidentes, riesgos e información, entre otras competencias
  2. designar operadores de servicios esenciales en sectores fundamentales como la energía, el transporte, las finanzas, la banca, la salud, el agua y la infraestructura digital, en los cuales un ciberataque podría perturbar un servicio esencial.
  3. adoptar una estrategia nacional de ciberseguridad para las redes y sistemas de información, que aborde la preparación y disposición para gestionar y reaccionar a los ciberataques; las funciones, responsabilidades y cooperación de la administración pública y de otros agentes; los programas de educación, concienciación y formación; los planes de investigación y desarrollo; y los planes de identificación de riesgos.
  4. asegurar que sus autoridades nacionales competentes supervisan la aplicación de la Directiva evaluando las políticas de ciberseguridad y seguridad de los operadores de servicios esenciales; supervisando los proveedores de servicios digitales; participando en el trabajo del Grupo de cooperación [formado por las autoridades competentes en materia de seguridad de las redes y de la información (SRI) de cada uno de los países de la UE, la Comisión Europea y la Agencia de Seguridad de las Redes y de la Información de la Unión Europea (ENISA)]; informando al público cuando sea necesario a fin de evitar incidentes o gestionarlos cuando ya se hayan producido, respetando siempre los requisitos de confidencialidad; impartiendo instrucciones vinculantes para subsanar las deficiencias en ciberseguridad.

All Souls Bridge. OX

La Directiva se aplica a los operadores de servicios esenciales (designados) -OSE- como a los proveedores de servicios digitales -PSE-, aunque las obligaciones de unos y otros resulten algo distintas.

Sin embargo, la Directiva NIS no se aplica a empresas que suministren redes públicas de comunicaciones o presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público en el sentido de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo  (Directiva Marco de Comunicaciones Electrónicas) que están sujetas a los requisitos específicos de seguridad e integridad, como tampoco a los prestadores de servicios de confianza definidos en el Reglamento (UE) n.o 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior) que están sujetos a los requisitos de seguridad establecidos en dicho Reglamento.

                                        • Su ámbito de aplicación no empece las medias especiales como las obligatorias en virtud de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información ; ni la  Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo; ni la Directiva 2008/114/CE del Consejo, de 8 de diciembre de 2008, sobre la identificación y designación de infraestructuras críticas europeas y la evaluación de la necesidad de mejorar su protección.

 

El Real Decreto Ley  12/2018 incorpora al ordenamiento español la Directiva NIS. Tiene por objeto regular la seguridad de las redes y sistemas de información utilizados para la provisión de los servicios esenciales y de los servicios digitales, y establecer un sistema de notificación de incidentes. También establece un marco institucional en las cuestiones relativas a su ámbito.

Se aplica a

  • Operadores de Servicios Digitales -OSE- dependientes de las  redes y sistemas de información comprendidos en los sectores estratégicos (infraestructuras críticas) definidos en el anexo de la mencionada Ley 8/2011, sobre protección de infraestructuras críticas
    • Un operador de servicios esenciales está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios o actividades.
    • Servicios esenciales que los operadores residentes o domiciliados en otro Estado ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España.
    • La Comisión Nacional para la Protección de las Infraestructuras Críticas aprobará una primera lista de servicios esenciales dentro de los sectores incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley e identificará a los operadores que los presten que deban sujetarse a este real decreto-ley 
  • Prestadores  o proveedores de servicios digitales – PSD-   conforme se determina en el artículo 3 e), es decir  «persona jurídica que presta un servicio digital.» que además sean mercados en línea, motores de búsqueda en línea y servicios de computación en nube. Es decir, proveedores de servicios digitales que tengan su sede social en España y/o con establecimiento principal en la Unión Europea, así como los que, no estando establecidos en la Unión Europea, designen en España a su representante en la Unión para el cumplimiento de la Directiva (UE) 2016/1148 y se dediquen a alguna (o todas) de las 3 actividades

Exclusiones. El RD-l, no se aplica a

  • a) Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, prestadores de servicios electrónicos de confianza que no sean designados como operadores críticos en virtud de la Ley 8/2011, de 28 de abril.
  • b) Los proveedores de servicios digitales cuando se trate de microempresas o pequeñas empresas, de acuerdo con las definiciones recogidas en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas.
Obligaciones de seguridad de los OSD y PSD:

Houses of Parliament

  • adoptar medidas técnicas y de organización, adecuadas y proporcionadas, para gestionar los riesgos que se planteen para la seguridad de las redes y sistemas de información utilizados en la prestación de los servicios sujetos a este real decreto-ley.
  • notificar incidentes conforme al título V
  • tomar medidas adecuadas para prevenir y reducir al mínimo el impacto de los incidentes que les afecten.

Los operadores de servicios esenciales designarán y comunicarán a la autoridad competente, la persona, unidad u órgano colegiado responsable de la seguridad de la información, como punto de contacto y de coordinación técnica con aquella,  cuyas funciones específicas serán las previstas reglamentariamente.

    • Las autoridades competentes podrán establecer mediante Orden ministerial obligaciones específicas para garantizar la seguridad de las redes y sistemas de información empleados por los operadores de servicios esenciales. Así mismo, podrán dictar instrucciones técnicas y guías orientativas para detallar el contenido de dichas órdenes.
    • Al elaborar las disposiciones reglamentarias, instrucciones y guías, tendrán en cuenta las obligaciones sectoriales, las directrices relevantes que se adopten en el grupo de cooperación y los requisitos en materia de seguridad de la información a las que estuviera sometido el operador en virtud de otras normas, como la Ley 8/2011, de 28 de abril, y el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la administración electrónica, aprobado por el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero. Las autoridades competentes deberán coordinarse entre sí y con los diferentes órganos sectoriales con competencias por razón de la materia, con objeto de evitar duplicidades en las obligaciones exigibles y facilitar su cumplimiento a los operadores de servicios esenciales.

Los proveedores de servicios digitales determinarán las medidas de seguridad que aplicarán, teniendo en cuenta, como mínimo, los avances técnicos y los siguientes aspectos (atendiendo a los actos de ejecución de la Comisión Europea):

  •  La seguridad de los sistemas e instalaciones;
  •  La gestión de incidentes;
  •  La gestión de la continuidad de las actividades;
  •  La supervisión, auditorías y pruebas;
  •  El cumplimiento de las normas internacionales.

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Obligaciones de notificar

  • (Los operadores de servicios esenciales notificarán a la autoridad competente, a través del CSIRT de referencia, los incidentes que puedan tener efectos perturbadores significativos en tales servicios, o, conforme se determine reglamentariamente, incidentes relativos a los sucesos o incidencias que puedan afectar a las redes y sistemas de información empleados para la prestación de los servicios esenciales, pero que aún no hayan tenido un efecto adverso real sobre aquéllos.

  • Los proveedores de servicios digitales notificarán a la autoridad competente, a través del CSIRT de referencia (INCIBE en el caso de entidades privadas y empresarios individuales)  los incidentes que tengan efectos perturbadores significativos en dichos servicios.

    • A los efectos de valorar la gravedad del incidente, los operadores de servicios esenciales medirán la relevancia teniendo en cuenta, como mínimo, los siguientes factores: a) El número de usuarios afectados por la perturbación del servicio esencial. b) La duración del incidente. c) La extensión o áreas geográficas afectadas d) El grado de perturbación del funcionamiento del servicio. e) El alcance del impacto en actividades económicas y sociales cruciales. f) La importancia de los sistemas afectados o de la información afectada por el incidente para la prestación del servicio esencial. g) El daño a la reputación.
      • Estos operadores deben realizar una notificación inicial, otra intermedia y otra final

    • Los operadores de servicios digitales, determinan la medición conforme a lo que establezcan los actos de ejecución previstos en los apartados 8 y 9 del artículo 16 de la Directiva NIS. La obligación de la notificación del incidente únicamente se aplicará cuando el proveedor de servicios digitales tenga acceso a la información necesaria para valorar el impacto de un incidente.

 

  • Los operadores de servicios esenciales y los proveedores de servicios digitales  así como cualquier otra parte interesada, que tengan noticia de incidentes que afecten de modo significativo a servicios digitales ofrecidos en España por proveedores establecidos en otros Estados miembros de la Unión Europea, podrán notificarlo a la autoridad competente aportando la información pertinente, al objeto de facilitar la cooperación con el Estado miembro en el que estuviese establecido el citado proveedor.
  • Las notificaciones tanto de operadores de servicios esenciales como de proveedores de servicios digitales se referirán a los incidentes que afecten a las redes y sistemas de información empleados en la prestación de los servicios, tanto si se trata de redes y servicios propios como si lo son de proveedores externos.
    • Las autoridades competentes y los CSIRT de referencia utilizarán una plataforma común para facilitar y automatizar los procesos de notificación, comunicación e información sobre incidentes.
    • El desarrollo reglamentario de este real decreto-ley preverá las medidas necesarias para el cumplimiento de lo preceptuado en este artículo por parte de los operadores de servicios esenciales.
      • Las autoridades competentes podrán establecer, mediante Orden ministerial, obligaciones específicas de notificación por los operadores de servicios esenciales. Así mismo, podrán dictar instrucciones técnicas y guías orientativas para detallar el contenido de dichas órdenes. Al elaborar las disposiciones reglamentarias, instrucciones y guías, se tendrán en cuenta las obligaciones sectoriales, las directrices relevantes que se adopten en el grupo de cooperación y los requisitos en materia de notificación de incidentes a los que estuviera sometido el operador en virtud de otras normas, como la Ley 8/2011, de 28 de abril, y el Esquema Nacional de Seguridad, aprobado por el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero.
    • La obligación de notificación de incidentes no obsta al cumplimiento de los deberes legales de denuncia de aquellos hechos que revistan caracteres de delito .

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    • Proteccion de notificantes: Las notificaciones consideradas en este título no sujetarán a la entidad que las efectúe a una mayor responsabilidad. Además, los empleados y el personal que, por cualquier tipo de relación laboral o mercantil, participen en la prestación de los servicios esenciales o digitales, que informen sobre incidentes no podrán sufrir consecuencias adversas en su puesto de trabajo o con la empresa, salvo en los supuestos en que se acredite mala fe en su actuación.

Recuérdese a los efectos de la aplicación en España de la Directiva que los centros de respuesta a incidentes de seguridad cibernética, en lo concerniente a las relaciones con los operadores de servicios esenciales son 1º El CCN-CERT, del Centro Criptológico Nacional, al que corresponde la comunidad de referencia constituida por las entidades del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público. 2.º El INCIBE-CERT, del Instituto Nacional de Ciberseguridad de España, al que corresponde la comunidad de referencia constituida por aquellas entidades no incluidas en el ámbito subjetivo de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. (el INCIBE-CERT es operado conjuntamente por el INCIBE y el Centro Nacional de Protección de Infraestructuras y Ciberseguridad (CNPIC) en todo lo que se refiera a la gestión de incidentes que afecten a los operadores críticos. 3.º El ESPDEF-CERT, del Ministerio de Defensa, que cooperará con el CCN-CERT (centro criptológico nacional) y el INCIBE-CERT en aquellas situaciones que éstos requieran en apoyo de los operadores de servicios esenciales y, necesariamente, en aquellos operadores que tengan incidencia en la Defensa Nacional y que reglamentariamente se determinen. En lo concerniente a las relaciones con los proveedores de servicios digitales que no estuvieren comprendidos en la comunidad de referencia del CCN-CERT: el INCIBE-CERT. El INCIBE-CERT será, así mismo, equipo de respuesta a incidentes de referencia para los ciudadanos, entidades de derecho privado y otras entidades no incluidas anteriormente.

Los CSIRT de referencia se coordinarán entre sí y con el resto de CSIRT nacionales e internacionales en la respuesta a los incidentes y gestión de riesgos de seguridad que les correspondan. En los supuestos de especial gravedad que reglamentariamente se determinen y que requieran un nivel de coordinación superior al necesario en situaciones ordinarias, el CCN-CERT ejercerá la coordinación nacional de la respuesta técnica de los CSIRT. Cuando las actividades que desarrollen puedan afectar de alguna manera a un operador crítico, los CSIRT de referencia se coordinarán con el Ministerio del Interior, a través de la Oficina de Coordinación Cibernética del Centro Nacional de Protección de Infraestructuras y Ciberseguridad (CNPIC), de la forma que reglamentariamente se determine.

**Redactado con el apoyo del Proyecto de Investigación «Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad» (Núm. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad (España) del que la autora forma parte como investigadora.

STJUE: La venta de tarjetas SIM con servicios pre instalados y preactivados constituye una práctica desleal, agresiva. Puede ser sancionada por Autoridad de Competencia, pese a desarrollarse en un sector regulado

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Sentencia

 

Lariño. A Coruña

Los hechos subyacentes a esta decisión del TJUE pueden resumirse como sigue:

En 2012, la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridad de Defensa de la Competencia italiana; AGCM) impuso unas multas a las sociedades Wind Telecomunicazioni (hoy Wind Tre) y Vodafone Omnitel (hoy Vodafone Italia) por haber comercializado tarjetas SIM (Subscriber Identity Module) en las que se habían preinstalado y preactivado ciertos servicios de navegación por Internet y de contestador telefónico. Los gastos correspondientes se facturaban al usuario a menos que éste solicitase expresamente la desactivación.

La AGCM sancionó a ambas sociedades por  no haber informado adecuadamente  a los consumidores y en su resolución se fijaba en ciertos comportamientos en concreto en que las mercantiles no informaron sobre la preinstalación, ni tampoco sobre la preactivación de dichos servicios,  así como a la circunstancia de que los consumidores no habían sido informados de que los servicios a los que accedían eran de pago, dando lugar el sistema preinstalado incluso a conexiones onerosas a Internet sin conocimiento del usuario, en particular a través de las aplicaciones denominadas «always on».

Las empresas recurrieron las sanciones y el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso-administrativo del Lazio, Italia) , estimó la demanda basándose fundamentalmente en la falta de competencia de la AGCM sobre unos comportamientos en el sector de las telecomunicaciones que deberían haber sido objeto de control por la Autoridad sectorial. En este sentido se apoyaba el Tribunal administrativo en lo dispuesto en la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), y en la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal), que a los efectos de esta entradilla agrupamos como «Directivas sectoriales».

Formulado el recurso en segunda instancia, el asunto alcanzó al TJUE que resolvió el 13 de septiembre de 2018, distanciándose en algunos aspectos de las Conclusiones del Abogado General de 31 de mayo de 2018. Señalamos a continuación los aspectos de la STJUE que consideramos más destacables para el estudio de las asignaturas vinculadas a esta entradilla:

Ponferrada. Castillo de templarios

  • En relación con la deslealtad de la práctica y con su carácter agresivo, el TJUE subraya que la contratación, incluida la solicitud de servicios debe ser el resultado de una elección libre y consciente del consumidor.  Por lo tanto y en relación con los hechos aquí controvertidos afirma que cuando el consumidor no es informado de que adquiere una tarjeta con servicios preinstalados y preactivados, ni sobre el coste de los mismos no puede afirmarse que esté contratando libremente.
    • En esa línea afirma el TJUE que resulta indiferente para valorar el consentimiento libre del consumidor, el  que la activación de los servicios  haya podido requerir alguna acción consciente del consumidor o que tuviese la posibilidad de desactivarlos , consideración  que a nuestro juicio resulta muy adecuada ya que, si desconoce su existencia de entrada, el resto de los datos carecen de valor informativo.
    • El TJUE subraya que los comportamientos que subyace a la cuestión prejudicial constituye además y más concretamente un “suministro no solicitado”, por lo tanto, una practica comercial desleal en el sentido de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y más específicamente una práctica agresiva
    • Eso si, explica el TJUE que corresponde al Tribunal nacional comprobar si tales fallos informativos se habían producido; así como identificar el grado de perspicacia de un consumidor medio en el sentido de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.
      • Conviene llamar la atención sobre la circunstancia de que el TJUE  alcanzó a este respecto una conclusión distinta de la había hecho pública el Abogado General.
        • En efecto el Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordona había indicado en sus Conclusiones,  que  el mero hecho de no informar de la preinstalación de los servicios de contestador y de acceso a Internet en una tarjeta SIM destinada a ser insertada en un teléfono inteligente no constituiría una práctica comercial desleal o agresiva.
        • Además, frente  a lo que después sería afirmado por el TJUE, el Abogado General Sánchez-Bordona si entró a valorar el grado de conocimiento de un consumidor medio en relación con el sistema de activación de servicios. E incluso consideró que en su opinión, ese «consumidor medio» si conocería los mecanismos de activación, según explica.
        • Con todo,Sánchez-Bordona si señaló que la conducta en cuestión no fuese merecedora de la calificación de desleal, el usuario debería haber sido previamente informado, y en este plano coincidieron el  Abogado General y el TJUE al afirmar ambos la  competencia del juez nacional para valorar si el consumidor había sido informado.

Coimbra

  • Sobre el posible conflicto entre la Directiva de prácticas desleales y la Directiva sobre Servicio Universal en relación con los derechos de los usuarios finales y en relación con la supervisión, el   Tribunal de Justicia afirmó que en el asunto decidido no  existe conflicto entre la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales y la Directiva sobre el servicio universal en lo que respecta a los derechos de los usuarios finales. Y que además, el Derecho de la UE no se opone a una reglamentación nacional que confiera competencia en estas cuestiones a la Autoridad de Defensa de la Competencia, frente a la autoridad sectorial (en este caso sería la competente en materia de telecomunicaciones). En efecto,  la Directiva  sobre prácticas desleales regula aspectos concretos como el suministro no solicitado y las Directivas sectoriales de telecomunicaciones obligan al proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas a facilitar determinada información en el contrato.Pero en las circunstancias enjuiciadas son aplicables las normas pertinentes de la Directiva 2005/29.

Para una mejor comprensión de esta STJUE:

  • Reproducimos su apartado 58: «el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 dispone que, en caso de conflicto entre las disposiciones de esa Directiva y otras normas de la Unión que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas normas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos. Por consiguiente, como lo confirma su considerando 10, dicha Directiva sólo se aplica cuando no existan disposiciones específicas del Derecho de la Unión que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales (véase, en particular, la sentencia de 16 de julio de 2015, Abcur, C‑544/13 y C‑545/13, EU:C:2015:481, apartado 79)».
  • Y, el apartado 61 «Por lo tanto, sólo existe un conflicto como el contemplado en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 cuando disposiciones ajenas a esta última que regulan aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales imponen a los comerciantes, sin margen alguno de maniobra, obligaciones incompatibles con las que establece la Directiva 2005/29.».
  • Y el apartado 64 «….aunque en el ejercicio de sus funciones, las autoridades nacionales de reglamentación estén obligadas, con arreglo al artículo 8, apartado 4, letra b), de la Directiva Marco, a defender los intereses de los ciudadanos de la Unión garantizando a los consumidores un alto nivel de protección, la Directiva Marco y la Directiva sobre el servicio universal no establecen una armonización completa de los aspectos relativos a la protección de los consumidores (sentencia de 14 de abril de 2016, Polkomtel, C‑397/14, EU:C:2016:256, apartado 32 y jurisprudencia que allí se cita).»

    Lariño, antes da tala

    • Cabe añadir que en este sentido el Abogado General ya había recordado que la Directiva 2005/29 está llamada a aplicarse a toda práctica comercial desleal, con independencia del sector económico concernido, en aras de la mejor protección de los consumidores. Y que en los asuntos litigiosos que se estaban formulando no existía conflicto entre la Directiva 2005/29 y las Directivas sectoriales, sino que se trataba de un supuesto en el que se impone su aplicación integrada.

 

Las Conclusiones del AG  habían sido recogida en el Informe de Consumo y Derecho Mayo- Junio 2018 A cargo de Mª del Mar Gómez Lozano
Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería. Y, la Sentencia en el Boletín 30-3 del Centro Europa Direct «Luis Ortega Álvarez» de la UCLM; en el Diario de Derecho IUSTEL, entre otros

Que una persona física publique anuncios de venta de bienes en una plataforma en línea o que persiga con la venta un ánimo de lucro no basta para considerarlo “comerciante” ni para calificar esa actividad de “práctica comercial”.

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El mero hecho de que una persona física publique simultáneamente en una plataforma en línea una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados o de que con la venta persiga un ánimo de lucro no basta para considerarle «comerciante», ni para calificar dicha actividad como «práctica comercial»

 

By M.A. Díaz

Así se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de 4 de octubre de 2018 en el asunto C‑105/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, cuyo objeto es la interpretación del artículo 2, letras b) y d), de la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Petición planteada por el Administrativen sad — Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna, Bulgaria), en el procedimiento entre Komisia za zashtita na potrebitelite (Comisión de protección de los consumidores, Bulgaria, en adelante CPC) y Evelina Kamenova, en relación con un acto adoptado por dicha Comisión en el que imponía a la Sra. Kamenova multas administrativas por omisión de información a los consumidores al publicar anuncios de venta en un sitio de Internet.

Respecto al Derecho de la Unión Europea, hay que recordar, como lo hace la sentencia, en primer lugar, lo dispuesto en la Directiva 2005/29.
  • De interés es, de un lado, el art. 2, cuando expresa:

«A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) “consumidor”: cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión;

b) “comerciante”: cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de este; […]

d) “prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores” […]: todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores; […]».

  • De otro, el  artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva:

«La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.»

En segundo lugar, ha de tenerse presente, como razona el Tribunal de Justicia, la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores.
  • Por una parte, su artículo 2:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

“«consumidor”: toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión;

“comerciante”: toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva; […]».

  • Por otra parte, el artículo 3, apartado 1, de esta misma Directiva, cuando señala que ésta «se aplicará, en las condiciones y en la medida fijadas en sus disposiciones, a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor».
  • Asimismo, ha de recordarse el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, cuando alude a  la información que ha de proporcionar el comerciante antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente.
  • Junto a ello, el artículo 9, apartado 1, de esta Directiva, al establecer que el consumidor dispondrá de un período de 14 días para desistir de un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento.

By M.A. Díaz

Como recuerda la sentencia del TJUE el Derecho búlgaro la Zakon za zashtita na potrebitelite (Ley de protección de los consumidores); al transponer en el ordenamiento jurídico búlgaro las obligaciones de información relativa a los contratos a distancia y el derecho de desistimiento establece multa para el caso de incumplimiento de las obligaciones de información del consumidor sancionando, en el caso de personas físicas, con una multa de entre 100 y 1 000 [leva búlgaros (BGN)] y, en el caso de empresas unipersonales o de personas jurídicas, con una sanción pecuniaria de entre 500 y 3 000 BGN por cada caso individual.

Y, además, en el supuesto de obstaculizar el derecho del consumidor a desistir de un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento queda sancionada con una multa o sanción pecuniaria de entre 1 000 y 3 000 BGN por cada supuesto de hecho.

Todo ello en el entendimiento de la normativa búlgara de que es “comerciante” toda persona física o jurídica que venda bienes o los ofrezca a la venta, que preste servicios o celebre un contrato con un consumidor en el marco de su actividad comercial o profesional en el sector público o privado, así como toda persona que actúe en nombre propio y por su cuenta.»

By M.A. Díaz

En el presente caso, los hechos que dieron lugar al litigio principal y, naturalmente a la cuestión prejudicial ante el TJUE, fueron los siguientes:

  • Un consumidor adquirió un reloj de pulsera en el sitio de Internet www.olx.bg a resultas de un contrato de compraventa a distancia. El consumidor, al estimar que el reloj no respondía a las características indicadas en el anuncio publicado en dicho sitio, solicitó al vendedor que se le devolviera el importe pagado, negándose a ello el vendedor, tras lo cual el comprador presentó una reclamación ante la CPC.
  • La CPC comprueba que la Sra. Kamenova, estaba registrada en dicho sitio con el pseudónimo de «eveto-ZZ», y que era efectivamente la vendedora del reloj.  Conforme a los datos del gestor del sitio de Internet www.olx.bg, y conforme a comprobaciones de la CPC, el usuario que se presentaba con este pseudónimo había publicado un total de ocho anuncios de venta de productos diversos en ese sitio, entre ellos, el citado reloj.
  • Mediante la correspondiente resolución, la CPC decidió que la Sra. Kamenova había cometido una falta administrativa, por lo que le impuso varias sanciones administrativas. Y ello debido a que, según la CPC, la Sra. Kamenova había omitido indicar, en dichos anuncios, el nombre, la dirección postal y la dirección de correo electrónico del comerciante, el precio final del producto puesto a la venta, incluidos impuestos, las condiciones de pago, entrega y ejecución, el derecho del consumidor a desistir del contrato de compraventa a distancia, las condiciones, el plazo y las modalidades de ejercicio de dicho derecho, así como la indicación de la existencia de una garantía legal de la conformidad de los productos en relación con el contrato de venta.
  • La Sra. Kamenova recurrió la resolución sancionadora ante el Rayonen sad Varna (Tribunal de Distrito de Varna, Bulgaria). Mediante la sentencia de 22 de marzo de 2016, dicho órgano jurisdiccional anuló la referida resolución, al estimar que la Sra. Kamenova no tenía la condición de comerciante.
  • La CPC recurre en casación ante el Administrativen sad — Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna, Bulgaria). El Tribunal, consciente de que en Internet se vende un gran volumen de bienes de consumo, y que la Directiva 2005/29 pretende garantizar un alto nivel de protección de los consumidores, se pregunta si, en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que una persona física vende en Internet un número relativamente elevado de artículos de considerable valor, dicha persona tiene la condición de comerciante en el sentido de la Directiva 2005/29.
Pues bien, a este propósito, el Administrativen sad — Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 2, letras b) y d), de la [Directiva 2005/29] en el sentido de que la actividad de una persona física, que está registrada en un sitio de Internet para la venta de bienes y ha publicado al mismo tiempo un total de ocho anuncios para la venta de distintos bienes en el sitio de Internet, es una actividad de un comerciante en el sentido de la definición del artículo 2, letra b), constituye una práctica comercial de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el sentido del artículo 2, letra d), y está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva con arreglo al artículo 3, apartado 1?»

 

Como destaca la sentencia del TJUE, el órgano jurisdiccional remitente, a través de su cuestión prejudicial, esta formulando dos preguntas; a) si una persona física que publica simultáneamente en un sitio de Internet una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados puede calificarse de «comerciante», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 2005/29; y, b) si esta actividad constituye una «práctica comercial», en el sentido del artículo 2,letra d), de dicha Directiva.

Al respecto, la sentencia declara:
“el mero hecho de que con la venta se persiga un ánimo de lucro o de que una persona física publique simultáneamente en una plataforma en línea una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados no basta por sí mismo, para calificar a esa persona de «comerciante» en el sentido de dicha disposición. Por lo tanto, una actividad como la controvertida en el litigio principal no puede calificarse de «práctica comercial» en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29”.

 

Así pues, el TJUE respondiendo a la cuestión prejudicial planteada proclama que “el artículo 2, letras b) y d), de la Directiva 2005/29 y el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2011/83, deben interpretarse en el sentido de que una persona física que publica simultáneamente en un sitio de Internet una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados, como la demandada en el litigio principal, solo debe calificarse de «comerciante» y tal actividad únicamente constituye una «práctica comercial» si dicha persona actúa con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, extremo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente a la luz de todas las circunstancias pertinentes del caso de autos”. La sentencia íntegra puede verse aquí.

El Parlamento Europeo fija su posición sobre las nuevas normas sobre derechos de autor

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El 12 de septiembre de 2018 el Parlamento Europeo aprobó una serie de enmiendas sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital (COM(2016)0593– C8-0383/2016 –2016/0280(COD)

 

https://multimedia.europarl.europa.eu/en/digital-single-market-copyright-directive_3004_pk

https://multimedia.europarl.europa.eu/en/digital-single-market-copyright-directive_3004_pk

– La Cámara aprobó así su posición de cara a las negociaciones con los Estados miembros sobre la formulación definitiva de la Directiva, con 438 votos, frente a 226, y 39 abstenciones. Los eurodiputados introdujeron cambios nada desdeñables en la propuesta presentada al pleno en junio, que fue rechazada.

– El pleno del Parlamento Europeo viene a respaldar así los artículos 11 y 13 de la propuesta de Directiva, que tanta polémica y desavenencias han venido suscitando entre creadores de contenido, y plataformas digitales y activistas de Internet.

Tal como destaca la nota de prensa del Parlamento Europeo (aquí), que aquí resumimos, del texto aprobado cabe reseñar los siguientes aspectos:

 

  • Los gigantes tecnológicos deberán remunerar a los artistas y periodistas cuando utilicen el trabajo de los mismos.
  • Se excluye de la regulación a las pequeñas plataformas.
  • Se podrán compartir sin restricciones los hipervínculos “acompañados por palabras individuales” (sueltas).
  • Los periodistas tienen derecho a parte de los ingresos obtenidos por su editora en concepto de derechos de autor.

Las compañías tecnológicas tendrán que compartir sus ingresos con artistas y periodistas

Como se subraya en la citada nota de prensa, en gran medida las modificaciones operadas por el Parlamento respecto a la propuesta original de la Comisión Europea se dirigen a garantizar a los artistas, especialmente músicos, intérpretes y guionistas, así como editores y periodistas, una remuneración apropiada por su trabajo cuando éste se comparta en plataformas como YouTube o Facebook, y en agregadores de noticias como Google News.

A este respecto, tras la votación, el eurodiputado ponente Axel Voss (PPE, Alemania) “a pesar de la fuerte presión de los gigantes de internet, ahora hay una mayoría en el pleno partidaria de proteger el principio de una remuneración justa para los creadores europeos”.

Remuneración justa para artistas y periodistas e incentivos para las compañías emergentes

Se insiste en la nota de prensa, citada, que el Parlamento Europeo, adopta una posición más severa y exigente que la que se reflejaba en la propuesta inicial de la Comisión responsabilizando a las plataformas online y los agregadores de las infracciones de los derechos de autor cometidas en los mismos. Y más aún, señala que esto también será de aplicación para las páginas que sólo muestran una pequeña parte del texto de una noticia.

En la práctica, esta responsabilidad implica que deberán pagar al titular de los derechos por el material protegido por derechos de autor que distribuyan. El texto del Parlamento también se ocupa de establecer específicamente que serán también los propios periodistas, y no sólo las editoras, quienes deban obtener la remuneración prevista en esta disposición.

En cualquier caso, a fin de fomentar la innovación y creación de empresas, se excluye a las plataformas más pequeñas del alcance de la directiva.

Protección de la libertad de expresión

Se destaca igualmente en la mencionada nota de prensa que el texto aprobado trata de garantizar que se respeten los derechos de autor en el entorno digital, pero sin limitar la libertad de expresión propia de internet.

Así, se prevé que el mero hecho de compartir hipervínculos a artículos junto a una descripción con “palabras individuales” no estará limitado por la protección de los derechos de autor.

Y se añade que cualquier medida adoptada por las plataformas para revisar que los documentos subidos a la red no violan las reglas de copyright debe estar diseñada de manera que evite frenar “obras no infractoras”. Y junto a ello se deben establecer sistemas de redirección rápidos (operados por personal de la plataforma) mediante los que se puedan registrar quejas en caso de que un documento se retire por error.

Wikipedia y otras plataformas de “software” de código abierto no se verán afectadas

Como se pone de relieve en la nota de prensa, la propuesta del Parlamento Europeo aclara que las enciclopedias en línea sin fines comerciales, como Wikipedia, o las plataformas de “software” de código abierta, como GitHub, no quedan sujetas a las reglas de protección de los derechos de autor.

Refuerzo de los derechos de negociación de autores e intérpretes

Se hace hincapié también en la nota de prensa en que el texto aprobado por la Cámara refuerza asimismo los derechos de negociación de autores e intérpretes, permitiéndoles reclamar remuneración adicional de la parte que explota sus derechos si lo acordado en un principio es “desproporcionadamente” inferior a los beneficios obtenidos.

Amén de lo anterior,  se insiste en que han de incluirse dentro de los beneficios también los “ingresos indirectos”. Señala, por lo demás, que deberá dar capacidad a los autores y artistas para revocar o poner fin a la exclusividad de una licencia de explotación por su trabajo si consideran que el titular de los derechos de explotación no está ejerciendo este derecho adecuadamente.

El texto aprobado puede verse aquí o aquí. La rueda de prensa que ha tenido lugar tras la votación puede verse en este enlace.

 

 

Abuso de posición dominante. Sanción de la Comisión Europea a Google.

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La Comisión Europea ha impuesto a Google una multa de cerca de 4,34 miles de millones EUR por vulnerar las normas de defensa de la Competencia de la UE en materia de abusi de posición dominante. La multa se hizo pública el 18.07.2018

Recuérdese que Google, que controla desde 2005 el sistema operativo Android, ocupa una posición dominante en el mercado mundial (excluida China) de los sistemas operativos móviles inteligentes con licencia.Ostenta además una posición dominante en los mercados de servicios de búsqueda general en Internet, sistemas operativos móviles inteligentes con licencia y tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android.  También tiene una posición dominante en el mercado mundial (excluida China) de las tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android  ( Play Store, representa más del 90 % de las aplicaciones descargadas en los dispositivos Android).

Si bien las posiciones dominantes no están prohibidas por el Derecho de la UE, si lo está el abuso de esa posición.

Como es sabido, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y el artículo 54 del Acuerdo EEE prohíben los abusos de posición dominante. La Comisión incoó un procedimiento relativo a la conducta de Google en relación con el sistema operativo y las aplicaciones Android en abril de 2015 y remitió un pliego de cargos a Google en abril de 2016. En el transcurso de sus investigaciones, la Comisión Europea ha identificado prácticas contrarias a la competencia de Google en relación con los dispositivos de Android que refuerzan, abusivamente, la posición dominante del grupo empresarial  Google. Así, la Comisión concluye que Google tiene una posición dominante en los mercados de servicios de búsqueda general en internet, sistemas operativos móviles inteligentes con licencia y tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android.

La decisión de la Comisión va dirigida a Google LLC (antes Google Inc.)  y a Alphabet Inc., la sociedad matriz de Google.

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Concretamente la sanción se refiere a tres tipos de restricciones que ha impuesto Google a los fabricantes de dispositivos Android y a los operadores de redes,  para consolidar su posición de  dominio, que resultan contrarias a las normas de la libre competencia de la UE.

En particular, Google imponía a los fabricantes la obligación de preinstalar la aplicación Google Search y el navegador Chrome como condición para conceder la licencia de su tienda de aplicaciones, Play Store. También pagaba a  grandes fabricantes y operadores de redes móviles para que preinstalaran la aplicación Google Search en sus dispositivos, de modo exclusivo. Por otra parte en sus negociaciones con fabricantes que deseaban preinstalar aplicaciones de Google, les imponía como condición el no vender dispositivos inteligentes que funcionasen en versiones de Android no aprobadas por Google (las denominadas «bifurcaciones de Android»). La vinculación de la aplicación Google Search preinstalada en prácticamente todos los moviles android vendidos en el EEE y la vinculación del navegador Google Chrome preinsatalada en prácticamente todos los dispositivos Android vendidos en el EEE  son elementos  fundamentales en estas prácticas sancionadas.

La multa de €4 342 865 000 que se impone a Google/Alphabet tiene en cuenta la duración y la gravedad de las infracciones, de conformidad con las Directrices de la Comisión de 2006 sobre multas. Como consecuencia de la Decisión de la que se da noticia, Google debe poner fin de manera efectiva a estas conductas en un plazo de 90 días (y no volver a incidir en ellas ni en otras equivalentes),  y si incumple deberá hacer frente a multas coercitivas de hasta el 5 % del volumen de negocios mundial medio diario de Alphabet, la sociedad matriz de Google.  debe interrumpir y no volver a participar en ninguno de los tres tipos de prácticas.

 

 

We thank the European and Comparative Law Institute, Oxford University, for the support and materials made available to us. August 2018

Texto redactado con el apoyo del Programa Erasmus +