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¿Hacía una simplificación…?(III): Crowdfunding transfronterizo y reforma de Mifid 2

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Las propuestas para la configuración de una etiqueta voluntaria de plataformas de financiación participativa implican exenciones explícitas en el ámbito de MIFID 2, y reformas en esta Directiva 2014/65/UE

 

Entre Barakaldo y Portugalete

Veíamos que la Comisión Europea está proponiendo la creación, mediante Reglamento de un régimen específico de autorización y pasaporte para determinados prestadores de servicios de financiación (inversión y crédito) participativa.

El régimen voluntario de autorización europea para entidades de financiación participativa transfronterizo implicará , como se vio aquí y aquí, que las entidades autorizadas en virtud de su Reglamento específico, no lo serán al amparo de MIFID 2. Abundando en esta dirección se está acometiendo una reforma de la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Mifid 2) , que por el momento se traduce en esta Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros

El núcleo de la reforma se apoya en la constatación de que, desde la perspectiva europea, la financiación participativa sobre la que inciden estas reformas es aquella consistente en actividades de captación de capital de escasa cuantía para nuevas empresas emergentes o pequeñas. Si bien tal es la orientación sobre la que indice el legislador europeo, reconoce el mismo legislador que algunos Estados miembros  someten a los proveedores  a la legislación sectorial vigente, como la MiFID 2 y el Reglamento relativo a los mercados de instrumentos financieros (MiFIR),  a efectos de sus actividades de financiación participativa nacionales.  Considera la Comisión Europea que tales normas sectoriales pueden resultar desproporcionadas para las actividades de escasa magnitud, e incluso que pueden, simplemente, no resultar adecuadas para el fin pretendido.

Por ello, y de cara a la Propuesta de régimen jurídico unificado para proveedores de financiación participativa transfronteriza, que se está gestando en estos momentos,  las entidades que obtengan autorización para esa inversión participativa transfronteriza no deben obtenerla respecto de la Directiva 2014/65/UE, y viceversa. Por lo tanto, MIFID 2 no se aplicará a los autorizados conforme al Reglamento de Financiación participativa transfronteriza -actualmente propuesto-. De esta forma, las entidades de financiación transfronteriza quedan sujetas a una única autorización.

Ver también:

¿Hacia una simplificación….. ? (II) Reglamento para crowdfunding transfronterizo

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La prestación de servicios de financiación participativa  responde a modelos de negocio muy dispares. Con todo, suele comprender  tres tipos de participantes: el promotor del proyecto, que necesita financiación; los inversores, que financian generalmente una parte del proyecto; y una entidad intermediaria en calidad de proveedora de servicios, que pone en contacto a los promotores de proyectos, actuando cada vez más habitualmente mediante una plataforma en línea.

 

Además de suponer una fuente alternativa de financiación, la financiación participativa incluido el capital  riesgo,  puede ofrecer otras ventajas a los emprendedores y empresarios como la validación de su concepto,  el acceso a otros inversores e interesados, e incluso publicidad y difusión de la idea una vez que se pone en práctica.

Calle Ancha, León , by Ricardo Blanco

Veíamos que la Comisión Europea está proponiendo la creación, mediante Reglamento , de un régimen específico de autorización y pasaporte para determinados prestadores de servicios de financiación (inversión y crédito) participativa.

¿Qué línea regulatoría se está planteando? La Comisión Europea reconoce que la financiación participativa engloba muchos modelos de negocio diferentes,  algunos de los cuales pueden quedar al margen de la actual regulación y que además puede no ser posible regularlos de modo proporcionado: existe un número creciente de plataformas cuyos modelos de negocio son variados y abarcan tanto operaciones de crédito como de inversión, así como el uso de instrumentos nuevos y aún por definir. En reconocimiento de la diversidad de instrumentos, mecanismos y sistemas de financiación participativa, el  futuro Reglamento permite la coexistencia de los marcos financieros anteriores con el nuevo régimen que se propone (hasta el límite de 1 millón € ). La cifra límite del 1Mll€ coincide con el establecido en el Reglamento (UE) 2017/1129 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado.

Con su propuesta de Reglamento, la Comisión Europea establece unos parámetros para la autorización europea de determinadas plataformas, garantizando que ofrezcan a los inversores información necesaria sobre su financiación participativa,sobre los riesgos subyacentes, así como garantías necesarias para minimizar la probabilidad de que los riesgos se materialicen.

En virtud de la propuesta, los proveedores podrán elegir prestar o seguir prestando servicios a escala nacional con arreglo a la normativa nacional aplicable (incluso cuando el Estado miembro decida que la MiFID II sea aplicable a las actividades de financiación participativa) o conseguir una autorización para prestar servicios de financiación participativa transfronteriza. Si el proveedor decide aplicar las normas transfronterizas, se le revocará la autorización obtenida con arreglo a las normas nacionales aplicables ya que la autorización europea -de la AEVM-  le permitiría a los proveedores de servicios de financiación participativa prestar esos servicios mediante un pasaporte válido para todos los Estados miembros.

Los proveedores que operen conforme al futuro régimen:

  • no podrían estar autorizados en virtud de la Directiva 2014/65/UE (MIFID 2), y viceversa.
  • no podrán aceptar depósitos u otros fondos reembolsables del público, salvo que posean autorización como entidades de crédito con arreglo al artículo 8 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo
  • podrán ejercer un poder discrecional en nombre de sus clientes con respecto a los parámetros de las órdenes de estos, siempre que tomen las medidas necesarias para obtener el mejor resultado posible para sus clientes y que divulguen el método exacto y los parámetros con los que se ejerce el poder discrecional.
  • no deben pagar ni aceptar ninguna remuneración, descuento o beneficio no pecuniario por orientar las órdenes de los inversores a una oferta concreta presentada en su plataforma o a una oferta concreta presentada en una plataforma de terceros.
  • deben contar con mecanismos de gobernanza que garanticen una administración eficaz y prudente, con buena reputación y con un conocimiento y experiencia adecuados
  • deben  establecer procedimientos para recibir y tramitar reclamaciones de los clientes.
  • deben operar como intermediarios neutrales y para evitar los conflictos de interés, deben respetar requisitos con respecto la entidad, sus administradores y empleados, o cualquier persona que los controle directa o indirectamente. Se prohibe que tengan participación financiera en las ofertas de financiaci

    Papones, León. By Ana Isabel Fernández Rodriguez. Banco Datos , M Educación, (CC BY-NC-SA 3.0)

    ón participativa de sus plataformas, los accionistas que posean el 20 % o más del capital o los derechos de voto, los administradores y los empleados, o cualquier persona que controle directa o indirectamente las plataformas de financiación participativa, no podrán actuar como clientes en lo que respecta a los servicios de financiación participativa ofrecidos en esa plataforma.

El uso de estructuras legales, incluidas las instrumentales, para su interposición entre el proyecto de financiación participativa y los inversores estará estrictamente regulado y permitirse solo cuando esté justificado.

La Autoridad Europea de Valores y de Mercados, AEVM, será la autoridad responsable de la autorización directa y de la supervisión de estas entidades de financiación participativa transfronteriza que se acojan al régimen europeo. Establecerá un registro público para favorecer el acceso de inversores e interesados, y además recibirá información sobre sus operaciones para desarrollar sus nuevas  competencias.

¿Hacia una simplificación del régimen jurídico europeo de la financiación participativa transfronteriza (plataformas crowdfunding)? (I)

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Avanzando en su paquete normativo para la consecución de un Mercado Único de Capitales, la Comisión Europea trabaja en una simplificación del régimen de la financiación participativa,  mediante una Propuesta específica para proveedores transfronterizos.

 

San Martín de Frómista, Palencia

La Comisión reconoce que, con las plataformas de crowd funding  estamos ante una nueva forma de servicio financiero basado en la tecnología, con  potencial para contribuir a poner en contacto a los inversores con proyectos financiables. Reconoce también que las plataformas de financiación participativa actúan como intermediarias entre los inversores y las empresas, y pueden ser una fuente importante de financiación extrabancaria  para apoyar la integración financiera sostenible y  para fomentar la inversión privada.

Dado que hasta el momento la prestación de servicios de financiación participativa no ha sido objeto de una intervención específica de la UE,  los proveedores han adaptado sus modelos de negocio a los marcos nacionales,  diversos, con  naturaleza dinámica y sujetos a distintas interpretaciones nacionales. Los regímenes nacionales actuales  van desde la inexistencia de normas reguladoras, a la implantación de regímenes específicos, hasta una aplicación estricta de las normas de protección de los inversores (autorización y supervisión conforme a MIFID II, Directiva de Servicios de Pago, DSP, y Directiva de Gestores de Fondos de Inversión Alternativos , DGIA) .  La adaptación nacional, en todo caso, responde a las necesidades de los mercados de financiación nacionales, y dificulta la aplicación de un pasaporte europeo.

Sobre ese contexto, algunas empresas recurren a la constitución de una persona jurídica y a la captación de fondos en países con mercados de financiación participativa desarrollados, mientras que  las pequeñas empresas con  bajo nivel de movilidad no pueden acceder a esas oportunidades de financiación, salvo que ya exista un mercado nacional eficiente de financiación participativa. Todo ello  genera unas condiciones de competencia desiguales para los proveedores de plataformas en función de su ubicación, creando barreras al mercado interior de la financiación participativa.

Zamora, vista allén del río

La Comisión Europea propone solventar la situación mediante, por un lado, la configuración de un  régimen único voluntario de financiación participativa a nivel europeo, flexible,   que abarcaría tanto modelos de inversión como de crédito  bajo la etiqueta de proveedor europeo de servicios de financiación participativa. Las plataformas que elijan esta vía se beneficiarán de una autorización única y del pasaporte europeo, facilitando sus negocios transfronterizos. Los regímenes puramente nacionales quedarían inalterados. Su Propuesta pretende  establecer requisitos proporcionados para la prestación de los servicios de financiación participativa y facilitar su prestación transfronteriza, y, al mismo tiempo, gestionar los riesgos operativos y garantizar un nivel elevado de transparencia y protección de los inversores.  Y, por otro lado, excluir para estos proveedores la aplicación de MiFID II y MIFIR, por considerarlas desproporcionadas para las actividades de escasa magnitud.

Los rasgos generales de la financiación participativa que podrá acogerse a este Reglamento son:

  • En lo que respecta a la financiación participativa de crédito, el  Reglamento propuesto facilitará la concesión de préstamos, incluidos servicios como la presentación de ofertas de financiación participativa a clientes o la calificación de la solvencia de los promotores de proyectos, conforme a diferentes modelos de negocio que permitan que se cierre un acuerdo de préstamo a través de una plataforma de financiación participativa entre uno o más clientes y uno o más promotores de proyecto.
  • En lo que respecta a la financiación participativa de inversión,  se facilita la desinversión a través de los mercados de capitales. Por tanto, solamente regula y permite los servicios de financiación participativa de inversión en relación con valores transferibles. Los instrumentos financieros diferentes de los valores transferibles quedan excluidos de su ámbito de aplicación
  • El límite paras las ofertas de financiación participativa transfronteriza, autorizada conforme a la propuesta se fija en 1 millón €.

(sigue)

Los textos pueden consultarse aquí:

Plan de actuación de la Comisión Europea respecto al FinTech e iniciativa de la CNMC sobre el tema

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Comentarios desde el GID

Marzo 2018

 

PLAN DE ACTUACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA RESPECTO AL FINTECH E INICIATIVA DE LA CNMC SOBRE EL TEMA

 

María Angustias Díaz Gómez
Catedrática de Derecho Mercantil
  • Coordinadora del Grupo de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León
  • (GID-DerMerUle)

 

La Comisión Europea en un documento de 8 de marzo de 2018 traza el Plan de actuación respecto al FinTech, término derivado de “financial technologies”, y que hace referencia a las innovaciones permitidas por las tecnologías en el sector de los servicios financieros. Puede verse aquí.
Recuerda la Comisión que los FinTech favorecen nuevos modelos comerciales, aplicaciones y procesos, como aplicaciones de pago para dispositivos móviles. Y ello sin desconocer los efectos transformadores que tiene FinTech en los mercados, instituciones y servicios financieros.  Leer más

 

ESMA clarifica aspectos del régimen de transparencia MIFID2/ MIFIR. Operaciones pre negociadas sobre derivados y centros de negociación

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El documento de ESMA , Questions and Answers On MiFID II and MiFIR transparency topics, ESMA70-872942901-35, de 7 de febrero de 2018, clarifica a efectos de aplicación, aspectos fundamentales de la transparencia exigida a los mercados europeos de instrumentos financieros. Ello incluye una explicación sobre las circunstancias en las que se permiten ciertas excepciones en las operaciones «pre negociadas» sobre instrumentos financieros distintos de la renta variable, como los derivados.

 

Como es sabido, este tipo de textos de “nivel 3” de regulación- las Q&A, se adapta periódicamente. La tabla de contenido del propio documento es indicativa de las últimas fechas de actualización, en cada uno de sus apartados.

En este texto encontramos cuestiones  relativas a distintos niveles de transparencia

Reina-Teuta-de-Iliria-c235-200 ac

Más concretamente, en relación con los derivados, resulta importante la respuesta 11 de este documento en lo relativo a exenciones de transparencia pre-contratación, sobre la pregunta de si son lícitas (o no), al amparo de Mifid2/ Mifir , las transacciones «preestablecidas» o «negociadas»  de valores no participativos. Nos interesa esta respuesta, en particular por lo que atañe ara los derivados que están sujetos a la obligación de negociación según  MiFIR.

La ESMA recuerda que el art 4-1-b y el art 4-1-c de MiFIR permiten exenciones a las transacciones sobre instrumentos de renta variable negociadas en centros de negociación, pero sin embargo no contempla explícitamente exenciones para transacciones concertadas sobre otros instrumentos como los derivados. Ante esa laguna,  ESMA clarifica que si son posibles y lícitas, siempre que se cumpla con lo previsto en determinados apartados del art 9.1 de MIFIR, y lo hace en los siguientes términos:

  • En relación con los instrumentos distintos de la renta variable, como los contratos derivados, que no están sujetos a la obligación de negociación, las operaciones pre negociadas son posibles al amparo de la exención de la primera parte de la oración del Artículo 9 (1) (a) de MiFIR), para los instrumentos que no tienen un mercado líquido (Artículo 9 (1) (c) de MiFIR), (…).  Por contra, las transacciones preestablecidas no se pueden ejecutar utilizando la segunda parte del artículo 9 (1) (a) de MiFIR) o el artículo 9 (1) (b) de MiFIR.
  • En lo que respecta a los derivados sujetos a la obligación de negociación, las transacciones concertadas previamente son solo posibles al amparo del artículo 9 (1) (a) de MiFIR y el Artículo 9 (1) (e) de MiFIR.
  • Por último, en lo que respecta a las transacciones preacordadas sobre derivados compensados ​​que se celebran en un centro de negociación, los controles previos a la negociación especificados en el Reglamento Delegado (UE) de la Comisión 2017/582 (Artículo 2) también se aplican.La ESMA hace hincapié en que cuando los centros ejecutan transacciones prenegociadas y las introducen  en  las reglas de su sistema, deben asegurarse de que estas transacciones no constituyen un abuso de mercado

ESMA clarifica el concepto de derivados OTC en relación con el Reglamento europeo de infraestructuras de mercados, EMIR

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El documento de 18.02.2018 de la Autoridad Europea de  Valores y Mercados, AEMV/ ESMA “Questions and Answers Implementation of the Regulation (EU) No 648/2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories (EMIR) (ESMA70-1861941480-52)”   clarifica la  definición de derivados extrabursátiles,   «Over the Counter» OTC,  del artículo 2 de EMIR.

 

Este texto, dentro de las «Questions and Answers» de la ESMA, constituye un documento de apoyo al nivel regulatorio «3», de implementación,  que clarifica los aspectos más controvertidos o poco claros de los Reglamentos y Directivas del sector financiero en la UE. Además de otras importantes cuestiones relativas a los derivados OTC,  a las Entidades de Contraparte Central, y a los Repositorios o Registros de Operaciones, el texto del que se da noticia ofrece una interpretación útil del concepto de derivados OTC a los efectos del Reglamento de Infraestructuras de Mercado, Reglamento (UE) 648/2012 (EMIR), que incluye a los que son objeto de negociación en Sistemas Multilaterales de Negociación Mercados alternativos bursátiles, SMN  y en Sistemas Organizados de Contratación (mercados multilaterales de contratación discrecional, categoría introducida con el paquete Mifid2/Mifir). De esta forma,  a los efectos de la aplicación de EMIR, los derivados negociados en los mercados alternativos y en general en los SMN, así como en los SOC se consideran OTC.

León nevado by M.A. Díaz

  • Conforme al artículo 2 de EMIR los derivados OTC son contratos derivados cuya ejecución no tiene lugar en un mercado regulado en el sentido de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, punto 14, de la Directiva 2004/39 / CE, ni en un mercado de un tercer país considerado como equivalente a un mercado regulado de conformidad con el artículo 19, apartado 6, de la Directiva 2004/39 / CE.
    • El artículo 4-1-14 de la mencionada Directiva define mercado regulado (MR) como: sistema multilateral, operado o gestionado por un gestor del mercado, que reúne o brinda la posibilidad de reunir -dentro del sistema y según sus normas no discrecionales- los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación conforme a sus normas o sistemas, y que está autorizado y funciona de forma regular de conformidad con lo dispuesto en el título III.
    • Por consiguiente, los contratos de derivados negociados en Sistemas Multilaterales de Negociación (SMN) o en Sistemas Organizados de Contratación (SCO) son derivados OTC en relación con las disposiciones de EMIR. Es decir, les son aplicables las disposiciones de EMIR relativas a compensación centralizada, comunicaciones a repositorios o registros, garantías adicionales para contratos de derivados no compensados centralizadamente, etc.
  • ESMA añade que la definición de OTC a efectos de EMIR se refiere explícitamente al lugar de ejecución , por ello, aun teniendo en cuenta que algunos de estos contratos negociados en SMN y en SOC tienen rasgos similares a  los derivados negociados en bolsa (MR), tales características no los excluyen de su consideración OTC a efectos de EMIR
  • Por lo que respecta a los contratos de derivados celebrados en un mercado de un tercer país que reconocido como  equivalente a un MR de la UE por la Comisión Europea de conformidad con el artículo 2 bis de EMIR, no son derivados OTC en el sentido de.  EMIR y no cuentan (entre otros) para  la determinación del umbral de compensación en virtud del artículo 10 de EMIR. Sin embargo, los contratos de derivados celebrados en mercados de terceros países no han sido considerados para ser equivalente a un MR de la UE, son OTC a los efectos de EMIR.

Recuérdese, con todo, que el Reglamento (UE) n.o 648/2012 EMIR, ofrece una definición de derivados extrabursátiles  estricta y distinta de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (MIFID 2). Esta última considera OTC a los derivados que no se negocien en un mercado regulado, un sistema multilateral de negociación (SMN) o un sistema organizado de contratación (SOC), o no estén sujetos a las normas de esos foros. Sobre esta diferente delimitación obsérvese, entre otros el apartado 2 del preámbulo del Reglamento Delegado (UE) 2016/2020 de la Comisión de 26 de mayo de 2016 por el que se completa el Reglamento (UE) n.o 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados financieros en lo que respecta a las normas técnicas de regulación sobre los criterios dirigidos a determinar si los derivados sujetos a la obligación de compensación deben estar sujetos a la obligación de negociación

 

Recordamos estas entradillas anteriores

El Derecho Mercantil practicado en el Mercado. Aprendizaje guiado y autoaprendizaje

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Damos noticia de la publicación la obra colectiva 

El Derecho Mercantil practicado en el Mercado.  Aprendizaje guiado y autoaprendizaje, dirigida por la Profesora María Angustias Díaz Gómez, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de León.

 

Este libro está escrito en el marco de las actividades del Grupo de Innovación Docente DerMerUle, en el que también se inscribe este blog.

Los orígenes de este trabajo se remontan a la formación de un equipo compuesto por mercantilistas que, poco a poco y desde hace algunos años han ido participando o colaborando de uno u otro modo y condición aportando perspectivas  distintas a las actividades del Área de Derecho Mercantil de la Universidad de  León. En ese marco, trabajando juntos en un proyecto docente  e investigador común  en torno a la Cátedra de Derecho Mercantil de León y al GID dirigido por la Profesora Doctora María Angustias Díaz Gómez,  un total de 8 autores hemos elaborado estas páginas para reflejar la aplicación de los principales ámbitos de estudio del Derecho Mercantil. La alegría de ver los primeros ejemplares acompaña nuestro recuerdo al Profesor (y Magistrado) Luis Mallo Mallo, coautor de esta obra, que nos dejó hace apenas unos días, en cuyo homenaje presentamos el libro. Y nuestro reconocimiento cariñoso al Profesor Manuel Martínez Míguez a quien dedicamos esta obra.

Elaborado en el leonés  Campus de Vegazana, gracias además al buen trabajo de la universitaria Editorial Eolas, estamos ante un libro de apoyo al aprendizaje del Derecho Mercantil en los distintos grados y postgrados impartidos en nuestras universidades.

El índice sistemático, el prólogo a cargo de la Directora de la obra, y las orientaciones para su utilización  van seguidos de capítulos estructurados conforme a los principales aspectos de nuestra disciplina, a través de supuestos prácticos formulados y resueltos, pero también a otros que sin estarlo responden a una lógica similar a la de los anteriores. Las referencias a legislación y  jurisprudencia reciente surcan  las respuestas, incentivando -esperamos- la consulta directa de fuentes del derecho.  Por lo que respecta a la temática, desde el empresario individual y sus colaboradores, la contabilidad del empresario, las  sociedades de tipo personalista y sociedades de capital,  la defensa de la libre competencia, la competencia desleal, la propiedad industrial, hasta contratos mercantiles (también, pero no exclusivamente bancarios o del sector asegurador), medios de pago; pasando por el derecho mercantil de los negocios internacionales y el derecho concursal, ofrecen  una cuidada selección de materiales de aprendizaje y autoaprendizaje, que esperamos sea de utilidad para estudiantes de cualquiera de las asignaturas de grado y postgrado impartidas desde el. Derecho Mercantil.

Firman este trabajo colectivo desde el GiD DerMerUle, y  el Área de Derecho Mercantil de la Universidad de León

  • Dra. María Angustias Díaz Gómez. Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de León. Coordinadora del Grupo de Innovación Docente “GID DerMerUle”.
  • Elena F. Pérez Carrillo.
  • Ana del Ser López.
  • Luis A. Mallo Mallo. (DEP).
  • Carlos Miguélez del Río.
  • Elicio Díaz Gómez.
  • Israel Álvarez-Canal Rebaque.
  • Iván A. González Rodríguez.

No se considera abusiva la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo.

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En este sentido ha fallado la sentencia 31/2018, de la Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, de 1 de febrero de 2018, de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, que rechaza que la cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo contratado sea abusiva.

Money. By M.A. Díaz.

 Esta sentencia estima el recurso de apelación presentado por el “BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.”contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 7 de PONFERRADA, de 20 de septiembre de 2017, en la que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por un particular frente a dicha entidad bancaria.

 

Recordemos la sentencia del Juzgado:

  • En dicha sentencia, el Juzgado, por una parte, declaró “la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera “3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable”, de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de noviembre de 2.003, suscrito entre los actores y la entidad demandada, con el siguiente tenor: “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal mínimo aplicable a este contrato será del 2,50%”.
  • Por otra parte, el Juzgado condenó a la entidad demandada “a restituir a los actores la totalidad de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo reseñada anteriormente, desde la constitución del préstamo hipotecario hasta la fecha de interposición de la demanda, más las que se hayan cobrado en exceso durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia.
  • Por otra parte, declaró “la nulidad de la cláusula recogida en la estipulación financiera “4.1. Comisión de apertura”, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre de 2.003, suscrita entre los actores y la entidad demandada que establece una comisión de apertura de mil ciento veinte euros y veintidós céntimos (1.120,22 €), 1,25% sobre el total importe del préstamo.
  • Asimismo, condenó  “a la entidad demandada a restituir a los actores la citada suma, de mil ciento veinte euros y veintidós céntimos (1.120,22 €), cantidad que se verá incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de demanda”
  • Y finalmente, hizo “expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada”.
Contra la sentencia de aquel Juzgado se interpuso recurso de apelación por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, que tiene por objeto, “la revisión del pronunciamiento que declara la abusividad de la cláusula de apertura del préstamo contratado”.
  • A propósito de la abusividad de la cláusula de apertura del préstamo contratado considera la Sentencia de la Audiencia que “No existe norma alguna que imponga a la entidad financiera asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, salvo en casos en los que se prevé el carácter gratuito”, añadiendo que “no se prohíbe en absoluto la repercusión de otros costes no vinculados a la formalización y perfeccionamiento del contrato, y solo cuando exista norma legal que imponga a la entidad financiera asumir tales costes”. Resuelve, así que” la cláusula de apertura no tiene encaje en el supuesto legal de abusividad previsto en el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 (ni en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007)”. Más aún, recuerda la sentencia que “la comisión de apertura aparece contemplada en diversas normas de rango legal y reglamentario: apartado 4 del Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994, apartado b) del número 2 del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, apartado C) de la norma octava de la Circular número 8/1990. También se alude a ella en otras circulares, y también, entre otras, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del BANCO DE ESPAÑA de 2009, sobre criterios específicos de buenas prácticas bancarias”.
  • En este sentido, recuerda la sentencia:“Si se examinan otras normas sobre crédito a consumidores, como la Ley 16/2011, de 24 de junio, o la derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo, o las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, en todas ellas se alude a los costes del crédito al consumidor como un concepto más amplio que la mera remuneración del capital conforme al interés pactado, y así, por ejemplo, en el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE —por citar la más reciente—, se define el «coste total del crédito para el consumidor» por referencia al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista. Y en todas las normas citadas se contempla la posibilidad de comisiones que deban abonarse por una sola vez (en particular, se contempla en el Anexo II de la última Directiva citada, que recoge el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada —FEIN—)”.
Para la Audiencia:
“el cobro de una comisión de una sola vez en el momento del contrato, llámese apertura o de cualquier otro modo, es una posibilidad contemplada en normas legales y del Derecho de la Unión Europea”, siendo a su juicio “más que discutible la posibilidad de realizar un control de contenido de la abusividad de la cláusula de apertura”, trayendo a colación, a este respecto, entre otras la sentencia 211/2017, de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 7 de junio, “[…] la comisión de apertura, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito […]«. A este respecto señala que “no es posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, y sí — únicamente— un control de abusividad por falta de transparencia cuando la cláusula es susceptible de producir desequilibrio contrario a las exigencias de buena fe (apartado 2.1 del fundamento decimoquinto de la sentencia 241/2013, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo), ya que, como se indica en ella “la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas” (último inciso del párrafo 250)”. Según la Sentencia, en relación con la comisión de apertura “no se genera desequilibrio con la aplicación de un coste de apertura porque forma parte del precio de la financiación”.
  • Según la sentencia de la Audiencia: «En algunas sentencias que declaran la abusividad de la cláusula de apertura se dice que tales servicios forman parte de la operativa bancaria, pero es que, como también hemos indicado, no hay precepto alguno que prohíba su repercusión al prestatario o que imponga su gratuidad (fuera de lo relativo a la información y en los casos expresamente previstos). La comisión de apertura retribuye un servicio  financiero: gestiones previas que se llevan a cabo desde que se solicita el préstamo hasta que se resuelve sobre su autorización, y las precisas para la preparación del contrato». Y añade que «La evaluación de la solvencia de quien solicita un préstamo no se lleva a cabo solo en interés de la entidad financiera, sino como medida de protección de los consumidores». Y llega a la conclusión de que «[N]o existe razón alguna que excluya la fijación de la comisión por porcentaje».
  • Declara la sentencia que, habida cuenta que «la comisión de apertura se pacta inicialmente y se paga de una sola vez, por lo que si al prestatario se le informó adecuadamente del TAE no puede argüir que es excesiva o injustificada, salvo, claro está, que resulte usuraria».
⇒ De esta suerte, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de PONFERRADA, y, en consecuencia, la revoca, estimando en parte la demanda, confirmando los apartados I y II del fallo. El apartado I del fallo de instancia declaraba “la NULIDAD de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera “3.3. En el apartado II- se condenaba a la entidad demandada “a restituir a los actores la totalidad de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo…”.
⇒ La sentencia de la Audiencia resuelve: “dejar sin efecto sus apartados III, IV y V, y, en su lugar, acordamos rechazar la pretensión tercera del suplico de la demanda, declarando no haber lugar a la anulación de la estipulación 4.1 del contrato de préstamo ni a declarar abusiva la comisión de apertura que en dicha estipulación se contempla, absolviendo a la demandada de la pretensión de restitución de la suma abonada para el pago de tal comisión, y todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas en primera instancia”. `La Sentencia completa puede verse aquí.

¿Cuando deben los derivados negociarse en centros multilaterales?

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Repasamos el Reglamento Delegado de la Comisión que establece criterios para identificar la liquidez de los contratos derivados a efectos de la obligación de negociación multilateral (en mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación o sistemas organizados de contratación)

 

Canaval_Omaña (León)

El Reglamento Delegado (UE) 2016/2020 de 26 de mayo de 2016 de la Comisión Europea completa el MIFIR en lo que respecta a las normas técnicas de regulación sobre los criterios para establecer si los derivados sujetos a la obligación de compensación están además sujetos a negociación en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación.

Recuérdese que el Reglamento (UE) n.o 648/2012, EMIR,  establece que los derivados se negocian a nivel extrabursátil cuando no se negocien en un mercado regulado o no estén sujetos a las normas de un mercado regulado. Por suparte, la definición de derivados extrabursátiles  de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (MIFID 2) comprende los derivados que no se negocien en un mercado regulado, un sistema multilateral de negociación (SMN) o un sistema organizado de contratación (SOC), o que no estén sujetos a las normas de esos centros de negociación. El MIFIR establezce, además, un procedimiento para obligar a las contrapartes financieras y no financieras a negociar determinadas categorías de derivados en mercados regulados, SMN o SOC.  Y mandata a la AEVM a publicar en su sitio web un registro en el que se especifiquen claramente los derivados que están sujetos a la obligación de negociación en MR o SMN o SOC, los centros en los que se admiten a negociación o se negocian y las fechas en que la obligación surte efecto.

Pues bien, los criterios establecidos en el Reglamento 2016/2020 precisan la obligación de negociar derivados -que sean suficientemente líquidos por existir suficiente interés en su compra y venta, estableciendo paralelismo con los criterios de liquidez de las acciones (MIFIR), pero dejando un mayor margen valorativo. Se establece como periodo mínimo de observación de la negociación de derivados para establecer la obligación de negociación multilateral, los 3 meses, y se fijan una serie de criterios que, a juicio del legislador, vayan a permitir la comparabilidad entre derivados y subcategorías de derivados para ajustar la obligación de negociación. Además, la Comisión establece la exclusión de las operaciones exclusivamente realizadas a efectos de cobertura de riesgos de postnegociación. En cuanto a las «operaciones paquete», o vinculadas en determinadas operaciones interrelacionadas, el legislador permite un amplio margen -que podríamos adjetivar como discrecional- para permitir mantener la negociación bilateral fuera de centros de negociación multilaterales.

Jurrus, Alija, León

Carnaval_LLamas de la Rivera (León)

 

Para determinar si existe suficiente interés por parte de terceros en la compra y venta de una categoría de derivados o una sub categoría  de la misma, de modo que pueda considerarse suficientemente líquida a efectos de la obligación de negociación, la AEVM aplicará los criterios que establece el artículo 32, apartado 3, del Reglamento MIFIR, tal y como se especifica en los artículos 2 a 5 del Reglamento 2016/2020:

 

  • frecuencia media de las operaciones,
  • volumen medio de las operaciones,
  • número y tipo de participantes activos en el mercado,
  • valor medio de las horquillas.

 

Entidades del Grupo Intercontinental Exchange obtienen permiso temporal para no compensar derivados en Reino Unido (excepción del acceso no discriminatorio, MIFIR)

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El Artículo 35 del Reglamento de Mercados de Instrumentos Financieros ( MiFIR ) establece, en principio, el acceso no discriminatorio a las entidades de contraparte centralizada, ECC. Sin embargo, caben ciertas excepciones a ese principio, como ésta de la que se da noticia y que nos parece especialmente relevante por afectar a un grupo líder en la organización de mercados regulados y en la provisión de servicios relacionados, el grupo Intercontinental Exchange, y en concreto  a ICE Futures Europe e ICE Clear Europe

 

Con carácter general, MIFIR fija una serie de requisitos para los mercados de instrumentos financieros y su transparencia: la obligación de publicar datos sobre la negociación de instrumentos financieros, la obligación de comunicar datos a las autoridades supervisoras competentes, la obligación de negociar ciertos derivados en mercados organizados, las competencias de la AEMV y de la ABE para intervenir, ( por ejemplo a efectos de control (AEMV) de las posiciones y límites de posiciones), la prestación de servicios por entidades de terceros Estados con o sin sucursal en la UE, y el acceso no discriminatorio a los mecanismos de compensación y a la negociación con índices de referencia.

Concretamente, la Compensación Centralizada de instrumentos financieros negociados en mercados regulados constituye uno de los elementos para garantizar la estabilidad de las operaciones financieras, y es además un aspecto que ha cobrado énfasis especial a raíz de la crisis económica de 2009 y de la Reunión del -20 en Pittsburg en 20009.  No obstante, es posible  reconocer excepciones, como ésta de la que se da  aquí noticia y que ya ha sido reconocida

Rey Alfonso V de León

Suspensión relativa a derivados negociados en mercados regulados (bolsa) .De conformidad con el artículo 54 (2) de MiFIR , previa  solicitud, la autoridad competente podrá decidir que, en lo que respecta a los derivados negociados en bolsa, el artículo 35 de MiFIR no se aplicará durante un período transitorio hasta el 3 de julio de 2020.  Conforme a estas disposiciones, Intercontinental Exchange (NYSE: ICE), uno de los principales operadores de mercados y cámaras de compensación, que además facilita servicios de servicios de datos y listados, ha anunciado que ICE Futures Europe e ICE Clear Europe han recibido un aplazamiento de las operaciones financieras. Autoridad de Conducta (FCA) y el Banco deInglaterra(BoE) con respecto a las disposiciones de acceso no discriminatorio en el MiFIR. Tal aplazamiento, con vigencia inmediata y por un período de 30 meses, se refiere a las disposiciones de acceso no discriminatorio a las ECC y Sedes de Negociación en los Artículos 35 y 36 de MiFIR, para las marcas registradas de ICE y / o sus filiales incluyen Intercontinental Exchange, ICE, ICE Block Design, NYSE y New York Stock Exchange.

 

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UTI (II) Identificador Único de Transacciones con Derivados y UPI, Identificador Único de Productos

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Como es sabido a raíz de la reunión del G20  en la Cumbre de Pittsburgh en 2009, la negociación y venta de derivados OTC ha sufrido reformas importantes reflejadas en la UE, principalmente, en los paquetes EMIR y MIFIR/MIFID2. Ello está implicando nuevas prácticas en términos de la transparencia de las operaciones con estos productos.

 

León nevado by M.A. Díaz

Las cinco reformas  principales que se están poniendo en marcha actualmente en relación con los derivados OTC son los informes comerciales de derivados extrabursátiles; la compensación centralizada de derivados OTC estandarizados; el intercambio o negociación electrónica en plataformas de trading, cuando corresponda para derivados OTC estandarizados; mayores requerimientos de capital para los derivados no compensados ​​centralmente; y fijación de  requisitos iniciales y de margen de variación para los derivados no compensados ​​centralmente.

En esta entradilla volvemos sobre el documento del Financial Stability Board (FSB) sobre el  UTI, o identificador armonizado global para  informar sobre las transacciones de derivados extrabursátiles, OTC., en especial para la agregación efectiva de informes y datos que se remiten a las  autoridades y repositorios de datos. Ya fue tratado aquí. El texto  se conoce como “ Arreglos de Gobernanza para el identificador de transacción único (UTI): Conclusiones y plan de implementación “, e incorpora los resultados de la consulta pública iniciada en marzo de 2017 (ver aquí la consulta y las respuestas) . El UTI es un instrumento para el proceso de proporcionar a las autoridades datos sobre la actividad comercial en los mercados de derivados OTC, y para que éstas puedan  identificar y abordar los riesgos de estabilidad financiera. La UTI facilita la agregación de transacciones de derivados OTC, al minimizar la probabilidad de que la misma transacción se cuente más de una vez (por ejemplo, porque es reportada por más de una contraparte a una transacción, o por más de un repositorio).  El informe del FSB, organismo gestionado por el

Campus universitario de León. By M.A Díaz

Banco de Pagos Internacionales, establece conclusiones sobre los mecanismos de gobernanza para el UTI, que incluyen una recomendación de que las jurisdicciones implementen la UTI antes de fines de 2020; la designación de la Organización Internacional de Normalización (ISO) como el organismo responsable de publicar y mantener el estándar de datos; y  la designación de CPMI e IOSCO como los órganos para llevar a cabo funciones de gobernanza internacional en relación con la UTI. El documento de gobernanza del FSB sobre gobernanza del UTI se complementa con el trabajo del Comité de Pagos e Infraestructuras del Mercado (CPMI) y la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO) que están desarrollando una guía global sobre la armonización de elementos de datos que se reportan a los repositorios de comercio. Recuérdese que el 28 de febrero de 2017, CPMI e IOSCO publicaron su  Orientación técnica: Armonización del Identificador único de transacción (Orientación técnica de las IU), que establece el Estándar de datos UTI, incluye  una definición estructural del UTI  y los rasgos para un formato modelo; y además aborda otras cuestiones  como las circunstancias en las que se debe utilizar una UTI, quién será responsable de generar una UTI y el impacto de los eventos del ciclo de vida en la UTI.

El FSB trata, así, de crear  un marco de gobernanza común, involucrando a varios organismos internacionales en la gobernanza de la UTI y  -además- en un identificador de producto único (UPI).

(En 2017 el FSB realizó otra consulta sobre el UPI), para ir abordando ambos identificadores, de transacciones y de productos,  de modo paralelo. Recuérdese que CPMI e IOSCO publicaron el 28 de septiembre  de 2017 su guía técnica final sobre la UPI . Según la cual corresponde asignar un código UPI único a cada producto derivado OTC distinto y cada código UPI se correlaciona con un conjunto de datos compuestos por elementos de referencia y valores-criterio para describir el producto.

 

 

Comentarios desde el GID Febrero 2018. Control de transparencia de cláusulas suelo.

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Comentarios desde el GID

Febrero 2018

Control de transparencia de cláusulas suelo. Insuficiencia de la utilización de negrilla y subrayado en la escritura de préstamo.

  • (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 1 de febrero de 2018)

 

Plaza de Toros de León (By M.A. Díaz).

 María Angustias Díaz Gómez

Catedrática de Derecho Mercantil

Coordinadora del Grupo de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León, (GID-DerMerUle)

 

Esta Sentencia, de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, resulta de interés, de una parte, por los temas sobre los que se pronuncia, ciertamente relevantes sobre cláusulas suelo (control de transparencia, cómo destacarlas, consecuencias de la Sentencia de 8 de junio de 2017 en los litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de cláusulas suelo utilizadas por el Banco Popular).
Y, por otra, por la claridad de dicho pronunciamiento, no ajena a la necesaria remisión, para un examen más detallado de algunas cuestiones, a la doctrina de esta Sala, recogida fundamentalmente en aquella Sentencia. Leer más