Archivo del Autor: Elena F Pérez Carrillo

Acerca de Elena F Pérez Carrillo

Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Mercantil Universidad de León

Software crítico en el sector público. Orden Ejecutiva sobre Ciberseguridad del Presidente Biden y su desarrollo

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Según lo solicitado en la Orden Ejecutiva de Ciberseguridad («EO») del 12 de mayo de 2021 publicada por la Administración de Biden ( aquí ), el National Institute for Standards and Technology, NIST ha publicado su definición de «software crítico» dentro del plazo de 45 días que establecía la OE. Esta definición de «software crítico» representa un requisito, conforme a la OE, para dotar de seguridad a la cadena de suministro de software, especialmente en lo relativo a los proveedores de servicios para el ejecutivo Federal de Estados Unidos. Eventualmente, se reflejará en un  futuro Reglamento Federal de Adquisiciones obligatorio para los proveedores de software. Como es sabido, los documentos sobre seguridad del NIST acaban constituyendo una referencia de definiciones y estándares en todo el mundo, y muy especialmente en el ámbito de la ciberseguridad.

Acrobacias 2015

acrobacias2015

La definición de NIST de «software crítico» como se establece en su documento técnico publicado el 25 de junio de 2021 incluye a cualquier software  que influye directamente sobre otro software o sobre componentes de otro software («dependencias directas» y cuenta con al menos uno de estos atributos:

  • está diseñado para ejecutarse con permisos o privilegios o para administrar privilegios;
  • tiene acceso directo o privilegiado a redes o recursos informáticos;
  • está diseñado para controlar el acceso a datos o tecnología operativa;
  • realiza una función fundamental para los servicios «críticos de confianza»; o,
  • opera fuera de los límites de confianza normales, con acceso privilegiado.

El documento técnico especifica además, que  esa definición se aplica a software muy variado, como software independiente, software integral para dispositivos o componentes de hardware específicos, software basado en la nube; y tanto cuando ha sido adquirido por compra como cuando es desarrollado en sistemas de producción y utilizado para fines operativos. Sin embargo,  cuando se trata de software utilizado únicamente para investigación o pruebas , es decir, que no se implementa en sistemas de producción, estaría fuera del alcance de esta definición.

By M.A. Díaz

NIST proporciona también información sobre cuestiones terminológicas de la propia definición. Por ejemplo las «Dependencias directas sobre otro software” significa, para un componente o producto dado, “otros componentes de software (por ejemplo, bibliotecas, paquetes, módulos) que están directamente integrados y son necesarios para el funcionamiento de la instancia de software en cuestión. No incluye las interfaces y servicios de lo que de otra manera serían productos independientes «. En cuanto a «Crítico para la confianza» significa «categorías de software utilizadas para funciones de seguridad como control de red, seguridad de punto final y protección de red».

El documento técnico, destinado principalmente a los contratistas con la administración federal,  también ofrece un cuadro que explica cada categoría de software que considera «crítico para la EO», así como una lista de preguntas frecuentes (FAQ) y respuestas. Las categorías de software enumeradas en la tabla de NIST incluyen los destinados a gestión de identidades, credenciales y acceso (ICAM), los sistemas operativos, hipervisores, entornos de contenedores, los navegadores web, el software de control y protección de red, supervisión y configuración de redes, seguimiento y análisis operativos, copias de seguridad, almacenamiento remiro, entre otros.

 

 

Medidas para mejorar la ciberseguridad en las empresas

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A medida que se multiplican los ciberataques a empresas, y que los efectos de tales incidentes son más graves, la reflexión relativa a los ciber-incidentes es más intensa. Van surgiendo sugerencias y recomendaciones expertas relativas prácticas corporativas internas y externas (respecto de proveedores, clientes, y otros con quienes interrelacionan en el curso de su actividad)

NYC_by Jara IPM

  • Desde el punto de vista de las relaciones de las empresas con terceros, se han sugerido ya algunas orientaciones tendentes a minimizar los riesgos derivados del entorno digital. Entre ellas, la revisión de sus prácticas contractuales para adaptar las definiciones y alcance de las exclusiones de responsabilidad pactadas. Estas prácticas son especialmente relevantes en sectores como el  del transporte de viajeros. ;   o en las empresas de transporte y distribución energética, por mencionar algunos de los que recientemente han sufrido grandes pérdidas, o han visto su actividad totalmente paralizada como consecuencia de ciberataques (sirva de ejemplo el ataque a Colonial Pipeline, y  los eventos de 6 de mayo de 2021). También son importantes para la gestión pública de infraestructuras y servicios que, al igual que el sector privado, han sufrido importantes ataques cibernéticos (véase los que afectaron a varias ciudades de Texas en 2019).

 

  • Otro conjunto de prácticas recomendadas para la prevención de riesgos cibernéticos consiste  en la contratación, mantenimiento y actualización de seguros contra ciberriesgos cuyo alcance y coberturas pueden variar sustancialmente. Pueden cubrir gran variedad de riesgos como la seguridad de elementos físicos susceptibles de recibir daños materiales fruto de una intervención ilícita en los sistemas digitales de la empresa; daños derivados de pérdidas de datos (y los relativos a los gastos necesarios para recuperarlos), pasando por la contratación de expertos que van desde la recuperación de datos electrónicos hasta el análisis experto del ataque, y la defensa en el caso (probable) de que se interpongan litigios contra el asegurado después de un ciberataque, o que éste decida interponerlos.  Hoy, las prácticas comerciales prudentes hacen que la contratación de seguros contra ciber-riesgos sea fundamental, hasta el punto de que la ausencia de esta cobertura puede, en si misma dar lugar a acusaciones de falta de diligencia por parte de los administradores.

 

NYC_by Jara IPM. One Trade Center Tower

  • Continuando en esta enumeración, la contratación de expertos externos especializados en la prevención y control de los ciberataques se considera una buena práctica. Los especialistas en ciberseguridad desempeñan un papel importante para minimizar la exposición, para detectar y supervisar los riesgos así como para establecer protocolos de seguridad de la infraestructura de información de una empresa. Como buena práctica, la contratación de estos expertos es también interesante como defensa en caso de litigio derivado de un ciberataque, en el sentido de que la empresa afectada puede aportar, a su favor, que sus protocolos estaban supervisados por expertos.

 

  • No es menos relevante, que la entidad cuente con profesionales cualificados en su seno como el CISO –Chief Information Security Officer- o el CSO, Chief Security Officer , o el CIO Chief information Officer, figuras que se van introduciendo en la práctica, en los estándares de seguridad como NIST o ISO, y van penetrando el ámbito normativo positivo.  En este sentido, recordamos algunas entradas anteriores en este blog,  como la relativa al Responsable de Información (exigido a las administraciones conforme al Esquema Nacional de Seguridad y también a ciertas empresas que contratan con la administración), que debe ser una figura distinta del Responsable de Seguridad y también del Responsable del Servicio en los términos del Real Decreto 3/2010. O el Responsable de Seguridad de la Información en los Operadores de Servicios esenciales, conforme al Real Decreto 41/2021) Como ya anunciábamos, estas figuras de altos ejecutivos se van haciendo habituales en la práctica  y han sido reforzadas mediante su inclusión en estándares de ciberseguridad como los NIST e ISO (familia 2700), y en recomendaciones de los CERN nacionales.

 

 

 

Inversores focalizados en medio ambiente: Activismo y éxito en el nombramiento de consejeros

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Engine N 1 es un inversor, activista que adquiriendo una participación relativamente menor en Exxon Mobil  ha logrado nombrar varios consejeros en el consejo del gigante energético, marcando un hito en la creciente importancia de las cuestiones de corte ambiental sobre el gobierno corporativo interno de las sociedades mercantiles.

Engine No. 1 alcanzó notoriedad pública en diciembre de 2020 con sus peticiones a Exxon para que presentar un mejor plan de lucha contra el calentamiento global. En pocos meses ha intervenido en la batalla de representaciones (proxy) y  se ha asegurado tres puestos en el Consejo de Administración a raíz de las votaciones de la Asamblea General de Accionistas de 02.06.2021 (y a la fecha de redacción de esta entrada)

La incorporación de los nuevos consejeros, propuestos por Engine Nº 1 sobre la base de una agenda de renovación estratégica apoyada en el medio ambiente, da una buena señal en el sentido de que los inversores están cada vez más dispuestos a abordar el cambio climático, y a abrazar su defensa también en el ámbito de las decisiones corporativas.

Summer time

La votación de 2 de junio en la JG de EXXON  se produjo tras meses de conversaciones y debates entre Engine No. 1 y Exxon.

  • Engine No. 1 propuso a cuatro candidatos a directores independientes al consejo de la petrolera y obtuvo el apoyo de grandes fondos de pensiones, como CalPERS, calSTRS o New York State Common Retirement Fund. El hecho de que Engine No. 1, con sólo un 0,02% de participación en Exxon y sin antecedentes de activismo dentro del sector del petróleo y el gas, haya resultado tan influyente frente a un titán como Exxon, el mayor productor de crudo del mundo occidental, muestra la importancia de las cuestiones medioambientales en los consejos.

 

Junto a sus actividades de activismo en gobierno corporativo  Engine No. 1 anunció la comercialización de un fondo cotizado en bolsa que se centrará en inversiones en proyectos sociales, se trata de Engine No. 1 Transform 500 ETF, que invertirá en los sectores de consumo, energía, servicios financieros, atención médica, tecnologías y servicios públicos, entre otros,

Bonos vinculados a la sostenibilidad (o rentabilidad por incumplimiento).

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El 11 de mayo de 2021, la Autoridad de Mercados Financieros de Francia, AMF, aprobó un folleto de admisión en Euronext Paris de Sustainable Linked Bonds (SLB), (fondos vinculados a criterios de sostenibilidad) al amparo del ordenamiento francés.

 

A raíz de esta noticia dedicamos esta entrada de blog a los SLB

Palloza, Sobrarriba (León)

¿Qué son los SLB? En un sentido amplio, los SLB son, conforme a la definición de la International Capital Market Association, cualquier tipo de instrumento de renta fija cuyas características financieras y/o estructurales pueden variar en función de que el emisor alcance unos objetivos predefinidos de sostenibilidad o ESG. Se trata de  instrumentos con una estructura flexible. Las entidades que emiten SLBs pueden establecer indicadores clave de rendimiento (KPIs) que están alineados con sus estrategias de sostenibilidad y  pueden financiarse estableciendo objetivos de sostenibilidad relativamente generales y globales, en lugar de quedar vinculados a la financiación de proyectos específicos. A diferencia de los bonos verdes destinados a financiar activos «verdes», los SLB operan sobre la base de una rentabilidad aumentada si, en  una fecha predeterminada,  el emisor no ha cumplido con los objetivos de sostenibilidad  predeterminados y cuantificados a través de Indicadores clave (KPI).

En su comunicado, la AMF recuerda que la emisión de SLB ha crecido enormemente en los últimos meses en Europa, principalmente a través de colocaciones privadas en las que no se exige folleto,  y que, tratándose de productos vinculados a la crecientemente importante sostenibilidad, posiblemente sean cada vez más habituales también en los mercados regulados. Manifiesta además el Regulador francés, que espera que esta nueva herramienta de financiación sostenible se desarrolle en los años venideros, como complemento de otras iniciativas de inversión sostenible.

Buena parte del éxito en la comercialización de SLB dependerá de la credibilidad de  los emisores y de los folletos en relación con los parámetros seleccionados (KPI). Ya por el momento,  esta admisión de la que se da noticia supone un paso en la dirección de ubicar a la plaza parisina como mercado favorable a la promoción de modelos de negocio sostenibles en el que , con el examen de los folletos correspondientes,  la autoridad supervisora contribuirá con su control a la credibilidad de las emisiones en el marco del ordenamiento francés.

REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE LOS SLB:

  • No  se vinculan a actividades concretas, sino que responden a una estructura flexible que plantea algunas dudas. En primer lugar, esta estructura no tiene en cuenta el destino al que se dedican los fondos captados, por lo que los inversores no conocen cómo se utilizarán, ni cuales serán sus impactos.
  • Presentan peligro de riesgo moral. La estructura estándar de un SLB incluye entre sus rasgos, el pago al inversor cuando el emisor no cumple los objetivos de sostenibilidad predefinidos. Implícitamente, por ello,  se genera un riesgo moral para los inversores en el sentido de que se beneficiarán de que una empresa no cumpla sus ambiciones y objetivos de sostenibilidad.
  • Podrían utilizarse para Green Washing La estructura flexible de los KPIs que se emplean en los SLB facilita a los emisores el «lavado de cara de la sostenibilidad» con cierta facilidad, por ejemplo  cambiando los objetivos  y ajustando  metas.
  • Rentabilidad-sanción. Frente a lo que ya sucede con los productos de inversión «verdes», que suelen tener un precio  que los hace más caros para el inversor,  en el incipiente mercado de fondos ligados a la sostenibilidad los SLB se comercializan  con una prima respecto a otros productos tradicionales del mismo emisor, y producen mayor rentabilidad en caso de incumplimiento de ciertos KPI. Los rasgos descritos muestran  que por el momento el mercado no está dispuesto a pagar por la etiqueta sostenible de los SLB, mientras no vaya vinculada a algún tipo de sanción de cumplimiento.
  • Exigencia de mayor monitorización del inversor. Los SLB ocuparían, creemos, un papel como herramienta de financiación complementaria para aquellas empresas que no pueden encontrar suficientes proyectos verdes para emitir fondos verdes propiamente dicha. Pero la estructura flexible de los SLB significa que los inversores deben prestar más atención a los objetivos de sostenibilidad/ESG para evitar el «lavado de la sostenibilidad» o para verificar sus ingresos: los KPIs deben ser examinados en detalle y ser suficientemente ambiciosos y sólidos.

SOBRE LOS KPI EN LOS SLB

  • KPI climáticos. La mayoría de los SLB irán, previsiblemente,  vinculados a KPIs relacionados con el clima porque existen fuertes incentivos colaterales, como los programas de compra de activos del BCE, que sólo incluye los SLB con KPIs relacionados con el cambio climático o la degradación del medio ambiente. Pero los indicadores climáticos suelen centrarse en las emisiones de CO2. Engloban tanto las propias del emisor, como otras vinculadas con sus proveedores o clientes, que son difíciles de gestionar y controlar.
  • Deberían centrarse en aspectos core del negocio del emisor.  Algunos ejemplos recientes son la empresa sanitaria Novartis, que emitió un fondo vinculado a la sostenibilidad con KPIs relacionados con sus relaciones y accesibilidad con sus pacientes. O el minorista de alimentación Ahold Delhaize, donde el SLB tenía KPIs relacionados con evitar el desperdicio de alimentos
  • Deberían ser sometidos a verificación independiente y  externa. Los KPI deben estar bien documentados y verificados por expertos independientes y sus emisores estar sometidos a deberes de información específicos sobre el cumplimiento de tales KPI.

A PROPÓSITO DE LOS EMISORES:

En nuestra opinión, corresponde que únicamente las entidades emisoras gobernadas con criterios de sostenibilidad puedan emitir SLB. En este sentido los ámbitos de gobernanza corporativa y de gobernanza de productos afectada son muchos y variados: desde los componentes sanos en la producción alimentaria, al reciclaje, la igualdad o la remuneración de sus directivos son aspectos a tener en cuenta. Las SLB ofrecen la posibilidad de obtener financiación y debería integrarse con abordar cuestiones de sostenibilidad social, más allá de las meramente climáticas. Sus emisores no son, generalmente, grandes emisores de CO₂ y  es por ello que no presentan los requisitos habituales para emitir bonos verdes propiamente dichos.  En cambio, emitir un SLB les da la oportunidad de superar una visión puramente climática en la que verdaderamente no presentan graves problemas, para entrar en un panorama más amplio de la sostenibilidad. Desde el punto de vista del inversor, es importante ser crítico: evaluar si los KPI de un bono vinculado a la sostenibilidad son sólidos y si se han establecido todos los controles para garantizarlo. Pero es aún más importante que el emisor esté comprometido con un futuro más sostenible y que su marco de SLB y su estrategia de sostenibilidad estén bien alineados. La transparencia y la divulgación de la empresa son fundamentales a la hora de evaluar el impacto de una SLB y los objetivos y logros ESG.

Sociedad Anónima Europea. Apuntes normativos y rasgos generales

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Conforme a nuestra Ley de Sociedades de Capital, Arts 455 y ss, la  sociedad anónima europea (SAE) que tenga su domicilio en España se regirá por lo establecido en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 (RSAE), por las disposiciones de este título y por la ley que regula la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas. Conviene por tanto tener presente tanto la normativa propia de España, como el mencionado Reglamento UE para concretar el régimen de la SAE

Deberá contar con un capital mínimo de 120 000 € . Se constituye  normalmente  por al menos dos sociedades originarias de países de la UE distintos (existe alguna excepción como se observa):

Modo de  constitución (art 2.2 RSAE) 

Entidades participantes/fundadoras

Criterios básicos

Fusión

Sociedades anónimas

Constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, que tengan su domicilio social y administración central en la Comunidad, siempre que al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados miembros diferentes

Creación de una sociedad holding europea, o sociedad de cartera

Sociedad anónima o sociedad limitada

Constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro y con domicilio social y administración central en la Unión Europea podrán, siempre que al menos dos de ellas:

a) estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros; o bien,

b) tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde, por lo menos, dos años antes.

Establecimiento de una filial europea

 

Sociedades u otras entidades jurídicas de derecho público o privado

a) estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros; o bien,

b) tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde dos años antes. al menos

Transformación

Sociedad anónima

Tener  una filial en otro país de la UE durante, como mínimo, dos años.
  •  Además, la SAE  puede crear una o más filiales que, si así lo decide, adopte la forma de Sociedad Anónima Europea (art 3.2)

 

  • Otros rasgos de la SAE:
    • Su capital social mínimo es de 120.000€
    • Su domicilio social será  lugar en que tenga su administración central;
    • Puede trasladar su domicilio social dentro de la UE sin tener que disolver ni crear una nueva persona jurídica
    • La inscripción y extinción (inscripción de la liquidación) se publicará además de en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio,  también en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esta última publicación tiene carácter informativo
    • Los estatutos de la Sociedad Anónima Europea, sea cual sea el Estado Miembro de su establecimiento o constitución, establecen la elección de los socios de optar entre dos posibles sistemas o estructuras, distintos, de administración de la SAE. Es decir, el legislador nacional debe permitir que sean los socios quienes, a través de los estatutos, elijan si la SAE en concreto tendrá un único órgano de administración, o dos:
      • Si optan por un sistema dual, esa SAE estará dirigida por un órgano de dirección y uno de control (dos órganos de administración)
      • Si optan por un sistema monista, esa SAE estará dirigida por un órgano de administración único.

Titulización en la UE. Informe de las ESAs para la revisión del marco europeo de titulización

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El Comité Conjunto de las Autoridades Supervisoras Europeas (ESA – Autoridad Bancaria Europea, Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación y Autoridad Europea de Valores y Mercados) publicó  su análisis sobre el Reglamento (UE) 2017/2402 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, por el que se establece un marco general para la titulización y se crea un marco específico para la titulización simple, transparente y normalizada, y por el que se modifican las Directivas 2009/65/CE, 2009/138/CE y 2011/61/UE y los Reglamentos (CE) n.o 1060/2009 y (UE) n.o 648/2012 (SECR). En este documento (JC 2021-31)(17.05.2021 ) se abordan, entre otras cuestiones, ciertas recomendaciones para hacer frente a los desafíos iniciales derivados del SECR y también para mejorar su coherencia en una próxima reforma del SECR, ya en ciernes.  (Ver Propuesta de Reforma de la Comisión, COM (282)2020 final)

Antes de la crisis financiera de 2008, algunas actividades de titulización seguían un modelo tradicional de reparto de riesgos simple, conforme al cual sucedía en ocasiones que , mediante activos de calidad inferior titulizados, se trasferían a los inversores riesgos superiores a los que hubieran tenido intención de asumir. Por el contrario, la titulización sintética en el marco europeo, conforme al SECR , se basa en un acuerdo de cobertura del riesgo de crédito en el que la originadora compra protección crediticia al inversor. Implica transferir el riesgo de crédito de un conjunto de préstamos, normalmente préstamos a grandes empresas o préstamos a pequeñas y medianas empresas (pymes), mediante un acuerdo de cobertura del riesgo de crédito. La originadora adquiere protección crediticia para el inversor, utilizando garantías financieras o derivados de crédito (la propiedad de los activos sigue siendo de la originadora y no se transfiere a un vehículo especializado en titulizaciones, como ocurre en las titulizaciones tradicionales).

En Vigo

    • La originadora, como comprador de la cobertura, se compromete a pagar una prima de cobertura del riesgo de crédito
    • El inversor, como vendedor de la cobertura, se compromete a abonar un pago de cobertura del riesgo de crédito pactado si se produce un evento crediticio pactado.

Conforme al Dictamen Dictamen de la Autoridad Bancaria Europea a la Comisión sobre el tratamiento reglamentario de las titulizaciones de exposiciones dudosas (EBA-OP-2019-13), publicado el 23 de octubre de 2019,  los riesgos asociados con los activos que garantizan las titulizaciones de exposiciones dudosas son específicos y por ello deben ser titulizadas con alguna forma de descuento sobre su valor nominal, reflejando la evaluación del mercado sobre la probabilidad de que la renegociación de la deuda genere suficientes flujos de efectivo y recuperación de activos. En este sentido, las titulizaciones sintéticas del marco europeo suponen un avance positivo, pero, la complejidad de los mecanismos de titulización y los riesgos asociados no deben ofrecer incentivos impropios a las originadoras.

En efecto, y conforme a la Propuesta de Reforma de la Comisión, el marco actual no alcanza su pleno potencial en dos aspectos que son muy importantes para incentivar la recuperación económica y, entre otros,  no contempla la titulización sintética dentro de balance ni es totalmente adecuado para la titulización de exposiciones dudosas, aspectos en los que se proyecta el conjunto de la reforma y el documento del que se da noticia.

Algunos requisitos para las titulizaciones tradicionales que no son adecuados para las titulizaciones sintéticas de balance debido a las diferencias inherentes entre ambos tipos de titulización, en particular, debido al hecho de que, en las titulizaciones sintéticas, la transferencia del riesgo se logra a través de un acuerdo de cobertura del riesgo de crédito, en lugar de una venta de los activos subyacentes. Por consiguiente, los criterios para éstas deben adaptarse con  requisitos como los necesarios para dar cabida al riesgo de crédito de contraparte tanto para la originadora como para el inversor. Y  en esta línea se deberá avanzar en futuras reformas

También aborda este texto,  la eficiencia del marco de titulización europeo de cara a la recuperación posterior a la pandemia de Covid-19. En este sentido, corresponde tener en consideración la comunicación de la Comisión europea de 27.05.2020, titulada «El momento de Europa: reparar los daños y preparar el futuro para la próxima generación», en el que la Comisión adelantaba como retos fundamentales del futuro económico a medio plazo los de liquidez y acceso a la financiación , especialmente a raíz de la pandemia.

Código de Buen Gobierno de la CNMV actualizado a 2020

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El Código de Buen Gobierno de la CNMV está estructurado desde 2015 de una serie de Principios (25), y de Recomendaciones propiamente dichas (64).  Su modificación en 2020 implicó cambios en los Principios  2, 4, 10, 19, 20 y 24; y en las Recomendaciones 2, 4, 6, 7, 8, 14, 15, 22, 24, 37, 39, 41, 42, 45, 53, 54, 55, 59, 62 y 64. He aquí un breve repaso de esa reforma de junio de 2020.

Ver el texto del CBG’2020

Ponferrada. Castillo de templarios

Antes de nada, recuérdese que el seguimiento del Código de Buen Gobierno se debe reflejar  en el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las cotizadas. Así lo impone el artículo 540 de la Ley de Sociedades de Capital. Además, la Orden ECC / 461/2013, de 20 de marzo, determina el contenido y la estructura del informe anual  Gobierno Corporativo. El art. 540 LSC dispone que «las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo» que «será objeto de comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores» y que «será objeto de publicación como hecho relevante». Por tanto, este informe recibe publicidad y es objeto de supervisión. Dentro de las previsiones de la LSC, el  art. 540.4.4º.g) LSC aclara que, dentro del Informe Anual de Gobierno Corporativo, se hará constar el «grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones». Es decir: alude al principio de Cumplir o Explicar. El art 540.5 LSC establece que la CNMV es competente para imponer sanciones  por falta de remisión de la documentación o del informe de gobierno corporativo, así como por omisiones o datos engañosos o erróneo. La CNMV hará seguimiento de las reglas de gobierno corporativo, a cuyo efecto podrá recabar cuanta información precise al respecto. Y, el supervisor podrá hacer pública la información que considere relevante sobre el grado efectivo de cumplimiento. Este precepto establece facultades del regulador para que se ejerza el principio de Cumplir o Explicar.

Caben destacar reformas en la línea más clásica de la organización interna del poder:

  • COMISIÓN EJECUTIVA La Recomendación 37 modifica su composición para incluir al menos a dos consejeros no ejecutivos, debiendo ser uno de ellos independiente
  • REMUNERACIONES DE CONSEJEROS . En virtud de las Recomendaciones 59, 62 y 64, las remuneraciones de administradores son objeto de precisión, y se intenta aclarar alguna duda suscitada con anterioridad. Las   Recomendaciones reformadas establecen unos contenidos mínimos para las políticas de retribución, incluido en lo relativo a la sostenibilidad, en las sociedades cotizadas:

También, las relativas a la gestión de nuevos riesgos

  • EXIGENCIA DE CONOCIMIENTOS ESPECÍFICOS en gestión de riesgos no financieros, como un criterio más para la designación de los miembros de la comisión de auditoría.
  • LA COMISIÓN DE AUDITORÍA se encarga de la supervisión  y evaluación del proceso de elaboración y la integridad  de la información financiera, y de la información no financiera, así como de supervisar los sistemas de control y gestión de los riesgos financieros y no financieros, incluyendo los operativos, tecnológicos, legales, sociales, medioambientales, políticos y reputacionales o relacionados con la corrupción.  Estos últimos se citan explícitamente, en concreto, en su identificación en la política de control y gestión de riesgos y en su aseguramiento por la función de auditoría interna. Con ello se pretende preservar la coherencia entre ambos aspectos, los financieros y los no financieros, tanto a efectos de la gestión y control de riesgos como del reporte de la información anual. Esto está en línea con la tendencia de la regulación europea en este sentido, como puede mostrase con el proyecto de la Unión Europea de reformar su directiva de información no financiera, actualmente en revisión. La Recomendación 41 alude a que el plan anual de trabajo de la función de auditoría interna deba ser aprobado, bien por la comisión de auditoría, bien por el consejo de administración, y se fortalece el deber del responsable de la función de informar a la comisión sobre la ejecución y desarrollo del mismo

Algunas reformas se relacionan especialmente con aspectos de trasparencia en la gestión de las cotizadas

  • POLÍTICA GENERAL DE COMUNICACIÓN  . Conforme a la Recomendación 4, las sociedades deben hacer pública en su web una política de comunicación con accionistas, inversores institucionales, y con los asesores de voto.  La política de comunicación debe acompañarse de una justificación de sus aspectos principales para ponerla en práctica, con mención de los responsables de la misma.
  • ENTORNO DIGITAL Y PARTICIPACIÓN DE LOS ACCIONISTAS. Las sociedades cotizadas deberán contar con mecanismos que permitan la delegación y el ejercicio de voto en la junta general por medios telemáticos, así como con mecanismos que fomenten la asistencia y participación activa de los accionistas en las juntas (Recomendación 7)
  • SUPERVISION DE LA INFORMACIÓN, SISTEMAS DE GESTIÓN Y CANALES DE RENUNCIA. Conforme a las Recomendaciones 39,41, 42 y 45 reformadas, se introducen ajustes relativos a la supervisión de la información, sistemas de control, gestión de riesgos, y canales de denuncia.
  • OTROS ASPECTOS (Información no financiera)

Muchas reformas atienden a ámbitos de responsabilidad social y sostenibilidad. El concepto de sostenibilidad que incluye el código especialmente en las Recomendaciones 53, 54, 55, comprende aspectos medioambientales, sociales y de gobierno corporativo, que en conjunto conforman los llamados criterios ASG. Corresponde llamar la atención a la terminología en estas recomendaciones 53, 54 y 55 porque el término “sostenibilidad” sustituye al de “responsabilidad social corporativa”. La sostenibilidad  debe ser supervisada por una o varias comisiones, ya sean preexistentes o una específica de sostenibilidad, compuesta por consejeros no ejecutivos, en su mayor parte independientes, y teniendo como funciones mínimas las recogidas en la recomendación 54. Los contenidos mínimos a incluir en la política de sostenibilidad aparecen en la recomendación 55, y destaca la identificación de canales de comunicación, diálogo y participación de los grupos de interés, junto con las prácticas de comunicación responsable.

  • POLITICAS DE SOSTENIBILIDAD. Las sociedades deberán promover políticas de sostenibilidad en materias medioambientales y sociales que incluyan, al menos, los principios, compromisos, objetivos y estrategia en lo relativo a accionistas, empleados, clientes, proveedores, cuestiones sociales, medioambiente, diversidad, responsabilidad fiscal, respeto de los derechos humanos y prevención de la corrupción y otras conductas ilegales.
  • INFORMACION NO FINANCIERA (Recomendaciones 6, 39, 42 y 45). Se pone el foco en estos riesgos en modo coherente con la Ley 11/2018 de información no financiera y diversidad y con la Guía Técnica 3/2017 sobre comisiones de auditoría de entidades de interés público. Concretamente en la Recomendación 6 se suprimió el informe sobre la política de responsabilidad social corporativa dentro de aquellos que han de publicarse en la página web con antelación suficiente a la celebración de la junta general ordinaria. Y es que la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, estableció la obligación de todas las compañías que formulen cuentas anuales y cumplan determinados requisitos de tamaño formulen un estado de información no financiera, que formará parte del informe de gestión. Dicho estado incluye información relacionada con la denominada “responsabilidad social corporativa”.
  • DIVERSIDAD DE GÉNERO Las Recomendaciones 14 y 15 establecen que el consejo de administración deberá aprobar una política dirigida a favorecer su adecuada composición, y la diversidad de género. Se pretende alcanzar el 40% de mujeres en consejos en 2022 (eleva en un 10% el objetivo anterior). El consejo debe fomentar también que la sociedad cuente con un número significativo de altas directivas.
  • REPUTACIÓN Según las Recomendaciones 22 y 24, en caso de que un consejero se vea afectado por circunstancias que puedan dañar al crédito o la reputación de la sociedad, el consejo de administración podrá adoptar medidas pertinentes, antes incluso de que se produzca auto de procesamiento o apertura del juicio oral. Se recomienda que se establezcan reglas internas para que los consejeros informen y, en su caso, dimitan si están inmersos en supuestos que puedan perjudicar al crédito y reputación de la sociedad. Asimismo, se establece que el consejo examine tan pronto como sea posible una vez conocida cualquier situación que afecte a un consejero que pueda perjudicar el crédito y reputación de la sociedad, sin esperar (como preveía la recomendación) a que el consejero resulte procesado o se dicte contra él auto de apertura de juicio oral por un delito societario. Se refuerza también la transparencia en el cese de consejeros, a través del informe anual de gobierno corporativo y en el momento mismo del cese.

Modificación de Estatutos sociales. Sociedad Anónima. Ficha apunte

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  • Régimen jurídico: arts. 285-345; y para SA cotizada 360-400 LSC
  • Finalidad: reformar las normas de organización y funcionamiento que la SA prevé en sus estatutos
  • Procedimiento y forma: Cambio de la redacción de los estatutos sociales inscritos en el Registro Mercantil, cumpliendo los requisitos legales y (en su caso) estatutarios)
    • La modificación debe ser acordada por la junta general (excepto el cambio de domicilio dentro del territorio nacional que puede ser acordado por el órgano de administración, art. 285.2 LSC).
    • Requisitos:
      • Informe escrito de los administradores, o de los accionistas autores de la propuesta
      • Reflejo claro en la convocatoria de la Junta de la propuesta
      • Debe constar en la convocatoria de Junta el derecho de todos los accionistas a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación y del informe, y a solicitar el envío gratuito de estos documentos.
      • Quórum de constitución conforme al art 194 LSC (extraordinario): en primera convocatoria, el 50% del capital social con derecho a voto; en segunda, el 25%), pudiendo ser más exigente si así consta en estatutos
      • Mayoría de votación especial (art 201.2 LSC) (o más elevado conforme a estatutos)
        • Si el capital presente o representado supera el 50% basta que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta.
        • Si  el capital presente o representado es de menos del 50% del capital social con derecho de voto, se exigen 2/3 del capital presente o representado con derecho de voto
      • El acuerdo deberá constar en escritura pública, inscribirse en el RM y publicarse en el BORME
    • Tutela de socios. Aspectos específicos de la modificación de estatutos para la protección de socios:
      • Si la modificación impone nuevas obligaciones a accionistas concretos, se exige el consentimiento de los afectados (art. 291 LSC), entendiéndose de todos ellos.
      • Si implica nuevas restricciones en la transmisibilidad de acciones los accionistas que no hayan votado a favor podrán, durante un plazo de tres meses desde la publicación del acuerdo de modificación en el BORME, transmitir sus acciones sin someterse a las restricciones introducidas (art. 123.1, 2º, LSC).
      • Si afecta a los derechos de una clase de acciones se exige además del acuerdo de la junta general, otro acuerdo específico, adoptado por mayoría, de los accionistas que integran la clase afectada. El segundo acuerdo puede alcanzarse mediante una “junta especial” (a la que solo asisten los accionistas de la clase afectada) o bien en una votación separada de estos accionistas en el seno de la junta general (art. 293 LSC)
      • Recuérdese lo dispuesto en el art. 348 LSC en relación con los acuerdos de la junta que dan lugar a separación (obligación de publicación en BORME o de notificación individual y plazo de 2 meses para ejecutar esa separación)
    • Modificación de Estatutos por aumento o reducción del capital social. Sigue normas específicas aquí, aquí.

Obligación de suscribir el seguro obligatorio, mientras el vehículo a motor sigue de alta en tráfico

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De conformidad con el Art 1 del Real Decreto legislativo 8/2004 (TRLRCSCVM) , el conductor de vehículos a motor es responsable (a salvo de la responsabilidad del propietario) de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, en virtud del riesgo creado por la conducción.

  • En relación con los daños a las personas, la responsabilidad es objetiva: sólo cabe exoneración cuando sean debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado (matizándose la cuantía en caso de culpas concurrentes) o a fuerza mayor y, el propietario no conductor no está exento de responsabilidad.

El propietario (presumiéndose tal condición de lo inscrito en los registros administrativos de tráfico, Art 4 del RD 1507/2008, Reglamento del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil de la Circulación de Vehículos a Motor  (RSOA) es  quien debe suscribir el SOA.

  • En caso de que no lo haya suscrito, responderá civilmente con el conductor (tanto por los daños a las personas como a los bienes de terceros), sin perjuicio de que en un primer momento indemnizatorio intervenga el Consorcio de Compensación de Seguros, titular entonces de las correspondientes acciones de repetición.

Junto a la conducción y la propiedad (claves en la atribución de responsabilidad) también es fundamental la idea de “control o posesión del vehículo” que tiene consecuencias en el orden de la responsabilidad civil, y por lo tanto, también  en las del seguro. Es un requisito para la cobertura de riesgos en el SOA, que el propietario (y generalmente tomador) mantenga el control sobre el vehículo de tal manera que el seguro no cubre  en caso de vehículo robado (circunstancia en la que aplicaría directamente la garantía de Consorcio de Compensación de Seguros).

Los vehículos  y los hechos de la circulación.

  • El riesgo asegurado por el SOA deriva de la conducción de  vehículos a motor que son los determinados en el Art 1 del RSOA “todos los vehículos idóneos para circular por la superficie terrestre e impulsados a motor, incluidos los ciclomotores, vehículos especiales, remolques y semirremolques, cuya puesta en circulación requiera autorización administrativa de acuerdo con lo dispuesto en la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial”.
  • El Art 2 del RSOA define un concepto central en el aseguramiento obligatorio de vehículos a motor: el hecho de la circulación o derivado del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor por vías o terrenos públicos; garajes, aparcamientos, vías urbanas o interurbanas,  o incluso por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común.  A continuación el Reglamento enumera ciertos hechos que no son “de la circulación”, delimitación importante ya que los hechos “no de circulación” no están cubiertos por el SOA (si son asegurables por otros seguros voluntarios).

Exclusiones legales de cobertura

  • En cuanto a las exclusiones, debe recordarse lo dispuesto en el Art 5,3 TRLRCSCVM, en el sentido de que tanto los daños personales como los materiales causados por el vehículo cuando este hubiera sido sustraído, quedan excluidos de cobertura circunstancia en la que se activa la intervención del CCS, como ya adelantábamos; así como los hechos que no sean de circulación, o riesgos que no deriven de conducción de vehículos. Todo ello, con la advertencia, sobre la que venimos incidiendo, de que la jurisprudencia muestra una clara tendencia expansiva en cuanto a la inclusión de riesgos en el SOA (o reduccionista en relación con la interpretación de las exclusiones). En este sentido debe encajarse la doctrina de la Sentencia Juliana del TJUE
Derecho Europeo. Jurisprudencia
  • El TJUE ha interpretado la legislación portuguesa en un sentido similar y coherente con la situacion en España, (ver STJUE C-80/2018) Fundo de Garantia Automóvel Prensa e Información C80/17 /Alina Antónia Destapado Pão Mole Juliana y Cristiana Micaela Cae tano Juliana
    • La Sra. Alina Antonia Juliana, propietaria de un vehículo automóvil matriculado en Portugal, lo había dejado de conducir dicho vehículo debido a problemas de salud. El vehículo quedó estacionado en el patio de su casa. No se iniciaron los trámites para su retirada oficial de la circulación. En noviembre de 2006, el hijo de dueña tomó posesión del vehículo sin la autorización de su madre y sin su conocimiento. El vehículo se salió de la carretera, lo que provocó el fallecimiento del hijo y de otras dos personas, que viajaban en dicho vehículo como pasajeros.
    • La Sra. Juliana no tenía suscrito en la fecha del accidente un seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de ese vehículo (seguro de responsabilidad civil del automóvil). El Fundo de Garantia Automóvel (Fondo de garantía de seguros del automóvil, Portugal) indemnizó a los derechohabientes de los pasajeros por los daños causados por el accidente. Al considerar que la dueña  debía suscribir un seguro de responsabilidad civil respecto de su vehículo y que había incumplido esta obligación, el Fundo demandó posteriormente, con arreglo a la posibilidad prevista por el Derecho portugués. Solicitó la devolución del importe de 437 345,85 euros que había abonado a los derechohabientes de los pasajeros. La Sra. Juliana alegó que no era responsable del siniestro y que, en la medida en que había estacionado su vehículo en el patio de su casa y no tenía intención de ponerlo en circulación, no estaba obligada a suscribir un contrato de seguro de responsabilidad civil del automóvil.
Redactado con apoyo de:
  • Proyecto de investigación “Sostenibilidad, digitalización e innovación: nuevos retos en el Derecho del Seguro” (ref.: PID2020-117169GB-I00), financiado por FEDER/Ministerio de Ciencia e Innovación – Agencia Estatal de Investigación

     

International Business Law (International Trade Degree-ULE). Lesson 3 (1,2,3,4). Notes for IBL

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International Business Law (International Trade Degree-ULE). Lesson 3 (Schedule to parts 1 ,2,3,4). Notes IBL

Compulsory readings and materials for 2nd-year Students of  University of Leon’s International Trade Bachelor Degree (IBL). This lesson is dedicated mainly to the EU Legal System, notwithstanding some references to International Law and Spanish National Law.

LESSON 3.- REGULATION OF COMPETITION IN THE MARKETPLACE

Summary:

1. Free Competition Law.
1.1 (Prohibited) Agreements
1.2 Abuse of dominant position
1.3 Concentrations
1.4 State Aid

2. Unfair Competition Law.
2.1 General Clause
2.2 Specific Clauses

Trad: B Valle

Here you find an INTRODUCTION and then please click to the next slides:

King  Alfonso V  of León

Introduction to Competition Law

Markets, where mutually independent businesses engage in the same activity and enter the fray to attract consumers, are markets that operate as FREE MARKETS.

In free markets, each business is subject to competitive pressure from the others. The effective and fair competition gives businesses a level playing field and it also confers many benefits on consumers (lower prices, better quality, wider choice, etc.).

Free and Fair Competition Laws are at the heart of Commercial Law in Western Legal Systems.

  • Please note:
    • When dealing with Competition, the Law acknowledges that some practices can affect some geographical zones, but not others, and vice-versa. So, obstacles to Free Competition and Unfair Commercial Practices can affect a Region, a Country, a Continent, or the whole World!!. Such circumstances imply that the legal applicable systems, the supervisory Institutions, and the competent courts can be regional, national, European and international, depending on the scope and the consequences of each barrier and /or conduct.
    • Notwithstanding the above,  Free and Fair Competition Law and Systems allow for some monopolistic situations, for instance in the fields of  Patent Law, Trademarks Law,  and other regulated matters where competition is somehow restricted. However, such accepted obstacles to free competition are limited by the Law: they must be construed and interpreted as exceptions. 
  • COMPETITION LAW can be divided into two great and general sections: Free Competition Law, and  Unfair Competition Law
    1. Free Competition, is the perspective of Competition Law especially related to public interests in trade and business. In this sense, Free Competition amounts to creating and maintaining free markets to pursue general economic development.
      • Within Free Competition we find:
        1. Antitrust Law, (Agreements and practices against Free Competition,  as well as Control over abuse of Dominant Positions);
        2. also Mergers‘ control Law,
        3. and State Aids’  control Law.
    2. Unfair Competiton is a perspective that, taking into account general interest of the economy, it is rather centred on the relationship among private business, companies, etc, in the markets and also vis à vis business and consumers.

MORE IN THIS LESSON:

International Business Law (International Trade Degree-ULE). Lesson 4 (1,2,3,4). Notes for IBL

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Intellectual Property Law. International Business Law (IBL) International Trade Degree (Bachelor). Schedule and materials for Lesson 4.

 

LESSON 4.- COMPETITION LAW EXEMPTIONS AND LIMITS: INDUSTRIAL / INTELECTUAL PROPERTY LAW.

Summary:
1. Industrial property.
1.1. Patents
1.2. Trade Marks and signs
1.3. Other IP Rights

2. Intellectual Property Rights.
2.1. Copyrights
2.2. Neighbouring Rights

Trad B Valle

WIPO, 2017

 

 

 

Responsable de seguridad de la Información en el Esquema Nacional de Seguridad Electrónica (para la administración pública y ) para algunas empresas privadas que contratan con la administración

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Entrada que debe actualizarse conforme al: Nuevo Esquema Nacional de Seguridad

 

Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la administración electrónica ( ENS) está regulado en el Real Decreto 3/2010 de 8 de enero

Hamburgo. Ayuntamiento. Epc

El objeto del ENS es “el establecimiento de los principios y requisitos de una política de seguridad en la utilización de medios electrónicos que permita la adecuada protección de la información” y persigue “fundamentar la confianza en que los sistemas de información prestarán sus servicios y custodiarán la información de acuerdo con sus especificaciones funcionales, sin interrupciones o modificaciones fuera de control, y sin que la información pueda llegar al conocimiento de personas no autorizadas”. En principio se aplica  sólo a las administraciones públicas para “asegurar el acceso, integridad, disponibilidad, autenticidad, confidencialidad, trazabilidad y conservación de los datos, informaciones y servicios utilizados en medios electrónicos que gestionen en el ejercicio de sus competencias”. Pero, como veremos,  afecta también a algunas empresas del sector privado.

Es recomendable que las entidades privadas que manejen datos sensibles, de alto riesgo, implanten este ENS ya que el RGPD, exige aplicar  medidas que resultan adecuadas a la tecnología, tipología y volumen de datos tratados, tratamientos realizados, etc. de cada organización mediante análisis de riesgos previo, evaluaciones de impacto, etc. Pero además resulta obligatorio en los casos establecidos en la D.A. 1 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de datos personales y garantía de derechos digitales, que se reproduce: 1. El Esquema Nacional de Seguridad incluirá las medidas que deban implantarse en caso de tratamiento de datos personales para evitar su pérdida, alteración o acceso no autorizado, adaptando los criterios de determinación del riesgo en el tratamiento de los datos a lo establecido en el artículo 32 del Reglamento (UE) 2016/679. 2. Los responsables enumerados en el artículo 77.1 de esta ley orgánica deberán aplicar a los tratamientos de datos personales las medidas de seguridad que correspondan de las previstas en el Esquema Nacional de Seguridad, así como impulsar un grado de implementación de medidas equivalentes en las empresas o fundaciones vinculadas a los mismos sujetas al Derecho privado. En los casos en los que un tercero preste un servicio en régimen de concesión, encomienda de gestión o contrato, las medidas de seguridad se corresponderán con las de la Administración pública de origen y se ajustarán al Esquema Nacional de Seguridad.

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos fue la primera en establecer el Esquema Nacional de Seguridad. En 2010 se aprobó el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.  Posteriormente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, recoge el Esquema Nacional de Seguridad en su artículo 156 apartado 2 en similares términos. En 2015 se publicó la modificación del Esquema Nacional de Seguridad a través del Real Decreto 951/2015, de 23 de octubre, en respuesta a la evolución del entorno regulatorio, en especial de la Unión Europea, de las tecnologías de la información y de la experiencia de la implantación del Esquema.

Entre las obligaciones más destacables que derivan del ENS está la de clasificar los niveles de riesgo de ciberseguridad en tres grandes categorías (bajo, medio, alto) , así como  las correspondientes medidas aplicables a cada uno de esos niveles.

Otra obligación afecta a la gobernanza empresarial, pues conforme al ENS, las entidades afectadas deben nombrar a responsables específicos. Concretamente, conforme al art 10 del RD 3/2010 (ENS),  en los sistemas de información de las entidades sometidas a ese RD, se deben establecer tres figuras de responsabilidad distintas: el responsable de la información, el responsable del servicio y el responsable de la seguridad: El responsable de la información  será competente para determinar los requisitos de la información tratada; el responsable del servicio determinará los requisitos de los servicios prestados; y el responsable de seguridad determinará las decisiones  que deban adoptarse para satisfacer los requisitos de seguridad de la información y de los servicios.

Pero, adicionalmente, conforme al ENS la responsabilidad de la seguridad de los sistemas de información estará diferenciada de la responsabilidad sobre la prestación de los servicios. A todo esto se une que la política de seguridad de la organización, documento estratégico con el  que deben contar las entidades sometidas al ENS,  detallará las atribuciones de cada responsable, los mecanismos de coordinación y lo de resolución de conflictos.

Como adelantábamos, el ENS  también resulta aplicable a la empresa privada en algunos casos.

Para entender mejor el contexto,  recordemos que  la Ley Orgánica, 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (en adelante, LOPD-GDD) adapta nuestro ordenamiento al Reglamento (UE) 2016/679”, RGPD. Y,  es aplicable tanto a la administración como a la empresa privada

  • El RGPD dispone en su art. 5.2 el “principio de la responsabilidad proactiva”, que, el responsable del tratamiento debe cumplir y ser capaz de demostrar que los datos personales son tratados de acuerdo con los principios de “licitud, lealtad y transparencia”; “limitación de la finalidad”; “minimización de datos”; “exactitud”; “limitación del plazo de conservación” y de “integridad y confidencialidad”. Precisamente el principio de “integridad y confidencialidad” establece que se ha de garantizar una seguridad adecuada de los datos personales, para protegerlos “contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental
  • El artículo 32 del RGPD, establece que “teniendo en cuenta el estado de la técnica, los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento, así como riesgos de probabilidad y gravedad variables para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable y el encargado del tratamiento aplicarán medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo. Por tanto, las medidas de seguridad para proteger los datos personales no se recogen en una lista taxativa. Con este artículo 32, se introduce una suerte de  autoevaluación por el responsable de las medidas de seguridad que son necesarias para proteger los datos personales, ya sean estos objeto de tratamiento directamente por él o, en su caso, por encargados de tratamiento que tratan datos por cuenta suya

Vista de San Sebastian

La LOPD GDD, art 77, estableció, además, unos sistemas y medidas de protección de datos especiales ara la Administración Pública española. Ello se completa con la DA 1ª LOPD-GDD que establece un marco específico de seguridad en el sector público, a través del ENS, sustituyendo la autoevaluación del art 5.2 por un régimen específico para el sector público: “Medidas de seguridad en el ámbito del sector público:

  1. El Esquema Nacional de Seguridad incluirá las medidas que deban implantarse en caso de tratamiento de datos personales para evitar su pérdida, alteración o acceso no autorizado, adaptando los criterios de determinación del riesgo en el tratamiento de los datos a lo establecido en el artículo 32 del Reglamento (UE) 2016/679.
  2. Los responsables enumerados en el artículo 77.1 de esta ley orgánica deberán aplicar a los tratamientos de datos personales las medidas de seguridad que correspondan de las previstas en el Esquema Nacional de Seguridad, así como impulsar un grado de implementación de medidas equivalentes en las empresas o fundaciones vinculadas a los mismos sujetas al Derecho privado
  3. En los casos en los que un tercero preste un servicio en régimen de concesión, encomienda de gestión o contrato, las medidas de seguridad se corresponderán con las de la Administración pública de origen y se ajustarán al Esquema Nacional de Seguridad

Por lo tanto, en la distintas entidades de la DA 1 , apartado 3 LOPD-GDD, ya sea en calidad de responsable o encargado del tratamiento, han de  categorizar de acuerdo con el Anexo I del ENS (en categoría básica, media o alta) los sistemas de información utilizados para el tratamiento y  de acuerdo con el Anexo II, implementar aquellas medidas de seguridad (organizativas, operacionales y de protección) que sean acordes a la categoría otorgada al sistema. Ello para proteger la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos personales que traten,

Casamento no Pazo

Cualquier entidad  privada que preste o quiera prestar servicios a una Administración Pública ha de cumplir también con las medidas de seguridad que, en virtud del ENS, sean de aplicación a dicha administración de referencia. Y, en efecto, es habitual que las empresas privadas que se presentan a licitaciones del sector público encuentren reflejados en los pliegos la exigencia inexcusable de que cumplan con el Esquema Nacional de Seguridad y que hayan superado un proceso de certificación por una entidad debidamente acreditada.

¿El papel de responsable de seguridad en estas empresas podrá corresponder, es decir, coincidir con el  RSI o Chief Information Security Officer (CISO) que deriva del RD  43/2021 -dentro del desarrollo del paquete NIS (Network Information and Security) ; al que aludíamos en entradas anteriores? Conforme al art 7 apartado 5 delReal Decreto 43/2021,  así sería, al menos en el caso de las empresas privadas sometidas tanto a NIS como al ENS.