Desde que se hiciera evidente el brote de COVID 19 el sector asegurador está conociendo turbulencias de distinto corte. Aludimos aquí a algunas que se están observando en Estados Unidos y que se relacionan con la llamada cobertura de «interrupción de las actividades comerciales», Business Interuption o BI.
El BI típicamente, cubre riesgos propios derivados de daños físicos a la propiedad, por ejemplo los causados por incendios o terremotos u otras «ocurrencias» que pueden ser objeto de ampliación. En principio el BI no cubriría las pérdidas causadas por pandemias que, por regla general no constituyen daños en la propiedad física, a salvo de alguna cuestión como los gastos de limpieza y desinfección, en su caso. En algunas jurisdicciones, como ya veíamos, el BI permite una ampliación, cara, para cubrir daños derivados de determinadas enfermedades. Ahora bien, en este último caso, las enfermedades en cuestión son (o suelen ser) objeto explícito de pacto mediante listados que se incluyen en la póliza. Por lo tanto, y sin entrar en reflexiones más profundas, parecería que existen dos razones fundamentales para que los daños de lucro cesante por interrupción de negocio no admitan reclamaciones por COVID19: que la pandamia, en general no causa daños físicos en la propiedad y que el COVID19 es una enfermedad nueva que por ello no podría están incorporada expresamente en los contratos anteriores a marzo 2020.
Aún así, se están produciendo en EEUU dos tipos de iniciativas. Una de corte judicial de la mano de despachos de abogados y asociaciones sectoriales (bares, gimnasios y similares). Otra a instancias de los legisladores estatales. Paralelamente, no faltan voces que exigen la interpretación clásica de las pólizas BI que, indican, posiblemente en el 100% de los casos no cubrirían COVID19
Reclamaciones frente a aseguradores
Pese a que BI no está diseñada, ni calculada su prima para alertas sanitarias, se observa en EEUU que bastantes asegurados han reclamado de sus aseguradoras la cobertura de daños derivados de la interrupción de su negocio. Para ello, los reclamantes realizan interpretaciones amplias de la póliza.
Debe indicarse que en EEUU desde 2006, y a raíz del brote de SARS 2003 es bastante habitual encontrar la exclusión en este sentido «el asegurador no pagará por las pérdidas o daños causados o resultantes de cualquier virus, bacteria u otro microorganismo que induzca o sea capaz de inducir angustia física, enfermedad o dolencia,». Sin embargo no todas las aseguradoras la incluyen en su condicionado, como es el caso de Chubb, uno de los suscriptores más importantes en BI. Precisamente, esta entidad que ha denegado cobertura en pólizas BI por reclamaciones por COVID 19 está siendo objeto de demandas colectivas e individuales (prospectivas por el momento) de asegurados que exigen una indemnización por pérdida de ingresos (daños) y/o daños que son consecuencia de la declaración del estado excepcional por parte de las autoridades civiles y/o por gastos extraordinarios incurridos para hacer frente a los dos anteriores
Entre las demandas que se han anunciado o se están ya formulando:
- Cajun Conti LLC v. Certain Underwriters at Lloyd’s, Londres. Aqui, es cuestión principal interpretar si el coronavirus dañó un establecimiento comercial . En ese caso, un el restaurante de Nueva Orleans solicita una declaración de que la contaminación de sus instalaciones por coronavirus sería un daño físico y estaría cubierto, particularmente porque el cierre fue ordenado por el estado debido al coronavirus, y la póliza no incluye una exclusión explícita de de virus.
- Big Onion Tavern Group, LLC v. Society Insurance, Inc., 20-cv-2005 (N.D. Ill.) Donde los demandantes alegan que sus pólizas no excluyen coronavirus y pretenden hacer valer que sus daños son un tipo de daño físico cubierto
Otros asuntos individuales que se irán dando a conocer serán, sin duda, variados, Y en cada uno será necesario interpretar con precisión el alcance de la póliza así como el motivo o causa directa del daño. Por ejemplo, corresponde interpretar si la orden estatal de cierre constituye un daño físico a locales y establecimientos comerciales. O si el daño no sólo afecta al establecimiento sino a otros bienes físicos o inmateriales que hubiesen estado contemplados en la póliza. Y todo ello, habrá de entenderse a la luz del condicionado concreto de cada póliza. O eso entenderíamos
Proyectos legislativos estatales
Por otra parte, muchos de los legisladores estatales de USA están adoptado reformas que, en último término, harían recaer sobre la industria aseguradora una gran parte de la carga de las pérdidas económicas provocadas por la pandemia mundial. En el centro de estas reformas se encuentra la cobertura BI.
acrobacias2015
La legislación estatal proyectada parece que obligaría a muchos aseguradores que suscribieron BI a proporcionar cobertura retroactiva a los asegurados por pérdidas resultantes de la pandemia COVID-19, independientemente de las exclusiones de las pólizas y de la existencia de daños físicos a la propiedad del asegurado, independientemente de las primas cobradas y de las consideraciones de suscripción hechas por las compañías de seguros cuando emitieron estas pólizas. En general si se respeta en estos proyectos, el límite cuantitativo de cada contrato (suma o sumas aseguradas).
Nueva Jersey presentó el primer proyecto de ley de este tipo, el proyecto de ley de Nueva Jersey A-3844, el 16 de marzo, pero fue retirado para proceder a un periodo de consultas y diálogo con la industria. Otros estados con propuestas similares son Ohio, Massachusetts, Nueva York, Louisiana, Pennsylvania y Carolina del Sur.
Conforme a estas propuestas, los estados mencioandos requerirían que los aseguradores privados cubrieran las pérdidas por interrupción del negocio, incluso si no están cubiertas conforme a una interpretación directa del lenguaje simple de sus pólizas , e incluso si las pandemias o enfermedades contagiosas del tipo COVID19 estuviesen excluidas de las pólizas que comercializaron. En concreto, los proyectos de ley de Massachusetts, Carolina del Sur y Nueva York, abordan expresamente las exclusiones virales y/o el requisito de los daños físicos, eliminado la eficacia excluyente de ambos. Por ejemplo, en el siguiente texto, el proyecto de ley de Nueva York declara nulas y sin efecto las exclusiones de daños por virus en la cobertura de BI: Toda cláusula o disposición de una póliza de seguro que asegure contra la pérdida o el daño a la propiedad, lo que incluye, entre otras cosas, la pérdida de uso y ocupación y la interrupción del negocio, que permita al asegurador denegar la cobertura basándose en un virus, una bacteria u otro microorganismo que cause enfermedad, dolencia o malestar físico o que sea capaz de causar enfermedad, o malestar físico será nula y sin efecto. Otros proyectos de ley resultan menos expresos. Pero, todos ellos se orientan a ampliar por la vía legal la cobertura de la interrupción de operaciones.
La cobertura que incorporarían los legisladores se plantea con límites que dependen entre un estado y otro. En todo caso, operaría dentro de los límites de la suma asegurada en cada póliza. Y generalmente se limita también para proteger sólo a los asegurados con un cierto número de empleados. Aún así, el impacto de las reformas si llega a aprobarse, sobre el sector asegurador será muy importante.
- En el proyecto de ley de Nueva Jersey Pennsylvania y Louisiana, la ampliación legal de cobertura se aplicaría a los asegurados con menos de 100 empleados a tiempo completo . En el proyecto de ley de Ohio se aplica a los asegurados con hasta 100 empleados a tiempo completo. Los proyectos de ley de Massachusetts y Carolina del Sur cubren a los asegurados que emplean hasta 150 empleados a tiempo completo. El proyecto de ley de Nueva York, recientemente enmendado, limita las coberturas ampliadas por vía legal a los asegurados con menos de 250 empleados a tiempo completo. El proyecto de Louisiana no limita la cobertura a las pequeñas empresas con un cierto número de empleados.
- Estos proyectos legislativos plantean cuestiones interpretativas temporales importantes en relación con las pólizas a las que serían aplicables. La mayoría de los proyectos de ley se aplicarían a las pólizas vigentes en el momento de aprobación de la Ley, pero en algunos casos, como los proyectos de Massachusetts y Carolina del Sur, la cobertura legal también se aplicaría a las pólizas que entraran en vigor durante la vigencia del estado de alarma sanitaria que en USA se pone fin por una orden del gobernador en cada estado. En Pennsylvania sólo se aplicaría a las pólizas que ya están en vigor el 6 de marzo de 2020, fecha de declaración de la emergencia en ese estado.
- En Ohio, Massachusetts, Nueva York, Pennsylvania y Carolina del Sur la legislación proyectada incluye disposiciones para el reembolso parcial obtenido del estado (ayudas estatales para las aseguradoras), no así en Louisiana.
Hasta el momento de escribir estas líneas y en tanto tenemos conocimiento ninguno de estos proyectos ha sido aprobado y se están preparando impugnaciones constitucionales (especialmente en base al art I-10 de la Constitución). Por otra parte, también es posible que otros estados se unan a los ya mencionados y propongan reformas que no harían sino hacer recaer sobre el sector de los seguros buena parte del desastre económico del COVID19, especialmente para las PYMES.
Voces críticas
Las iniciativas descritas han recibido fuertes críticas desde el sector y por parte de analistas:
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