Compensación de fondos de pensiones. «Clarificación» de ESMA a efectos de la obligación de compensar productos de inversión comercializados como planes de pensiones y que incorporen componentes de productos financieros derivados. Solicita una supervisión laxa hasta que se actualice el régimen de exención
Como es sabido, los planes de pensiones presentan en algunos caso importantes dificultades para su compensación centralizada, motivo por le cual fueron objeto de exenciones, por ejemplo en virtud del Reglamento EMIR. Sin embargo, y en relación con los productos que si deben compensarse mediante cámaras al efecto, la ESMA hizo públicos, en julio de 2018, una serie de explicaciones para facilitar ese ejercicio (ver Comunicación de ESMA sobre la compensación de Planes de Pensiones 3 julio, 2018)
EMIR introdujo una exención temporal para la obligación de compensar productos de planes de pensiones que incorporan derivados, para dar tiempo a encontrar una solución técnica adecuada para la transferencia de garantías no monetarias (como márgenes de variación) que se exigen en esos procesos de compensación a cargo de las Cámaras de Compensación Centralizada. Transcurridos ya los dos periodos de ampliación de la exención, a partir del 17 de agosto de 2018 EMIR no permitía una renovación del régimen transitorio (pese a que si está siendo objeto de negociación en el marco de la Reforma de EMIR dentro del programa REFIT, y por lo tanto es previsible que vuelva a ser posible reabrir la excepción).
Sobre ese marco, la Comunicación de ESMA incluye la reflexión para las autoridades nacionales nacionales competentes en materia de supervisión sobre derivados, que no prioricen sus acciones sobre estos planes de pensiones, respecto de los que –según reza- espera que estén de nuevo exentos de compensación centralizada en breve. En cambio, pide ESMA que la supervisión de estos productos de planes de pensiones se basen en el riesgo diario, más que en el riesgo a medio o largo plazo, a la espera de la aprobación de la excepción.
IV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO Y CIBERSEGURIDAD
Organizadas por la Universidad de León y el Instituto Nacional de Ciberseguridad, INCIBE, la Facultad de Derecho de León acoge los días 24 y 25 de octubre las IV Jornadas de Derecho y Ciberseguridad, coordinadas por el Secretario General de INCIBE Don Francisco Pérez Bes, y por la Profesora Dra. Dña Isabel Durán Seco.
(más información en idurs@unileon.es)
La calidad de los ponentes, la experiencia en materia de Ciberseguridad y Derecho de la Universidad de acogida y del INICIBE, y destacadamente, la labor constante, focalizada, intensa de los coordinadores de estas Jornadas Nacionales, que son además el alma del Máster Universitario en Derecho de la Ciberseguridad y Entorno Digital , auguran el éxito de esta IV edición.
Pulcra leonina
Las IV Jornadas Nacionales de Ciberseguridad y Derecho se inician el miércoles 24 de octubre, a las 16:00 h en el Palacio de Congresos y Exposiciones de León:
Contará esta sesión inaugural con la intervención de D. CARLOS KUCHKOVSKY (12 ENISE – C7; CTO de Nuevos Negocios Digitales de BBVA) con la ponencia «Más allá de las criptomonedas. Potencial del blockchain e implicaciones en ciberseguridad» y otras disertaciones que sin duda incrementarán el interés del aforo como la de D. FÉLIX ARTEAGA (12 ENISE – C8) Investigador principal del Real Instituto Elcano sobre «Nuevos retos en ciberseguridad: la amenaza híbrida» , o la del Dr. D. PABLO GARCÍA MEXIA Vicepresidente del Capítulo Español de Internet Society,«La Internet abierta«.
Entre las actividades previstas incluyen las mesas redondas compuestas por especialistas, entre las que tenemos la honra de contar con Doña ANA DEL SER, Presidenta de la Audiencia Provincial de León, miembro del GID DerMerUle y Profesora de Derecho Mercantil de la ULE ; y DOÑA MARÍA TRAPERO, acreditada catedrática y profesora titular de Derecho Penal de la ULE que debatirán en torno a las «Obligaciones del empresario en la implantación de medidas. Su responsabilidad»,
El jueves 25 de octubre las IV Jornadas Nacionales de Ciberseguridad y Derecho se trasladarán al Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de León:
con un plantel destacadísimo de expertos, instituciones y organizaciones, se abordarán, ya en sede universitaria, cuestiones como la seguridad de la información (y/o de la desinformación, por ejemplo en el caso de las fake news, seguridad de la información y menores, blockchain, entre otras que pueden consultarse en el Cartel de las IV Jornadas Nacionales de Derecho y Ciberseguridad y en el Trítipco que lo completa.
El aforo a estas Jornadas es limitado, pero puede obtenerse información en el correo de inscripciones idurs@unileon.es
Desde DerMerUle, felicitamos a l@s organizadores, animamos a los inscritos y recomendamos la asistencia a cuantos estén interesados en las perspectivas de presente y futuro de la perspectiva jurídica del entorno cibernético.
Es ésta la cuestión que subyace en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de septiembre de 2018 en el asunto C-438/16P Comisión/Francia e IFP Énergies nouvelle.
By M.A. Díaz
El Tribunal de Justicia declara que el Tribunal General de la Unión Europea ha de volver a examinar si la Comisión podía calificar de ayuda de Estado la garantía implícita ilimitada concedida por el Estado francés al Instituto Francés del Petróleo.
Este Instituto Francés del Petróleo (en la actualidad, IFP Énergies nouvelles) es un organismo público francés encargado, en particular, de un cometido de investigación y desarrollo en los ámbitos de la prospección de petróleo y gas, de las tecnologías de refinado y de la petroquímica; con tareas de formación de ingenieros y técnicos, así como de una labor de información y documentación de dichos sectores.
El IFP estaba constituido hasta 2006, como una persona jurídica de Derecho privado sujeta al control económico y financiero del Gobierno francés. En 2006 se transforma en una persona jurídica de Derecho público, concretamente un organismo público de carácter industrial y comercial (EPIC).
En 2011, la Comisión declaró que la concesión de dicho estatuto confería al IFP una garantía pública ilimitada para el conjunto de sus actividades. Para la Comisión, la cobertura, por dicha garantía, de las actividades económicas del IFP (tales como actividades de transferencia tecnológica y de investigación contractual) constituía en gran parte una ayuda de Estado. Y ello porque para la Comisión el IFP obtenía una ventaja económica real de la garantía implícita e ilimitada del Estado en sus relaciones con los proveedores y clientes, siendo dicha ventaja selectiva en la medida en que los competidores del IFP, sujetos a los procedimientos de insolvencia de Derecho común, no se beneficiaban de una garantía del Estado comparable. Con todo, la Comisión consideró que, si se cumplieran determinadas condiciones, la ayuda de Estado así concedida podía considerarse compatible con el mercado interior.
Francia y el IFP interpusieron recurrieron ante el Tribunal General de la Unión Europea pretendiendo la anulación de la Decisión de la Comisión. La República Francesa y el IFP fundamentaron sus recursos en el incumplimiento por la Comisión de sus obligaciones probatorias en materia de ayudas de Estado y en la errónea interpretación por ésta del concepto de «ventaja selectiva», del que parte el artículo 107.1 TFUE. Pues bien, el Tribunal General, en su sentencia de 26 de mayo de 2016, estimó
Las Médulas (León). By M.A. Díaz
los recursos y anuló la Decisión de la Comisión, en cuanto ésta calificaba de ayuda de Estado la garantía derivada del estatuto de EPIC del IFP.
Frente a esta sentencia del Tribunal General, la Comisión solicitó su anulación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y sobre estos aspectos cuestionados se pronuncia el Tribunal de Justicia, en la sentencia de la que hoy damos noticia.
¿Y qué resuelve el Tribunal de Justicia? Pues acoge efectivamente la petición planteada y, en consecuencia, anula la sentencia del Tribunal General y devuelve el asunto para que se examine de nuevo la cuestión.
– En su sentencia parte el Tribunal de Justicia de que el mero hecho de que el IFP se beneficiara de una garantía del Estado podía justificar la presunción de la Comisión de que, a resultas de esta garantía inherente a tal estatuto, un EPIC como el IFP se beneficia o podría beneficiarse, en sus relaciones con las entidades bancarias y financieras, de unas condiciones financieras más ventajosas que las que habitualmente vienen concediéndose en los mercados financieros. Y para permitir esta presunción no se exige que la Comisión demuestre los efectos reales producidos por la referida garantía.
– Al margen de lo anterior, declara el Tribunal de Justicia que la circunstancia de que el beneficiario de dicha garantía no haya obtenido anteriormente ninguna ventaja económica real derivada de su estatuto de EPIC no es suficiente para desvirtuar la presunción de la existencia de una ventaja.
– Por ello, considera que erró el Tribunal General, por un lado, al manifestar en su sentencia que la presunción había quedado desvirtuada por este motivo. Y, por otro, a juicio del Tribunal de Justicia, se equivocó, el Tribunal General al declarar que la presunción de existencia de una ventaja queda constreñida a las relaciones entre el EPIC y las entidades bancarias y financieras. Para el Tribunal de Justicia, aunque la presunción no cabe ampliarla automáticamente a las relaciones de un EPIC con sus proveedores y clientes, habría que plantearse si, a la vista de los comportamientos de estos últimos, la ventaja que el referido organismo puede conseguir de ello es similar a la que obtiene en sus relaciones con las entidades bancarias y financieras. Conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia, la Comisión está obligada, en concreto, a comprobar si los comportamientos de los proveedores y clientes en el mercado en ciernes justifican una hipótesis de ventaja análoga a la que se encuentra en las relaciones del EPIC con las entidades bancarias y financieras.
A la vista de todo ello, como se ha expuesto, el el Tribunal de Justicia devuelve el asunto al Tribunal General para que éste a examine nuevamente la Decisión de la Comisión, teniendo presentes las consideraciones realizadas en la sentencia Vid. la sentencia aquí.
La protección de los servicios considerados esenciales para la sociedad son los objetivos sobre los que trabaja la Unión Europea y sus Estados.**
A tales efectos destaca la legislación y propuestas a las que aludimos.
En primer lugar la Directiva 2008/114/CE del Consejo, sobre Identificación y Designación de las Infraestructuras Críticas Europeas y la Evaluación de la Necesidad de Mejorar su Protección”, que fue transpuesta en España con la “Ley 8/2011 por la que se establecen medidas para la Protección de las Infraestructuras Críticas”.
designar a una o más autoridades nacionales competentes y a uno o varios centros de respuesta a incidentes cibernéticos – CSIRT-, así como determinar un punto de contacto único (en caso de que haya más de una autoridad competente)
Los CSIRT son responsables de supervisar incidentes de ciberseguridad y responder a ellos; efectuar análisis de riesgos e incidentes; participar en la red de CSIRTs; cooperar con el sector privado; fomentar la utilización de prácticas normalizadas para la clasificación de incidentes, riesgos e información, entre otras competencias
designar operadores de servicios esenciales en sectores fundamentales como la energía, el transporte, las finanzas, la banca, la salud, el agua y la infraestructura digital, en los cuales un ciberataque podría perturbar un servicio esencial.
adoptar una estrategia nacional de ciberseguridad para las redes y sistemas de información, que aborde la preparación y disposición para gestionar y reaccionar a los ciberataques; las funciones, responsabilidades y cooperación de la administración pública y de otros agentes; los programas de educación, concienciación y formación; los planes de investigación y desarrollo; y los planes de identificación de riesgos.
asegurar que sus autoridades nacionales competentes supervisan la aplicación de la Directiva evaluando las políticas de ciberseguridad y seguridad de los operadores de servicios esenciales; supervisando los proveedores de servicios digitales; participando en el trabajo del Grupo de cooperación [formado por las autoridades competentes en materia de seguridad de las redes y de la información (SRI) de cada uno de los países de la UE, la Comisión Europea y la Agencia de Seguridad de las Redes y de la Información de la Unión Europea (ENISA)]; informando al público cuando sea necesario a fin de evitar incidentes o gestionarlos cuando ya se hayan producido, respetando siempre los requisitos de confidencialidad; impartiendo instrucciones vinculantes para subsanar las deficiencias en ciberseguridad.
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La Directiva se aplica a los operadores de servicios esenciales (designados) -OSE- como a los proveedores de servicios digitales -PSE-, aunque las obligaciones de unos y otros resulten algo distintas.
Sin embargo, la Directiva NIS no se aplica a empresas que suministren redes públicas de comunicaciones o presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público en el sentido de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva Marco de Comunicaciones Electrónicas) que están sujetas a los requisitos específicos de seguridad e integridad, como tampoco a los prestadores de servicios de confianza definidos en el Reglamento (UE) n.o 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior) que están sujetos a los requisitos de seguridad establecidos en dicho Reglamento.
Su ámbito de aplicación no empece las medias especiales como las obligatorias en virtud de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información ; ni la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo; ni la Directiva 2008/114/CE del Consejo, de 8 de diciembre de 2008, sobre la identificación y designación de infraestructuras críticas europeas y la evaluación de la necesidad de mejorar su protección.
El Real Decreto Ley 12/2018 incorpora al ordenamiento español la Directiva NIS. Tiene por objeto regular la seguridad de las redes y sistemas de información utilizados para la provisión de los servicios esenciales y de los servicios digitales, y establecer un sistema de notificación de incidentes. También establece un marco institucional en las cuestiones relativas a su ámbito.
Se aplica a
Operadores de Servicios Digitales -OSE- dependientes de las redes y sistemas de información comprendidos en los sectores estratégicos (infraestructuras críticas) definidos en el anexo de la mencionada Ley 8/2011, sobre protección de infraestructuras críticas
Un operador de servicios esenciales está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios o actividades.
Servicios esenciales que los operadores residentes o domiciliados en otro Estado ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España.
La Comisión Nacional para la Protección de las Infraestructuras Críticas aprobará una primera lista de servicios esenciales dentro de los sectores incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley e identificará a los operadores que los presten que deban sujetarse a este real decreto-ley
Prestadores o proveedores de servicios digitales – PSD- conforme se determina en el artículo 3 e), es decir «persona jurídica que presta un servicio digital.» que además sean mercados en línea, motores de búsqueda en línea y servicios de computación en nube. Es decir, proveedores de servicios digitales que tengan su sede social en España y/o con establecimiento principal en la Unión Europea, así como los que, no estando establecidos en la Unión Europea, designen en España a su representante en la Unión para el cumplimiento de la Directiva (UE) 2016/1148 y se dediquen a alguna (o todas) de las 3 actividades
Exclusiones. El RD-l, no se aplica a
a) Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, prestadores de servicios electrónicos de confianza que no sean designados como operadores críticos en virtud de la Ley 8/2011, de 28 de abril.
b) Los proveedores de servicios digitales cuando se trate de microempresas o pequeñas empresas, de acuerdo con las definiciones recogidas en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas.
Obligaciones de seguridad de los OSD y PSD:
Houses of Parliament
adoptar medidas técnicas y de organización, adecuadas y proporcionadas, para gestionar los riesgos que se planteen para la seguridad de las redes y sistemas de información utilizados en la prestación de los servicios sujetos a este real decreto-ley.
notificar incidentes conforme al título V
tomar medidas adecuadas para prevenir y reducir al mínimo el impacto de los incidentes que les afecten.
Los operadores de servicios esencialesdesignarán y comunicarán a la autoridad competente, la persona, unidad u órgano colegiado responsable de la seguridad de la información, como punto de contacto y de coordinación técnica con aquella, cuyas funciones específicas serán las previstas reglamentariamente.
Las autoridades competentes podrán establecer mediante Orden ministerial obligaciones específicas para garantizar la seguridad de las redes y sistemas de información empleados por los operadores de servicios esenciales. Así mismo, podrán dictar instrucciones técnicas y guías orientativas para detallar el contenido de dichas órdenes.
Al elaborar las disposiciones reglamentarias, instrucciones y guías, tendrán en cuenta las obligaciones sectoriales, las directrices relevantes que se adopten en el grupo de cooperación y los requisitos en materia de seguridad de la información a las que estuviera sometido el operador en virtud de otras normas, como la Ley 8/2011, de 28 de abril, y el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la administración electrónica, aprobado por el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero. Las autoridades competentes deberán coordinarse entre sí y con los diferentes órganos sectoriales con competencias por razón de la materia, con objeto de evitar duplicidades en las obligaciones exigibles y facilitar su cumplimiento a los operadores de servicios esenciales.
Los proveedores de servicios digitales determinarán las medidas de seguridad que aplicarán, teniendo en cuenta, como mínimo, los avances técnicos y los siguientes aspectos (atendiendo a los actos de ejecución de la Comisión Europea):
La seguridad de los sistemas e instalaciones;
La gestión de incidentes;
La gestión de la continuidad de las actividades;
La supervisión, auditorías y pruebas;
El cumplimiento de las normas internacionales.
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Obligaciones de notificar
(Los operadores de servicios esenciales notificarán a la autoridad competente, a través del CSIRT de referencia, los incidentes que puedan tener efectos perturbadores significativos en tales servicios, o, conforme se determine reglamentariamente, incidentes relativos a los sucesos o incidencias que puedan afectar a las redes y sistemas de información empleados para la prestación de los servicios esenciales, pero que aún no hayan tenido un efecto adverso real sobre aquéllos.
Los proveedores de servicios digitales notificarán a la autoridad competente, a través del CSIRT de referencia (INCIBE en el caso de entidades privadas y empresarios individuales) los incidentes que tengan efectos perturbadores significativos en dichos servicios.
A los efectos de valorar la gravedad del incidente, los operadores de servicios esenciales medirán la relevancia teniendo en cuenta, como mínimo, los siguientes factores: a) El número de usuarios afectados por la perturbación del servicio esencial. b) La duración del incidente. c) La extensión o áreas geográficas afectadas d) El grado de perturbación del funcionamiento del servicio. e) El alcance del impacto en actividades económicas y sociales cruciales. f) La importancia de los sistemas afectados o de la información afectada por el incidente para la prestación del servicio esencial. g) El daño a la reputación.
Estos operadores deben realizar una notificación inicial, otra intermedia y otra final
Los operadores de servicios digitales, determinan la medición conforme a lo que establezcan los actos de ejecución previstos en los apartados 8 y 9 del artículo 16 de la Directiva NIS. La obligación de la notificación del incidente únicamente se aplicará cuando el proveedor de servicios digitales tenga acceso a la información necesaria para valorar el impacto de un incidente.
Los operadores de servicios esenciales y los proveedores de servicios digitales así como cualquier otra parte interesada, que tengan noticia de incidentes que afecten de modo significativo a servicios digitales ofrecidos en España por proveedores establecidos en otros Estados miembros de la Unión Europea, podrán notificarlo a la autoridad competente aportando la información pertinente, al objeto de facilitar la cooperación con el Estado miembro en el que estuviese establecido el citado proveedor.
Las notificaciones tanto de operadores de servicios esenciales como de proveedores de servicios digitales se referirán a los incidentes que afecten a las redes y sistemas de información empleados en la prestación de los servicios, tanto si se trata de redes y servicios propios como si lo son de proveedores externos.
Las autoridades competentes y los CSIRT de referencia utilizarán una plataforma común para facilitar y automatizar los procesos de notificación, comunicación e información sobre incidentes.
El desarrollo reglamentario de este real decreto-ley preverá las medidas necesarias para el cumplimiento de lo preceptuado en este artículo por parte de los operadores de servicios esenciales.
Las autoridades competentes podrán establecer, mediante Orden ministerial, obligaciones específicas de notificación por los operadores de servicios esenciales. Así mismo, podrán dictar instrucciones técnicas y guías orientativas para detallar el contenido de dichas órdenes. Al elaborar las disposiciones reglamentarias, instrucciones y guías, se tendrán en cuenta las obligaciones sectoriales, las directrices relevantes que se adopten en el grupo de cooperación y los requisitos en materia de notificación de incidentes a los que estuviera sometido el operador en virtud de otras normas, como la Ley 8/2011, de 28 de abril, y el Esquema Nacional de Seguridad, aprobado por el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero.
La obligación de notificación de incidentes no obsta al cumplimiento de los deberes legales de denuncia de aquellos hechos que revistan caracteres de delito .
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Proteccion de notificantes: Las notificaciones consideradas en este título no sujetarán a la entidad que las efectúe a una mayor responsabilidad. Además, los empleados y el personal que, por cualquier tipo de relación laboral o mercantil, participen en la prestación de los servicios esenciales o digitales, que informen sobre incidentes no podrán sufrir consecuencias adversas en su puesto de trabajo o con la empresa, salvo en los supuestos en que se acredite mala fe en su actuación.
Recuérdese a los efectos de la aplicación en España de la Directiva que los centros de respuesta a incidentes de seguridad cibernética, en lo concerniente a las relaciones con los operadores de servicios esenciales son 1º El CCN-CERT, del Centro Criptológico Nacional, al que corresponde la comunidad de referencia constituida por las entidades del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público. 2.º El INCIBE-CERT, del Instituto Nacional de Ciberseguridad de España, al que corresponde la comunidad de referencia constituida por aquellas entidades no incluidas en el ámbito subjetivo de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. (el INCIBE-CERT es operado conjuntamente por el INCIBE y el Centro Nacional de Protección de Infraestructuras y Ciberseguridad (CNPIC) en todo lo que se refiera a la gestión de incidentes que afecten a los operadores críticos. 3.º El ESPDEF-CERT, del Ministerio de Defensa, que cooperará con el CCN-CERT (centro criptológico nacional) y el INCIBE-CERT en aquellas situaciones que éstos requieran en apoyo de los operadores de servicios esenciales y, necesariamente, en aquellos operadores que tengan incidencia en la Defensa Nacional y que reglamentariamente se determinen. En lo concerniente a las relaciones con los proveedores de servicios digitales que no estuvieren comprendidos en la comunidad de referencia del CCN-CERT: el INCIBE-CERT. El INCIBE-CERT será, así mismo, equipo de respuesta a incidentes de referencia para los ciudadanos, entidades de derecho privado y otras entidades no incluidas anteriormente.
Los CSIRT de referencia se coordinarán entre sí y con el resto de CSIRT nacionales e internacionales en la respuesta a los incidentes y gestión de riesgos de seguridad que les correspondan. En los supuestos de especial gravedad que reglamentariamente se determinen y que requieran un nivel de coordinación superior al necesario en situaciones ordinarias, el CCN-CERT ejercerá la coordinación nacional de la respuesta técnica de los CSIRT. Cuando las actividades que desarrollen puedan afectar de alguna manera a un operador crítico, los CSIRT de referencia se coordinarán con el Ministerio del Interior, a través de la Oficina de Coordinación Cibernética del Centro Nacional de Protección de Infraestructuras y Ciberseguridad (CNPIC), de la forma que reglamentariamente se determine.
**Redactado con el apoyo del Proyecto de Investigación «Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad» (Núm. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad (España) del que la autora forma parte como investigadora.
Los hechos subyacentes a esta decisión del TJUE pueden resumirse como sigue:
En 2012, la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridad de Defensa de la Competencia italiana; AGCM) impuso unas multas a las sociedades Wind Telecomunicazioni (hoy Wind Tre) y Vodafone Omnitel (hoy Vodafone Italia) por haber comercializado tarjetas SIM (Subscriber Identity Module) en las que se habían preinstalado y preactivado ciertos servicios de navegación por Internet y de contestador telefónico. Los gastos correspondientes se facturaban al usuario a menos que éste solicitase expresamente la desactivación.
La AGCM sancionó a ambas sociedades por no haber informado adecuadamente a los consumidores y en su resolución se fijaba en ciertos comportamientos en concreto en que las mercantiles no informaron sobre la preinstalación, ni tampoco sobre la preactivación de dichos servicios, así como a la circunstancia de que los consumidores no habían sido informados de que los servicios a los que accedían eran de pago, dando lugar el sistema preinstalado incluso a conexiones onerosas a Internet sin conocimiento del usuario, en particular a través de las aplicaciones denominadas «always on».
Formulado el recurso en segunda instancia, el asunto alcanzó al TJUE que resolvió el 13 de septiembre de 2018, distanciándose en algunos aspectos de las Conclusiones del Abogado General de 31 de mayo de 2018. Señalamos a continuación los aspectos de la STJUE que consideramos más destacables para el estudio de las asignaturas vinculadas a esta entradilla:
Ponferrada. Castillo de templarios
En relación con la deslealtad de la práctica y con su carácter agresivo, el TJUE subraya que la contratación, incluida la solicitud de servicios debe ser el resultado de una elección libre y consciente del consumidor. Por lo tanto y en relación con los hechos aquí controvertidos afirma que cuando el consumidor no es informado de que adquiere una tarjeta con servicios preinstalados y preactivados, ni sobre el coste de los mismos no puede afirmarse que esté contratando libremente.
En esa línea afirma el TJUE que resulta indiferente para valorar el consentimiento libre del consumidor, el que la activación de los servicios haya podido requerir alguna acción consciente del consumidor o que tuviese la posibilidad de desactivarlos , consideración que a nuestro juicio resulta muy adecuada ya que, si desconoce su existencia de entrada, el resto de los datos carecen de valor informativo.
El TJUE subraya que los comportamientos que subyace a la cuestión prejudicial constituye además y más concretamente un “suministro no solicitado”, por lo tanto, una practica comercial desleal en el sentido de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y más específicamente una práctica agresiva
Eso si, explica el TJUE que corresponde al Tribunal nacional comprobar si tales fallos informativos se habían producido; así como identificar el grado de perspicacia de un consumidor medio en el sentido de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.
Conviene llamar la atención sobre la circunstancia de que el TJUE alcanzó a este respecto una conclusión distinta de la había hecho pública el Abogado General.
En efecto el Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordona había indicado en sus Conclusiones, que el mero hecho de no informar de la preinstalación de los servicios de contestador y de acceso a Internet en una tarjeta SIM destinada a ser insertada en un teléfono inteligente no constituiría una práctica comercial desleal o agresiva.
Además, frente a lo que después sería afirmado por el TJUE, el Abogado General Sánchez-Bordona si entró a valorar el grado de conocimiento de un consumidor medio en relación con el sistema de activación de servicios. E incluso consideró que en su opinión, ese «consumidor medio» si conocería los mecanismos de activación, según explica.
Con todo,Sánchez-Bordona si señaló que la conducta en cuestión no fuese merecedora de la calificación de desleal, el usuario debería haber sido previamente informado, y en este plano coincidieron el Abogado General y el TJUE al afirmar ambos la competencia del juez nacional para valorar si el consumidor había sido informado.
Coimbra
Sobre el posible conflicto entre la Directiva de prácticas desleales y la Directiva sobre Servicio Universal en relación con los derechos de los usuarios finales y en relación con la supervisión, el Tribunal de Justicia afirmó que en el asunto decidido no existe conflicto entre la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales y la Directiva sobre el servicio universal en lo que respecta a los derechos de los usuarios finales. Y que además, el Derecho de la UE no se opone a una reglamentación nacional que confiera competencia en estas cuestiones a la Autoridad de Defensa de la Competencia, frente a la autoridad sectorial (en este caso sería la competente en materia de telecomunicaciones). En efecto, la Directiva sobre prácticas desleales regula aspectos concretos como el suministro no solicitado y las Directivas sectoriales de telecomunicaciones obligan al proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas a facilitar determinada información en el contrato.Pero en las circunstancias enjuiciadas son aplicables las normas pertinentes de la Directiva 2005/29.
Para una mejor comprensión de esta STJUE:
Reproducimos su apartado 58: «el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 dispone que, en caso de conflicto entre las disposiciones de esa Directiva y otras normas de la Unión que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas normas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos. Por consiguiente, como lo confirma su considerando 10, dicha Directiva sólo se aplica cuando no existan disposiciones específicas del Derecho de la Unión que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales (véase, en particular, la sentencia de 16 de julio de 2015, Abcur, C‑544/13 y C‑545/13, EU:C:2015:481, apartado 79)».
Y, el apartado 61 «Por lo tanto, sólo existe un conflicto como el contemplado en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 cuando disposiciones ajenas a esta última que regulan aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales imponen a los comerciantes, sin margen alguno de maniobra, obligaciones incompatibles con las que establece la Directiva 2005/29.».
Y el apartado 64 «….aunque en el ejercicio de sus funciones, las autoridades nacionales de reglamentación estén obligadas, con arreglo al artículo 8, apartado 4, letra b), de la Directiva Marco, a defender los intereses de los ciudadanos de la Unión garantizando a los consumidores un alto nivel de protección, la Directiva Marco y la Directiva sobre el servicio universal no establecen una armonización completa de los aspectos relativos a la protección de los consumidores (sentencia de 14 de abril de 2016, Polkomtel, C‑397/14, EU:C:2016:256, apartado 32 y jurisprudencia que allí se cita).»
Lariño, antes da tala
Cabe añadir que en este sentido el Abogado General ya había recordado que la Directiva 2005/29 está llamada a aplicarse a toda práctica comercial desleal, con independencia del sector económico concernido, en aras de la mejor protección de los consumidores. Y que en los asuntos litigiosos que se estaban formulando no existía conflicto entre la Directiva 2005/29 y las Directivas sectoriales, sino que se trataba de un supuesto en el que se impone su aplicación integrada.
El mero hecho de que una persona física publique simultáneamente en una plataforma en línea una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados o de que con la venta persiga un ánimo de lucro no basta para considerarle «comerciante», ni para calificar dicha actividad como «práctica comercial»
By M.A. Díaz
Así se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de 4 de octubre de 2018 en el asunto C‑105/17, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, cuyo objeto es la interpretación del artículo 2, letras b) y d), de la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Petición planteada por el Administrativen sad — Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna, Bulgaria), en el procedimiento entre Komisia za zashtita na potrebitelite (Comisión de protección de los consumidores, Bulgaria, en adelante CPC) y Evelina Kamenova, en relación con un acto adoptado por dicha Comisión en el que imponía a la Sra. Kamenova multas administrativas por omisión de información a los consumidores al publicar anuncios de venta en un sitio de Internet.
Respecto al Derecho de la Unión Europea, hay que recordar, como lo hace la sentencia, en primer lugar, lo dispuesto en la Directiva 2005/29.
De interés es, de un lado, el art. 2, cuando expresa:
«A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) “consumidor”: cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión;
b) “comerciante”: cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de este; […]
d) “prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores” […]: todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores; […]».
De otro, el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva:
«La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.»
En segundo lugar, ha de tenerse presente, como razona el Tribunal de Justicia, la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores.
Por una parte, su artículo 2:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
“«consumidor”: toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión;
“comerciante”: toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva; […]».
Por otra parte, el artículo 3, apartado 1, de esta misma Directiva, cuando señala que ésta «se aplicará, en las condiciones y en la medida fijadas en sus disposiciones, a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor».
Asimismo, ha de recordarse el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, cuando alude a la información que ha de proporcionar el comerciante antes de que el consumidor quede vinculado por un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente.
Junto a ello, el artículo 9, apartado 1, de esta Directiva, al establecer que el consumidor dispondrá de un período de 14 días para desistir de un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento.
By M.A. Díaz
Como recuerda la sentencia del TJUE el Derecho búlgaro la Zakon za zashtita na potrebitelite (Ley de protección de los consumidores); al transponer en el ordenamiento jurídico búlgaro las obligaciones de información relativa a los contratos a distancia y el derecho de desistimiento establece multa para el caso de incumplimiento de las obligaciones de información del consumidor sancionando, en el caso de personas físicas, con una multa de entre 100 y 1 000 [leva búlgaros (BGN)] y, en el caso de empresas unipersonales o de personas jurídicas, con una sanción pecuniaria de entre 500 y 3 000 BGN por cada caso individual.
Y, además, en el supuesto de obstaculizar el derecho del consumidor a desistir de un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento queda sancionada con una multa o sanción pecuniaria de entre 1 000 y 3 000 BGN por cada supuesto de hecho.
Todo ello en el entendimiento de la normativa búlgara de que es “comerciante” toda persona física o jurídica que venda bienes o los ofrezca a la venta, que preste servicios o celebre un contrato con un consumidor en el marco de su actividad comercial o profesional en el sector público o privado, así como toda persona que actúe en nombre propio y por su cuenta.»
By M.A. Díaz
En el presente caso, los hechos que dieron lugar al litigio principal y, naturalmente a la cuestión prejudicial ante el TJUE, fueron los siguientes:
Un consumidor adquirió un reloj de pulsera en el sitio de Internet www.olx.bg a resultas de un contrato de compraventa a distancia. El consumidor, al estimar que el reloj no respondía a las características indicadas en el anuncio publicado en dicho sitio, solicitó al vendedor que se le devolviera el importe pagado, negándose a ello el vendedor, tras lo cual el comprador presentó una reclamación ante la CPC.
La CPC comprueba que la Sra. Kamenova, estaba registrada en dicho sitio con el pseudónimo de «eveto-ZZ», y que era efectivamente la vendedora del reloj. Conforme a los datos del gestor del sitio de Internet www.olx.bg, y conforme a comprobaciones de la CPC, el usuario que se presentaba con este pseudónimo había publicado un total de ocho anuncios de venta de productos diversos en ese sitio, entre ellos, el citado reloj.
Mediante la correspondiente resolución, la CPC decidió que la Sra. Kamenova había cometido una falta administrativa, por lo que le impuso varias sanciones administrativas. Y ello debido a que, según la CPC, la Sra. Kamenova había omitido indicar, en dichos anuncios, el nombre, la dirección postal y la dirección de correo electrónico del comerciante, el precio final del producto puesto a la venta, incluidos impuestos, las condiciones de pago, entrega y ejecución, el derecho del consumidor a desistir del contrato de compraventa a distancia, las condiciones, el plazo y las modalidades de ejercicio de dicho derecho, así como la indicación de la existencia de una garantía legal de la conformidad de los productos en relación con el contrato de venta.
La Sra. Kamenova recurrió la resolución sancionadora ante el Rayonen sad Varna (Tribunal de Distrito de Varna, Bulgaria). Mediante la sentencia de 22 de marzo de 2016, dicho órgano jurisdiccional anuló la referida resolución, al estimar que la Sra. Kamenova no tenía la condición de comerciante.
La CPC recurre en casación ante el Administrativen sad — Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna, Bulgaria). El Tribunal, consciente de que en Internet se vende un gran volumen de bienes de consumo, y que la Directiva 2005/29 pretende garantizar un alto nivel de protección de los consumidores, se pregunta si, en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que una persona física vende en Internet un número relativamente elevado de artículos de considerable valor, dicha persona tiene la condición de comerciante en el sentido de la Directiva 2005/29.
Pues bien, a este propósito, el Administrativen sad — Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 2, letras b) y d), de la [Directiva 2005/29] en el sentido de que la actividad de una persona física, que está registrada en un sitio de Internet para la venta de bienes y ha publicado al mismo tiempo un total de ocho anuncios para la venta de distintos bienes en el sitio de Internet, es una actividad de un comerciante en el sentido de la definición del artículo 2, letra b), constituye una práctica comercial de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el sentido del artículo 2, letra d), y está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva con arreglo al artículo 3, apartado 1?»
Como destaca la sentencia del TJUE, el órgano jurisdiccional remitente, a través de su cuestión prejudicial, esta formulando dos preguntas; a) si una persona física que publica simultáneamente en un sitio de Internet una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados puede calificarse de «comerciante», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 2005/29; y, b) si esta actividad constituye una «práctica comercial», en el sentido del artículo 2,letra d), de dicha Directiva.
Al respecto, la sentencia declara:
“el mero hecho de que con la venta se persiga un ánimo de lucro o de que una persona física publique simultáneamente en una plataforma en línea una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados no basta por sí mismo, para calificar a esa persona de «comerciante» en el sentido de dicha disposición. Por lo tanto, una actividad como la controvertida en el litigio principal no puede calificarse de «práctica comercial» en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29”.
Así pues, el TJUE respondiendo a la cuestión prejudicial planteada proclama que “el artículo 2, letras b) y d), de la Directiva 2005/29 y el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2011/83, deben interpretarse en el sentido de que una persona física que publica simultáneamente en un sitio de Internet una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados, como la demandada en el litigio principal, solo debe calificarse de «comerciante» y tal actividad únicamente constituye una «práctica comercial» si dicha persona actúa con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, extremo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente a la luz de todas las circunstancias pertinentes del caso de autos”. La sentencia íntegra puede verse aquí.
El 12 de septiembre de 2018 el Parlamento Europeo aprobó una serie de enmiendas sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital (COM(2016)0593– C8-0383/2016 –2016/0280(COD)
– La Cámara aprobó así su posición de cara a las negociaciones con los Estados miembros sobre la formulación definitiva de la Directiva, con 438 votos, frente a 226, y 39 abstenciones. Los eurodiputados introdujeron cambios nada desdeñables en la propuesta presentada al pleno en junio, que fue rechazada.
– El pleno del Parlamento Europeo viene a respaldar así los artículos 11 y 13 de la propuesta de Directiva, que tanta polémica y desavenencias han venido suscitando entre creadores de contenido, y plataformas digitales y activistas de Internet.
Tal como destaca la nota de prensa del Parlamento Europeo (aquí), que aquí resumimos, del texto aprobado cabe reseñar los siguientes aspectos:
Los gigantes tecnológicos deberán remunerar a los artistas y periodistas cuando utilicen el trabajo de los mismos.
Se excluye de la regulación a las pequeñas plataformas.
Se podrán compartir sin restricciones los hipervínculos “acompañados por palabras individuales” (sueltas).
Los periodistas tienen derecho a parte de los ingresos obtenidos por su editora en concepto de derechos de autor.
Las compañías tecnológicas tendrán que compartir sus ingresos con artistas y periodistas
Como se subraya en la citada nota de prensa, en gran medida las modificaciones operadas por el Parlamento respecto a la propuesta original de la Comisión Europea se dirigen a garantizar a los artistas, especialmente músicos, intérpretes y guionistas, así como editores y periodistas, una remuneración apropiada por su trabajo cuando éste se comparta en plataformas como YouTube o Facebook, y en agregadores de noticias como Google News.
A este respecto, tras la votación, el eurodiputado ponente Axel Voss (PPE, Alemania) “a pesar de la fuerte presión de los gigantes de internet, ahora hay una mayoría en el pleno partidaria de proteger el principio de una remuneración justa para los creadores europeos”.
Remuneración justa para artistas y periodistas e incentivos para las compañías emergentes
Se insiste en la nota de prensa, citada, que el Parlamento Europeo, adopta una posición más severa y exigente que la que se reflejaba en la propuesta inicial de la Comisión responsabilizando a las plataformas online y los agregadores de las infracciones de los derechos de autor cometidas en los mismos. Y más aún, señala que esto también será de aplicación para las páginas que sólo muestran una pequeña parte del texto de una noticia.
En la práctica, esta responsabilidad implica que deberán pagar al titular de los derechos por el material protegido por derechos de autor que distribuyan. El texto del Parlamento también se ocupa de establecer específicamente que serán también los propios periodistas, y no sólo las editoras, quienes deban obtener la remuneración prevista en esta disposición.
En cualquier caso, a fin de fomentar la innovación y creación de empresas, se excluye a las plataformas más pequeñas del alcance de la directiva.
Protección de la libertad de expresión
Se destaca igualmente en la mencionada nota de prensa que el texto aprobado trata de garantizar que se respeten los derechos de autor en el entorno digital, pero sin limitar la libertad de expresión propia de internet.
Así, se prevé que el mero hecho de compartir hipervínculos a artículos junto a una descripción con “palabras individuales” no estará limitado por la protección de los derechos de autor.
Y se añade que cualquier medida adoptada por las plataformas para revisar que los documentos subidos a la red no violan las reglas de copyright debe estar diseñada de manera que evite frenar “obras no infractoras”. Y junto a ello se deben establecer sistemas de redirección rápidos (operados por personal de la plataforma) mediante los que se puedan registrar quejas en caso de que un documento se retire por error.
Wikipedia y otras plataformas de “software” de código abierto no se verán afectadas
Como se pone de relieve en la nota de prensa, la propuesta del Parlamento Europeo aclara que las enciclopedias en línea sin fines comerciales, como Wikipedia, o las plataformas de “software” de código abierta, como GitHub, no quedan sujetas a las reglas de protección de los derechos de autor.
Refuerzo de los derechos de negociación de autores e intérpretes
Se hace hincapié también en la nota de prensa en que el texto aprobado por la Cámara refuerza asimismo los derechos de negociación de autores e intérpretes, permitiéndoles reclamar remuneración adicional de la parte que explota sus derechos si lo acordado en un principio es “desproporcionadamente” inferior a los beneficios obtenidos.
Amén de lo anterior, se insiste en que han de incluirse dentro de los beneficios también los “ingresos indirectos”. Señala, por lo demás, que deberá dar capacidad a los autores y artistas para revocar o poner fin a la exclusividad de una licencia de explotación por su trabajo si consideran que el titular de los derechos de explotación no está ejerciendo este derecho adecuadamente.
El texto aprobado puede verse aquí o aquí. La rueda de prensa que ha tenido lugar tras la votación puede verse en este enlace.
La Comisión Europea ha impuesto a Google una multa de cerca de 4,34 miles de millones EUR por vulnerar las normas de defensa de la Competencia de la UE en materia de abusi de posición dominante. La multa se hizo pública el 18.07.2018
Recuérdese que Google, que controla desde 2005 el sistema operativo Android, ocupa una posición dominante en el mercado mundial (excluida China) de los sistemas operativos móviles inteligentes con licencia.Ostenta además una posición dominante en los mercados de servicios de búsqueda general en Internet, sistemas operativos móviles inteligentes con licencia y tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android. También tiene una posición dominante en el mercado mundial (excluida China) de las tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android ( Play Store, representa más del 90 % de las aplicaciones descargadas en los dispositivos Android).
Si bien las posiciones dominantes no están prohibidas por el Derecho de la UE, si lo está el abuso de esa posición.
Como es sabido, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y el artículo 54 del Acuerdo EEE prohíben los abusos de posición dominante. La Comisión incoó un procedimiento relativo a la conducta de Google en relación con el sistema operativo y las aplicaciones Android en abril de 2015 y remitió un pliego de cargos a Google en abril de 2016. En el transcurso de sus investigaciones, la Comisión Europea ha identificado prácticas contrarias a la competencia de Google en relación con los dispositivos de Android que refuerzan, abusivamente, la posición dominante del grupo empresarial Google. Así, la Comisión concluye que Google tiene una posición dominante en los mercados de servicios de búsqueda general en internet, sistemas operativos móviles inteligentes con licencia y tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android.
La decisión de la Comisión va dirigida a Google LLC (antes Google Inc.) y a Alphabet Inc., la sociedad matriz de Google.
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Concretamente la sanción se refiere a tres tipos de restricciones que ha impuesto Google a los fabricantes de dispositivos Android y a los operadores de redes, para consolidar su posición de dominio, que resultan contrarias a las normas de la libre competencia de la UE.
En particular, Google imponía a los fabricantes la obligación de preinstalar la aplicación Google Search y el navegador Chrome como condición para conceder la licencia de su tienda de aplicaciones, Play Store. También pagaba a grandes fabricantes y operadores de redes móviles para que preinstalaran la aplicación Google Search en sus dispositivos, de modo exclusivo. Por otra parte en sus negociaciones con fabricantes que deseaban preinstalar aplicaciones de Google, les imponía como condición el no vender dispositivos inteligentes que funcionasen en versiones de Android no aprobadas por Google (las denominadas «bifurcaciones de Android»). La vinculación de la aplicación Google Search preinstalada en prácticamente todos los moviles android vendidos en el EEE y la vinculación del navegador Google Chrome preinsatalada en prácticamente todos los dispositivos Android vendidos en el EEE son elementos fundamentales en estas prácticas sancionadas.
La multa de €4 342 865 000 que se impone a Google/Alphabet tiene en cuenta la duración y la gravedad de las infracciones, de conformidad con las Directrices de la Comisión de 2006 sobre multas. Como consecuencia de la Decisión de la que se da noticia, Google debe poner fin de manera efectiva a estas conductas en un plazo de 90 días (y no volver a incidir en ellas ni en otras equivalentes), y si incumple deberá hacer frente a multas coercitivas de hasta el 5 % del volumen de negocios mundial medio diario de Alphabet, la sociedad matriz de Google. debe interrumpir y no volver a participar en ninguno de los tres tipos de prácticas.
El Reglamento EMIR establece la obligación de información para las contrapartes en operaciones con derivados de los detalles de las operaciones a uno de los registros de operaciones (TR) registrados por ESMA. Esta obligación afecta tanto a las contrapartes financieras como a las no financieras (categoria residual). Y, sólo las personas físicas están exentas de la obligación de informar sobre sus operaciones con derivados. Sin embargo, como su contraparte suele ser una institución financiera, esta última debe informar esas operaciones. Exige la comunicación de los detalles de la transacción para operaciones de derivados OTC o «contrato de derivados OTC» que con arreglo al artículo 2 de la EMIR es un contrato de derivados cuya ejecución no tiene lugar en un mercado regulado o en un mercado de un tercer país considerado equivalente a un mercado regulado. Por ejemplo, los contratos de derivados negociados en MTF (sistemas de negociación multilateral) o en SOC (Sistemas Organizados de Contratacion) son derivados OTC en el contexto de EMIR. Es decir, todos los contratos de derivados OTC y los derivados negociados en mercados deben comunicarse a uno de los registros de operaciones registrados por la ESMA.
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La información mínima requerida que debe notificarse se divide en dos categorías principales:
Datos de la entidad de contrapartida: nombre, domicilio e identificación de la entidad de contrapartida[que figuran en el anexo I, cuadro 1, Reglamento (UE) no 148/2013 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2012];
Datos comunes: tipo de contrato; vencimiento; valor nocional; cantidad; fecha de liquidación, etc.[recogidos en el anexo I, cuadro 2, Reglamento (UE) no 148/2013 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2012].
Concretamente ESMA actualizó sus normas de validación de los informes presentados para 94 campos en los siguientes aspectos:
Sellado temporal
Notificación de identificación de la contraparte;
Identificación de la otra contraparte;
Confirmación.
Las modificaciones serán aplicables a partir del 5 de noviembre de 2018.
Los instrumentos financieros cubiertos por EMIR se establecen en el anexo I, sección C, puntos 4 a 10, de la MiFID (Directiva 2004/39/CE de la UE):
Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps), acuerdos de tipos de interés futuros y cualesquiera otros contratos de derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en efectivo o en especie;
Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps), acuerdos de tipos de interés futuros y cualesquiera otros contratos de derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (salvo en caso de incumplimiento u otro supuesto de resolución);
Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps) y cualquier otro contrato de derivados relacionado con materias primas que puedan liquidarse físicamente, siempre que se negocien en un centro de negociación;
Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps), contratos a plazo y cualesquiera otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan liquidarse físicamente, no mencionados en el punto C.6 y que no tengan fines comerciales, que tengan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se compensan y liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o están sujetos a ajustes regulares de los márgenes de garantía;
Instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito;
Contratos financieros por diferencias.
Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps), acuerdos de tipos de interés futuros (forward rate agreements) y cualesquiera otros contratos de derivados relativos a variables climáticas, fletes, derechos de emisión o tasas de inflación u otras estadísticas económicas oficiales que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (salvo en caso de incumplimiento u otro supuesto de resolución), así como cualquier otro contrato de derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en la presente sección, que tengan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un centro de negociación, si se compensan y liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o si están sujetos a ajustes regulares de los márgenes de garantía.
We thank the European and Comparative Law Institute, Oxford University, for the support and materials made available to us. August 2018
Texto redactado con el apoyo del Programa Erasmus +
Lesson 4. International Business Law (International Trade Degree-ULE). Lesson 4 Introduction.
In this topic, we address the legal regime of varied types of intangible assets and rights. Such rights protect certain creations of the human mind: inventions, literary works, and symbols, etc. Please note that in most instances, the word used in English language is «Intellectual Property Rights» (IP Rights) encompasing both Derechos de Propiedad Industrial y Derechos de Propiedad Intelectual» (as we name them in Spanish Language)
IP Rights are protected:
At the National level: as they are territorial rights. We find, for example, the Spanish Trademark Law, the Spanish Patent Law…
At the International level: The international protection of these rights is based in National «laws of conflict» and International Treaties (with conflic rules, procedural rules and material rules) .
At the European level: EU legislation has helped in harmonizing national laws. Also, it has created new rights of specific EU scope
Rododendros
Common Principles of Industrial Property Rights and Intellectual Property (IPR-IP)
Territoriality. – These rights are territorial in nature. Their protection is limited to the territory or territories of the State or States where they are recognized or granted.
o Example: There are as many copyrights, or as many patents, as States recognize them. This rule is qualified when there are International Treaties.
Independence.- Each State is free to establish the protection regime it deems most appropriate, regardless of the protection recognized by other States. This rule is qualified when there are International Treaties.
Limited temporal duration. The economic component of Industrial and Intellectual Property Rights (IPR-PI) are recognized for a limited time, after which they become part of the «public domain»: this means that they can be freely used by the public. However, some components of some IP Rights are not limited in time.
Camelia grandiflora
The basis for international protection. Common Aspects (IPR-PI): a combination of National Laws and International Treaties
The rule protection of Industrial and Intellectual Property is a direct consequence of territoriality. This is why National legislations grant material IP protection.Also, National Laws include conflic rules in the field of IP. Such «conflict» rules are used to determine which National Law is applicable to the protection of IPR-PI in a given case (and to determine the competent Court to judge over them when there is a cross border element).
Example: Lex loci protectionis If the right holder of a patent seeks protection of his/her patent in the territory of State A, the law of State A is lex loci protectionis. However, if his/her invention is not registered in State A, there is no legal basis at the level of substantive patent law to protect the claimant.
Some International Treaties determine the National Law which is applicable to IP («conflict regulations in International Treaties»).
It is generally accepted that, at the international level, the most appropriate «conflict» criterion is the application of the Law of the country for which protection is sought (lex loci protectionis).. However, as IP are territorial, if such right is not registered in that country, there is no protection, in principle.
This principle is recognized in International Treaties such as the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (1886).The Berne Convention contains «conflict rules» and some «material rues» as well.
Other Treaties establish «substantive/material rules of protection». They create material or «substantial» rules. Examples:
A. Paris Convention for the Protection of Industrial Property of 20th May 1883 (referring to Patents and Trademarks). The signatory states to this Convention make up the «Paris Union». The rules of the Paris Convention provide for some harmonization in the levels of protection of Member Countries, and for legal certainty for right holders. Among its Principles we find:
Principle of National Treatment: the Contracting States must grant the nationals of the other member countries of the Convention the same protection as their own nationals (Art. 2).
Right of Priority. On the basis of the regular filing of an application for protection of an IPR in one of the Member Countries of the Paris Union, the same applicant or his successor in title may for a specified period (6 months for trademarks and 12 months for patents) apply for protection for the same subject matter in all other Member Countries of the Paris Union. These applications enjoy a right of priority over other rights in the same trademark or invention filed after the date of the first application, and priority over subsequent acts (in order to seek a declaration of invalidity, for example, in the event of the sale or licensing of these rights)
Independence: The obtaining and maintenance of a trademark in a territory does not depend on the application, registration or renewal of the same trademark in its country of origin. However, this Principle is qualified in the field of Trade marks because Art. 6.5 allows for the protection of the mark «as is» . The protection of Trade Marks as they are allows the Trade Mark title holder to register it in all States , «as it is», whitout needing to adapt the distintive sign to the new country of registration. This protects owners and consumers by reducing the differences in the use of a trademark on the international market.
Protection of well-known marks. Article 6bis of the Paris Convention obliges member countries to refuse or cancel the registration and to prohibit the use of a mark capable of creating confusion with another well-known mark in that member country. Well known trade marks are protected, even if not registered, to avoid unfair advantage.
PLEASE NOTE THAT Following the conclusion of the ADPIC/ TRIPS Agreement (Extended GATT/Uruguay Round), the provisions of the Paris Treaty are integrated into the enlarged GATT (within WTO). So, the number of countries to which the principles of the «Paris Union» apply is increased. Also note that The Paris Union is administered nowadays by WIPO.
B. Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 1886. It deals with Intellectual Property (Copyright). Among its Principles, we can find: Lex loci protectionis (as a conflict rule), but also it contains harmonizing and/or unifying norms such as the Principle of National Treatment, and minimum contents of the copyrights
C. Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of and Broadcasting Organizations of 1961. It deals with Intellectual Property (neighbouring rights). It establishes Lex loci protectionis (as a conflict rule), but also it contains harmonizing and/or unifying norms such as the Principle of National Treatment, and minimum contents of the neighbouring rights within its scope.
4. Other group of International Treaties have a procedural nature, and their relevance lies in the fact that they centralize the registration of rights. Their objective is to facilitate the possibility of registering a right in several countries simultaneously.
i. 1970 Washington Patent Cooperation Treaty (PCT System)
ii. Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks. 1891
iii. The Hague Agreement Concerning the International Deposit of Industrial Designs of 1925 last revised at Geneva in 1999 Hague Agreement Concerning the International Deposit of Industrial Designs of 1925 Last Revised at Geneva in 1999
etc
Azalea rosa
International Organizations that deal with IP
WTO. Industrial and Intellectual Property Rights were the focus of attention in the GATT Uruguay Round, thus concluding the TRIPS Agreement (ADPIC in Spanish). Its addressees are the Member States of the WTO. The WTO is not a UN Agency
TRIPS is administered by WTO. It has a mechanism for the resolution of conflicts among States. It can impose sanctions for States that fail to comply with this TRIPS Agreement.
TRIPS incorporated many provisions of other Treaties. But it also includes new provisions.
The States that sign the TRIPS International Treaty must comply with the main material rules of the Paris Union and the main material rules of the Bern Conventions for the Protection of Literary and Artistic works
TRIPS also introduced the obligation to protect computer programs and databases through Copyright Law -art 10-.
TRIPS introduced provisions for greater IPR-IP protection known as «TRIPS PLUS» that must be included in the negotiation of bilateral trade agreements between USA/Europe with less developed countries.
INTERNATIONAL INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION . WIPO. This is a specialized Agency of the United Nations
WIPO administers the Paris Union and the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works of 1886. It also administers the Rome Convention (jointly with ILO and UNESCO) on the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations (1961).
EUROPEAN PATENT OFFICE. The EPO, based in Munich, was created by the Munich Convention of 1973. It manages the European Patent and currently the EU Unified Patent.
EUIPO The Office for Harmonisation in the Internal Market, created in 1994, it is a specialised body of the EU. It manages the EU Trade Mark and EU Design. Its headquarters are based in Alicante (Spain).
Pelargonium hortorum (geranio rojo)
IP in the EU Law
Unification of certain rights, through the creation of new independent figures. The EU, in order to overcome the principle of territoriality and its negative effect on Community freedoms, it has opted (where possible) to create EU IP Titles, ie: European Trade Mark, European Design. Specific arrangements are made for a Unified Patent System (Spain does not participate in the Unified EU Patent System).
Harmonisation. By means of Industrial Property Directives (particularly trademarks and intellectual property).
Also, the EU, through the ECJ has developed some specifically European Principles:
Protection of Trade Marks «as they are» (see above)
Principle of «Community exhaustion» (agotamiento comunitario). The holder of an industrial or intellectual property right cannot be allowed to oppose the importation of products lawfully marketed in another Member State by the holder or with his consent.This is a way of preventing the principle of territoriality from hindering the free movement of goods in the EU. See cases : Deutsche Grammophon (C-78/70 of 1974); Centrafarm (C-15/74 of 1974); Silhouette (C-355/96 of 1998) and Davidoff (C-414/99 of 2001)
Así lo ha decidido el Tribunal General de la Unión Europea en su sentencia de 26 de junio de 2018, dictada en el asunto T-71/17, France.com, Inc./EUIPO.
Fotografía tomada de la Sentencia.
D. Jean-Noël Frydman solicitó en 2014 a la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), el registro como marca de la Unión para servicios publicitarios, servicios vinculados a viajes y publicaciones en línea del siguiente signo figurativo:
Posteriormente el Sr. J.-N. Frydman cedió sus derechos a la empresa estadounidense France.com.
Francia formuló oposición invocando, que ya había registrado ante la EUIPO en 2010 la siguiente marca de la Unión:
Fotografía tomada de la Sentencia.
La EUIPO estimó la oposición de Francia, al entender que los signos en conflicto presentaban un grado elevado de semejanza a nivel global y se aplicaban a servicios idénticos o similares, por lo que no podía descartarse un riesgo de confusión entre ambas marcas.
Frente a la resolución de la EUIPO, la empresa France.com solicita ante el Tribunal General de la Unión Europea su anulación.
Pues bien, precisamente la sentencia a la que nos referimos aquí, dictada por el Tribunal General, desestima el recurso de la empresa France.com, confirmando que el signo de dicha empresa no puede registrarse como marca de la Unión.
A este respecto, el Tribunal General verifica el análisis acometido por la EUIPO en torno a la comparación de los signos enfrentados y la existencia de riesgo de confusión, teniendo en cuenta el art. 8.1.b del Reglamento 207/2009. Respecto a la comparación gráfica de los signos, el Tribunal General estima, a diferencia del pronunciamiento de la EUIPO, que, dadas las diferencias existentes entre sus componentes y su configuración visual general, la semejanza a nivel gráfico de los signos enfrentados, globalmente considerados, es escasa. Ahora bien, en el plano fonético el Tribunal General confirma la conclusión alcanzada por la EUIPO, que no es otra que la siguiente: los signos en conflicto son casi idénticos, ya que cabe suponer que muchos consumidores se referirán al signo de la empresa France.com simplemente como «france», ya que la abreviatura «.com» se percibe como indicación de una página web. Finalmente, el Tribunal General señala, al igual que lo hiciera la EUIPO, que los signos en pugna son semejantes conceptualmente, transmitiendo ambos un mismo concepto (Francia, la Torre Eiffel y los colores de la bandera francesa), siendo irrelevante el componente denominativo «.com» del signo de la empresa France.com, al carecer de incidencia sobre la identidad conceptual de los signos.
Por todo ello, parte el Tribunal de que los signos en cuestión, enfrentados, distinguen servicios idénticos o similares y presentan un grado especialmente elevado de semejanza a nivel fonético y conceptual. Y, por ello, concluye -con buen criterio- que existe riesgo de confusión. Así las cosas, a partir de este razonamiento, el Tribunal, estima, al igual que lo hiciera la EUIPO, que Francia puede oponerse válidamente al registro del signo «france.com.»
Es sabido que contra esta resolución del Tribunal General puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de Derecho, en plazo de dos meses desde la notificación de la resolución.
El comunicado de prensa de prensa nº 91/18 del Tribunal, en el que dá cuenta de la referida Sentencia puede verse aquí , y el texto íntegro de la Sentencia aquí.
Será, pues, en septiembre cuando el Parlamento Europeo discutirá la normativa sobre derechos de autor en el mercado único digital en la era de la información.
JURI committee meeting. Vote on Copyright in the Digital Single Market. Foto: @ European Union 2018. Source: EP
Con el resultado obtenido, el Parlamento descarta así iniciar negociaciones sobre la nueva normativa sobre derechos de autor en el entorno digital. De esta forma, la propuesta deberá someterse a debate y a una nueva votación en el Parlamento Europeo en la próxima sesión plenaria, fijada para el próximo 12 septiembre de 2018.
Conviene recordar, a este respecto, que en los días anteriores a la votación en el Parlamento Europeo, el movimiento surgido en las redes sociales denominado #SaveYourInternet, criticó con fuerza la normativa propuesta por la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Eurocámara. Wikipedia tampoco quiso quedar al margen en la formulación de críticas a esta propuesta, de modo que -en señal de protesta- dejó de estar disponible temporalmente.
Las cuestiones más espinosas, que contribuyeron al rechazo, por existir posturas enfrentadas se centran, básicamente en los artículos 11 y 13 de la Propuesta.
• Uno de los artículos polémicos es el 11, que prevé para los editores de prensa el otorgamiento del derecho a reclamar compensaciones a las plataformas digitales en las que se compartan sus artículos o alguno de sus fragmentos. Y ello a fin que los editores de noticias puedan obtener una remuneración «justa y proporcionada» por los usos digitales de sus publicaciones.
• Y también resulta controvertido el art. 13 de la Propuesta, cuando impone a los «los proveedores de servicios de la sociedad de la información» la obligación de adoptar las «medidas adecuadas y proporcionadas» para garantizar «el correcto funcionamiento de los acuerdos alcanzados con los titulares de derechos para el uso de sus obras». Exige, además, para el caso de que no existan dichos acuerdos, la adopción por las plataformas digitales de medidas «adecuadas y proporcionadas» para garantizar «que no se compartan ni estén disponibles aquellas obras o trabajo que puedan infringir los derechos de autor».
Estas nuevas exigencias parecen tener difícil encaje con los preceptos de la Directiva de Comercio Electrónico, ya que como es sabido las plataformas que alojan contenidos -con neutralidad- son consideradas como prestadoras de un servicio de intermediación y gozan de exención de responsabilidad por los contenidos subidos por los usuarios, en tanto no tengan conocimiento efectivo de su ilicitud (o de hechos o circunstancias que revelen el carácter ilícito). Y es también sabido que no se puede imponer a dichas plataformas la obligación de supervisión de los contenidos alojados.
El interés del tema, no puede negarse que es extraordinario, siendo -asimismo- de la máxima actualidad. Vid.aquí o aquí.
EMIR introdujo una exención temporal para la obligación de compensar productos de planes de pensiones que incorporan derivados, para dar tiempo a encontrar una solución técnica adecuada para la transferencia de garantías no monetarias (como márgenes de variación) que se exigen en esos procesos de compensación a cargo de las Cámaras de Compensación Centralizada. Transcurridos ya los dos periodos de ampliación de la exención, a partir del 17 de agosto de 2018 EMIR no permitía una renovación del régimen transitorio (pese a que si está siendo objeto de negociación en el marco de la Reforma de EMIR dentro del programa REFIT, y por lo tanto es previsible que vuelva a ser posible reabrir la excepción).
