El Tribunal Supremo (Sala 2陋, Sentencia 4.12.2015)聽 estim贸 el recurso de casaci贸n interpuesto por 芦Azkar Huelva, S.L.禄 contra la sentencia de 11 de junio de 2012, de聽la Audiencia Provincial de Huelva, Secci贸n 2陋, en recurso de apelaci贸n 148/12 .聽El TS reitera sus聽criterios de interpretaci贸n sobre el alcance 聽los deberes de informaci贸n y asesoramiento de la entidad financiera en la contrataci贸n con inversores minoristas de productos complejos como 聽el swap , as铆 como su incidencia en la apreciaci贸n de error vicio del consentimiento.
En聽el asunto dirimido, el banco (Santander) prest贸 al cliente un servicio de asesoramiento financiero, 聽que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de informaci贸n. La entidad financiera no cumpli贸 los deberes de informaci贸n. El TS, en l铆nea con anteriores resoluciones, afirma que ese incumplimiento deriva en error de consentimiento:
- Como ya se帽al贸 la STS聽840/2013, 聽芦esa ausencia de informaci贸n permite presumir el error禄 . Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el tr谩mite de la informaci贸n, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de informaci贸n que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustraci贸n sobre lo obvio…
- La entidad no est谩 obligada a adivinar el futuro pero si a ofrecer una informaci贸n completa, suficiente y comprensible (aqu铆 sobre las posibles consecuencias de la fluctuaci贸n al alza o a la baja de los tipos de inter茅s).
La omisi贸n del deber de informaci贸n no implica que necesariamente se haya causado un 聽error que vicie el consentimiento. Subraya el TS que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, 聽y no 煤nicamente el incumplimiento del deber de informaci贸n. Pero, afirma tambi茅n que la omisi贸n de informaci贸n si puede incidir en la apreciaci贸n del error聽, pues:
- esa聽informaci贸n聽debe聽incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financiero y es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar v谩lidamente su consentimiento, y
- la violaci贸n del聽deber de informaci贸n 聽incide directamente en la 聽excusabilidad del error en el sentido de que , el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado, resulta excusable al cliente.
Siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conoc铆a bien en qu茅 consist铆a el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que adem谩s deb铆a haber evaluado que en atenci贸n a su situaci贸n financiera y al objetivo de inversi贸n perseguido, era lo que m谩s le conven铆a. 聽En este caso no constaba ni siquiera que se hiciera un estudio previo de las condiciones econ贸micas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuaci贸n de los productos ofrecidos a su perfil inversor. 聽Sice el TS 芦no parece razonable la recomendaci贸n de un producto complejo y arriesgado como es el swap ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , 芦Genil 48, S.L.禄 y 芦Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.禄, contra 芦Bankinter, S.A.禄 y 芦BBVA, S.A.禄-,), respecto de una peque帽a empresa, para asociarlo a las posibles fluctuaciones del inter茅s variable de otras operaciones, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que pod铆an derivarse -como de hecho sucedi贸- en caso de bajada del Euribor禄
Como antes hab铆an se帽alado en relaci贸n con la asimetr铆a informativa las 聽SSTS n潞 563/2015, 聽o la聽n潞 840/2013 , la habitual desproporci贸n que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, en relaci贸n con la comercializaci贸n de聽productos financieros complejos, hace necesario que el legislador proteja al inversor no especializado o experimentado imponiendo est谩ndares informativos reforzados. De esa forma se protege la buena fe negocial (en ese sentido tambi茅n la STS n潞 244/2013,-aunque en relaci贸n ah铆 con聽un contrato de gesti贸n discrecional de cartera de inversi贸n anterior a la Directiva MiFID- )
- De acuerdo con esa l铆nea jurisprudencial, 聽y como consecuencia del deber general de buena fe del Art 7 Cci, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfecci贸n del contrato, no siendo suficiente聽que esa informaci贸n sea imparcial, clara聽o no聽 enga帽osa. La entidad oferente debe incluir de manera comprensible informaci贸n adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversi贸n, as铆 como orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a ellos en funci贸n de lo dispuesto en el Art 79 bis LMV, apartados 2 y 3.
- Para salvar el desequilibrio informativo y las consecuencias del conflicto de intereses presentes en la comercializaci贸n de productos financieros complejos y /o en el asesoramiento financiero para la contrataci贸n de productos y servicios financieros, la normativa MiFID impone deberes a las entidades. Entre estos deberes est谩n聽la realizaci贸n:
- 芦del test de conveniencia – cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversi贸n que va a contratar-,
- y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, adem谩s de la anterior evaluaci贸n, a efectuar un informe sobre la situaci贸n financiera y los objetivos de inversi贸n del cliente para poder recomendarle ese producto禄.
- En este caso, ni se estudi贸 el perfil del cliente, ni se ofreci贸 m谩s informaci贸n precontractual que una mera exposici贸n general de manera verbal sobre el producto, ni se realizaron los test de conveniencia e idoneidad, ni se advirti贸 al cliente de los riesgos reales de contenido patrimonial que pod铆a conllevar una bajada de los tipos de inter茅s, ni tampoco la magnitud del coste de cancelaci贸n. Es m谩s, la sensaci贸n que se transmiti贸 al cliente era que se contrataba una cobertura contra la inflaci贸n, en funci贸n de la subida del euribor.
La sentencia tambi茅n se basa el el ya derogado聽Real Decreto 629/1993, que impon铆a聽normas de conducta y deberes de informaci贸n聽a聽las empresas del mercado de valores, recordando el TS que la聽inclusi贸n expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, 聽con los 聽arts. 210 y ss. del Texto Refundido LMV (aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentu贸 la obligaci贸n de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos.
Post post聽Por su inter茅s remitimos a esta entrada del Blog Mario Palomar
Uno de los aspectos centrales que motivan esta utilizaci贸n de plantillas se refiere a la dificultad de identificar y analizar los comportamientos, situaciones y actuaciones de lo que puede ser informaci贸n privilegiada (Art 11,3 Reglamento (UE) n.o 596/2014). Por ello, la Comisi贸n establece ahora que los participantes del mercado que comunican informaci贸n deben llevar registros de todas las prospecciones de mercado, ya las consideren (o no) informaci贸n privilegiada. En este sentido y de modo relacionado con el Reglamento de Ejecuci贸n de la Comisi贸n al que acabamos de aludir, acaba de publicarse el Reglamento Delegado (UE) 2016/960 de la Comisi贸n, de 17 de mayo de 2016, por el que se completa el Reglamento (UE) n.掳 596/2014 en lo relativo a las normas t茅cnicas de regulaci贸n aplicables a las disposiciones, los sistemas y los procedimientos adecuados de realizaci贸n de prospecciones de mercado por parte de los participantes del mercado que comunican informaci贸n. Este Reglamento Delegado, a su vez se basa en los proyectos de normas t茅cnicas de regulaci贸n ya presentados por la Autoridad Europea de Valores y Mercados a la Comisi贸n.
ante la Comisi贸n (en materia de Competencia) y el derecho de los participantes en el mercado a salvaguardar su informaci贸n, pese a haber estado incursos en tales procedimientos. Coincide en el tiempo con una Comunicaci贸n interpretativa de la Comisi贸n, sobre acceso al expediente en supuestos de aplicaci贸n de los art铆culos 81 y 82 (101 y 102).