Inversión – Página 4 – Derecho Mercantil. (DerMerUle).

Fondos de capital riesgo y fondos de emprendimiento social. Modificaciones

Retomamos una entrada anterior (16.08.2016) para dar noticia del Reglamento que reforma la regulación de los fondos de capital riesgo y de emprendimiento social de la UE: Reglamento (UE) 2017/1991 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2017, por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 345/2013, sobre los fondos de capital riesgo europeos, y el Reglamento (UE) nº 346/2013, sobre los fondos de emprendimiento social europeos.

Recuerdese que como habíamos indicado el 16.08.2016, los Reglamentos sobre los fondos de capital riesgo europeos (FCRE) y los fondos de emprendimiento social europeos (FESE) crearon nuevos tipos de fondos de inversión colectiva para facilitar la inversión en pymes. Poco despés de su entrada en vigor (2013) la Comisión Europea puso en marcha una consulta (de 30 de septiembre de 2015 ) cuyos resltados evidenciaron varios factores que frenan el desarrollo de estos fondos. En base a ello la Comisión elaboró propuestas, que han concluiso con la aprobación del Reglamento del que se da noticia, con el fin de:

ampliar la gama de gestores autorizados para comercializar y gestionar FCRE y FESE incluyendo a los grandes gestores de fondos,
ampliar la gama de empresas en las que pueden invertir los fondos de emprendimiento social admisibles mediante la ampliación de la definición del concepto de «impacto social positivo». Con ello, además de amplía el panorama regulador de los fondos de emprendimiento social y se facilita la participación de los inversores en dichos fondos
ampliar los activos admisibles para los FCRE, de manera que se pueda invertir en pequeñas empresas de capitalización media y pymes que cotizan en los mercados destinados a financiar el crecimiento de este tipo de empresas.
reducir los costes, prohibiendo expresamente las tasas impuestas por las autoridades competentes de los Estados miembros de acogida, simplificando los procedimientos de registro y determinando el capital mínimo para convertirse en gestor.
fomentar los procedimientos de registro sencillos y eficientes. Un registro conforme a los Reglamentos (UE) n.o 345/2013 y (UE) n.o 346/2013 que sirve a efectos de la Directiva 2011/61/UE en relación con la gestión de los fondos de capital riesgo admisibles o los fondos de emprendimiento social admisibles. Las decisiones de registro y las denegaciones de registro según el Reglamento (UE) n.o 345/2013 o el Reglamento (UE) n.o 346/2013 siendo objeto de control administrativo o judicial, de conformidad con el Derecho nacional.
estimular las inversiones de capital riesgo en la UE, con un fondo de fondos de capital riesgo paneuropeo que combinará los recursos financieros de la UE con mayor volumen de capital privado.
fomentar buenas prácticas fiscales en los Estados que estimulen la inversión en pymes

Entre otras consecuencias de este Reglamento 2017/1991 es que abre el uso de las designaciones «FCRE» y «FESE» a gestores de organismos de inversión colectiva autorizados en virtud del artículo 6 de la Directiva 2011/61/UE. Por lo tanto, la base de datos central mantenida por la AEVM de conformidad con los Reglamentos (UE) n.o 345/2013 y (UE) n.o 346/2013, debe incluir a partir de ahora también información relativa a los fondos de capital riesgo admisibles y los fondos de emprendimiento social admisibles gestionados y comercializados por los citados gestores.

Además, la información facilitada en la solicitud de registro y puesta a disposición de la AEVM se utilizará para organizar y llevar a cabo evaluaciones inter pares de conformidad con el Reglamento (UE) n.o 1095/2010 por el que se crea la AEVM, únicamente en el marco de la Directiva 2011/61/UE, sobre gestores de fondos alternativos, y los Reglamentos (UE) n.o 345/2013 sobre fondos de capital riesgo europeos, (UE) n.o 346/2013, sobre fndos de emprendimiento social europeo y (UE) n.o 1095/2010, incluidas las normas sobre recogida de información, sin perjuzgar (dice el Reglamento) futuras revisiones legislativas.

Ver la propuesta de 14.07.2016 de modificaciones de los Reglamentos sobre los fondos de capital riesgo europeos (FCRE) y los fondos de emprendimiento social europeos (FESE),. Forma parte las medidas que está tomando la Comisión Europea para estimular el capital de riesgo en Europa, que incluyen reglas para la aportación de fondos desde el presupuesto UE para atraer inversores institucionales en un «fondo de fondos» pan europeo. (Con Dictamen CESE). Aprobado el Reglamento de Reforma (R(UE) 2017/1991

Más:

Memo, Comisión Europea (EN)
Comisión Europea, comunicado (ES)
Nota informativa Cuatrecasas Gonsalves Pereira sobre el Reglamento de Gestores de fondos alternativos

Transacciones: reporte, registro, sincronización. Mifid 2

La ESMA actualizó recientemente su Guía de informe de operaciones, registro de órdenes y sincronización de relojes, para cumplir los deberes de transparencia derivadas de MIFIR y otra legislación delegada

Se trata más bien de un ajuste sobre la edición anterior de su guía de octubre de 2016, como la propia autoridad europea independiente anunció en agosto de 2017 al tiempo que publicaba la reforma. Lo que es más, ESMA indicó que las novedades que introducía no afectaban a las obligaciones de transparencia bajo el régimen comply or explain durante el ejercicio actual.

El propósito de las directrices es orientar el cumplimiento de obligaciones de transparencia mediante la trasmisión de informaciones y a través del mantenimiento de los registros de ordenes conforme a MIFIR, al Reglamento Delegado (UE) 2017/590 de la Comisión, al Reglamento Delegado (UE) 2017/580 de la Comisión y al Reglamento Delegado (UE) 2017/574 de la Comisión

Sus destinatarios son:

empresas de inversión (definidas en el art 4 Mifid 2)
centros de negociación (en el sentido del art 4-1-24 del Mifid 2, es decir tanto mercados regulados propiamente dichos, como sistemas multilaterales de negociación)
sistemas autorizados de información ( o Sistemas Autorizados de Información (en el sentido del artículo 4-1-54 es decir, persona autorizada con arreglo a lo dispuesto en la Directiva para prestar el servicio de notificar detalles de operaciones a las autoridades competentes o a la AEVM en nombre de las empresas de servicios de inversión)
internalizadores sistemáticos en el sentido del Art 4-1-20 (MIFID 2) es decir, empresas de servicios de inversión que, con carácter organizado, frecuente, sistemático y sustancial, negocian por cuenta propia cuando ejecutan órdenes de clientes al margen de un mercado regulado (SMN o SOC) sin gestionar un sistema multilateral. Debe añadirse, conforme al precepto citado que el carácter frecuente y sistemático se mide en función del número de operaciones extrabursátiles con un instrumento financiero efectuadas por cuenta propia mediante la ejecución de órdenes de clientes. Y, que el carácter sustancial se mide en función del volumen de las operaciones de negociación extrabursátil efectuadas en relación con su volumen total de negociación en un instrumento financiero específico, o en función del volumen de las operaciones de negociación extrabursátil efectuadas por esa empresa de servicios de inversión en relación con el volumen total de negociación de un instrumento financiero específico en el conjunto de la Unión. Teniendo todo ello en cuenta, la definición de internalizador sistemático solo se aplicará
- a) si concurren tanto el carácter frecuente y sistemático como el carácter sustancial, o
- b) si una empresa de servicios de inversión decide optar por el régimen de internalizador sistemático;

El diseño de estas directrices debe servir para garantizar la coherencia en la aplicación de requisitos de transparencia y para conseguir una mejor comparabilidad de datos. Resultan especialmente relevante en relación con

Plaza del Grano, León. By R Castellanos Blanco

Artículo 25.1 de MIFIR que impone a las empresas de servicios de inversión la obligación de mantener a disposición de la autoridad competente, durante cinco años, los datos relativos a todas las órdenes y operaciones con instrumentos financieros que hayan llevado a cabo por cuenta propia o por cuenta de un cliente. En el caso de las operaciones realizadas por cuenta de clientes, los registros deberán contener toda la información y los datos exigidos por la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo(^{http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2005.309.01.0015.01.SPA&toc=OJ:L:2005:309:FULL}. Cabe añadir que AEMA puede solicitar acceso a esa información de conformidad con el 35 del Reglamento (UE) n^o 1095/2010).
Articulo 25,2 MIFIR, el gestor de un centro de negociación mantendrá a disposición de la autoridad competente, por lo menos durante cinco años, los datos pertinentes sobre todas las órdenes relativas a instrumentos financieros que se reciban en sus sistemas. Los registros deberán contener los datos pertinentes que formen parte de las características de la orden y operaciones ejecutadas que se deriven de dicha orden.
Articulo 26 MIFIR, obligación de comunicar las operaciones que las empresas de servicios de inversión que ejecuten con instrumentos financieros con los datos completos y exactos, con la mayor brevedad, y a más tardar al cierre del siguiente día hábil. Adicionalmente, las autoridades competentes establecerán, de conformidad con el artículo 85 de MIFID 2 las medidas necesarias para garantizar que la autoridad competente del mercado más importante en términos de liquidez para dichos instrumentos financieros reciba asimismo esa información.
Artículo 26,2 MIFIR que detalla los destinatarios sujetos a la obligación descrita en el párrafo anterior, con independencia de que las operaciones se ejecuten o no en un centro de negociación
Articulo 50 MIFID 2 sobre sincronización de relojes de los centros de negociación, sus miembros y participantes para registrar la fecha y hora de los acontecimientos sobre los que se haya de informar

Ver: ESMA UPDATES ITS MIFID II GUIDELINES ON TRANSACTION REPORTING, ORDER RECORD KEEPING AND CLOCK SYNCHRONISATION

Hipotecas inversas. Nuevas reflexiones a raíz de sendas resoluciones de la DGRN, y de la transposición de la Directiva 2014/17/UE

Conocíamos, gracias a la cuenta twitter del Registrador D Carlos Ballugera (@BallugueraCarlos; y web enlacancha.eu) una recopilación de doctrina de la DGRN sobre préstamos hipotecarios, agrupada en forma de lección:Tema 67 Hipotecario Registros. Subrogación y novación de préstamos hipotecarios, de la web notarios y registradores). Resulta especialmente interesante aquí la referencia a sendas resoluciones relativas a la contratación de Hipotecas Inversas, que utilizamos a modo de continuación de otra (s) entradillas recientemente publicada (s) en DerMerUle sobre ese tipo de acuerdos hipotecarios.

Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Manchester Building Society», contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 2 de Estepona, a inscribir una escritura de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente en su modalidad de hipoteca inversa.

Resolución de 4 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Manchester Building Society», contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Estepona n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

En ambos casos se había solicitado la inscripción de hipoteca de máximo en garantía de crédito en cuenta corriente, en su modalidad de hipoteca inversa y más concretamente dentro de la modalidad descrita en la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre. Permiten extraer interesantísimas conclusiones, pues pese al paso del tiempo transcurrido, estas Resoluciones son especialmente rigurosas en el análisis jurídico de la contratación de hipotecas inversas y de la protección de los hipotecados en tales productos. Además, son Resoluciones útiles con vistas a la posibilidad , aún abierta, de incluir este tipo de hipotecas entre las reguladas en la futura ley de transposición, a pesar de que no estén reguladas por la La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Se comentan a continuación una serie de cuestiones relativas a los pactos de anatocismo y capitalización de intereses; devengo de intereses y garantía hipotecaria; protección del hipotecado, cláusulas de prohibición al deudor de vender la finca, grabarla y arrendarla, así como las cláusulas de vencimiento anticipado; y relativas a la necesaria claridad en la redacción de determinadas cláusulas del contrato hipotecario:

Pacto de anatocismo y capitalización de intereses. La DGRN había sostenido que en el ámbito hipotecario los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y convencionales, pero nunca englobados en el capital, en virtud del principio registral de especialidad que exige la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien por principal y por intereses ( arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), y también por el debido respeto a la limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero (art. 114 LH). No obstante, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de noviembre de 1994 (Sala primera), admite expresamente la validez del pacto de anatocismo, incluso en el contrato de préstamo mercantil, con base en el art 1255 Cci – autonomía de la voluntad- ; también conforme al art 1109 del Cci que, además de admitir en el inciso inicial de su párrafo 1 el anatocismo legal, admite el convencional en una interpretación “a sensu contrario” y a demás basándose en el 317 del Cco que si bien niega la posibilidad del anatocismo legal, admite expresamente el convencional, «los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos». No obstante, en la hipoteca analizada, tras cada vencimiento no hay intereses exigibles, sino que éstos sólo son objeto de anotación, de lo que deduce la DGRN que este tipo de hipoteca no garantiza de forma separada e independiente cada vencimiento de intereses, sino sólo el saldo final de la cuenta: hasta que no se determina el saldo final no hay ninguna deuda impagada, ni por capital ni por intereses. Sólo con el saldo final surge la deuda exigible y sólo en relación con ésta puede preverse que la garantía se extienda a los intereses sucesivos, los cuales por ser de deuda vencida y no satisfecha, serán intereses moratorios. Y, por ello, dice la DGRN que en rigor en estas hipotecas no puede hablarse de una capitalización de los intereses ordinarios vencidos, ni resulta aplicable en puridad la regla del artículo 317 del Cco.

Sobre el devengo y garantía de los intereses en la hipoteca inversa. El artículo 12.1 de la Ley Hipotecaria que exige expresar una cifra máxima de responsabilidad en
Palloza. By M A Díaz

concepto de intereses, y el número de años a que se extiende la garantía de los mismos, lo que implicaría que sólo estuviesen garantizados los intereses de dos años (o un máximo de 5 en virtud de la redacción actual del art 114 LH) . Pero el inciso final del apartado sexto de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007 establece que, a efectos del recobro por parte del acreedor, no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, esto es, no es aplicable a las hipotecas inversas el límite legal ordinario que impide pactar que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años. Tal excepción no se extiende al párrafo primero del citado artículo 114 en el que, en defecto de pacto en contrario, la hipoteca no asegura, en perjuicio de tercero, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. Pero en el caso de las hipotecas inversas en que, como se ha señalado anteriormente, la deuda garantizada, incluidos los intereses devengados, no resulta exigible, salvo los supuestos de vencimiento anticipado, hasta el fallecimiento del prestatario o acreditado –o del último beneficiario–, la extensión de los intereses más allá del límite de los dos años del artículo 114 de la Ley Hipotecaria debe entenderse como parte de su contenido natural, salvo que de los términos del propio contrato resulte lo contrario.

Sobre protección del hipotecado. “el artículo 12 LH en coordinación con otras normas tuitivas de consumidores de productos y servicios financieros, con los principios identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y con la jurisprudencia del TJUE (como en el asunto C-243/08; ( el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula).

Cláusulas en las que se prohíbe al deudor vender la finca, grabarla y arrendarla, así como la previsión del vencimiento anticipado en estos casos. Dice la DGRN que estos pactos infringen normas imperativas de la LH como sus arts. 27, y 107,n 3 criterios confirmados por el TS entre otras en su sentencia de 16 de Diciembre de 2009.Y, si bien es cierto que la STS no se pronunció sobre este concreto pacto de vencimiento anticipado en relación específicamente con una hipoteca inversa, ello no desvirtua la conclusión. Añade la DGRNN que ha de tenerse en cuenta que la exclusión de dichos pactos se debeentender confirmada por la nueva Ley 41/2007, pues, por un lado, la reitera respecto de la hipoteca mobiliaria en su disposición final tercera. Y, por otro lado, si bien se admite dicho pacto, como supuesto de excepción, en el caso precisamente de la hipoteca inversa– vid. disposición adicional primera, número 5 -, (en atención al carácter «in tuitu personae» de esta hipoteca), se limita al supuesto de la transmisión –sin extenderse a la constitución de gravámenes o derechos reales limitados– y condicionado a que se conceda al deudor la facultad de «sustituir la garantía de manera suficiente», en aplicación de la norma imperativa contenida en el artículo 1129 n.º 3 del Código Civil. Y, en cuanto a la prohibición absoluta de arrendar –«no concertar contrato de arrendamiento de la finca en ninguna circunstancia»– afirma de forma concluyente la citada STS de 16 de Diciembre de 2009 (FJ 12) que «el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH). Por tanto una cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no sería inscribible sino que no sería válida.

Sobre posibilidad de exigir el reembolso por incumplimiento de cualquier obligación contenida en la escritura, recuerda la DGRN que como indica la STS de 16 de Diciembre de 2009 (fundamento jurídico 20), «resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria». . Añade que tratándose de una hipoteca inversa, el vencimiento de la hipoteca por cualquier incumplimiento, hasta accesorio, vulneraría la letra e) del apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, según la cual es requisito de esta nueva figura de la hipoteca inversa «que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios» –o bien en los casos de transmisión voluntaria de la finca hipotecada sin sustitución suficiente de la garantía.

En cuanto a comisiones, gastos e impuestos y primas de seguro –distintos de los vinculados a la ejecución hipotecaria– son estipulaciones financieras que no están garantizados hipotecariamente de forma separada de los gastos de ejecución, y a juicio de la DGRN no deben exceder lo permitido en los arts 7 a 9 de la Ley 41/2007 .

En cuanto a la claridad en la redacción de determinadas cláusulas del contrato hipotecario: La DGRN remite a la jurisprudencia aquí citada en el sentido siguiente «De conformidad con el articulo 81 del TRLGDCU «… dados los términos oscuros,discrecionales y genéricamente favorables a la parte prestamista, utilizados en el contrato que se pretende inscribir, y sujeto a la existencia de condiciones generales, se advierte que el conjunto de la operación pudiera resultar contrario a las exigencias de claridad y de no abuso de una posición dominante, dimanantes del TRLGDCU…., cuya incidencia pueda ocasionar, ya su no incorporación, ya su completa nulidad, conforme a los artículos 7 y 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación…»

Ciberseguridad y FSB. Evaluación de las respuestas regulatorias y supervisoras frente a ciberataques.

El Consejo de Estabilidad Financiera (FSB) publicó el 13 de octubre de 2017 los resultados de su evaluación de las regulaciones, orientaciones y prácticas de supervisión sobre ciberseguridad. El objetivo último del ejercicio es mejorar la seguridad y la cooperación transfronteriza frente a los riesgos cibernéticos.

Reina-Teuta-de-Iliria-circa-235-200-a-C. Reina Pirata

Subyace a este ejercicio la preocupación por la posible alteración del funcionamiento de los servicios financieros a nivel nacional y también internacional como consecuencia de los ciberataques. Y, la percepción de que estos ataques cibernéticos pueden poner en peligro la estabilidad financiera. La naturaleza cambiante del riesgo cibernético para las instituciones financieras se debe a varios factores como la evolución de la tecnología o las interconexiones entre instituciones financieras y entre instituciones financieras y terceros, así como los métodos cambiantes que se utilizan para atacar y para comprometer los sistemas de tecnología de la información.

Las autoridades de todo el mundo han adoptado medidas de regulación y de supervisión para mitigar el riesgo cibernético que pesa sobre las instituciones financieras, así como para mejorar la respuesta efectiva a los ataques y hacer más eficiente su recuperación.

El informe del FSB del que se da noticia, se compone de dos documentos, uno resumido y un segundo análisis detallado de los resultados de la evaluación que tomaen cuenta las experiencias de las diversas jurisdicciones y organismos internacionales. El informe de resumen establece los temas clave planteados en septiembre de 2017 en un taller organizado por el FSB que reunió a responsables del sector público y del sector privado para discutir la ciberseguridad en el sector financiero.

Entre los resultados destacamos:

Algunos mecanismos regulatorios actuales adoptan un enfoque específico para la ciberseguridad y / o para el riesgo de la tecnología de la información. El otro tercio se aproxima al problema como un riesgo operativo.
Algunos ordenamientos regulatorios de la ciberseguridad incluyen la evaluación de riesgos, interconexiones de terceros, controles de acceso al sistema, recuperación después de incidentes, pruebas de sistemas y capacitación de personal.
El 72% de las jurisdicciones tienen planes para aprobar nuevas regulaciones en 2018, o al menos guías o prácticas de supervisión que aborden la seguridad cibernética para el sector financiero
Moarves de Ojeda, Palencia
Los organismos internacionales también abordan el problema de la ciberseguridad para el sector financiero, desde distintas perspectivas: gobernanza, análisis y evaluación de riesgos, seguridad de la información, fomento y reconocimiento de la experiencia y de la capacitación de su personal, respuesta y recuperación frente a incidentes, intercambio de información y comunicaciones, o la supervisión de las interconexiones.
Desde el sector privado, los participantes en el taller mencionado enfatizaron que la ciberseguridad efectiva requiere un enfoque estratégico, prospectivo, fluido y proactivo, y destacaron la importancia de integrar la seguridad con las operaciones comerciales, así como la importancia de la comunicación de los responsables de ciberseguridad con los órganos de administración de las entidades. Expresaron su apoyo a la regulación proporcional basada en principios y basada en el riesgo, y también destacaron la importancia de un enfoque global coherente que evite múltiples esquemas regulatorios potencialmente conflictivos

Concluimos recordando que estos resultados fueron presentados en la reunión de los ministros de Finanzas del G20 y de los gobernadores de los bancos centrales en Washington DC ya que había sido precisamente el G20 en su reunión de marzo de 2017 quien había encargado al FSB está evaluación. con el objetivo último de mejorar la seguridad y la cooperación trasfronteriza.

Derivados extrabursátiles. Reconocimiento de decisiones de la estadounidense CFTC en la Unión Europea

Reconocimiento de disposiciones de supervisión y ejecución de la Commodity Futures Trading Commission en la Unión Europea

Las disposiciones jurídicas, de supervisión y de ejecución aplicables en los EE. UU. a los contratos de derivados extrabursátiles se establecen en el título VII de la Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act y en las normas de ejecución específicas adoptadas por la Commodity Futures Trading Commission

En la UE, el artículo 13 del Reglamento (UE) n.o 648/2012 prevé un mecanismo para el reconocimiento de decisiones de autoridades de terceros países cuando se cumplan los requisitos y y exigencias básicas equivalentes a las del ordenamiento de la UE. El 1 de septiembre de 2013, la Comisión recibió el dictamen técnico de la Autoridad Europea de Valores y Mercados sobre las disposiciones jurídicas, de supervisión y de ejecución de EE. UU. respecto de las técnicas de reducción del riesgo operativo aplicables a los contratos de derivados extrabursátiles no compensados por una Entidad de Contrapartida Central. La señalaba que los requisitos jurídicamente vinculantes sobre la confirmación, conciliación y compresión de carteras en los EE. UU. eran equivalentes a los requisitos del Reglamento (UE) n.o 648/2012. Consideraba no obstante, que el régimen de resolución de litigios de los EE. UU. no era equivalente al previsto en el artículo 11, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o 648/2012. Y, que la equivalencia entre los regímenes aplicables a los márgenes bilaterales no podía evaluarse en ese momento, puesto que las normas técnicas de especificación de las normas sobre los márgenes bilaterales en la Unión todavía no se habían elaborado.

Tales antecedentes han dado lugar a la aprobación de la Decisión de Ejecución (UE) 2017/1857 de la Comisión, de 13 de octubre de 2017, relativa al reconocimiento de las disposiciones jurídicas, de supervisión y de ejecución de los Estados Unidos de América aplicables a las operaciones de derivados supervisadas por la Commodity Futures Trading Commission como equivalentes a una serie de requisitos establecidos en el artículo 11 del Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.

Inversión privada (de aseguradoras) en grandes proyectos de infraestructuras europeas

El Reglamento Delegado (UE) 2017/1542 de la Comisión, de 8 de junio de 2017 modifica las reglas de cálculo de capital obligatorio para (algunos) activos mantenidos de las empresas de seguros y reaseguros que desarrollan infraestructuras (sociedades de infraestructuras). Este Reglamento delegado se redacta con el objetivo de reforzar la seguridad jurídica para la inversión privada en grandes infraestructuras.

Este Reglamento se inscribe en las reformas vinculadas al Plan de Inversiones para Europa también llamado Plan Juncker y en concreto al objetivo de fomentar la inversión privada en infraestructuras desde el sector asegurador.

El Reglamento Delegado (UE) 2016/467 de la Comisión modificó el Reglamento Delegado (UE) 2015/35 por el que se completa la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) y, entre otras cuestiones creó una clase de activos especial para los proyectos de infraestructura desarrollados desde el sector asegurador . La evaluación de riesgos de esos activos recibe un tratamiento especial.

La Autoridad Europea de Seguros y Fondos de Pensiones EOIPA recomendó modificar ciertos criterios para la evaluación de activos en las inversiones en proyectos de infraestructura, y algunos de esos cambios ya fueron introducidos por el Reglamento Delegado (UE) 2016/467, mientras que otros quedaban por concretar. Con la norma de la que se da noticia se completan las adaptaciones de Solvencia II para las entidades y grupos que participen en el desarrollo de infraestructuras.

Destacamos

En lo relativo a la definición de «entidad de proyecto» cuando la financiación estructurada implica a varias entidades jurídicas se abre el concepto de «entidad» a todo el grupo. Así conforme al nuevo reglamento estamos ante una “entidad de infraestructura” cuando se trata de una entidad o grupo de empresas que, durante el ejercicio financiero más reciente o en una propuesta de financiación, obtiene la gran mayoría de sus ingresos de poseer, financiar, desarrollar o explotar activos de infraestructura;
Se adaptan los criterios sobre ingresos por infraestructuras, cuando una parte importante de los ingresos de una misma entidad (o grupo) deriven de infraestructuras.
En relación con las garantías que deban aportar las sociedades de infraestructuras, se abre la vía de la pignoración de acciones, derechos de entradas, derechos sobre cuentas bancarias, control sobre flujos de caja y provisiones para la asignación de contratos, para suplir el hecho de que estas sociedades de infraestructuras en ocasiones no están en disposición de prestar otras garantías por motivos jurídicos o de propiedad sobre las infraestructuras en las que invierten.

Más

Hipotecas inversas y productos de liberación de activos inmobiliarios ante la transposición de la Directiva 2014/17/UE [ref]

Hipotecas inversas, hipotecas vitalicias y productos financieros complejos destinados a complementar los ingresos de los mayores, ante la incorporación de la Directiva europea de créditos hipotecarios con consumidores.

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 debiera haber sido incorporada al ordenamiento español el 21 de marzo de 2016 (artículo 41). El retraso motivó el anuncio de recurso de incumplimiento contra el Reino de España por parte de la Comisión Europea. En la actualidad se trabaja en la transposición (comentarios aquí, aquí, aquí, entre otros).

Esta Directiva de 2014 pretende reforzar la tutela del consumidor mediante nuevos mecanismos de información precontractual como la FEIN –Ficha Europea de Información Normalizada- ; pero también con la incorporación de derechos de los consumidores, imponiendo mayor rigor en el cálculo del TAE, o mediante la prohibición de contratos vinculados. La Directiva se aplica en particular (art. 3 apartado 1, párrafo a) a los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o por otra garantía comparable comúnmente utilizada en un Estado miembro sobre bienes inmuebles de uso residencial, o garantizados por un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial….

Llama la atención que pese al sedicente afán de tutela, el legislador europeo excluyó (Preámbulo, 16 y artículo 3, apartado 2, párrafos a-i y a-ii) a los llamados contratos de crédito de pensión hipotecaria del ámbito de la Directiva. Estos contratos son operaciones, que en palabras del redactor de la Directiva, operan como una hipoteca inversa o como una hipoteca de renta vitalicia (Preámbulo 16). Extraña aún más que el legislador justificase esa opción en que, a su juicio (Preámbulo 16, in fine), no comportan la concesión de un crédito y (…) no se hacen necesario evaluar la solvencia del consumidor.

Para más información sobre este producto recordamos que ya tuvimos ocasión de reflexionar sobre productos de liberación de activos como complemento a las pensiones, por ejemplo aquí, aqui, aqui, o aquí. (Y en entradas posteriores a esta, aquí, ; aquí

Y, que ha sido objeto de comentario cualificado, entre otros, en la Revista Notario del siglo XXI aquí, aquí, aquí, aquí

Cabe recordar que el artículo 2 de la Directiva reconoce la posibilidad de los Estados de mantener o de adoptar medidas más estrictas de protección del consumidor. Son muchos los motivos que se podrían aducir para justificar la inclusión (como opción adoptada en España) de las hipotecas inversas e hipotecas de pensión vitalicia, en la norma de transposición nacional.

En primer lugar, resulta a nuestro juicio incoherente y criticable la expresión (Preámbulo 16) del legislador europeo en el sentido de que tales productos no incorporan derechos de créditos. Aún así, el mismo texto (artículo 3-2-a i y ii) emplea el sustantivo “créditos de pensión hipotecaria” para estos productos que ciertamente incorporan derechos de crédito garantizados generalmente mediante contrato de hipoteca (por ejemplo en la modalidad excluida en el art 3-2-a-i).
En segundo lugar, las operaciones de pensión hipotecaria excluidas (Art 3-2-ai y 3-2-a-ii) entrañan siempre la contratación de productos complejos desde la perspectiva financiera y social. Ya sea porque se vinculan a pólizas de seguros, o porque conllevan consecuencias no sólo para el contratante consumidor sino para su familia, dependientes y herederos.
En tercer lugar, porque son productos orientados siempre a personas de cierta edad (generalmente de más de 60 años), o discapacitados que recurren a esta vía de liberar rentas en momentos en los que otras posibilidades (como el trabajo remunerado) les están vetadas. Por lo tanto, son en la práctica totalidad de casos, contratantes que se hallan en situación de especial debilidad.
En cuarto lugar, porque los productos a los que nos estamos refiriendo llevan implícito un importante componente social y de previsión, para hacer frente a problemas derivados de la capacidad de los sistemas de pensiones públicas, a las necesidades de una población envejecida y a las carencias de unas sociedades cada vez menos dispuestas a prestar atención plena y directa a sus mayores.
En quinto lugar, porque el mercado de las hipotecas inversas no sólo afecta a la contratación presencial en España, sino que buena parte de los conflictos que se están dirimiendo judicialmente alcanzan a contratos suscritos por extranjeros, residentes o no en nuestro país, que en muchos casos obtuvieron información precontractual a través de intermediarios, por medios electrónicos, lo que conlleva dificultades adicionales para una gobernanza electrónica eficaz de los servicios y productos financieros destinados a consumidores en el mercado interior europeo, y en el mundial (recuérdese que son muchos los extra-comunitarios que adquieren viviendas en España).

Cierto es que en España la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en su artículo 32 incorporó algunas medidas tuitivas y de información específicas para estos consumidores, pero en ningún modo aborda el conjunto de cuestiones que conlleva la práctica comercial de las hipotecas inversas y productos semejantes (por ejemplo la contratación vinculada de seguros, la posibilidad de que la suma de intereses supere el valor hipotecado, etc.). También es verdad que existe una Guía del Banco de España sobre Hipotecas inversa que, por cierto, califica estas operaciones como una «modalidad de préstamo hipotecario. Y es igualmente sabido que los tribunales han ido configurando una línea interpretativa tuitiva relevante (se dio noticia aquí, aquí , aquí, aquí entre otros lugares). Pero, no lo es menos que seguir legislando parcialmente o transponiendo tarde y a golpe de mínimos no está resultando beneficioso, como se está viendo en el agitado panorama de reclamaciones frente a productos financieros de destinadas a los consumidores en España.

Drafted within the GreenTech West Balkans Project of the European Commission. We thank the support received by the Kadri Zeka University in Gjilan and the Faculty of Computer Science in the context of the multidisciplinary Master Program «e-Governance».

Resolución de entidades financieras y prelación de créditos: consumidores, pymes y deuda senior

El Consejo de la UE aprobaba a finales de julio su posición en relación con ciertas medidas destinadas a reducir el riesgo asumido por las entidades bancarias. En concreto, daba luz verde a nuevos mecanismos relativos al orden de prioridad de los instrumentos de deuda no garantizada en los procedimientos de insolvencia.

En el marco de una Directiva que modifica la Directiva 2014/59/UE relativa a la recuperación y resolución bancaria, el Consejo acordó adaptar ésta a la posición alcanzada en 2015 por el FSB el 9 de noviembre de 2015, y que cuenta con el apoyo del G-20, en relación con la capacidad de absorción total de pérdidas (TLAC).

Recuérdese que la Directiva 2014/59/UE subordina, para el caso de insolvencia, los depósitos superiores a 100 000 euros a los depósitos de cuantía inferior que son cubiertos por el fondo de garantías.

Con la reforma de la que se da noticia, además se establece una preferencia a favor de los depósitos cuya titularidad recae sobre las personas físicas y las PYME, que sean contratados por entidades de la UE a través de sus oficinas en la UE. Se armoniza también la preferencia para otros pasivos que ya han sido objeto de atención por el FSB: A la luz de la TLAC que deben aplicar los bancos de importancia sistémica global, se configura una nueva clase de deuda senior «no preferida», que se subordina a otros créditos no garantizados por vía contractual, o bien legal o incluso mediante instrumentos de gobernanza interna de las entidades.

El confidencial sobre bonos senior non preferred (J Gómez Bada)

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Informe del FSB, seguimiento de las reformas en los mercados de derivados.

Informe del FSB sobre el cumplimiento de la reforma en los mercados de derivados. Publicado a finales de junio de 2017, este informe ofrece un repaso sobre el estado de las reformas en los mercados de derivados, principalmente con los OTC, así como en relación con los avances, y también con los aspectos sobre los que no se han cumplido algunas recomendaciones internacionales

Publicado a finales de junio de 2017, este informe ofrece un repaso sobre el estado de las reformas en los mercados de derivados, principalmente con los OTC, así como en relación con los avances, y también con los aspectos sobre los que no se han cumplido algunas recomendaciones internacionales

Sin perjuicio de que remitimos a la consulta del informe para una clara lectura de sus resultados (aquí) , nos centramos en la disposición de aspectos objeto de revisión, que incluye los siguientes

Datos sobre transacciones – trade reporting-. Estos datos proporcionan información para que las autoridades competentes identifiquen riesgos en los mercados de derivados OTC, y para hacer posible una supervisión eficiente, y adaptaciones normativas, cuando sea preciso.. Las barreras a la comunicación de información reducen la efectividad y utilidad de los datos. Es por ello que el FSB anuncia otro informe sobre estas barreras a la información (aquí)
Liquidación y compensación centralizada. Una mayoría de estados del FSB (17) cuentan con marcos para determinar cuándo deben liquidarse/ copensarse centralizadamente los derivados OTC, y de entre ellos 11 cuentan con mecanismos obligatorios de liquidación en relación con determinados derivados como los de tasas de interés. El informe también alude a la importancia de contar con contrapartes centrales en operaciones trasfronterizas, uno de los retos de la liquidación centralizada, y señala que el número de entidades autorizadas para realizar estas operaciones de postcontratación va en aumento
En relación con las exigencias de capitalización en los derivados para los que no se exige una liquidación centralizada, ya son operativos en 23 estados del FSB, si bien la implantación del estándar recomendada por el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria es inferior (y no se han cumplido las recomendaciones de que tales exigencias fuesen operativas en enero de 2017)
El informe ha identificado avances, aún incompletos, en relación con los márgenes para los derivados no compensados centralmente
En relación con los requisitos de los centros de negociación, en 12 jurisdicciones existen marcos globales para determinar los requisitos de las plataformas, y también requisitos para comercializar productos en mercados o plataformas de negociación (en 6 estados)

Ver también (DerMerUle)

Asesores de voto (proxy advisors). España y Portugal

Conocíamos hace poco que iniciaba sus actividades el primer proxy advisor independiente español: Corporance Asesores de Voto, S.L.

Y lo sabíamos a través de su fundador y Director General Juan Prieto con quien en el pasado compartimos foros y trabajo en el ámbito del gobierno corporativo. Participa en la iniciativa Ramón Hernández Peñasco, jurista gran conocedor, también en sus aspectos académicos, del gobierno corporativo y la importancia de los asesores de voto. Con nuestra felicitación por el camino abren en la dirección del buen gobierno y la transparencia en los mercados españoles, os dejamos la web de CORPORANCE, asesores de voto, SL, y esta presentación para conocer más detalles de estos proxy advisors en la península ibérica

Además:

Financial Choice Act 2017 (III). Responsabilidad Social ambiental, (o todo lo contrario)

Decíamos (aquí y aquí) que el 8 de junio de 2017, la Cámara de Representantes de Estados Unidos dio su respaldo al Proyecto de Ley Financial Choice Act y que el texto se encuentra pendiente del correspondiente trámite prelegislativo en la Cámara Alta, el Senado de Estados Unidos. Algunas de las medidas incluidas en el proyecto afectarían a disposiciones sobre responsabilidad social e inversión responsable.

En materias vinculadas a la responsabilidad social ambiental, de superar el texto el trámite ante el senado, se derogarían las disposiciones sobre transparencia de minerales e industrias extractivas en zonas en conflicto, y también las de divulgación sobre medidas de seguridad que actualmente se encuentran recogidas en la Securities Exchange Act modificada en virtud del Dodd Frank Act de 2010.

Consideran los que abogan por la reforma que en particular las Secciones 1502, 1503 y 1504 de la Ley Dodd-Frank suponen retos a la SEC, mal equipada para supervisar requisitos de reglamentación no económica. Por el contrario, añaden que la SEC debería centrarse en su misión de supervisar los mercados para que su funcionamiento resulte eficaz en su principal misión, la de proteger a los inversores, y para garantizar que los mercados funcionan con justicia, de modo ordenado y que resultan eficientes en la asignación de recursos de oferta y demanda, favoreciendo por tanto la formación capital. Añaden que las referidas disposiciones suponen una carga de trabajo irrazonable para la SEC, que son disposiciones más bien relacionadas con la política internacional o /y que imponen cargas de duplicidad informativa a las empresas extractivas, motivos todos ellos que justificarían su derogación.

Las principales disposiciones a las que nos referimos en esta entradilla son:

La Sección 1502 de la Ley Dodd-Frank, que exige que las cotizadas revelen si extraen o explotan «minerales de conflicto» – estaño, tungsteno, tantalio y oro -, que como es sabido se utilizan en la cadena de producción de Innumerables productos, desde teléfonos móviles hasta prendas de vestir.
La Sección 1503 de Dodd-Frank, que sirvió de base legal para las normas de la SEC sobre divulgación de medidas de seguridad en relación con los mencionados «minerales en conflicto», en virtud de las cuales los informes anuales y también trimestrales de las empresas que los explotaban debían incluir datos sobre las medidas de seguridad adoptadas en relación con esos minerales. La reforma que está en vías de tramitación justifica la eliminación del fundamento legal (y en consecuencia de las normas de desarrollo de la SEC) en que esa información ya es objeto de comunicación a la administración responsable (de minas y seguridad), por lo que lo que el Financial Choice Act estaría haciendo sería tan sólo eliminar duplicidades.
La sección 1504 del Dodd-Frank Act exige revelar los pagos que las empresas efectúen a gobiernos extranjeros en relación con la explotación de recursos como petróleo, gas natural u otros minerales. La reforma también implicaría su derogación

A modo de antecedente de las normas que la reforma vendría a derogar, sugerimos ver este enlace sobre la promoción de cuestiones ambientales por parte de accionistas, a raíz del caso MEDICAL COM. FOR HUMAN RTS. V. S.E.C)

Servicios de localización compartida y estructura de comisiones de los mercados de valores ¿de nuevo sobre HFT?

Regulación de servicios de localización compartida y estructuras de comisiones en mercados regulados y en sistemas multilaterales de negociación

Los centros de negociación, ya sean mercados regulados o centros multilaterales de negociación, quedan sometidos a una serie de obligaciones impuestas en virtud de MIFID2 (Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros) en relación con sus servicios de localización compartida. También en relación con las comisiones que cobran. Tales obligaciones son objeto de regulación en cierto grado de detalle en la normativa delegada, concretamente en el Reglamento Delegado (UE) 2017/573 de la Comisión, de 6 de junio de 2016, por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros en lo que respecta a las normas técnicas de regulación referentes a los requisitos destinados a garantizar servicios de localización compartida y estructuras de comisiones equitativos y no discriminatorios, (corregido).

Si bien corresponde a los centros de negociación decidir a que usuarios o tipo de usuarios permiten el acceso a sus servicios de localización compartida, la elección debe basarse en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. Por lo que respecta a la estructura de las comisiones de estos centros, se imponen (y ahora detallan) también condiciones para no alentar la contratación intensiva que puede causar tensiones en los mercados. No utiliza la Comisión, en el texto del que se da noticia, una referencia a los negociadores algorítmicos de alta frecuencia. Sin embargo, los aspectos objeto de atención coinciden precisamente con aquellos que han dado lugar a tantas cautelas a la hora de admitir la legitimidad de algunas operaciones de alta frecuencia (ver aqui, aqui, aquí). También, los servicios de localización y la estructura de comisiones afectan a otros operadores, pero, el contexto de la norma delegada nos inclina a pensar que subyace en ella un intento de continuar controlando y limitando la libertad con la que operan los HFT, hasta hace poco.

El Reglamento detalla obligaciones de los mercados en los servicios de «co ubicación», que ofrezcan dentro de los límites de las instalaciones disponibles en cada centro de negociación en términos de espacio, energía consumida, climatización, u otras análogas, exigiendo además que dichos servicios se presten de manera equitativa y no discriminatoria. En efecto, los servicios que ofrecen los centros de negociación, incluidos los de localización compartida, datos de ese mercado, o de terceros pero sobre los que tengan acceso, o alojamiento entre otros han de prestarse de manera no discriminatoria, en igualdad de condiciones, de modo individual por prestación (no obligando a contratar otros servicios accesorios o vinculados), y obligándose los centros de negociación a supervisar las condiciones de acceso de sus usuarios, incluyendo las de latencia es decir, del lapso que transcurre entre la emisión y la ejecución de las órdenes. Los servicios de co-ubicación quedan, finalmente, sometidos a obligaciones de transparencia relativas a su propia existencia, precio, tipos, asignaciones de espacio, entre otras circunstancias detalladas en el artículo 2 del Reglamento Delegado

Por lo que respecta a las comisiones que cobran los centros de negociación, este Reglamento abunda en que se atendrán a criterios objetivos, transparentes en cuanto a su composición, y no discriminatorio. Paradigma de éste último requisito es la prohibición (artículo 5) de extender retroactivamente las «rebajas» en precios a clientes con grandes órdenes, a las realizadas por debajo del umbral en el que se modifique el precio de la comisión.