¿Apremio administrativo entre particulares?

A raíz del magnífico y reciente comentario del Profesor Alejandro J Huergo para «Almacén de Derecho», al cual remitimos,  llamamos la atención sobre las consecuencias que podría tener en diversos ámbitos del derecho privado (mercantil, civil, consumo, servicios financieros, competencia) la percibida posible modificación en el régimen de indemnización de daños y perjuicios a particulares derivados de ilícitos administrativos sobre los que ha recaído una resolución declarativa y una sanción.

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¿Ha pretendido el legislador que acaba de intervenir para modificar el régimen jurídico del sector público y del procedimiento administrativo común, permitir  con carácter general la indemnización a particulares sin necesidad de recurrir a la vía civil, cuando exista una resolución sancionadora firme?.

  • El Art 28.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público recientemente publicado reza «Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas».
  • El artículo 101 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, señala :1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento de apremio.
  • El apremio se clasifica como medio de ejecución forzosa de que dispone la administración pública (Art 100.1.A, Ley 39/2015)
  • El Art 99  de la Ley 39/2015 dice: Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial.

Recuerda la entrada del Profesor Huergo de la que damos noticia que artículo 130.2 (de la anterior LPAC) había sido interpretado dejando  “expedita la vía judicial” de los sujetos privados contra el infractor; y que la reforma operada en el orden administrativo parece haber alterado la cuestión, abriendo la vía a la fijación de indemnizaciones a particulares, mediante acto administrativo.

Actualmente, el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 (Desarrollo de la anterior LPAC, permite que la Administración decida sobre la responsabilidad civil derivada de la infracción cuando ella misma es la perjudicada, pero NO a favor de particulares (Art 22).  Este Reglamento habrá de adaptarse a las reformadas Ley 39/2015 y 40/2015.

Estaremos atentas para comprender si como podría entreverse del trabajo de Catedrático Huergo, la reforma podría deberse a una falta de coordinación en la aprobación de los mencionados textos articulados de 2015, o si por el contrario, verdaderamente se pretende abrir la vía a la fijación administrativa de indemnizaciones entre privados (con todas las incertidumbres que plantea, respecto de las cuales volvemos a remitir a la citada -y agradecida- entrada de  Almacén de Derecho. )

 

Clausulas abusivas. Condiciones predispuestas. Contrato (b2c) de garantía de obligaciones de una sociedad mercantil

banderaue.3El TJUE sigue clarificando en vía prejudicial el alcance de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En el caso del que damos noticia (Auto del Tribunal de Justicia – 19 de noviembre de 2015, Tarcău. Asunto C-74/15 ), los padres de un emprendedor -ajenos a la empresa y actuando a título y por motivos plenamente personales-, garantizan un préstamo a la empresa mediante un contrato con una entidad bancaria que comunicacioncontenía cláusulas predispuestas y abusivas.

Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE , deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Recuerda el carácter objetivo de consumidor y a la necesidad de verificar casuísticamente si el contratante es o no consumidor (conforme a Costea, C‑110/14, apartados 21, 22, 23) .Añade el TJUE (aunque en este caso no cabe duda) que  corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado. 

Postcriptum. Comentario Prof Sergio Cámara para Almacén del Derecho. Control de Cláusulas Predispuestas B2B. 

Diseño de productos financieros. Destinatario minorista. ¿(Sólo) de información precontractual vivimos?

La (adecuada a sus destinatarios) información sobre productos financieros constituye un pilar en la reforma financiera. ¿Será suficiente de no acometerse otras en el plano de la colaboración entre las partes de los contratos duraderos sobre estos productos, o de atribución de obligaciones «post venta» y responsabilidades por riesgo sobre los proveedores;  o en el de la resolución colectiva de conflictos?.

 

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La comercialización y diseño de productos financieros, particularmente cuando están destinados minoristas, son objeto de preocupación académica y social, particularmente a raíz de que sus consecuencias hayan sido dramáticamente evidenciadas en los últimos tiempos. Consecuentemente se propugnan iniciativas europeas y nacionales para depurar mejores prácticas informativas sobre tales productos, y sancionar las más perjudiciales. La jurisprudencia va conformando criterios entre unas y otras.

Sin perjuicio de la relevancia del pilar informativo en todas sus dimensiones, nos preguntamos si cuando estamos ante productos complejos (y duraderos) sirve sólo la información, o si no sería esencial apoyar ésta en una nueva configuración de la relación de los proveedores y diseñadores de productos financieros vis à vis los clientes/beneficiarios/destinatarios finales minoristas -incluidos los consumidores-.

Llamamos la atención sobre el trabajo inter alia del grupo European Social Contract, EUSOCO, dirigido por los profesores Udo Reifner y Luca Nogler desde Hamburgo y Trento respectivamente. Se confiesa que formamos parte del grupo. Las conclusiones de las sesiones EUSOCO,  de sus publicaciones, o los «Eusoco Principles» (infra) apuntan inter alia a imponer mayores obligaciones objetivas de calidad sobre los productos ofrecidos directa o indirectamente a los consumidores; a reducir el margen de discrecionalidad  de los proveedores -por ejemplo en la resolución unilateral o en la imposición de contratos vinculados-; a introducir (quizás mediante imposición normativa) disposiciones contractuales que reconozcan la dimensión humana (obligaciones de colaboración duradera) especialmente en los productos y servicios financieros cuyo objeto se destine a satisfacer necesidades básicas de las personas (vivienda, crédito, etc. ).

Enlaces de interés para continuar la reflexión (se actualizarán también después de publicar este post)IMG_20150704_125354976

Nueva corrección del TJUE a procedimientos de ejecución hipotecaria en España, en presencia de clausulas abusivas.

catSentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Asunto 8/2014. BBVA., 29.10.2015

Como consecuencia de la interposición de una cuestión prejudicial, que tenía por objeto la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores el TJUE dictamina: «Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales.»

En España, la Ley 1/2013, expresamente protege a los consumidores que, en la fecha de su entrada en vigor, tienen la condición de ejecutado en un procedimiento de ejecución en curso dirigido contra su bien. No obstante, en virtud del régimen transitorio aplicable, dicha protección no alcanza a los consumidores afectados por ejecuciones anteriores a su entrada en vigor. Y, es tal régimen transitorio el que la sentencia de 29.10.2015 viene a corregir.

El TJUE recuerda que:

  • La Directiva 93/13 se orienta a corregir la situación de inferioridad de los consumidores con respecto a los profesionales, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencias Aziz, C‑415/11, apartado 44, y Sánchez Morcillo y Abril García, C‑169/14, apartado 22).
  • El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13  es una disposición imperativa que establece que las cláusulas abusivas no vinculan a los consumidores.
  • El artículo 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 pretende «reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C‑618/10, apartado 40 y jurisprudencia citada)»
  • El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13″ impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C‑618/10, apartado 68; Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, apartado 78, y Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, apartado 30).»
  • Los procedimientos de ejecución nacionales, incluidos los de ejecución hipotecaria, están sujetos a las exigencias relativas a la protección efectiva de los consumidores (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C‑169/14, apartado 25).

Muy bien explicado en el blog del profesor Carlos Górriz López

SWAPS: “Los flujos de la presente operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, más la venta de una opción floor con barrera knock-in por parte del cliente más la compra de una opción cap por parte del cliente”.

Rborrasca_miño15eflejamos en el título de la entrada un extracto del condicionado de un contrato de SWAP del Banco Santander a un cliente minorista no experto. El Tribunal Supremo (Sentencia 563/15, de 15 de octubre) acaba de confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que anuló el  contrato sobre el fundamento de que el Banco  incumplió el deber de información al cliente: la información facilitada resulta incomprensible y  la falta de información suficiente sobre los riesgos asociados al producto, permite presumir el error. Remitimos a la lectura de la Nota de Sala sobre este asunto

Señala el TS:

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  • El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error
  • Si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada,  el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
  • En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata …, cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo
  • La omisión del test que debía recoger la  valoración (sobre el conocimiento suficiente por parte del cliente), si bien no impide que el cliente lo tenga, y por tanto no incurra en error, permite presumir  la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento
  • El incumplimiento del deber de información no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. 

También declarando la nulidad de un swap, traemos a colación esta anterior entrada. Por otra parte, repasando esta otra antigua entrada relacionada con un contrato multidivisa, se contrasta el tratamiento del TS en casos de consumidor experto, y no experto. Nos preguntamos si la redacción de la cláusula transcrita no hubiera sido, no obstante, objeto de la misma interpretación por parte de nuestro alto juzgador, dada la especial obscuridad de sus términos…

AÑADIMOS CON POSTERIORIDAD A EDITAR EL POST 

  • Ilustrativo caso formulado por el Prof. Alfaro Aguila-Real, en «Almacén de Derecho» (para comprender el funcionamiento de los derivados)

Reforma de LEC. Apreciación de oficio del carácter abusivo de las cláusulas en contratos con consumidores.

IMG_20150920_115300316La Ley 42/2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, publicada el 6.10.2015, atiende de forma fundamental a lo dispuesto en sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto Banco Español de Crédito, C-618/10.

El Tribunal de Luxemburgo, habiendo revisado la regulación del proceso monitorio en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, declaró que la normativa española no era conforme con el derecho de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores, pues «que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición».

En cumplimiento de lo dispuesto por el TJUE el legislador ha modificado el párrafo primero del apartado 1, añadiendo apartado 4 al artículo 815 que reproducimos:

«4. Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.// El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.//De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas. Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el secretario judicial procederá a requerir al deudor en los términos previstos ….. El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso.»

Más sobre esta reforma de la LEC:

  • NJ,
  • Sobre la apreciación de las cláusulas abusivas, recordando que esta reforma continúa la iniciada en relación con el proceso ejecutivo, con la Ley 1/2013,  consecuencia de la sentencia AZIZ en el asunto C-415/11 del TJUE, el Prof. Luis Cazorla aquí, y aquí. También comentario en NJ
  • Recomendamos, para completar información, la búsqueda «moratorios» en el buscador general de esta web (a la derecha); y/o utilizando la etiqueta «cláusulas abusivas»

 Post scriptum.- Recomendable entrada en el blog Hay Derecho, de 31.03.2016

Garantia de depositos. Sistemas de Garantía de Depósitos. UE

La Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014 , relativa a los sistemas de garantía de depósitos tiene por objetivo contribuir a la a realización del mercado interior bajo el doble aspecto de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios financieros en el sector de las entidades de crédito, reforzando  la protección de los depositantes

  • Establecer el nivel armonizado de cobertura en 100 000 EUR, evitando que la exitencia de distintos niveles pueda afectar a la libre competencia. Con todo, a algunos depósitos, en razón de la situación personal de los depositantes,  se permite durante un tiempo limitado, una cobertura más elevada.
  • Reconoce a los Estados miembros de  flexibilidad suficiente para que sus SGD puedan aplicar medidas que reduzcan la probabilidad de futuras reclamaciones frente a los SGD, siempre de conformidad con lo previsto para ayudas públicas.
  • Prevé. y permite la fusión de de diferentes Estados miembros o de crear con carácter voluntario sistemas transfronterizos separados.
  • Permite que los Estados decidan como aplicar la Directiva a las sucursales de entidades domiciliadas en terceros paises, siempre que los depositantes estén informados de las disposiciones que les sean aplicables.
  • La armonización del nivel de cobertura e SGD no tiene porque afectar a los sistemas que protegen a la propia entidad de crédito (SIP), a no ser que reembolsen a los depositantes

 

Contenidos publicitarios, contenidos de servicio público

De conformidad con la Ley General de Comunicación Audiovisual, algunos anuncios pueden ser declarados de servicio público o benéfico, y puede ser retrasmitido gratuitamentegatinprado2

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) es responsable del control  del cumplimiento de las obligaciones, las prohibiciones y los límites al ejercicio del derecho a realizar comunicaciones comerciales audiovisuales impuestos por los artículos 13 a 18 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. También, resuelve sobre el carácter no publicitario de los anuncios de servicio público o de carácter benéfico, previa solicitud de los interesados, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional séptima de la LGCA.

La CNMC publicó en Julio de 2015 un acuerdo de interpretación a modo de pautas sobre exenciones publicitarias de «cómputo». Estas exenciones se traducen en  certificaciones con las que se determina si un anuncio televisivo es un mensaje publicitario, o bien un anuncio de servicio público o de carácter benéfico difundido gratuitamente.   Con las exenciones se autoriza a transmitir con carácter gratuito mensajes de cuya difusión no debe derivarse beneficio económico para los intermediarios.

El resumen publicado en la WEB de este Organismo, a la que remitimos, enuncia una serie de criterios para el reconocimiento de exenciones: Solicitud de los interesados previa a la emisión del anuncio; emisión gratuita de los anuncios; respeto de las condiciones de emisión de los anuncios de servicio público o carácter benéfico; objeto  y finalidad de servicio público o de carácter benéfico; no concurrencia de elementos de naturaleza comercial

Unión Europea de la Energía. Mercado.Consumo

El sistema eléctrico europeo está inmerso en un período de profundas transformaciones. El 15 de Julio de 2015, la Comisión Europea publicó sendas Comcositasunicaciones donde se perfila una renovación de la política energética europea, también desde la perspectiva del Consumo, y del Mercado: Comunicación de la Comisión Europea. Establecer un nuevo acuerdo para los consumidores de energía. 15.7.2015. La Comisión, propugna mejorar la colaboración con la industria, organizaciones de consumidores y autoridades reguladoras nacionales en la futura gobernanza de la Unión de la Energía. Y, Comunicación de la Comisión. Lanzamiento de un proceso de consulta pública sobre la nueva configuración del mercado de la energía. Establece posibles vías para avanzar en el nuevo mercado europeo de la energía.

La Comisión anuncia así próximas revisiones de la legislación en vigor (Directiva sobre etiquetado –ya aprobada-, la Directiva sobre eficiencia energética, Directiva sobre eficiencia energética de los edificios y Directiva sobre fuentes de energía renovables). Con los códigos de red y el nuevo diseño del mercado que se está preparando, se prevé identificar los ámbitos en que es necesario actuar a nivel de la UE para mejorar la oferta y racionalizar el consumo. La capacitación de los consumidores (hogares, empresas e industria), las redes y las tecnologías del hogar, con la gestión y seguridad de los datos, son los fundamentos de la proyectada configuración, destacando los siguientes objetivos concretos:

cositas

  1. Proporcionar a los consumidores un acceso frecuente a información normalizada, significativa, precisa y comprensible sobre el consumo y los gastos conexos, así como sobre los tipos de fuentes de energía.
  2. Facilitar el cambio de proveedor, mejorando la comparabilidad entre unos y otros ; así como a las distintas ofertasen competición
  3. Mejorar la protección frente a las prácticas comerciales desleales.
  4. Incrementar las posibilidades de los consumidores en cuanto al almacenamiento e incluso autoproducción de energía.
  5. Facilitar que los consumidores tengan control sobre sus datos de consumo.
  6. Permitir que los consumidores participen en el mercado a través de intermediarios fiables y sistemas colectivos.
  7. Garantizar la interoperabilidad de aparatos y los componentes domésticos , y la fácil utilización de los sistemas de contador inteligente
  8. Garantizar un funcionamiento económicamente eficiente y estable de la red;
  9. Garantizar un tratamiento no discriminatorio por los gestores de red de distribución , intermediarios y entidades responsables e los datos sobre medición
  10. Reforzar el vínculo entre la investigación, la innovación y la industria para promover la competitividad .

Protección del consumidor «experto», y deber de información del banco

El TS rechaza anular una hipoteca multidivisa a un cliente experto en este tipo de hipotecas. Sentencia Sala Civil. 30.06.2015

  • El Pleno de la Salacubos piritas I del Tribunal Supremo ha rechazado declarar la nulidad de una hipoteca multidivisa (en yenes y francos suizos) otorgada por Kutxabank a un cliente minorista pero que era un abogado experto precisamente en hipotecas multidivisa.

 

  • Se constató que la entidad financiera infringió los deberes de información que la normativa

Publicada la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria

Atribuye el conocimiento de asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores o investidos de potestad jurisdiccional, tales como Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento.

 

Veracidad de los estudios sobre productos alimenticios

comentarios 2El BOE de 27 junio publicaba el Real Decreto 538/2015, de 26 de junio, por el que se regula la realización de estudios, informes y análisis comparativos sobre productos alimenticios

  • Se trata con esta norma de cumplir el mandato legal de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, establece que los estudios, informes y análisis comparativos sobre productos alimenticios dispuestos para su venta al consumidor final, y cuyos resultados se destinen a su difusión, deberán observar los principios de veracidad, rigor técnico y analítico y cumplir con todas las garantías contempladas en la normativa nacional o comunitaria en materia de análisis. 
  • El RD amplia y actualiza los procedimientos e instrumentos para la elaboración de estudios, informes y análisis comparativos sobre productos alimenticios para su venta al consumidor final.
    • Es de aplicación a todos los estudios comparativos destinados a su publicación o difusión para información al consumidor
    • No se aplica a los estudios y proyectos técnicos desarrollados con carácter científico,