Responsabilidad de administradores. Concurso transfronterizo. TJUE

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La Sentencia del TJUE, sala sexta, en el Asunto C-594/14 , abundando sobre jurisprudencia anterior, aporta luz sobre la exigencia de responsabilidad de administradores de sociedades constituidas en un Estado de la UE, respecto de las cuales se abre procedimiento concursal en otro estado Miembro.

 En este asunto, una sociedad inscrita como «private company limited by shares» en el Registro Mercantil de Cardiff (Reino Unido), que cuenta con una sucursal establecida en Alemania e inscrita en el Registro Mercantil del Amtsgericht Jena, es objeto de apertura de un procedimiento concursal en Alemania.

  • De conformidad con lo establecido en el Art 4.1 del Reglamento (UE) 1346/2000, la ley aplicable al procedimiento de insolvencia, y a sus efectos sería la ley del Estado de apertura del procedimiento concursal, aquí Alemania.
  • En el ordenamiento alemán, el Art 64 apartados 1 y 2, de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (GmbHG) impone a los administradores que en caso de insolvencia, o de sobreendeudamiento de la sociedad, el deber de presentar dentro de las siguientes 3 semanas como muy tarde, una solicitud de apertura de procedimiento de insolvencia. De incumplirse tal deber, los administradores deberán devolver a la sociedad los pagos realizados después de que se haya producido la insolvencia de la sociedad o de que se haya declarado su endeudamiento excesivo.
  • Existe cierta controversia sobre si el Art 64.2 GmbHG puede oponerse a los administradores de sociedades constituidas conforme al Derecho de otros Estados de la Unión Europea, que tienen el centro de sus intereses principales en Alemania. Así cabría interpretar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia derivada, en especial, de las sentencias Überseering (C‑208/00) e Inspire Art (C‑167/01) implicaría que las relaciones internas de las sociedades constituidas en un Estado miembro, pero que ejercen su principal actividad en otro Estado miembro, estarían reguladas por el Derecho de sociedades del Estado de constitución (aquí Reino Unido). O incluso, que la imposición a la administradora de una sociedad de nacionalidad de Reino Unido de la responsabilidad derivada IMG_20151208_134916878[1]del Art 64.2 GmbHG sería contraria a la libertad de establecimiento predicada por el TFUE, en particular en sus arts 49 y 54.

En el asunto del que se da noticia, alegando incumplimiento del deber impuesto por el Art 64.1 GmbHG, el administrador concursal presentó contra la administradora social, una demanda de devolución de cantidades pagadas en nombre de la sociedad durante la insolvencia. Reclamación que fue estimada por el Landgericht Erfurt, y confirmada en apelación por el Oberlandesgericht Jena. El asunto alcanza al Bundesgerichtshof, Tribunal Federal que plantea las cuestiones prejudiciales al TJUE

En su fallo de 10.12.2015, el TJUE (Sala Sexta) declara que en virtud del Art 4 del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, resulta aplicable a la cuestión dirimida el Art 64,2 primera frase GmbHG, y por tanto este precepto fundamenta la exigencia de devolución de pagos efectuados por el administrador de la sociedad antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, pero después de la fecha en que se hubiera fijado la insolvencia de la referida sociedad. Tal aplicación no resulta prohibida por los Arts 49 TFUE y 54 TFUE

Acceso y supervisión de entidades de crédito y empresas de inversión

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Publicada la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.º 575/2013., hito en la regulación en España por la que se adaptó Basilea III que completa en lo relativo a las entidades de crédito, la transposición de la Directiva 2013/36/UE.

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  • La adaptación de Basilea III a la UE ha tenido lugar a través del Reglamento (UE) n.º 575/2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y la Directiva 2013/36/UE relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión.
  • En España la transposición se efectuó en dos etapas. En una primera con el Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras y la Circular 2/2014, de 31 de enero, sobre el ejercicio de diversas opciones regulatorias contenidas en el Reglamento (UE) n.º 575/2013 (modificada por la Circular 3/2014 del Banco de España). En una segunda fase, con la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, que la desarrolla.

Ver:

Clausulas abusivas en préstamos hipotecarios y valoración judicial. Cuestión prejudicial

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LLamamos la atención sobre la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Alcobendas (España) el 20 de noviembre de 2015 — Ibercaja Banco S.A.U./José Cortés González (Asunto C-613/15). Conforme a lo que ha sido publicado, se solicita del TJUE que responda con carácter prejudicial a algunas cuestiones: 

1.- Por un lado, si los Arts. 3.1; 4.1; 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE se oponen a una norma como el Art 114 de la Ley Hipotecaria de España que limita la facultad valorativa del juez sobre el carácter abusivo de cláusulas de interés de demora, en este caso evaluar si el pactado supera 3 veces el tipo de interés legal? La pregunta se relaciona con la ausencia de posibilidad de valorar otras circunstancias

2.- En segundo término, si los Arts. 3.1, 4.1, 6.1 y 7.1 de la misma Directiva se oponen a lo dispuesto en el Art 693 LEC que permite reclamar anticipadamente la totalidad del préstamos al incumplirse la obligación de pago de 3 cuotas mensuales; sin poder el juez comprobar o tener en consideración otras circunstancias cómo la duración o la cuantía del préstamo u otras causas concurrentes y que condiciona la posibilidad de evitar los efectos del vencimiento anticipado a la voluntad del acreedor salvo en los casos de hipoteca que grave la vivienda habitual de este.

3.- Finalmente, se solicita al TJUE opinión sobre si la Disposición Transitoria 4 de la Ley 1/2013 vulnera la jurisprudencia Cofidis

Post Scriptum: Auto del TJUE

Aportaciones en especie. Excepciones a la exigencia de informe de experto

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cropped-catedralleon.jpgLas aportaciones en especie o in natura al capital social en las sociedades de capital están sometidas al informe previo de un experto que las atribuye un valor. Recordaba la Profesora María Angustias Díaz Gómez Revista de Derecho Mercantil num. 280/2011, que tal informe está sometido a alguna excepción, justificada con cierto fundamento (reproducimos extractados, párrafos relevantes del trabajo de Díaz Gómez citado):

  • «Una primera excepción se instaura respecto a las aportaciones consistentes en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario. No obstante, (….) Se regula el supuesto de que el precio de estos bienes exceptuados del informe del experto resulten afectados por «circunstancias excepcionales que hubieran podido modificar significativamente» su valor en la fecha efectiva de la aportación. En tal caso los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente al objeto de que emita informe»
  • «Una segunda excepción a la exigencia del informe de experto, … está constituida por la aportación de bienes distintos de los valores mobiliarios e instrumentos del mercado monetario «cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación, por experto independiente con competencia profesional no designado por las partes, de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes». …, en punto a la determinación del «valor razonable», queda abierto a la interpretación el significado que haya de atribuirse a dicho valor. En el supuesto de concurrencia de nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes a la fecha de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente con el fin de que emita informe.»

Pérdida de electricidad en el transporte, cambios de tensión, et., alt

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La CNME explicaba hace poco en su excelente web como la energía generada, además de llegar al consumidor industrial o doméstico final sufre pérdidas en la red de trasporte, en los procesos de trasformación de tensión, etc. , las cuales finalmente repercuten en el coste energético.

El porcentaje de merma, siendo variable se hace equivaler en contador a un 15% repercutido en factura (PVPC).energia2

Entidades financieras públicas europeas y promoción de la inversión

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La Comisión Europea acaba de publicar un informe sobre el funcionamiento de las entidades públicas financieras que operan en la UE y países vecinos con vistas a la promoción de la inversión

Se centra en el Grupo BEI y el BERD, las instituciones financieras internacionales más activas en la región, pero sin olvidar el grupo del Banco Mundial, que incluye sus filiales, la Corporación Financiera Internacional (CFI) y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), el Banco de Comercio y Desarrollo del Mar Negro, el Kreditanstalt für Wiederaufbau Entwicklungsbank (KfW), la Agencia Francesa de Desarrollo (AFD), el Banco de Desarrollo del Consejo de Europa (BDCE), y el Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK). En la parte final del estudio la Comisión apunta mediante recomendaciones a la necesidad de fortalecer las sinergias entre estas instituciones, como inversoras en grandes infraestructuras, en pymes y como palanca de atracción de capital privado.

Ver el INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO Evaluación de la eficacia del sistema actual de instituciones financieras públicas europeas en la promoción de la inversión en Europa y en sus países vecinos

Gobierno Corporativo. Postgrado

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El Centro de Responsabilidad Social, Gobierno Corporativo y Protección del Inversor (Galicia) pone en marcha el Curso de Postgrado de Gobierno Corporativo, tras 12 años organizando el curso de especialización en la misma materia.

Desde el propio CERGI se facilitan los trámites de preinscripción y matrícula, (aquí)

El programa general del postgrado se divide en las siguientes partes:

1.Gobierno Corporativo: Conceptos generales y tendencias actuales

2.- Marco jurídico de la administración de sociedades

3.- Deberes de los administradores

4.- Accionistas e inversores

5.- Transparencia, supervisión y control de las empresas

6.- Políticas de gobierno corporativo y responsabilidad social

 

Participaciones significativas de consejeros y directivos. Notificaciones a CNMV

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Las participaciones significativas, las de consejeros y directivos y las de operaciones sobre acciones propias son objeto de supervisión por parte de la CNMV según lo previsto en los artículos 39, 43 y 47.4 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores

  • El artículo 9 del Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado habilita a la CNMV a aprobar los modelos de notificación y desarrollar las especificaciones técnicas relacionadas con la aplicación de  los Títulos II y III del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, y en el Capítulo III del Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, y para regular procedimientos  que permiten al supervisor acceder a información, que no es objeto de publicaciónIMG00953-20140502-0736
  • Con ese marco se aprobó recientemente la Circular 8/2015, de 22 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se aprueban los modelos de notificación de participaciones significativas, de los consejeros y directivos y sus vínculos estrechos, de operaciones del emisor sobre acciones propias, y otros modelos. Se remite a los Modelos II y III de esa circular, relativos respectivamente a las notificaciones de Consejeros y Directivos (y sus partes vinculadas), y a estas apreciaciones:
    • En las notificaciones deberá identificarse la posición final, directa e indirecta, de derechos de voto, atribuidos tanto a acciones como a otros instrumentos financieros con todas las operaciones realizadas por el consejero, directamente o por otras personas (con vínculos estrechos), siempre que los derechos de voto correspondan al propio consejero. En estos casos, no es precisa la notificación directa de los “vínculos” ya que el ejercicio de voto recae sobre el consejero o directivo.
    • Por el contrario, cuando el vínculo estrecho exista, pero el ejercicio del derecho de voto no recaiga sobre el consejero o directivo , la información a consignar no incluye el cálculo de tales posiciones globales finales; sin perjuicio de que deba igualmente identificarse quien o quienes mantienen esas relaciones o vínculos (según el Art. o 9 del Real Decreto 1333/2005).

 

 

Un año DerMerUle

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Cuando tratábamos de constituir y consolidar el grupo de innovación docente en la universidad de León, grupo GID-DERMERULE que coordino, solicité a sus componentes, los profesores e investigadores vinculados de una u otra forma al Área de Derecho Mercantil de la ULE, diversas aportaciones.

Así, por una parte, se realizaron seminarios introductorios, de gran utilidad especialmente en grados y titulaciones no jurídicos en los que participamos, al tratarse de alumnos que carecen de una base jurídica. Por otra, se planificó y llevó a término la elaboración conjunta de casos que resolvemos entre los compañeros para su posterior planteamiento en las aulas. Y, por otra, y no de menor importancia, se nos ocurrió la idea de contar con una plataforma electrónica de apoyo.

En ese contexto, pedí a la Doctora Elena Pérez Carrillo  que revisase las posibilidades de crear una web adecuada para subir materiales, novedades o enlaces. Los medios que la ULE ofrecía incluían la tecnología wordpress de blogs, con unas características adaptadas a esta universidad. Con ilusión y buenas dosis de dedicación, particularmente de Elena, el blog comenzó a ponerse en marcha.

El blog gira fundamentalmente en torno a novedades normativas o de jurisprudencia con breves comentarios destinados a facilitar al lector el estudio de los temas que se abordan. Estos enlaces fijos para actualidad nos exigen una labor constante de análisis de las nuevas normas, de las que luego damos noticia. Representa, además, una herramienta ciertamente útil como apoyo a la docencia y a la investigación del Grupo de Derecho Mercantil. Hemos de destacar la utilización de los contenidos del blog no sólo para asignaturas en las que impartimos docencia, sean de Grado o Máster, sino también para la realización de Trabajos Fin de Grado y Trabajos Fin de Máster, mediante la inclusión de las oportunas etiquetas.

Las distintas secciones del blog pueden servir así como apoyo general o especifico al trabajo que realizan los profesores que pertenecen al área de Derecho Mercantil de la ULE, sin excluir la utilidad del mismo fuera de nuestro ámbito.

Un año después de comenzar su andadura, DERMERULE, el blog, ha sido visitado por los diferentes grupos de derecho mercantil del la ULE. Cuenta con aproximadamente 300 entradillas o apuntes en sus distintas secciones.

Si bien no contamos aun con un contador de visitas, si tenemos noticias de que diversos blogs jurídicos nos han dedicado alguna atención, lo que agradecemos. Siempre dispuestos a aprender y mejorar, escucharemos también las criticas que podamos merecer.

Me gustaría agradecer a la profesora Pérez Carrillo su dedicación, prácticamente constante a la tarea encomendada, no solo por el diseño de la WEB DERMERULE  sino por las entradas y noticias. Me consta que se ha empleado con ahínco en ese trabajo inicial como editora del blog DerMerUle. En cuanto a la autoría de entradas identificadas en cada caso, es una tarea que poco a poco será más compartida, yo misma he tenido oportunidad de subir algunos contenidos a DERMERULE. Es nuestro propósito continuar el trabajo de construcción de equipo, favoreciendo futuras entradas de los componentes del GID, que progresivamente se irán uniendo como autores.

Ojalá que el blog sea de alguna utilidad, a alumnos investigadores y a cuantos en alguna ocasión se crucen en nuestro ilusionante camino.

María Angustias Díaz Gómez, Catedrática de Derecho Mercantil y Coordinadora del Grupo de Innovación Docente GID-DerMerUle

 

Sobre la estructura y objetivos os remitimos a este enlace y a este.-

 

Cuentas anuales de sociedades cotizadas y gobierno corporativo, a raíz del informe anual de supervisión de cuentas e informes financieros. CNMV

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Si bien la contabilidad no suele incluirse como una de las facetas principales del buen gobierno empresarial o societario, en los términos al uso derivados en último término de los Ali Principles  y Cadbury Code, y en los códigos en ellos inspirados dentro del movimiento de corporate governance, lo cierto es que los datos contables organizados para configurar información que refleje la imagen fiel de la empresa tienen mucho que decir sobre el buen (o mal) gobierno empresarial. El TRLMV encomienda a la CNMV el deber de comprobar que la información periódica regulada se ha elaborado de conformidad con la normativa. Tal encargo se efectúa desde 2012 conforme a las prioridades establecidas anualmente por los supervisores nacionales y el ESMA para una aplicación coherente de las NIIF a nivel de la UE, sin perjuicio de que el propio supervisor nacional también fije algunas orientaciones.

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Acaba de publicarse el informe anual de supervisión de cuentas e informes financieros de entidades cotizadas supervisadas por la CNMV y correspondiente a 2014. Destacamos de la revisión formal  contenida en este informe algunas cuestiones relativas al gobierno corporativo en su perspectiva de reflejo contable. Forman parte de la llamada «revisión o supervisión formal», frente a la «sustantiva» realizada por el supervisor

  • La declaración de responsabilidad sobre el contenido de los informes financieros anuales está firmada por todos los administradores (artículo 8 RD 1362/2007).
  • Cuando falta alguna firma y no se justifica adecuadamente la causa, se solicita una declaración expresa del secretario del consejo acerca de si consta la disconformidad del administrador no firmante
  • El Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC) está incluido como parte del informe de gestión.
  • No existen diferencias significativas entre las cuentas anuales y la información financiera  previamente remitida.
  • Se ha producido, en su caso, la rotación obligatoria del auditor (artículo 19 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas).