Gobierno Corporativo. OCDE

Con ocasión de la reunión de los Ministros de Finanzas del G 20 el pasado mes de septiembre, la OCDE presentó una versión revisada de sus principios de Gobierno Corporativo.

El texto actualizado ofrece algunos cambios respecto del anterior, como un capítulo III sobre la gobernanza de los Inversores Institucionales, los Mercados de valores y otros intermediarios. También pone mayor énfasis en la trasparencia y la gobernanza de los mercados privados alternativos y “enla sobra u oscuros” con sus mecánicas de trading de alta frecuencia y de productos derivados (capítulo I y 3). También, integrando la guía OCDE de Gobierno Corporativo de Empresas Públicas, el nuevo texto reconoce el papel de la representación de los trabajadores en los Consejos de Administración.

Estos principios han sido adoptados como referencia por el Financial Stability Board, el G20 y la propia OCDE.El Banco Mundial ya ha apIMG00953-20140502-0736licado esta nueva Guía en su revisión de países en 2015 y conforman la base para las Guías de gobierno corporativo de bancos del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria, así como de los Principios de la OCDE  para la Gobernanza de Aseguradores y Fondos de Pensiones que a su vez sirven de referencia para las reformas en los Estados.

¿Nueva fusión de gestoras de mercados? LSE/DB

En pleno debate sobre el futuro del Reino Unido en la Unión Europea se produce el (tercer) intento de negociación para la fusión de la Bolsa de Londres -London Stock Exchange (LSE, desde 1801)- y la de Frankfurt -Deutsche Börse- (DB,desde 1992) .

La anterior “ronda” de fusiones de gestoras de mercados bursátiles en la última década dio lugar a grandes grupos de mercados. London Exchange Group, Deutsche Börse, CME Group, ICE y HKEX. Recuérdense otras recientes operaciones de fusión: En 2015 NASDAQ acordó adquirir Chi-X Canada. Intercontinental Exchange (ICE) adquirió Interactive Data. Deutsche Börse compró 360T. Y, de este conjunto no debe olvidarse los anteriores intentos de fusión entre LSE y DB.giralda

Hace unos días se hacía eco la prensa económica del comunicado de ambas para crear un «grupo de infraestructuras para mercados globales basado en Europa». Según los términos de la negociación los accionistas de la Bolsa alemana percibirían un 54,4 % de los títulos del grupo combinado, mientras que los inversores de LSE recibirían un 45,6 %. El grupo resultante tendría un Consejo de Administración unitario compuesto por un número equitativo de directivos de ambas empresas. Según el comunicado, DB debe, antes de las 17 GMT del 22 de marzo concretar si tiene o no intención firme de hacer una oferta por la Bolsa de Londres.

Subyacen a estas fusiones entre gestores de mercados bursátiles los cambios en sus modelos de negocio y la proliferación de nuevas plataformas autorizadas para competir en su segmento.

Ver noticias aquí, aquí, aquí, entre otras

Paz de mercado. Fuero de León

A caballo entre los mercados surgidos en torno al camino de Santiago y las ferias bajomedievales, el Fuero de León o  “Forum Legionense” de 1017 sancionaba ya  «Paz de Mercado» en la ciudad y su Alfoz.

Tras las incursiones de Almanzor, Alfonso V, contribuyó con el Fuero a dinamizar y potenciar la recuperación de León, protegiendo el tráfico de mercancías y la paz de mercado, regulando los aranceles, la propiedad privada, la compra venta de casas, etc., en una ciudad que ha sabido mantener durante siglos su mercado, que hoy sigue activo dos días por semana.

Los contenidos del Fuero de León, escritos en L.lionés,  tienen una naturaleza variada desde el acceso a la propiedad y la posesión, la vida de la ciudad, las actividades de los mercados, la protección de los oficios, a la inviolabilidad del hogar, la inmunidad de la mujer en ausencia del marido y la obligación de los leoneses a acudir el primer día de cuaresma al cabildo catedralicio para establecer las medidas del pan, vino, carne y estipular el salario de los trabajadores. También, eximía a los habitantes del pago de la fonsadera y de la mañería,  y reconoció , creemos que por primera vez, el derecho de los siervos a abandonar las tierras del señor llevándose sus bienes muebles. Con todo, este texto es más reconocido por ser uno (o el primero) entre los textos sobre Derechos Fundamentales de los Ciudadanos.

El Fuero de León se aplicó en todo el Reino, incluyendo Asturias, Galicia, Castilla, Braga , León  y supone un precedente para otros que siguieron contribuyendo al asentamiento del comercio hispánico de ferias y mercaderes que predominó en la península hasta la configuración de la Casa de Contratación de Sevilla. 

Su influencia fue innegable. Así, los principales derechos fundamentales de los ciudadanos, que ya se habían recogido en el Fuero de León quedarían ratificados con las Cortes de 1188 que asentaron las libertades del tercer estamento, de modo que a partir de ellas (1188) los representantes de ciudades y villas tendrían voz y voto en las decisiones importantes del Reino. Los trovadores  provenzales que nos visitaban, y también los autóctonos mencionan en sus cantigas algunos preceptos del Fuero de León, como Ayras Pérez Venturyon en sus Cantigas de escarnio e maldizer. 

El monarca Alfonso V apodado «el de los buenos fuero», por haber sancionado el fuero de León, se había criado en Galicia, falleció en el sitio de Visseu, reposa en el Panteón de Reyes de la hermosísima Basílica de San Isidoro de León.

Post scriptum: (Referencias)

Seguros D&O y fianzas penales ante la AN en los asuntos ABENGOA.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la AN ha confirmado el 21 febrero de 2016 las decisiones del Juzgado de Instrucción central (aquí y aquí) de la misma AN que ahora vuelve a rechazar la póliza de seguro presentada por dos Administradores sociales para cubrir sus fianzas, en tanto que investigados por presuntos delitos de administración desleal y uso de la información privilegiada. Los administradores afectados por esta decisión habían aportado para cubrir la fianza impuesta pólizas de responsabilidad de administradores suscritas por AIG Europe Limited y XL Insurance, y que había sido contratadas por Abengoa.

Subyace en el rechazo de la AN, la negativa a considerar a Abengoa, la tomadora, como tercero a efectos de la eventual indemnización por parte de los aseguradores, por daños y responsabilidades de los asegurados (administradores y dirigentes societarios). Así, se señala que  (las pólizas» podrían garantizar las indemnizaciones que pudieran declararse procedentes respecto a terceros perjudicados, pero nunca garantizaría la pérdida sufrida por la propia Abengoa S.A. no solo como consecuencia de los fondos que salieron de la sociedad para el pago a los querellados de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de los hechos que se tratan de investigar en el presente procedimiento, sino que la misma podría incluso responder frente a terceros como responsable civil en determinados supuestos, de los perjuicios a ellos ocasionados( art. 120.4 CP )»

Estas decisiones, que merecerían una atención más detallada, obliga a llamar la atención de aseguradoras, tomadores y asegurados en la redacción de las pólizas D&O. La postura de la AN,  en opinión de quien esto escribe, de alguna manera encajaría dentro de la llamada exclusión «insured v insured» del mercado norteamericano, que a tales efectos parte de una amplia delimitación del «insured«, o incluso en algunos casos (y respecto de ciertos riesgos) contempla coberturas expresas de «entity» es decir, de la entidad tomadora (cuya existencia no se deduce de los datos de este caso ABENGOA), además de la ya clásica cobertura A o de Reembolso a la tomadora de gastos adelantados en la defensa (et alt) de los asegurados. Con todo, para una mejor precisión sería preciso contar con el texto de las pólizas.

En relación con  estas sentencias, destacamos de la información obtenida a través de CENDOJ:

  • Los delitos investigados y por los que ha sido admitida la querella, son la administración desleal y el uso de información privilegiada,  cuyo tipo  los caracteriza como dolosos.
  • En la póliza tomada por Abengoa se incluye dentro de las reclamaciones cubiertas,  los procedimientos penales con respecto a las personas aseguradas alegando error de gestión
  • En el apartado de exclusiones de la misma póliza se encuentra la de «Actos Intencionados» ofreciéndose detalle de los mismos. Tales exclusiones en lo que afecta al presente comentario se aplican, conforme a la póliza, «cuando dichas conductas sean así establecidas mediante sentencia o decisión arbitral firmes o admitidas por declaración escrita del asegurado»

Es sabido que el Art 19 de la Ley de Contrato de Seguro prohíbe el aseguramiento del dolo, ocupándose el Art. 76 del mismo cuerpo legal de la acción dirIMG_20150927_135049722_HDRecta de los perjudicados contra la aseguradora, así como de la acción de regreso de ésta contra los asegurados en caso de que su conducta sea declarada dolosa. Por otra parte, el Art 462 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que la constitución de fianzas en procedimientos penales se efectúe mediante póliza de seguro. Sobre estas bases el Tribunal Supremo en distintas resoluciones entre las que cabe destacar las (citadas por la AN en las resoluciones ahora comentadas) (aquí):  STS 3119/2014, de 25 de julio con referencia a la STS 365/2013, de 24 de enero , así como a las SSTS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre , 17 de octubre de 2000 , 22 de junio de 2001 , 11 de marzo de 2002 , 127/2004, de 2 de febrero , 384/2004, de 22 de marzo y 2 de junio de 2005 , entre otras muchas) ha aclarado que «lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional»… » El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. ..»  A raíz de ello, las aseguradores ofrecen cobertura de fianza en el marco de las pólizas D&O (ver ejemplo aquí)

Más sobre el D&O en este blog, aquí; y en «tema: D&O»

Post scriptum.

Nombramiento de administrador. Convocatoria de la Junta General. El Régimen legal no es alternativo al estatutario. RRDGRN

La DGRN viene señalando en sus resoluciones que en presencia de clausula estatutaria que prevea que la convocatoria de la junta se realice mediante carta certificada a cada uno de los socios, ésta previsión no puede sustituirse por publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y un periódico que conforman el régimen legal supletorio. Prevalece por tanto la disposición estatutaria, que rige la vida de la sociedad durante su existencia. El régimen estatutario de convocatoria, es imperativo incluso cuando la convocatoria tenga su origen de una decisión judicial

Barakaldo_PortuVer por su propio mérito y también por el interés de las Resoluciones citadas y referidas la Resolución de 27 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Vizcaya, por la que se deniega la inscripción de un acta notarial de junta general de una sociedad en la que se cesa a su administrador único y se nombra a otro. Esta Resolución de la que se informa  recuerda que si bien algunas Resoluciones RDGN admitieron notificaciones personales del juzgado al socio (en lugar de la notificación por correo certificado prevista estatutariamente) , tal asimilación no puede equipararse a la aplicación del régimen legal supletorio.

 

 Ofrece un excelente comentario sobre esta resolución, y sobre el problema de fondo que resuelve, el Prof. Luis Cazorla en su Blog, aquí

Autoridades de la Competencia. Colaboración

Se referencian las reflexiones y documentos compartidos desde la CNMC a raíz de su reunión anual el 23.02.2016. En particular versan sobre la colaboración entre estas autoridades.

Reproducimos el cuadro aportado por esa autoridad 

Y, sobre el resto de comentarios e informaciones ver aquí

Auditores. ROAC. Comprobación del Registrador Mercantil. Instrucción DGRN

A raíz de la aprobación de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas y a espera de la reforma del Reglamento de Registro Mercantil se aprueba la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas.Ha sido publicada en BOE 15.02.2016.

La disposición adicional novena, segundo párrafo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, dispone que el registrador deberá verificar que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría se encuentran inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en la situación de ejerciente y no están en situación que les impida realizar la auditoría Por tanto, cuando haya de efectuarse la inscripción del auditor de cuentas ya sea a instancias de la sociedad con carácter obligatorio o voluntario, o ya sea a consecuencia de un expediente de jurisdicción voluntaria el registrador debe comprobar previamente la cualidad de auditor ejerciente del nombrado cuya inscripción se pretenda realizar.

¿Cómo realiza el Registrador tal comprobación?

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Se espera en breve la interconexión entre los sistemas de información del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y sus bases de datos de auditores inscritos como ejercientes en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC), con los Registros Mercantiles (a través de los sistemas de información de su Colegio Profesional, Arts. 106 y 107 L 24/2001, de 27 de diciembre). Hasta que tenga lugar la interconexión, el registrador deberá comprobar de oficio la idoneidad del auditor, mediante consulta directa al portal oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (http://www.icac.meh.es/Consultas/roac/buscador.aspx). En caso de hacer efectivo el nombramiento de un auditor suplente, el registrador reiterará la comprobación antes de practicar el asiento de inscripción en la hoja de la sociedad. Señala la Instrucción de la que se da noticia,  que los datos de inscripción del auditor en el ROAC y el hecho de haber realizado la comprobación se hará constar en la inscripción practicada y en la nota de despacho.

Cárteles. CNMC

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Para aquellos iniciando el estudio del Derecho de la Competencia, remitimos, una vez más, a la Web CNMC. En esta ocasión a raiz de la presentación de su balance de 2015. Ofrece un útil resumen aquí, de las conductas que conllevan la declaración de existencia de cártel prohibido, así como de aquellas en las que no resultan sancionables.

Apalancamiento de entidades financieras

Publicado el 16.02.2016 el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/200 de la Comisión, de 15 de febrero de 2016, por el que se establecen normas técnicas de ejecución en lo que se refiere a la publicación de la ratio de apalancamiento de las entidades, de conformidad con el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Las plantillas uniformes de publicación de información contable contribuyen a mejorar la transparencia y la comparabilidad de los ratio de apalancamiento. Concretamente, las normas para la publicación del coeficiente de apalancamiento de entidades supervisadas conforme a la Directiva 2013/36/UE han de ser coherentes con las normas internacionales (revisión del coeficiente de apalancamiento de Basilea III) y conforme a los requisitos de divulgación del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (CSBB), adaptadas a la UE y en particular al Reglamento (UE) n.o 575/2013.  Alcanzar esa conformidad que permite en último término comparar ratios y datos contables entre entidades sujetas a las mismas normativas, es casi imposible si las entidades sujetas al deber de contabilidad no cuentan con modelos o plantillas para cumplimentar los datos requeridos.

Las plantillas de publicación de ratio facilitan la comparabilidad a través del desglose de datos que permite identificar la composición de la ratio, así como la exposición dentro del balance. El Reglamento del que se da noticia recuerda que a raíz de la modificación operada en  virtud del R Delegado (E) 2015/62 sobre el Art 429.2 del Reglamento (UE) 575/2013 se ha reducido algo el nivel de desglose (así, ya es necesario el cálculo de la ratio de apalancamiento como media de las ratios mensuales en cada trimestre; sino que se permite el cálculo trimestral directo), por lo tanto es preciso adaptar las plantillas, a los que se procede con la norma delegada mencionada.

«Capital admisible» y requisitos prudenciales de las entidades de crédito

El Reglamento 575/2013/UE (RRC) modificó los requisitos de solvencia de entidades de crédito y de inversión. Sustituyó a partir del 1 de enero de 2014 la expresión o concepto de «fondos propios» por la definición de «capital admisible» a efectos de su utilización en relación con el cálculo de participaciones cualificadas fuera del sector financiero,  o para calcular los umbrales de exposición a una única contraparte, entre otros.

La aplicación del nuevo régimen está sujeta a un período transitorio de tres años (que finaliza el 31 de diciembre de 2016). El Art 517 del RRC-Solvencia 2 instaba a la Comisión Europea a examinar la idoneidad de la definición de capital admisible y a presentar un informe al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo, acompañado, si procede, de una propuesta legislativa para aclararlo, o matizarlo. En cumplimiento del deber impuesto, el 16.1.2016 la Comisión ha hecho público su informe .  A la luz de los datos disponibles hasta ahora, la Comisión no considera pertinente presentar actualmente ninguna propuesta legislativa de reforma, sin perjuicio de lo cual anuncia que seguirá , junto con la Autoridad Bancaria Europea (ABE), efectuando un seguimiento de la aplicación del nuevo concepto y evaluado si debe mantenerse la definición de «capital admisible».

El «capital admisible» representa un concepto más restrictivo que el de «fondos propios». Se ha utilizado como base de capital para determinar por un lado el tratamiento prudencial de las participaciones cualificadas fuera del sector financiero; por otro, los requisitos de fondos propios de las empresas de inversión; además, para definir el concepto de gran exposición según el Art del 392 del RRC;  o para fijar el importe máximo (25%) por encima del cual las entidades no pueden estar expuestas a una única contraparte (situación de exposición permitida en los casos del Art. 395 del RRC).

 

Auditoría energética

Las auditorías energéticas  pueden contribuir al ahorro y la eficiencia de la energía primaria consumida, así como  optimizar la demanda energética de la instalación.

Para regularlas, acaba de ser publicado el Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y promoción de la eficiencia del suministro de energía.energia2

  • Este RD establece la obligación de llevar a cabo una auditoría energética en las empresas que no sean PYMES, de acuerdo con lo establecido en el título I del anexo de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión,  sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, sobre las actividades que gestiona la empresa.
  • La auditoría energética debe realizarse cada cuatro años a partir de la fecha de la auditoría energética anterior. También se establecen los requisitos que debe cumplir dicha auditoría, se crea en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo un Registro Administrativo de Auditorías Energéticas y se establece un sistema de inspección de las mismas.

Gobierno corporativo en personas jurídicas no mercantiles

Felicidades desde DerMerUle a la Profesora de Derecho Mercantil Margarita Viñuelas Sanz  por la obra de reciente publicación Gobierno Corporativo en personas jurídicas no mercantiles, Marcial Pons, 2015. El tercer libro, por ahora,  de  esta investigadora concienzuda, minuciosa, y precisa; rasgos que no empecen el estilo ameno y jurídicamente atractivo de sus escritos.

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La monografía editada en la colección «Persona Jurídica» de la citada casa editorial ofrece una reflexión sistemática clara y elegantemente escrita sobre el modo en el que se estructuran y adoptan decisiones las asociaciones, las fundaciones, las fundaciones bancarias y las cooperativas.

Si el análisis del gobierno corporativo en España suele abordarse en el entorno de las sociedades mercantiles, sobre todo de las cotizadas, y últimamente también de las no cotizadas, la observación de la práctica empresarial evidencia la necesidad de ampliar el trabajo jurídico mercantil a otras formas organizativas presentes (y pujantes) en el tráfico. Este estudio, aborda la novedad de descender al análisis pormenorizado de la normativa reguladora de los órganos de gobierno de las distintas formas de personificación jurídica a la luz de las recomendaciones de gobierno corporativo. Recuerda la Doctora Viñuelas que para alcanzar plena eficacia, potenciar la diligencia y lealtad, el gobierno corporativo de las personas jurídicas no mercantiles ha de combinar adecuadamente flexibilidad y adaptación, con el régimen normativo imperativo vigente.

El volumen está prologado por el Profesor Santiago Hierro Anibarro, Catedrático de Derecho Mercantil de la misma madrileña Universidad, circunstancia que supone ya una garantía de rigor jurídico del libro. Extraemos de sus páginas de introducción de la obra y de la autora, una consideración en relación con la segunda que nos resulta particularmente elogiosa en el teatralizado mundo que vivimos. Señala Hierro Anibarro que la Profesora Viñuelas  «siempre ha antepuesto el fondo a la forma»….

Sin abundar más en el contenido de la obra, ni  en el del prólogo, remitimos al lector a la consulta y estudio de este trabajo, con la seguridad de que no quedará defraudado.