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Junta General electrónica en sociedades no cotizadas y el RDL 11/2020. Algunas cuestiones (COVID-19. Derecho de Sociedades. IV)

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La Disposición final 1 del Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo modifica parcialmente el art 40 del Real Decreto Ley 8/2020, que comentábamos aquí   por haber adaptado, a su vez, el funcionamiento de los órganos de dirección de determinadas personas jurídicas, entre otras de las sociedades de capital, a la crisis del COVID19 .

Resolución de 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

La reforma que entró en vigor el 02.04.2020 es de interés y utilidad, y además suscita algunas dudas interpretativas, seguramente propias de la normativa aprobada en las presentes circunstancias de alarma.

Junta general a distancia. 

Semana Santa, encuentro. Cortesía TurisLeón, vía HéctorLSuárezPérez

El RDL11/2020 añade un segundo párrafo al art. 40.1 RDL 8/2020 en virtud del cual , ahora ya explícitamente, no sólo los órganos de administración de las personas jurídicas afectadas, incluyendo las SL y SA no cotizadas,  sino también las juntas generales y órganos asamblearios en otras personas jurídicas afectadas pueden realizarse enteramente a distancia o por medios electrónicos (videoconferencia o por llamada telefónica múltiple) durante el periodo de alarma  “Aunque los estatutos no lo hubieran previsto,….» 

 La flexibilidad reconocida  en el Real Decreto Ley 11/2020 que modifica el art 40.1 del RDL 8/2020 en un estado de alarma como el actual resulta en conjunto positiva. Pero, de cara a una permanencia de estas medidas, que al menos en parte podrían resultar de utilidad práctica, cabría clarificar algunas cuestiones.

  • Exigencias de legalidad de  la JG a distancia. Las exigencias para poder celebrar juntas enteramente a distancia (por multiconferencia telefónica o por videoconferencia)  actualmente, es decir durante el periodo de alarma y desde el 2 de abril de 2020 son, en términos casi literales:
    • que todas las personas que tuvieren derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios para conectarse
    • que el secretario reconozca la identidad de aquellos con derecho a asistencia y de sus representantes, y  así lo exprese en  acta,
    • que el secretario remita de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes su reconocimiento de la identidad de los concurrentes

Catedral de León by M.A. Díaz

Estas exigencias incluyen implícitamente, parecería, varios otros requisitos previos y posteriores, cuanto menos de carácter  organizativo:

  • Por un lado, que además de poder conectarse los socios, representantes y otros legitimados para asistir a la JG, todos ellos cuenten con unos medios de conexión seguros y con una mínima calidad técnica que garantice el seguimiento de la reunión audiovisual o telefónica. Surgirían aquí cuestiones susceptibles de entorpecer la convocatoria como resultado de la voluntad, o ausencia de voluntad de los socios (como por ejemplo el supuesto de algún socio que queriendo retrasar la convocatoria no comunica su correo o teléfono, o lo desconecta, o causa baja), situaciones que, sin perjuicio de su calificación y consecuencias, no resultan impensables y que quizás merecerían atención más detallada, de lege ferenda o cuando menos en futuras reformas estatutarias, incluidas reformas en los formularios de estatutos tipo.(en esta otra entradilla, aunque en relación con cotizadas de EEUU veíamos cómo la práctica de JG virtuales no es siempre bien recibida)
  • Que la posibilidad de conexión no sólo exista, sino que sea conocida por el secretario y el órgano de administración convocante en su conjunto, y tenga un mínimo de calidad técnica y de seguridad.

Parecería lo más lógico que, para cumplir con las exigencias mencionadas, al menos en sociedades pequeñas, o que no se apoyan habitualmente en medios electrónicos seguros para su gobernanza,  implicará tareas adicionales cuanto menos del secretario del consejo si lo hubiera, o  en todo caso, del órgano convocante. En apoyo de estos procesos preparativos (ya sea de la convocatoria o ya sea directamente de la celebración,  correspondería un acuerdo previo  habilitador (o al menos organizador) del órgano de administración que impulsa la convocatoria y en último término es responsable de ella:.

  • Sin perjuicio de lo anterior, el secretario deberá adoptar,  antes de la celebración, diríamos, cuando menos unas medidas razonables de diligencia a efectos del reconocimiento de la identidad de las personas con derecho de asistencia y de sus medios técnicos de conexión, de cara a la redacción de la lista de asistentes. Nótese que con la articulación de estos medios, hoy extraordinarios en nuestro ordenamiento, se está afectando a derechos tanto de carácter político y representativo, como de naturaleza económica de los socios. Y, en estos tiempos de escasa estabilidad en los que muchas entidades deberán reformular cuentas, retrasar aplicaciones de resultados, por mencionar algunas de las incidencias que veremos estos días,  la posibilidad de error o de conflicto no hacen sino aumentar. Pensemos, por ejemplo en el caso de problemas adicionales en un supuesto de representación general preconcedida, pese a la que  el socio que finalmente decide asistir; procesos de transmisión mortis causa  y similares, etc. En conjunto,  la gobernanza en los trámites previos a la JG a distancia exigen  una diligencia específica del consejo, y del secretario.
  • En cuando al secretario de la JG, convendría que tuviese deberá además contar con los correos electrónicos de los concurrentes (para la posterior comunicación). Y aquí volvemos a encontrar la posibilidad de que se produzcan ya sean errores o sean conductas de obstrucción como ya se dijo, que en todo caso habría que prever y procurar evitar.
  • Los medios para comunicar la convocatoria, el cumplimiento de la notificación del secretario, o de las comunicaciones previas a la celebración sobre los “medios necesarios para conectarse” , o la propia seguridad de esos medios no son objeto de atención en el RDL.  Deberá entenderse que se exigen unos requisitos mínimos de seguridad, certeza, estabilidad de las comunicaciones; pero el estándar de estos términos jurídicamente indeterminados no consta en la norma. Ni tampoco aparecen los medios de prueba en relación con tales comunicaciones y medios, por lo que servirá cualquier medio de prueba aceptado en derecho, aunque quizás sería recomendable al menos algún tipo de acreditación fehaciente del envío del mensaje electrónico de la convocatoria o por el acuse de recibo del socio (en los términos empleados por el legislador en el art 446 LSC respecto de la convocatoria de JG en la SLNE).

Tiempos en la preparación de la Junta General a distancia. Una pregunta que podría surgir es si estas mencionadas tareas (la identificación, la verificación de medios electrónicos, de correos de remisión) deben realizarse necesariamente antes de la publicación de la convocatoria, o si cabría realizarse con posterioridad a publicar la convocatoria y antes de su celebración.

  • La primera opción puede resultar más prudente a efectos de seguridad y viabilidad de la convocatoria de la JG a distancia y a efectos de evitar futuras impugnaciones. Pero puede resultar difícil de realizar, salvo en supuestos de personas jurídicas con un número muy reducido de socios,  o en aquellas que cuenten ya con medios de comunicación electrónica con los accionistas (porque éstos ya hayan accedido estatutariamente a las comunicaciones por medios electrónicos, o cuenten con una web oficial que incorpore foros u otros mecanismos que garanticen la comunicación electrónica con los socios, etc.).  Esta opción intensifica además una cuestión de derecho transitorio  y es que, la necesidad de obtener los datos y  de realizar las verificaciones indicadas puede conducir, especialmente en la SA, a que de hecho, la JG a distancia se celebre después de superado el estado de alarma. Es de esperar que nuestro legislador excepcional tenga estas circunstancias en cuenta al efecto de mantener la  validez de la JG convocada al amparo de la reforma del RDL 11/2020 y evite el recurso interpretativo doctrinal.
  • La segunda, conlleva otros peligros que se materializarían una vez publicada la convocatoria. Así, el riesgo de no poder obtener algunos de los correos, o de no poder proceder con certeza a identificación (por ejemplo por errores o porque un socio se desconecte antes de haber dado su correo,  etc.) lo que podría llegar a tener consecuencias sobre validez, mayorías,y quórum (y por tanto efectos conforme al art 204.3,-a- LSC) e incluso de exigencias de responsabilidad. Sin embargo, al mismo tiempo resulta relativamente más realista en el sentido de que nos encontramos, en principio, en un procedimiento de regulación transitoria y vigencia presumiblemente corta que no tendría porque prorrogarse, al menos en sus términos literales. En virtud de este último razonamiento, por ejemplo, en una convocatoria JG a distancia para una SL –por los plazos legales más reducidos para convocar- , el poder realizar las verificaciones después de publicada la convocatoria facilitaría la celebración dentro de un posible estado de alarma es decir dentro del previsible periodo de vigencia de los RRDDL.
  • Relacionado con estas preparaciones, el RDL parece dejar en suspenso implícitamente lo dispuesto en el art 11 bis LSC, como ya ha expresado el Profesor Farrando de Miguel para Almacén de Derecho:  La nueva regulación presenta convocatorias, posibilitadas incluso en sociedades que carecen de web oficial o estatutaria en el sentido del art 11 bis LSC, ya que como vienen subrayando los mencionados RRDDL, estamos ante medidas legales en un estado de alerta declarado que se aplican por encima de, y sin perjuicio de lo establecido en los estatutos sociales.
  • Nada se dice de juntas en cuya convocatoria interviene el Registrador mercantil o el Letrado de la Administración de justicia a instancia de la minoría

Celebración y acta. Una de las obligaciones del secretario es la de verificar  la identidad de los concurrentes por videoconferencia o multi-llamada y hacerlo constar en acta:

Bóveda. Catedral de León

  • De cara a la elaboración de la lista de asistentes y constitución del órgano, ya ha puesto de manifiesto nuestra mejor doctrina que  en el supuesto, de que  la JG no cuente con un secretario, por ejemplo en sociedades sin consejo en o en supuestos en los que los asistentes no nombren secretario conforme al art  191 LSC, correspondería el reconocimiento y la constancia en acta al presidente de la JG. Como también recuerda la misma fuente que la certificación sobre identidad no sustituye a la declaración de válida constitución de la JG que deberá realizar el Presidente de la JG, incorporando, debe  entenderse, constancia de la verificación por parte del secretario sobre la identidad de los asistentes y representados y sobre la viabilidad de los medios técnicos de conexión. Tales términos se añadirán creeríamos a la lista de asistentes (socios, representados, otros legitimados ).
  • Por lo que respecta a la participación y voto, resulta aplicable lo establecido en los arts 189.2 LSC (y añadiendo la seguridad el 521 LSC), dejando a salvo de que precisamente el RDL 11/2020 se aprueba para  supuestos en los que no existe previsión estatutaria.
  • En cuanto a la comunicación, a posteriori  que debe realizar el secretario a los concurrentes en  la JG, también surgen algunas dudas interpretativas, que una posible reforma, quizás ya en la LSC de lege ferenda  ayudaría a aclarar:
    • La expresión “medios necesarios para conectarse” plantearía abundantes preguntas. Parece lógico que la exigencia no consiste sólo en una conexión, sino de ésta cumpla un mínimo de requisitos técnicos. Pero además, ¿quién debe certificar que existen esos medios? ¿sería suficiente una declaración de los llamados a concurrir o se debe exigir alguna otra verificación en sentido técnico? La cuestión no es baladí, ni por sus consecuencias sobre la responsabilidad del secretario, ni sobre la válida constitución de la JG
    • En cuanto a la verificación de identidades electrónicas o telefónicas, puede entenderse que se realiza en el acta de la JG. Pero también, cabe interpretar que se trata de un acta distinta, de la que se deba tomar constancia a los efectos de lista de asistentes y constitución de la JG primero; y de acta de la JG, después. O, al menos de una sección del acta de la JG – en el sentido del art 198 RRM para la lista de asistentes- susceptible de comunicación independiente para, con sus formalidades, dar cumplimiento a la notificación a los concurrentes por correo electrónico incluso si el propio acta de la JG se comunicase después.
    • El acta de verificación de identidades se debe remitir de inmediato a los concurrentes. Y en la definición de esa inmediatez podrían surgir también otras dudas que seguramente se resolverían por la vía interpretativa de que, sea cual sea la vía de firma del acta, deberá procurarse una rapidez superior a la exigible en otras circunstancias, por ejemplo, sin consumir los 15 días facultativos y máximos del art 202.2 LSC, o remitiendo cuanto antes el acta notarial del art 203 LSC. En todo caso, a efectos del acta de la JG  será de aplicación el art 100 del Reglamento del Registro Mercantil.

Juntas postpuestas y revocadas A diferencia de los que ocurre para las JG de Sociedades Cotizadas, aqui no se aborda directamente la posibilidad de que las JG ya convocadas se puedan revocar para sustituir  la celebración presencial por una celebración a distancia con el mismo orden del día. Ni que la posibilidad de retraso (que si se contempla en ambos RRDL) se acompañe  de otra convocatoria distinta de JG electrónica con  un orden del día distinto.

  • El apartado 6 de la redacción del art 40 del RDL 8/2020 establece que si la JG se hubiera publicado antes del 16 de marzo 2020 y su celebración estuviera prevista para después declarado el estado de alarma, el órgano de administración puede cambiar la hora y la fecha de la reunión. En principio se tratará de un retraso en la celebración, o de un nuevo local para la reunión. Pero no se indica expresamente que ese “lugar” pueda ser electrónico. No resulta descabellado aceptar esta posibilidad, pero tampoco lo es que en entornos litigiosos donde abunden las disputas, el cambio pueda verse obstaculizado  por socios, o fundamentar futuros intentos de impugnación, con mayor o menor fortuna en cuanto a sus resultados.
  • El mismo apartado 6  añade ahora  la posibilidad de que los administradores revoquen el acuerdo de convocatoria (publicándolo así en ambos casos de cambio o de revocación), con 48 horas de antelación a la fecha prevista de su celebración, en la página web de la sociedad o, en su defecto, en el BOE; y en este caso con la obligación de convocar de nuevo dentro del mes siguiente a la finalización de la alarma declarada.  Ahora bien, revocada una JG que deba ser convocada de nuevo después del estado de alarma, ¿puede celebrarse una JG a distancia (intermedia) con el mismo o con distinto orden del día?.
      • En relación con una  convocatoria para JG electrónica – en principio extraordinaria por las fechas en las que nos encontramos- en fecha intermedia y con otro orden del día distinto de la cancelada, no parece que exista inconveniente. Especialmente porque el nuevo art 6 bis menciona expresamente la posibilidad de convocar JG durante el estado de alarma
      • Sin embargo,  se echa mucho de menos una redacción más explícita del precepto sobre la posibilidad de que el órgano de administración sustituya la junta revocada por otra a distancia con el mismo orden del día.(recuérdese que el apartado 6 impone la convocatoria de JGO revocada), transformando incluso en algún caso la convocatoria revocada (que hubiera sido JGO, por las fechas) en una JGE (por celebrarse la ordinaria en el periodo de alarma en modo a distancia) en la que quizás si se podría remitir la reformulación de propuesta de aplicación de resultados, o las cuentas cuando hayan sido reformuladas en su conjunto.

Cuentas, auditoría  y sustitución de la aplicación de resultados Con la reforma del RDL 11/2020, el art. 40.3 RDL 8/2020 añade a su redacción inicial que podrán formularse cuentas durante el estado de alarma, así como procederse a su auditoría obligatoria (o ahora también voluntaria)  en el plazo normal de un mes del art 270 LSC, o en plazo el ampliado  de dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma (art 40,4 RDL modificado por RDL 11/2020).

En cuanto a los cambios en la aplicación de resultados, el nuevo art 6 bis establece  la obligatoriedad de un escrito de auditoría y distingue dos situaciones, en linea con el comunicado conjunto de la CNMV y el  Colegio de Registradores del que nos hacíamos eco:

  1. que  las sociedades mercantiles que ya hayan sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir del 1 abril 2020. En este caso pueden sustituir la propuesta de aplicación del resultado por otra propuesta, pero, el órgano de administración lo deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 y deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta. Implícitamente, este supuesto supone que ya existía un informe de auditoría sobre las cuentas formuladas, pues el precepto alude a un simple «escrito» y no a un nuevo informe de verificación.
  2. que las sociedades tuvieran ya  JGO  convocada, en cuyo caso, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado y someter una nueva a la aprobación de otra JG, dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria
    • ese plazo sería el máximo de  los tres meses posteriores al estado de alarma que prescribe el mismo RDL .
    • esa información debe publicarse antes de la JG ya convocada y -como novedad- acompañándola de un escrito del auditores en los términos ya mencionados.
    • se entiende que en las JG que no se postpongan ni se revoquen sino que únicamente se sustituya la propuesta de aplicación, la certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.
Catedral de León by M.A. Díaz

Catedral de León by M.A. Díaz

Junta Universal. Los RRDDL, también sugieren alguna reflexión en relación con la posibilidad de JG Universal celebrada por medios electrónicos. No cabe duda, conforme al art 40.1 segundo párrafo redactado por el RDL 11/2020 de que si concurren todos los socios, lo que sucederá  con toda probabilidad sólo en una sociedad de pocos socios, el trámite de identificación y verificación del secretario, así como su reflejo en acta y comunicación, son viables. Aún en ausencia de convocatoria formal en los términos de la LSC, convendrá realizar los preparativos previos para la reunión electrónica y entendemos que la JGU podrá celebrarse.

Más sobre este tema:

Juntas generales (también virtuales) proxy y propuestas de accionistas. COVID19. Nota de la SEC (I)

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La SEC publica estos días recomendaciones y orientaciones  relativas a aspectos de las Junta General de Accionistas de las mercantiles supervisadas por este organismo. Comentamos aquí la Staff Guidance for Conducting Annual Meetings in Light of COVID-19 Concerns. Estas orientaciones no tienen carácter normativo sino interpretativo, como la propia nota deja claro.

I Antedecentes: Juntas Generales y Proxy

Recuérdese que las sociedades mercantiles estadounidenses  están reguladas por derecho estatal. Conforme a sus respectivas Leyes estatales  deben –generalmente – convocar juntas anuales de accionistas.  Además, cuando se trata de sociedades emisoras de valores que deben registrarse conforme al art 12 de la SEA1934, están sometidas al ordenamiento federal (legislación y regulación) que impacta directamente en algunos aspectos relativos a la celebración y voto en estas JG como, de modo muy señalado,  lo relativo a la solicitud publica de representación de accionistas en las asambleas.

En efecto, las solicitudes de representación para las JGA de las entidades supervisadas por la SEC  deben cumplir la normativa federal sobre declaraciones , es decir, sobre el conjunto de informaciones  y posicionamientos  del Consejo titular que reflejan su gestión pasada, propuestas y estrategias de futuro. Esas declaraciones son analizadas por los accionistas que las reciben y sobre todo, por las entidades intermediarias, proxy que  solicitan a aquellos accionistas ser sus representantes en la JGA. También se someten a regulación federal las llamadas “tarjetas de representación”   imprescindibles formalmente para que los proxy obtengan el deseado poder para asistir a las juntas y votar en ellas en nombre de los titulares de valores que confíen en ellos.

La importancia de los proxy hace que en EEUU podamos hablar de Juntas que  a menudo, más que ser reuniones de accionistas, resultan en  auténticas batallas entre los representantes de los propietarios. Estos intermediarios, analizadas las declaraciones e informaciones recibidas definen sus posicionamientos a favor o en contra de las estrategias del Consejo titular,  y en su caso propugnan alternativas. De alguna manera, el punto álgido en estas guerras de proxy se alcanza cuando  se proponen equipos directivos y de consejeros distintos para poner en marcha cambios de rumbo. Especialmente, cuando detrás de estas propuestas encontramos a grandes inversores institucionales que directamente o a través de proxy profesionales, o a través de acuerdos parasociales más o menos formalizados  ostentan importantes porcentajes de votos representados, cuentan con recursos de análisis y exposición interesantes para influir sobre otros, y por tanto para lograr vencer al equipo de la administración titular.

La crisis COVID 19 se ha hecho evidente en EEUU precisamente en un momento, los primeros 3 meses del año, cuando  en la mayor parte de las entidades del país se estaba procediendo a la preparación de la información para las JG, o ya la habían enviado  y se trabajaba en las campañas de los proxy.  En ese marco las orientaciones de la SEC frente a los retos planteados por el COVID19  están destinadas a emisores y a accionistas pero también a proxy  y otro tipo de entidades que intermedian en la celebración de JG.

Primavera by M.A. Díaz

Como punto de partida la SEC recomienda que se adopten posiciones de colaboración recíproca entre los intervinientes, gestores, intermediarios, y demás afectados por los requisitos para la preparación de la JG

II Reuniones «virtuales» de la  JG

En EEUU es la ley estatal la reguladora de las formas de reunión de las JG y por lo tanto le compete también ordenar o prohibir la virtualidad. O, establecer un marco en el que sea posible la reunión virtual de la JG, como así se ha hecho en la práctica general. Sobre la base de las leyes dispositivas los estatutos internos permitirán , o no, la celebración plenamente virtual, la asistencia telemática para accionistas, u otras modalidades de “virtualidad” así como sus requisitos específicos.

Debe distinguirse, fundamentalmente, entre reunión virtual y reunión híbrida de la Junta General. En el primer caso todos los participantes y asistentes a la JG se comunican a distancia. En el segundo la JG se reúne presencialmente aunque se permite la conexión a distancia de algunos participantes. Todo ello, naturalmente, previas las garantías  y procedimientos establecidos en cada caso.

Debe también recordarse que, pese a que -en tanto tenemos conocimiento- todas las leyes estatales son dispositivas en esta cuestión, la virtualidad es objeto de críticas entre los activistas,  e incluso entre inversores institucionales que manifiestan su preocupación porque la eliminación de la JG presencial reste posibilidades de quejas especialmente a los sectores más activistas de entre los accionistas e incluso de la sociedad en su conjunto. Recordemos que algunas JG presenciales se ven acompañadas de manifestaciones públicas ante la sede de la sociedad o del lugar de reunión, que permiten visualizar y proyectar las quejas de estos activistas «sociales» . Quizás nos encontremos ahora ante un punto de inflexión, a la luz por ejemplo, de algunas declaraciones de urgencia por parte de entidades como Glass Lewis que el 19 de marzo publicaban  una actualización de su política sobre juntas virtuales, admitiendo la necesidad de que así se celebren en 2020. Pero esa cuestión deberá ser observada con el tiempo, una vez que el presente impacto del Covid19 pueda verse con más perspectiva.

La SEC manifiesta en esta nota, que algunos emisores están contemplando la posibilidad de llevar a cabo una reunión «virtual» de accionistas a través de Internet u otros medios electrónicos en lugar de la reunión presencial de convocatorias anteriores, o incluso en lugar de reuniones ya previstas y convocadas. El supervisor estadounidense ofrece una posición flexible.

La SEC insiste en que las divulgaciones que facilitan la votación informada de los accionistas son tan importantes para una reunión «virtual»  y en una reunión «híbrida» (es decir, una reunión presencial que también permite la participación de los accionistas por medios electrónicos) como lo son para una reunión presencial. Ahora bien, en la medida en que un emisor tenga previsto celebrar una reunión «virtual» o «híbrida»,  debe  dotar a ese cambio de suficiente transparencia en los términos de la nota  de la SEC que fundamenta esta entradilla: El emisor debe notificarlo a sus accionistas, a los intermediarios del proceso de apoderamiento y a otros participantes en el mercado,  y debe incluir en la comunicación instrucciones claras sobre los detalles logísticos de la reunión «virtual» o «híbrida», incluida la forma en que los accionistas pueden acceder a ella a distancia, participar y votar en ella.

A la luz del nuevo panorama, aquellas entidades que ya remitiesen información a los accionistas pero que necesiten cambiar la fecha, lugar  y hora de la reunión de la JG podrán hacerlo, conforme a estas orientaciones de la SEC, siempre y cuando emitan una nota de prensa anunciando el cambio; que remitan el nuevo anuncio con la fecha, hora, lugar para su publicación en la base de datos EDGAR  de la SEC y que lleven a cabo cuantas gestiones sean necesarias para también informar a otros intermediarios que participan en el de solicitud de representación o proxy; a los  participantes del mercado; y a los reguladores como la SEC u otros a los que se sometan de ser el caso . Además, la nota distingue dos situaciones:

  • En el caso de los emisores que aún no hayan presentado y entregado sus materiales y declaraciones, esas divulgaciones deberán figurar en la declaración definitiva y en otros materiales de solicitud.
  • En cuanto  a los emisores que ya hayan presentado y enviado sus materiales informativos definitivos, no necesitarán enviar nuevos materiales de solicitud adicionales (ni nuevas tarjetas de apoderamiento) con el único propósito de cambiar a una reunión «virtual» o «híbrida» . Pero si  deben realizar la difusión de información señalada anteriormente para anunciar el cambio en la fecha, hora o lugar de la reunión.

 

II Presentación de las propuestas de los accionistas cuando no pueden participar directamente en la JG

El artículo 14a-8 h) de la SEA exige que los accionistas que propongan resoluciones, o sus representantes, comparezcan y presenten sus propuestas en la reunión anual.  A la luz de las posibles dificultades de estos accionistas para asistir a las reuniones en persona para presentar sus propuestas, la SEC  alienta a los emisores, en la medida en que sea factible en virtud de su concreta legislación estatal, a que proporcionen a los accionistas proponentes o a sus representantes la posibilidad de presentar sus propuestas por medios alternativos, incluso por teléfono, durante la temporada de apoderados de 2020.

Además, en la medida en que un accionista proponente o su representante no pueda asistir a la reunión anual y presentar la propuesta debido a la imposibilidad de viajar o a otras dificultades relacionadas con COVID-19, la SEC adelanta que considerará esos motivos como “una buena causa» en virtud de su Regla o Rule 14a-8(h),  si los emisores intentan aplicar la excepción de Regla 14a-8(h)(3)  para excluir una propuesta presentada por el accionista proponente para cualquier reunión que se celebre en los dos años naturales siguientes.(interesante explicación de esta Rule)

NYC_by Jara IPM

La Regla 14a-8  permite a los accionistas que posean una cantidad relativamente pequeña de valores, que su propuesta figure reflejada junto a las propuestas de la dirección (Consejeros y altos ejecutivos titulares)  en las declaraciones e información que se envían  a los accionistas, de modo que esa propuesta de minoritarios pueda ser presentada a votación en la JG. Se trata de un procedimiento bastante utilizado ya que proporciona una vía de comunicación entre los accionistas y la sociedad, así como entre los propios accionistas.

La Regla 14a – 8 exige que la sociedad  incluya las propuestas de los minoritarios, pero permite algunas excepciones. No será necesario someter a votación la propuesta cuando el accionista incumple los requisitos de la propia Regla . Por ejemplo Regla 14-a-8 (h) que, entre otros exige que el proponente acuda a la JG para exponer su propuesta,  y esta excepción a su vez se somete a límites como es la “buena causa” o causa razonable para no asistir .

En conjunto, la SEC clarifica  cómo deben adaptarse las entidades al COVID-19 en los momentos preliminares y preparatorios de las Juntas Generales y de las campañas de solicitud representación pública a los accionistas.

Covid-19. Medidas urgentes en materia de derecho de sociedades (II) Sociedades cotizadas. Ficha – apunte

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El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 introduce algunas reformas que afectan directamente determinados aspectos del derecho de sociedades, especialmente en sus artículos 40 (entidades no cotizadas) y 41 (cotizadas)  

 

Entrada completada con la adaptación y reforma efectuada con el RDL 11/2020, comentada aquí

Conforme nuestra anterior entrada, recuérdese, que este RDL,  conforme a su Disposición Final novena entra en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, y según la Disposición Final décima tiene vigencia de un mes, sin perjuicio de que puede prorrogarse. Continuando con nuestra anterior entrada en relación con esta materia, recordamos ahora que el  artículo 41 incorpora medidas extraordinarias para las Sociedades Anónimas Cotizadas (medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea) en 2020:

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y COMISIÓN DE AUDITORIA

Son aplicables al consejo ciertas medidas relativas, especialmente, a su competencias de iniciativa e impulso de la Junta General (ordinaria por ahora) y de transparencia contable y corporativa.

  • Serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la comisión de auditoria (que, en su caso, haya de informar previamente a la adaptación de procedimientos para celebrar la JGO) cuando tales acuerdos del consejo sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales.
      • Las condiciones de validez que especifica la norma son que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y que el Secretario reconozca su identidad, términos que deberán expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos del Consejo que expida dicho Secretario.
      • De adoptarse este procedimiento, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

JUNTA GENERAL ORDINARIA Y MEDIOS TELEMÁTICOS 

  • Frente a las medidas que ya difundíamos  para las personas jurídicas  en general, en el caso de las sociedades cotizadas se amplía el plazo de celebración de la junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.
  • El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la LSC, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales.

  • Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever  en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta, cualquiera de estos supuestos:
      • Cuando  el proceso de JGO ya estuviese en marcha y  las medidas restrictivas de movilidad y reunión impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria,  y cuando además no sea posible hacer uso de la facultad de celebración por videoconferencia previo anuncio complementario, están en vigor a través de este RDL, las siguientes medidas:
          • si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta misma junta  continuar su celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes.
          • si la junta no pudiera celebrarse, debe procederse a una posterior convocatoria respecto de la que se permite:
              • por un lado, mantener el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada,
              • y por otro un plazo abreviado de convocatoria de un mínimo de cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.
              • Además, el consejo podrá acordar en el anuncio de la segunda convocatoria (que el RDL denomina “complementario”) la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática. Los requisitos de celebración exclusivamente telemática es que la entidad convocante ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Estas modalidades de participación podrán arbitrarse por los consejeros aún cuando no estén previstas en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los consejeros, como ya sucedía, podrán asistir a la reunión. Y la reunión telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

TRANSPARENCIA.

En relación con la obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV, así como difundir su informe de auditoría de sus cuentas anuales se prolonga el plazo hasta seis meses contados a partir del cierre del ejercicio social. Y, el plazo se extiende en cuatro meses  en relación con la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.

 

Lecturas adicionales recomendadas:

  • Una visión más amplia del RDL en sus aspectos mercantiles

    Prof Alberto Tapia Hermida «Aspectos financieros y mercantiles de las medidas urgentes extraordinarias del Real Decreto-ley 8/2020 por el coronavirus» en su Blog  (1)(2),  (3)

  • Ampliado, con documentación y aportando ejemplos jurisprudenciales de aplicación: Prof Ignacio Farrando de Miguel para Almacén de Derecho «Las juntas de socios de SA y SL en tiempos de alarma» 22.03.2020

Reino Unido. Precauciones frente a ofertas financieras fraudulentas y otras cuestiones relacionadas o derivadas del Covid 19

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Además del grave impacto en la salud, la propagación del coronavirus, o Covid-19, está afectando a la vida de las personas, e incluso a multitud de negocios jurídicos relacionados con sectores financieros. Las autoridades con competencias en el sector financiero y de protección de los consumidores  han puesto en marcha algunas medidas para gestionar y controlar ciertos riesgos que podrían evidenciarse en estos tiempos de alarma sanitaria global.  Damos cuenta aquí de algunas medidas adoptadas en Reino Unido.

La FCA: La Financial Conduct Authority, con el ejecutivo de Downing Street,  el Banco de Inglaterra, el Regulador de Sistemas de Pago y las entidades supervisadas han comenzado a ofrecer asesoramiento  a consumidores y empresas en relación con problemas que están surgiendo trabajan conjuntamente para el buen funcionamiento del mercado en relación con los consumidores. A través de su Web ofrece asesoramiento a consumidores y empresas en relación con algunos problemas que ya se han identificado.

Pulcra leonina

Por una parte, la FCA  señala que ya circulan distintas formas de engaño  y fraudes relacionados con el coronavirus, de entre los que menciona expresamente ofertas sobre ayudas y pensiones, supuestas oportunidades de inversión de alto rendimiento en activos de distinto tipo, entre otras. Además, asegura  la FCA que estos engaños provienen de oportunistas sofisticados, y que posiblemente se dirigirán a los miembros de la sociedad  más vulnerables. Precisamente para evitar fraudes a las personas menos expertas ofrece una serie de recomendaciones como rechazar las ofertas no solicitadas que llegan sin razón aparente, desconfiar de las publicaciones en canales de medios sociales y patrocinados, y sobre todo, consultar el Registro y las Advertencias de la propia FCA para verificar los datos del oferente, así como evitar adoptar decisiones rápidas o bajo presión.  Por lo que respecta a las entidades supervisadas, la FCA ya había publicado su guía con recomendaciones de planes de contingencia para las entidades supervisadas y otras empresas , y mantiene una línea activada para apoyar en la adaptación de contingencias.

El Defensor del consumidor financiero también supervisa quejas  y estos días  muchas específicamente relacionadas con la cancelación de viajes y eventos,  y  las relativas a los seguros sobre ambas. En efecto, en el ámbito asegurador, la aparición de esta nueva enfermedad infecciosa abre grandes interrogantes en términos de cobertura que se han visto ya reflejados en la negativa de las aseguradoras a aceptar nuevos riesgos, por ejemplo en los seguros de viaje
  • El miércoles 11 de marzo, LV fue la primera gran aseguradora en dejar de vender seguros de viaje a nuevos clientes.
  • El 13 de marzo, Direct Line y Churchill anunciaron que habían adoptado la decisión de suspender temporalmente la venta de seguros de viaje a nuevos clientes para centrarse » en sus clientes actuales»
  • Avia también ha dejado de ofrecer estos seguros
   Otras coberturas como la de interrupción de negocios va estar muy influida por el rango que le otorgan las autoridades competentes . En marzo, Irlanda del Norte, Escocia, y Guensey calificaron el Coronavirus como enfermedad infecciosas «NOIDS» ,  calificación que ha seguido la autoridad inglesa. Ello tiene impacto tanto sobre las comunicaciones que deben realizarse a las autoridades sanitarias, como en cuanto a las coberturas en pólizas cuya redacción, evidentemente no incluía ni excluía los daños o responsabilidades derivadas de esta nueva enfermedad.
En principio, las aseguradoras y la ABI -Asociación de aseguradores ingleses-  se muestran reluctantes a admitir coberturas. Habrá que esperar al desarrollo de acontecimientos, resoluciones administrativas y judiciales.

Recomendaciones ESMA para emisores y operadores en el mercado ante el Covid19

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El viernes, 13 de marzo, la Autoridad Europea de Valores y Mercados, ESMA  emitía  este comunicado  anunciando que, como medida de precaución frente al Corona Virus,  su personal pasaba a trabajar telemáticamente desde el lunes 16.  Ese comunicado se unía a la declaración para terceros que la misma institución había efectuado  el previo día 11 de marzo de 2020, en la cual manifestaba que se mantenía vigilante, junto con las Autoridades Nacionales Competentes, para observar de cerca la situación en vista de los efectos del COVID-19 en los mercados financieros de la Unión Europea (UE).

All-focus

En ese contexto, ESMA/AEVM  formuló una serie de recomendaciones a los participantes en los mercados financieros:

  • Planificación de la continuidad de las operaciones de todos los participantes en el mercado – Los participantes en los mercados financieros, incluidas las infraestructuras, deben estar preparados para aplicar sus planes de contingencia y medidas de continuidad de las operaciones, para garantizar la continuidad operativa de conformidad con las obligaciones reglamentarias.
  • Obligaciones específicas de los emisores –  

o   Los emisores deben divulgar lo antes posible toda información significativa pertinente relativa a las repercusiones de COVID-19 en sus operaciones más importantes, perspectivas o situación financiera, conforme a sus deberes de  transparencia en virtud del Reglamento sobre el abuso del mercado;

o   También deben los emisores proporcionar transparencia (información financiera) sobre los impactos reales y potenciales de COVID-19, en la medida de lo posible y sobre la base de una evaluación tanto cualitativa como cuantitativa de sus actividades comerciales, situación financiera y resultados económicos. Formalmente, esta información se presentará en su informe financiero de de 2019 si la entidad no la ha cerrado todavía; o bien en sus divulgaciones de información financiera provisionales en 2020

  • Gestores de activos. Los administradores de activos deben seguir aplicando los requisitos sobre gestión de riesgos y reaccionar en consecuencia. Incorporarán los riesgos relativos al Covid-19.

Por lo demás, se indica que la AEVM, en coordinación con las ANC, sigue vigilando la evolución de los mercados financieros como consecuencia de la situación de COVID-19 , pendiente de desplegar sus facultades para garantizar el funcionamiento ordenado de los mercados, la estabilidad financiera y la protección de los inversores.

Nuestra CNMV se hacía eco, aquí. 

También en relación con la continuidad de sus operaciones.

Separación y exclusión de socios. Relación con la cifra de capital social y con la valoración de las aportaciones de los socios. Ficha apunte

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La salida del socio, ya sea por separación, ya por exclusión afecta al capital social, ya sea por la vía de la reducción de la cifra estatutaria, ya sea por la vía de la adquisición derivativa de autocartera

Desde la perspectiva del capital social, cifra y mención estatutaria, caben  dos opciones para ambas operaciones

Primavera by M.A. Díaz

  1. Que las acciones o  participaciones del socio separado o excluido se amorticen y la sociedad reduzca capital.
  • El capital se reduce automáticamente, no siendo necesario un acuerdo de la junta
  • Puede ocurrir que como consecuencia el capital quede reducido por debajo del mínimo legal, por lo que habría que proceder a un aumento en paralelo, o a una disolución o a una transformación en otro tipo social
  • La reducción de capital implica la responsabilidad solidaria de los socios salientes por las deudas societarias anteriores (SL),para proteger a los acreedores societarios

2. Que la sociedad acuerde adquirir las acciones o participaciones del socio saliente.

La salida del socio, cualquiera que sea la vía escogida implica  que las acciones/participaciones deben ser valoradas para reembolsar al socio.

Conforme al art 353 LSC  el socio y la sociedad pueden intentar llegar a un acuerdo sobre el valor razonable de las acciones o participaciones; o bien sobre la persona que ha de valorarlas y la forma de establecer el valor. En caso de no llegar a acuerdo, las acciones o participaciones serán valoradas por un experto independiente, nombrado por el registrador mercantil del domicilio de la sociedad ( en caso de exclusión el socio saliente corre íntegramente con los costes de la exclusión)

 

También:

Aseguradora que no se hace cargo del siniestro por haber infringido el asegurado el deber de declaración del riesgo, ocultando datos sobre su salud relacionados con la enfermedad que causó su muerte.

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El Tribunal Supremo ha dictado en materia de seguros la sentencia de 8 de enero de 2020, en la que se pronuncia sobre el deber de declaración del riesgo y la trascendencia que posee la infracción del deber de declaración del riesgo por parte del asegurado.
En este caso concreto queda eximida la aseguradora  de hacerse cargo del siniestro por haber infringido el asegurado el deber de declaración del riesgo, ocultando datos sobre su salud conocidos por él (enfermedades infecciosas), que poseen influencia decisiva al valorar el riesgo, y que están relacionados con la enfermedad que causó su muerte.

María Angustias Díaz

 

Los antecedentes de hecho fueron los siguientes:

  • A finales de octubre de 2015 D. Anselmo y D.ª Josefa, padres de D. Desiderio interpusieron demanda contra la aseguradora Rural Vida S.A. de Seguros y Reaseguros ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo, en la que solicitaban que se dictara sentencia condenando a la aseguradora Caja Rural S.A. de Seguros y Reaseguros, para que, conforme a las garantías cubiertas en dos pólizas de seguro de vida temporal liquidase el importe de la deuda contraída por el tomador don Desiderio con la Caja Rural de Asturias, pendiente de liquidar a la fecha del siniestro, que ascendía a la suma total de 61.482,38€ ; que abonase el exceso, 28.517,62 a don Anselmo y doña Josefa;  c) más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y las costas que se causen en este procedimiento.
  • El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo, en junio de 2016 estimó la demanda, condenando a la demandada a liquidar, conforme a las garantías cubiertas en las dos pólizas de seguro de vida, el importe de la deuda contraída por el tomador, Don Desiderio, con CAJA RURAL de Asturias, que aún estaba pendiente de liquidar a la fecha del siniestro y que ascendía a 61.482,38 euros y a abonar el exceso, 28.517,62 euros, a los demandantes, con el interés legal del dinero vigente en la fecha del siniestro incrementado en un cincuenta por ciento, a devengar desde la fecha de interposición de la demanda. El Juzgado no realizó expresa condena en costas.
  • Recurrida la sentencia en apelación por RURAL VIDA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS ante la Audiencia Provincial de Asturias, ésta dictó sentencia a principios de octubre de 2016 estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la aseguradora demandada, al considerar que había existido infracción del deber de declaración del riesgo por parte del asegurado. No hizo expresa imposición de costas en ambas instancias. Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El Tribunal Supremo declaró probados o no discutidos una serie de hechos. Entre ellos:

  • Que en febrero de 2010 Desiderio suscribió con Rural Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros una póliza denominada «Seguro de vida temporal» que, entre otros riesgos, cubría el de fallecimiento con una suma asegurada de 10.000 euros. El seguro estaba vinculado a un préstamo suscrito por el asegurado con la entidad Caja Rural de Asturias, que pertenecía al mismo grupo empresarial al que pertenecía la aseguradora. Por esta circunstancia, en la póliza se designó a la entidad prestamista como primera beneficiaria «por el importe de cualquier deuda contraída por el tomador y pendiente de liquidar en la fecha del siniestro».
  • En noviembre de 2010 asegurado y aseguradora suscribieron una segunda póliza que igualmente cubría el riesgo de fallecimiento del primero, por una suma de 80.000 euros y asimismo vinculada a un préstamo concedido por la caja, que por ello aparecía también designada como primera beneficiaria en los términos antes expuestos.
  • En los dos casos se incluyó una «Declaración del asegurado» sobre su estado de salud.

En la primera póliza la declaración tenía el siguiente tenor:

«El asegurado declara que:

(1)- Tiene plena capacidad para trabajar, goza de buena salud y no padece o ha padecido enfermedad o lesión (cardiaca, circulatoria, oncológica, infecciosa, del aparato digestivo o endocrina-diabetes-) que haya precisado tratamiento médico.

(2)- No estar relacionada su profesión con actividades de electricidad de alta tensión, minería subterránea y tauromaquia ni realizar trabajos con materias peligrosas.

(3)- No practica deportes de: alpinismo, escalada, espeleología, aéreos, subacuáticos ni competiciones de vehículos a motor.

(4)- No es consumidor habitual de tabaco y-o bebidas alcohólicas (salvo uno o dos vasos de vino o cervezas al día)».

En la segunda póliza la declaración presentaba la forma de un cuestionario (con preguntas y respuestas) y textualmente expresaba:

«1.- [Tiene plena capacidad para trabajar, goza de buena salud y no padece o ha padecido enfermedad o lesión (cardiaca, circulatoria, oncológica, infecciosa, del aparato digestivo o endocrino -diabetes) que haya precisado atención médica?

«Sí

«2.- [Está su profesión relacionada con actividades de electricidad de alta tensión, minería subterránea, tauromaquia o con materiales peligrosos?

«NO

«3.- [Practica alguno de los siguientes deportes: Alpinismo, escalada, espeleología, aéreos, subacuáticos o competiciones de vehículos de motor?

«NO

«4.- [Es consumidor habitual de tabaco y-o bebidas alcohólicas (salvo uno o dos vasos de vino o cerveza al día?

«Sí».

– El asegurado en ambos casos negó padecer enfermedades infecciosas. No obstante, quedó probado que ya las padecía al tiempo de contratar los seguros y formular las declaraciones sobre su salud. Así la sífilis, ya diagnosticada en 2008 y con tratamiento médico desde ese mismo año, y síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), también diagnosticada en esa fecha, estando bajo control médico desde entonces.

– De la misma manera cuando realizó la primera declaración también negó ser fumador habitual y beber alcohol de forma habitual, quedando probado que por entonces el asegurado «era fumador (2 paquetes al día) y bebedor de 100 gr. de etanol al día», habiendo comenzado el consumo habitual de tabaco a los 16 años.

  • Habiendo fallecido el asegurado, soltero y sin descendencia, el 3 de agosto de 2013, y estando las mencionadas pólizas en vigor, sus padres fueron declarados sus herederos únicos y universales.
  •  La causa directa de su fallecimiento fue «Insuficiencia respiratoria en contexto de hemoptisis masiva. Posible proceso linfoproliferativo diseminado. Infección vírica».
  •  En la fecha del fallecimiento el importe total de las deudas pendientes de amortizar por el asegurado (incluyendo el saldo pendiente de amortizar por cada uno de los préstamos y el saldo negativo de su libreta de ahorros) era de 61.417,38 euros.
  •  Comunicado el siniestro a la aseguradora en el mismo mes de agosto de 2013, ésta no se hizo cargo del siniestro, argumentando  que los reclamantes no habían atendido sus requerimientos para que aportaran la documentación referida a los antecedentes de salud relativos a la fecha de diagnóstico del VIH. Tampoco fue posible la solución extrajudicial.
  • Con fecha 27 de octubre de 2015 los padres del asegurado promovieron el presente litigio contra la compañía de seguros en ejercicio de acción de cumplimiento contractual, solicitando que, con arreglo a las garantías cubiertas, se la condenara a «liquidar el importe de la deuda contraída por el tomador» (61.482,38 euros en total), y a abonar el exceso (28.517,62 euros) a los demandantes. Todo ello más los intereses del art. 20 LCS.

  •   La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó en costas a la demandada. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación, desestimó íntegramente la demanda sin imponer las costas de las instancias a ninguna de las partes.

Las razones que aduce son, entre otras: “(i) de conformidad con el art. 10 LCS y su jurisprudencia, la circunstancia de que los seguros estén vinculados a préstamos «no empece la obligación que tiene el tomador del mismo de responder con veracidad a las preguntas que se le formulen», pero sí obliga a la aseguradora extremar su «nivel de claridad, precisión y expresión detallada de las preguntas», lo que en este caso se cumple en las dos pólizas «toda vez que no se limitan a una vaga declaración de buen estado de salud», sino que contienen preguntas y respuestas detalladas y precisas en relación con enfermedades también concretas, en particular cuando se pregunta sobre el padecimiento de enfermedad o lesión infecciosa que haya precisado tratamiento médico; (ii) la validez del cuestionario no depende de la forma que adopte, aunque se trate de un formulario tipo o preimpreso; (iii) lo esencial para que el cuestionario sea válido es que se constate que fue cumplimentado por el asegurado personalmente o por el empleado del agente de seguros pero con las respuestas facilitadas por el asegurado, es decir, que no fue el agente el que lo rellenó por su cuenta limitándose el asegurado a firmarlo; (iv) aquel requisito se cumple en este caso porque tanto la declaración de salud (primera póliza) como el cuestionario (segunda póliza) fueron firmados por el asegurado mediante firma que no se ha probado por los demandantes que fuera falsa, y de esto cabe deducir, ante la falta de prueba en contrario, que sí se le formularon las preguntas contenidas en ellos y que también fue él quien facilitó las respuestas al empleado, lo que significa que fue él quien negó haber padecido o padecer enfermedad alguna infecciosa por la que hubiera recibido tratamiento, ocultando con esta respuesta que en 2008 (dos años antes) fue diagnosticado de VIH y de sífilis, así como que fue tratado (incluso con vacuna de VHA en 2009), y, por tanto, impidiendo que la aseguradora conociera un antecedente sobre su salud que finalmente tuvo incidencia en la causa de su fallecimiento (el linfoma B, provocado por la inmunodeficiencia derivada de la infección con el virus del VIH); y (iv) en suma, existió «una clara infracción del deber de contestación veraz», pues el tomador asegurado ocultó datos sobre salud que conocía y por los que expresamente se le preguntó, impidiendo con ello que la aseguradora pudiera valorar debidamente el riesgo, lo que, conforme a los arts. 10 y 89 LCS, la exime de indemnizar.

 

  •  Los demandantes interpusieron contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El Tribunal Supremo, partiendo de los hechos probados afirma que “la razón decisoria de la sentencia recurrida consiste en que el asegurado, al realizar la declaración de salud contenida en la primera póliza y contestar al cuestionario incluido en la segunda, y antes de firmar ambos documentos, ocultó datos sobre su salud por él conocidos al tiempo de suscribir ambas pólizas, cuya influencia en la valoración del riesgo razonablemente podía conocer y que estaban directamente relacionados con la enfermedad que determinó su fallecimiento”.

Se deduce, en lo que aquí interesa que “fue preguntado específicamente acerca de si padecía o había padecido enfermedad infecciosa y que, pese a haber sido diagnosticado al menos dos años antes de dos enfermedades de ese tipo (sífilis e infección por VIH) y constar que también había recibido tratamiento (en un caso, incluso profiláctico), sin embargo contestó negando tales padecimientos, lo que para el tribunal sentenciador entraña una ocultación dolosa del riesgo que debía valorar la aseguradora y que finalmente tuvo incidencia causal en el fallecimiento del asegurado, pues se debió a un linfoma tipo B provocado por una inmunodeficiencia derivada de la infección por VIH”.

Señala el Tribunal Supremo que “la parte recurrente, para negar que se le presentara al asegurado un cuestionario materialmente válido, sostiene que las preguntas fueron genéricas o ambiguas, lo que le habría impedido representarse sus antecedentes de salud como objetivamente influyentes para valorar el riesgo, sobre todo porque, según se aduce, el asegurado no fue tratado médicamente por las enfermedades que le habían diagnosticado con anterioridad. Sin embargo, la sentencia recurrida, y la sola lectura de los documentos correspondientes, despeja cualquier duda acerca de la concreción de las preguntas, pues estas no se limitaron a recabar la opinión del asegurado sobre su salud en general, sino que versaron específicamente sobre si padecía determinadas enfermedades, entre ellas las «infecciosas», lo que el asegurado negó al contratar los dos seguros pese a ser plenamente consciente de que sí las padecía (pues fue diagnosticado en 2008) y pese a haber recibido tratamiento médico (una vacuna específica en el caso del VIH), incurriendo así en el dolo a que se refiere el art. 10 LCS, como resulta también de que en varios informes médicos conste que el paciente había mostrado al personal sanitario su interés para que no se divulgara que padecía VIH.

En estas circunstancias, dado que también se ha probado que la causa de la muerte fue un linfoma cuya aparición suele asociarse con la inmunodeficiencia derivada de la infección por VIH, la apreciación de dolo por el tribunal sentenciador se ajusta plenamente a la jurisprudencia de esta sala”.

El Tribunal Supremo declara en su fallo que procede confirmar la sentencia recurrida  y desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por los demandantes D. Anselmo y D.ª Josefa contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias e imponer las costas a la parte recurrente.

Se trata de una sentencia ciertamente de interés en esta materia, con pronunciamientos clarificadores  en materia de declaración del riesgo por el asegurado; en este caso ocultando datos sobre su salud, que le son conocidos y extraordinariamente importantes a la hora de valorar el riesgo,  y que, además, en este concreto caso, estaban relacionados con la enfermedad que causó su muerte.

Puede verse la sentencia aquí:

http://www.poderjudicial.es/search/sentencias/derecho%20mercantil/1/AN

 

Profesión de actuario. Keskikyla Solutions Ltd para MUCAF, ULE

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Continúan las actividades del Máster Universitario en Ciencias Actuariales y financieras (MUCAF).

En esta ocasión, D. LEÓN MEDIAVILLA GARCIA, Director de Keskikyla Solutions Ltd (Londres)  y antiguo alumno de Actuariales de la Facultad, ha impartido la conferencia “La profesión actuarial en el Reino Unido y España” el día 10 de enero de 2020, a las a las 12:15 horas, por invitación de la Profesora Doctora Doña Carmen González Velasco, coordinadora del MUCAF en la Universidad de León. Recordamos que el Máster Universitario en Ciencias Actuariales y Financieras de la Universidad de León tiene carácter formativo y profesionalizante para ejercer la profesión de actuario.

Desde ya hace años la de actuario es considerada regularmente comunmente de las profesiones más reconocidas y demandadas. Por mencionar algunas de las menciones que recibe esta formación, en el 2002, Wall Street Journal lo clasificaba entre  sobre los mejores trabajos en los Estados Unidos (segunda posición); y en 2013,  Forbes publicó en su sitio web «Los 10 mejores trabajos del 2013» (The 10 Best Jobs For 2013), y la mejor carrera a nivel global fue la actuaría.

También en este blog:

Agrupación Europea de Interés Económico. Ficha apunte

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La Agrupación Europea de Interés Económico se regula por un Reglamento Europeo: Reglamento (CEE) n.o 2137/85: la constitución de una agrupación europea de interés económico 

Es un instrumento jurídico  para minimizar las dificultades de orden jurídico, fiscal o de otros tipo a las que se enfrentan las personas físicas, sociedades y demás entes jurídicos en la cooperación transfronteriza dentro de la UE.  Sus objetivos son facilitar y fomentar las actividades económicas de sus miembros de la UE mediante la unión de sus recursos, actividades y competencias.

  • En España, para aquellas que tienen en nuestro país  domicilio, se les aplica en algún aspecto, por analogía, el régimen de la agrupación de interés económico, y subsidiariamente, en algunos aspectos el régimen de la colectiva.
  • El contrato de la AEIE (en escritura pública cuando se constituye en España y en documento similar en otros países europeos) deberá especificar obligatoriamente la denominación, la sede y el objeto de la agrupación; el nombre y, en su caso, el número y el lugar de registro de cada uno de sus miembros, y la duración de la agrupación, si no es indefinida.
  • Adquiere personalidad jurídica tras la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil, como otras sociedades. Además de inscribirse (y por lo tanto publicarse su constitución y su disolución/extinción en el BORME (Boletín Oficial  del Registro Mercantil que gestiona el Registro Mercantil Central) o equivalente en otro Estado,  se publica en el Diario Oficial de la UE.

  • Pulcra leonina

    Una AEIE puede estar integrada por sociedades y otras entidades jurídicas de Derecho público o privado, constituidas de conformidad con la legislación de un país de la UE y con domicilio en UE. También puede estar integrada por personas físicas que desempeñen en la UE actividades industriales, comerciales, artesanales o agrarias, o que realicen prestaciones propias de las profesiones liberales u otras prestaciones de servicios.

  • Los socios responden de las deudas, de los resultados negativos de la agrupación europea de interés económico, siempre que, el patrimonio que tenga no sea suficiente.
  • Una AEIE debe contar con, al menos, dos miembros de 2  países de la UE.
  • Ninguna AEIE podrá recurrir públicamente al mercado de capitales, es decir, no puede cotizar en bolsa o mercados similares.
  • Una AEIE no está obligada a constituirse con capital; sus miembros podrán emplear libremente métodos alternativos para la financiación de la agrupación.
  • No puede tener como tal, como AEIE, más de 500 trabajadores. Su actividad debe facilitar la actividad de sus miembros, pero dice explícitamente el reglamento europeo (la ley española no incide tanto) que no se puede ejercer el control de unos miembros sobre otros, ni la AEIE puede controlar a sus miembros.

 

 

Agrupaciones de interés económico. Ficha – apunte

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Las agrupaciones de interés económico están reguladas en la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico.

  • En España el legislador reguló la AIE mediante Ley 12/1991, de 29 de abril, porque el Reglamento del Consejo de la C.E.E, número 2137/85 relativo a la constitución de las Agrupaciones Europeas de Interés Económico obligaba a los Estados miembros a la adopción de determinada legislación suplementaria a nivel nacional para poder aplicar alguna de sus disposiciones. Sin embargo, las AEIE y las AIE son dos figuras independientes en cuanto a sus regímenes jurídicos respectivos.
  • Como sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica. En su denominación  deberá figurar necesariamente la expresión Agrupación de Interés Económico o las siglas A. I. E.
  • Su constitución es similar a la de las sociedades de capital,  mediante escritura pública que sí se inscribe en el Registro Mercantil. y además en el  Registro General de Agrupaciones de Interés Económico.
  • Objeto social. El objeto de la Agrupación de Interés Económico se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios. (Art. 3).
  • Sus socios pueden ser: empresarios individuales, empresarios colectivos, pero también profesionales, agricultores o ganaderos y artesanos.
    • El número mínimo de socios será 2.
    • La responsabilidad de los socios es de carácter personal (ilimitada) y solidaria entre ellos y  subsidiaria respecto de la de la Agrupación de Interés Económico.
  • No tiene ánimo de lucro propio, sino que lo que reciben o lo que se percibe, se reparte proporcionalmente entre sus miembros, cubriendo antes las necesidades operativas de la AIE.
  • No tienen una cifra de capital mínimo legal.
  • Órganos:
    • una asamblea donde se reúnen sus miembros,
    • y los administradores encargados de la dirección estratégica y representan a la sociedad.
      • las limitaciones en la representación de los administradores  no son eficaces frente a terceros de buena fe, incluso si se estuviera actuando fuera del tráfico de la empresa.
      • los administradores tienen la obligación de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, y han de guardar secreto de sus deliberaciones.
  • Por decisión de los socios debidamente formalizada, la AIE podría transformarse en otro tipo de sociedad

Es responsable la compañía aérea por los daños ocasionados por un vaso de café caliente que se derrama y causa quemaduras

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Así se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia dictada el 19 de diciembre de 2019, en el asunto C-532/18, Niki Luftfahrt, al estimar que una compañía aérea es responsable de las quemaduras causadas al derramarse por causas desconocidas un café caliente durante un vuelo, responsabilidad que no es necesario que se haya materializado por un accidente relacionado con un riesgo típico de la aviación.

By M.A. Díaz

By M.A. Díaz

Los hechos fueron los siguientes:

  • En 2015, la demandante, que entonces tenía 6 años, viajaba a bordo de una aeronave, sentada al lado de su padre, en un viaje entre Mallorca (España) y Viena (Austria) efectuado con la compañía aérea Niki Luftfahrt. Durante el vuelo, se sirvió al padre un vaso de café caliente que, colocado sobre la bandeja plegable situada delante de él, se volcó sobre el muslo derecho y el pecho de la niña, ocasionándole quemaduras de segundo grado. No pudo determinarse si el vaso de café se había volcado por un defecto en la bandeja plegable o por las vibraciones del avión.
  • La demandante, representada a efectos legales por su padre, interpuso demanda, conforme al art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, solicitando que se condenase a la compañía aérea, en situación concursal, a reparar el perjuicio causado abonando un importe estimado de 8500 euros.
  • La demandada adujo que, habida cuenta que no se había producido ningún accidente, no podían exigírsele responsabilidades basadas en aquella norma. A este propósito, entendió que no hubo ningún incidente repentino e inesperado que produjera el deslizamiento del vaso de café y el posterior derramamiento de su contenido. Por tanto, según la demandada, no existió aquí «accidente», en el sentido del art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, que exige que se materialice un riesgo típico de la aviación.
  • La sentencia de 15 de diciembre de 2015, del Landesgericht Korneuburg (Tribunal Regional de Korneuburg, Austria) estimó la demanda de indemnización por daños y perjuicios de la demandante, considerando que los daños causados a la niña derivaban de un accidente causado por un acontecimiento inhabitual y provocado desde el exterior.

– A su juicio, tuvo lugar un riesgo típico de la aviación, toda vez que, desde el punto de vista operativo, una aeronave presenta distintas inclinaciones que dar lugar a  que objetos situados sobre una superficie horizontal del avión se deslicen sin necesidad de una maniobra especial. A ello añadió que no existía culpa de la compañía aérea, porque servir bebidas calientes en recipientes que carecen de tapa es una práctica habitual y socialmente aceptada.

  • Recurrida la sentencia, el Oberlandesgericht Wien (Tribunal Superior Regional de Viena, Austria), en sentencia de 30 de agosto de 2016, revocó la resolución de primera instancia. Argumentó que,  el art. 17 del Convenio de Montreal es de aplicación tan sólo a los accidentes causados por un riesgo típico de la aviación y que, en el caso de autos, la demandante no pudo demostrar tal extremo. Así las cosas, consideró que no existía responsabilidad de la compañía aérea demandada.
  • La demandante recurrió la sentencia en casación ante el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) solicitando que se declarara la responsabilidad de la compañía aérea y la procedencia de su pretensión de reparación del perjuicio sufrido.
  • El Oberster Gerichtshof reconoció que es controvertida la interpretación del art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal en cuanto a si el concepto de «accidente», se limita a los casos en los que se materializa un riesgo típico de la aviación. A este respecto, el citado órgano jurisdiccional expone dos enfoques interpretativos distintos.

– Así, según el primero, el concepto de «accidente», comprendería únicamente las situaciones en las que se materializa un riesgo típico de la aviación. Según esta interpretación accidentes, como el del procedimiento principal, sin relación con la actividad de transporte aéreo y producidos en otras circunstancias no generarían la responsabilidad de la compañía aérea. Según un segundo enfoque no sería necesaria la materialización de un riesgo típico de la aviación para que se genere la responsabilidad de la compañía aérea, dado que el tenor literal del art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, no lo exige.

– Además, para un sector doctrinal, estaríamos en caso de «accidente», ex art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, cuando se produce el vertido de bebidas o platos calientes sobre el cuerpo de un pasajero, lo que así interpretado llevaría a reconocer la responsabilidad de la demandada.

– Al margen de las anteriores interpretaciones, el referido órgano jurisdiccional contempló, asimismo, como «solución intermedia», una interpretación conforme a la cual la responsabilidad se originaría por el hecho de que un accidente se haya producido a bordo del avión o con ocasión de la utilización de las instalaciones de embarque y de desembarque, sin que se exija la materialización de un riesgo típico de la aviación, si bien, para quedar liberada de responsabilidad, la compañía aérea tendría que probar que no existe un vínculo con la explotación o la naturaleza de la aeronave. Ello conduciría en este caso a responsabilizar a la demandada, al no poder concretarse la  causa del accidente.

By M.A. Díaz

  • Llegados a este punto, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Austria) acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

«¿Se trata de un “accidente” del que se deriva la responsabilidad del transportista aéreo, en el sentido del artículo 17, apartado 1, del [Convenio de Montreal], si un vaso de café caliente situado sobre la bandeja fijada al asiento delantero de un avión en vuelo se desliza y vuelca por causas desconocidas, causando quemaduras a un pasajero?»

 

  • El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) solicita así que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea delimite y precise el concepto de «accidente» en el sentido del Convenio de Montreal, a falta de una definición en el mismo.

 

  • Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), dado que el Convenio de Montreal no ofrece ninguna definición del concepto de «accidente», hay que remitirse al sentido ordinario de este concepto en el contexto en el que se inscribe y en función del objeto y la finalidad que persigue dicho Convenio. Y, precisamente, “el sentido ordinario que se atribuye al concepto de «accidente» es el de un acontecimiento involuntario, perjudicial e imprevisto”.

– Reafirmándose en las conclusiones del Abogado General, el TJUE declara que supeditar la responsabilidad de la compañía aérea al requisito de que el daño se derive de la materialización de un riesgo típico de la aviación o de la existencia de una relación entre el «accidente» y la explotación o el movimiento de la aeronave ni es conforme con el sentido ordinario del concepto de «accidente», contemplado en el art. 17, apartado 1, del Convenio de Montreal, ni es compatible con los objetivos que este persigue.

-Además, como señala el TJUE no hay que olvidar que el Convenio de Montreal pretende implantar un régimen de responsabilidad objetiva de las compañías aéreas garantizando, al mismo tiempo, un «equilibrio de intereses equitativo».

– Así las cosas, el TJUE concluye que tanto el sentido ordinario del concepto de «accidente» como los objetivos del Convenio de Montreal se oponen a que la responsabilidad de las compañías aéreas quede condicionada a que el daño esté originado por la materialización de un riesgo típico de la aviación o a la existencia de una relación entre el «accidente» y la explotación o el movimiento de la aeronave. A este respecto, como también recuerda el TJUE, el Convenio de Montreal permite a las compañías aéreas excluir o limitar su responsabilidad. Así, una compañía aérea puede limitar su responsabilidad o quedar exonerada de ella si demuestra que el propio pasajero fue el causante del daño o contribuyó a que se produjera. Y asimismo la compañía aérea puede limitar su responsabilidad a 100 000 «derechos especiales de giro»  si prueba que el daño no se debió a una negligencia por su parte o que se debió únicamente a la negligencia de un tercero. Y ello entendiendo, a estos efectos, según el FMI, a comienzos de diciembre de 2019, que un derecho especial de giro correspondía aproximadamente a 1,24euros. Véase nota de prensa.

Por todo ello, el TJUE responde al Oberster Gerichtshof que el concepto de «accidente» en cuestión comprende todas las situaciones que se dan a bordo de una aeronave en las que un objeto utilizado para el servicio a los pasajeros ha causado una lesión corporal a un pasajero, sin que sea necesario determinar si dichas situaciones son consecuencia de un riesgo típico de la aviación.

 

Así expresa textualmente:

“El artículo 17, apartado 1, del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, celebrado en Montreal el 28 de mayo de 1999, suscrito por la Comunidad Europea el 9 de diciembre de 1999 y aprobado, en su nombre, mediante la Decisión 2001/539/CE del Consejo, de 5 de abril de 2001, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «accidente», a efectos de dicha disposición, comprende todas las situaciones que se producen a bordo de una aeronave en las que un objeto utilizado para el servicio a los pasajeros ha causado una lesión corporal a un pasajero, sin que sea necesario dilucidar si estas situaciones derivan de un riesgo típico de la aviación”.

Sobre el asunto, véase nota de prensa y sentencia completa (aquí y aquí).

Women on the Lead. A propósito de la reforma del CUBG

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¿Avanzamos?: La diversidad en los consejos como valor

Pulcra Leonina

Dedicamos esta entrada a  la debatida cuestión de la presencia femenina en los órganos de administración de las sociedades, especialmente de las grandes cotizadas.  Coinciden aquí , por una parte, la invitación aceptada para participar en el programa “ENhancing female EntrePREneurship in iNDIA / ENPRENDIA” “ENPRENDIA” (597932-EPP-1-2018-1-INEPPK),  en el contexto de un conjunto de varias universidades Indias y de la Unión Europea, con la presentación “Women on the lead. Mandatory quotas or voluntary arrangements? That is the question” , con nuestra colega la Anne Helene Monsellato, miembro del Consejo de Administración y Presidenta del comité de Auditoría de dos cotizadas (ambas con cotización dual en Estados Unidos y Europa)  y miembro del Instituto de Administradores de Francia.

Y, por otra parte, la consulta lanzada por la CNMV para la reforma del CUBG?2015.  La propuesta de modificación está aquí. , ver en particular las recomendaciones 14 y 15 en el documento publicado..

Dentro de las reformas del Código Unificado de Buen Gobierno que se están formulando desde la CNMV,  el supervisor español apunta en la dirección de que las mujeres adquieran mayor presencia en los órganos de máxima dirección de las grandes sociedades españolas, con mayor celeridad que en la actualidad. El actual CUGB, en su versión de 2015 ya  recomendaba que el sexo menos representado alcance una representación del 30% en los consejos de administración de las cotizadas en España que siguen este CUBG. La propuesta de reforma  abierta a consultas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) eleva ese porcentaje al 40%. Además, recomienda que la presencia femenina aumente también en la alta dirección, donde es aún más escasa.

Catedral de Santiago de Compostela. Fachada gótica

Al cierre de 2018, las consejeras en sociedades cotizadas en mercados oficiales solo suponen a día de hoy el 19,9% de los 1.363 consejeros y consejeras de las compañías.  Recuérdese que a mitad del pasado ejercicio la  CNMV recomendó a las compañías cambiar un hombre por una mujer en los consejos para alcanzar el citado 30%, en lugar de ampliar los consejos cada vez que se da entrada a una fémina.

Parece que la nueva recomendación del 40% entrará próximamente de modo que ya en los informes anuales de gobierno corporativo de 2020 (que se publicarán en el primer trimestre de 2021) las cotizadas que no cumplan esa recomendación deberán explicar por qué.  Y, sin perjuicio de los comentarios que se propongan en respuesta a esta consulta adelantamos que, precisamente a la luz de las conclusiones de la jornada antes referida, posiblemente este paso –necesario-  pueda ir acompañado de reformas legislativas, en línea con los sucedido recientemente en Francia y Portugal.