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Deben inscribirse en el Registro Mercantil las personas, físicas o jurídicas, que de forma empresarial o profesional presten, por cuenta de terceros, todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010.

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Lupa, by María Angustias Díaz

El Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE  de 04 de septiembre, modifica la disposición adicional de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, a fin de transponer la Directiva de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales (aquí).

En virtud de esta disposición se obliga a inscribirse en el Registro Mercantil a los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.

SUJETOS QUE HAN DE INSCRIBIRSE:

Conforme a esta modificación, deben inscribirse en este Registro las personas, ya sean físicas o jurídicas, que de forma empresarial o profesional presten, por cuenta de terceros, todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) Ley 10/2010, de 28 de abril:
  • – Constituir sociedades u otras personas jurídicas.
  • – Ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.
  • – Facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.
  • – Ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

FORMA DE REALIZAR LA INSCRIPCIÓN Y OBLIGACIÓN DE INSCRIBIR.

A propósito de este tema, se regulan una serie de aspectos, de los que aquí dejamos constancia:

  1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, con carácter previo al inicio de sus actividades, deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio.
  2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán siguiendo lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Si estas personas fuesen personas físicas profesionales, entonces la inscripción habría de practicarse exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia.
  3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, habrán de inscribirse también en el Registro Mercantil.
  4. Respecto a las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional ya estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades descritas en el art. 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán inscribirse -en los términos establecidos en esta disposición- en el plazo de un año. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas habrán de presentar además una manifestación de quienes sean sus titulares reales, haciéndolo constar por nota marginal, debiendo ser actualizadas estas manifestaciones en caso de cambio de titularidad real.
  5. Estas personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, aplicándoseles los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. De esta obligación de depósito de cuentas anuales quedan excluidos los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales.
  6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve, conforme al artículo 53, sometiéndose al procedimiento sancionador establecido en el artículo 61.
  7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán acompañar en cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos:

a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.

Dinero by M.A. Díaz

Dinero by M.A. Díaz

b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.

c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.

d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.

e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. De no haberse realizado ninguna operación se indicará expresamente.

f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.

  1. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito se realizará dentro de los tres primeros meses de cada año, de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En dicha Orden deben las pertinentes medidas para garantizar la seguridad de la indicada comunicación.

En el supuesto de ausencia de depósito de este documento se considerará infracción leve ex artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada según el artículo 58.

  1. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.

 

Abuso de posición dominante. Sanción de la Comisión Europea a Google.

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La Comisión Europea ha impuesto a Google una multa de cerca de 4,34 miles de millones EUR por vulnerar las normas de defensa de la Competencia de la UE en materia de abusi de posición dominante. La multa se hizo pública el 18.07.2018

Recuérdese que Google, que controla desde 2005 el sistema operativo Android, ocupa una posición dominante en el mercado mundial (excluida China) de los sistemas operativos móviles inteligentes con licencia.Ostenta además una posición dominante en los mercados de servicios de búsqueda general en Internet, sistemas operativos móviles inteligentes con licencia y tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android.  También tiene una posición dominante en el mercado mundial (excluida China) de las tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android  ( Play Store, representa más del 90 % de las aplicaciones descargadas en los dispositivos Android).

Si bien las posiciones dominantes no están prohibidas por el Derecho de la UE, si lo está el abuso de esa posición.

Como es sabido, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y el artículo 54 del Acuerdo EEE prohíben los abusos de posición dominante. La Comisión incoó un procedimiento relativo a la conducta de Google en relación con el sistema operativo y las aplicaciones Android en abril de 2015 y remitió un pliego de cargos a Google en abril de 2016. En el transcurso de sus investigaciones, la Comisión Europea ha identificado prácticas contrarias a la competencia de Google en relación con los dispositivos de Android que refuerzan, abusivamente, la posición dominante del grupo empresarial  Google. Así, la Comisión concluye que Google tiene una posición dominante en los mercados de servicios de búsqueda general en internet, sistemas operativos móviles inteligentes con licencia y tiendas de aplicaciones para el sistema operativo móvil Android.

La decisión de la Comisión va dirigida a Google LLC (antes Google Inc.)  y a Alphabet Inc., la sociedad matriz de Google.

Summer time

Concretamente la sanción se refiere a tres tipos de restricciones que ha impuesto Google a los fabricantes de dispositivos Android y a los operadores de redes,  para consolidar su posición de  dominio, que resultan contrarias a las normas de la libre competencia de la UE.

En particular, Google imponía a los fabricantes la obligación de preinstalar la aplicación Google Search y el navegador Chrome como condición para conceder la licencia de su tienda de aplicaciones, Play Store. También pagaba a  grandes fabricantes y operadores de redes móviles para que preinstalaran la aplicación Google Search en sus dispositivos, de modo exclusivo. Por otra parte en sus negociaciones con fabricantes que deseaban preinstalar aplicaciones de Google, les imponía como condición el no vender dispositivos inteligentes que funcionasen en versiones de Android no aprobadas por Google (las denominadas «bifurcaciones de Android»). La vinculación de la aplicación Google Search preinstalada en prácticamente todos los moviles android vendidos en el EEE y la vinculación del navegador Google Chrome preinsatalada en prácticamente todos los dispositivos Android vendidos en el EEE  son elementos  fundamentales en estas prácticas sancionadas.

La multa de €4 342 865 000 que se impone a Google/Alphabet tiene en cuenta la duración y la gravedad de las infracciones, de conformidad con las Directrices de la Comisión de 2006 sobre multas. Como consecuencia de la Decisión de la que se da noticia, Google debe poner fin de manera efectiva a estas conductas en un plazo de 90 días (y no volver a incidir en ellas ni en otras equivalentes),  y si incumple deberá hacer frente a multas coercitivas de hasta el 5 % del volumen de negocios mundial medio diario de Alphabet, la sociedad matriz de Google.  debe interrumpir y no volver a participar en ninguno de los tres tipos de prácticas.

 

 

We thank the European and Comparative Law Institute, Oxford University, for the support and materials made available to us. August 2018

Texto redactado con el apoyo del Programa Erasmus +

Prosumers de energía renovable y ayudas de Estado en Alemania. UE

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La Comisión Europea aprueba (por 12 meses adicionales) los planes para reducir sobrecostes a los prosumers de energía renovable en Alemania,  conforme a un principio de acuerdo anterior, de 7 de mayo de 2018.

Ship Street – Cornmarket Street Old tavern, Ox

Debe recordarse que Alemania cuenta con una legislaci’on de energ’ias obtenidas con  fuentes renovables , que vienen connociendo modificaciones. La Erneuerbare-Energien-Gesetz, EEG, que entró en vigor por primera vez el 1 de abril de 2000,   garantizaba la conexión a la red, el despacho preferencial y una tarifa de alimentación fijada por el gobierno por 20 años, dependiendo de la tecnología y el volumen del proyecto.  Su aplicación inicial fue financiada inicialmente por un recargo sobre el consumo de electricidad en industrias de consumo intensivo y en ferrocarriles.

  • La EEG fue precedida por la Electricity Feed-in Act (1991), que entró en vigor el 1 de enero de 1991, estableciendo el primer sistema de tarifas de alimentación de electricidad verde en el mundo para avanzar en la adopción de energía eólica y fotovoltaica, ofreciendo tambien un regimen para las energías producidas por biomasa (incluida la cogeneración), hidroelectricidad y energía geotérmica. 
  • El 1 de agosto de 2014 entró en vigor una revisión significativa del EEG que supone entre otros, una modificacion sustancial de las tarifas, que pasaron a financierse por subasta. Los operadores de las centrales comercializan su producción directamente y reciben una prima de mercado para compensar la diferencia entre su precio de oferta y el precio medio mensual de mercado al contado de la electricidad (que se vende desde 2014 con un sobrecargo para todos los conumidores). En aquel momento -2014-, la Comisión aprobó (ver) las reducciones para los prosumidores (instalaciones de cogeneración utilizadas para el autoabastecimiento de electricidad), durante un período transitorio hasta el 31 de diciembre de 2017. Y, Alemania se comprometió a volver a notificarlas para el período posterior a 2018
  • La nueva comunicación  ha sido objeto de analisis por parte de la Comision Europea, con arreglo a las normas de la UE sobre ayudas estatales, y en particular conforme a las Directrices de 2014 sobre ayudas estatales en medio ambiente y energía.
  • El ejecutivo europeo basa su razonamiento en que Directrices, y el ordenamiento comunitario general permiten apoyar las instalaciones de cogeneración, siempre y cuando la ayuda sea necesaria para ponerlas en marcha, y ademas, no den lugar a una compensación excesiva, concluyendo que:
  1. El régimen de ayuda alemán tiene en cuenta varios criterios que influyen en la rentabilidad del autoabastecedor: la intensidad eléctrica del sector en el que opera (de conformidad con las Directrices), la capacidad eléctrica instalada y el número de horas de funcionamiento de la instalación. Basándose en estos criterios, el régimen define varias categorías de instalaciones y concede un nivel adecuado de reducción del recargo de la EEG.
  2. Para las instalaciones que entraron en funcionamiento entre agosto de 2014 y diciembre de 2017, la Comisión aprobó en 2014 un plan de ajuste notificado por Alemania, que garantiza un aumento anual del recargo de la EEG hasta 2017.
  3. El régimen de ayudas alemán tiene por objeto evitar la compensación excesiva de los autoproveedores que utilizan la cogeneración de alta eficiencia y, se ajusta a las normas sobre ayudas estatales de la UE, al tiempo que se minimiza cualquier falseamiento de la competencia causado por las ayudas públicas. Y en consecuencia, la Comision autoriza  el régimen transitorio durante un año adicional.

Ver tambien

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Texto redactado con el apoyo del Programa Erasmus +

ESMA actualiza sus normas técnicas sobre la información que debe notificarse a los Registros de Operaciones (TR) conforme al Reglamento de Infraestructura de Mercado, EMIR

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La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM/ ESMA ) ha actualizado el 9.08.2018 sus normas técnicas de información con arreglo del Reglamento relativo a la Infraestructura Europea de Mercados (EMIR) artículo 9 del EMIR.

 

El Reglamento EMIR establece la obligación de información para las contrapartes en operaciones con derivados de los detalles de las operaciones a uno de los registros de operaciones (TR) registrados por ESMA. Esta obligación afecta tanto a las contrapartes financieras como a las no financieras (categoria residual).  Y, sólo las personas físicas están exentas de la obligación de informar sobre sus operaciones con derivados. Sin embargo, como su contraparte suele ser una institución financiera, esta última debe informar esas operaciones. Exige la comunicación de los detalles de la transacción para operaciones de derivados OTC o «contrato de derivados OTC» que con arreglo al artículo 2 de la EMIR es un contrato de derivados cuya ejecución no tiene lugar en un mercado regulado o en un mercado de un tercer país considerado equivalente a un mercado regulado. Por ejemplo, los contratos de derivados negociados en MTF (sistemas de negociación multilateral) o en SOC (Sistemas Organizados de Contratacion) son derivados OTC en el contexto de EMIR. Es decir, todos los contratos de derivados OTC y los derivados negociados en mercados deben comunicarse a uno de los registros de operaciones registrados por la ESMA.

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La información mínima requerida que debe notificarse se divide en dos categorías principales:

  • Datos de la entidad de contrapartida: nombre, domicilio e identificación de la entidad de contrapartida[que figuran en el anexo I, cuadro 1, Reglamento (UE) no 148/2013 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2012];
  • Datos comunes: tipo de contrato; vencimiento; valor nocional; cantidad; fecha de liquidación, etc.[recogidos en el anexo I, cuadro 2, Reglamento (UE) no 148/2013 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2012].

Concretamente ESMA actualizó sus normas de validación de los informes presentados para 94 campos en los siguientes aspectos:

  • Sellado temporal
  • Notificación de identificación de la contraparte;
  • Identificación de la otra contraparte;
  • Confirmación.

Las modificaciones serán aplicables a partir del 5 de noviembre de 2018.

Los instrumentos financieros cubiertos por EMIR se establecen en el anexo I, sección C, puntos 4 a 10, de la MiFID (Directiva 2004/39/CE de la UE):

  • Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps), acuerdos de tipos de interés futuros y cualesquiera otros contratos de derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en efectivo o en especie;
  • Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps), acuerdos de tipos de interés futuros y cualesquiera otros contratos de derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (salvo en caso de incumplimiento u otro supuesto de resolución);
  • Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps) y cualquier otro contrato de derivados relacionado con materias primas que puedan liquidarse físicamente, siempre que se negocien en un centro de negociación;
  • Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps), contratos a plazo y cualesquiera otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan liquidarse físicamente, no mencionados en el punto C.6 y que no tengan fines comerciales, que tengan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se compensan y liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o están sujetos a ajustes regulares de los márgenes de garantía;
  • Instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito;
  • Contratos financieros por diferencias.
  • Contratos de opciones, futuros, permutas financieras (swaps), acuerdos de tipos de interés futuros (forward rate agreements) y cualesquiera otros contratos de derivados relativos a variables climáticas, fletes, derechos de emisión o tasas de inflación u otras estadísticas económicas oficiales que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (salvo en caso de incumplimiento u otro supuesto de resolución), así como cualquier otro contrato de derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en la presente sección, que tengan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un centro de negociación, si se compensan y liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o si están sujetos a ajustes regulares de los márgenes de garantía.

 

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Texto redactado con el apoyo del Programa Erasmus +

Entendiendo los ciber riesgos en la UE, y su impacto en el sector asegurador

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La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA)  publica un informe  relativo a los riesgos cibernéticos, en el que se concluye que el ciber riesgo representa una preocupación creciente para las instituciones, empresas, mercados financieros y ciudadanos. Este informe, Understanding Cyber Insurance – A Structured Dialogue with Insurance Companies, se basa en una encuesta realizada por ocho aseguradoras y cinco reaseguradoras en el Reino Unido, Suiza, Francia, Italia y Alemania.**

London’s Eye

Una de las principales conclusiones del informe es la necesidad de una comprensión más profunda del riesgo cibernético, entendimiento que representa, en si mismo, un reto fundamental para el sector asegurador europeo. Recuerda la Autoridad Europea que el mercado de seguros cibernéticos florece  predominantemente en los Estados Unidos, quedando sólo una reducida parte de ese mercado en manos de operadores y tomadores europeos.  Precisamente por ese motivo, los informes y encuestas disponibles se centran en el mercado de seguros mundial o en el de los Estados Unidos, afectando  a la configuración de las propias pólizas en Europa, al tratamiento de riesgos (principalmente los llamados «no afirmativos» , o implícitos en las coberturas) .

Como ocurre en los productos aseguradores novedosos, la falta de amplias series de datos resulta problemático. Este informe es el primer intento de la  EIOPA  de mejorar el nivel de comprensión de la suscripción de riesgos cibernéticos, centrándose en el mercado europeo de seguros, y se presenta como un primer paso en futuros estudios y trabajos de EIOPA en este campo.

  • La encuesta que subyace al informe se basa en un universo limitado, muestra con todo algunos aspectos importantes como es la necesidad de seguir profundizando en este tipo de productos y de alcanzar una mejor comprensión del ciber riesgo, de las estructuras de los productos aseguradores destinados a cubrirlos, y también de las necesidades de los eventuales asegurados, teniendo en cuenta que si bien hasta el momento las coberturas se han centrado fundamentalmente en la cibernética de empresa, con el tiempo la propia configuración de asegurados irá evolucionando para aceptar coberturas de consumo y consumidores.

Si bien el trabajo del que se da noticia no abarca el mercado español, llamamos la atención sobre el hecho de que entre nosotros se comercializan seguros de ciber riesgos, al menos a través de MAPFRE, existiendo una cierta estandarización para los riesgos de responsabilidad civil(cobertura de violación de privacidad y de multimedia y publicidad). Y un segundo conjunto de coberturas de daños propios del asegurado como daños a los sistemas informáticos, ya sean derivados de un acto informático doloso, malware, robo de datos o denegación de servicio o relacionados con  la interrupción del negocio ( que se asimilaría a un seguro de danos de lucro cesante y cubre la pérdida de beneficios como consecuencia de un fallo en los sistemas informáticos, derivado de un ciberataque), y amenaza de extorsión cibernética ( cubre los gastos realizados para proteger los sistemas informáticos y aminorar las consecuencias de una amenaza de extorsión cibernética), y también daños relacionados con la protección de datos (multas y sanciones por vulneración de la normativa de protección de datos; gastos derivados de notificaciones por violación de la privacidad, e incluso gastos de restitución de imagen por sanciones de la Agencia de Protección de Datos.

 

Ver también en este blog, Ciberseguridad y contenidos ilícitos, Sobre la unidad de ciber seguridad de la SEC, Ciberseguridad y seguros; Ciberseguridad en la UE Directiva general v ley especial

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Texto redactado con el apoyo del Programa Erasmus + y  con el apoyo del Proyecto de Investigación «Libertad de Mercado y sobreendeudamiento de consumidores: estrategias jurídico-económicas para garantizar una segunda oportunidad» (Núm. Ref. DER2016-80568-R). Ministerio de Economía y Competitividad (España) del que la autora forma parte como investigadora.

Lesson 4. International Business Law (International Trade Degree-ULE). Lesson 4 Notes for IBL. Introduction

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Lesson 4. International Business Law (International Trade Degree-ULE). Lesson 4  Introduction.

In this topic, we address the legal regime of varied types of intangible assets and rights. Such rights protect certain creations of the human mind: inventions, literary works, and symbols, etc. Please note that in most instances, the word used in English language is «Intellectual Property Rights» (IP Rights) encompasing both Derechos de Propiedad Industrial y Derechos de Propiedad Intelectual» (as we name them in Spanish Language)

  • IP Rights are protected:
    • At the National level: as they are territorial rights. We find, for example, the Spanish Trademark Law, the Spanish Patent Law…
    • At the International level: The international protection of these rights is based in National «laws of conflict» and International Treaties (with conflic rules, procedural rules and material rules) .
    • At the European level: EU legislation has helped in harmonizing national laws. Also, it has created new rights of specific EU scope

 

Rododendros

Common Principles of  Industrial Property Rights and Intellectual Property (IPR-IP)

 

    • Territoriality. – These rights are territorial in nature. Their protection is limited to the territory or territories of the State or States where they are recognized or granted.
      o Example: There are as many copyrights, or as many patents, as States recognize them. This rule is qualified when there are International Treaties.
    • Independence.-  Each State is free to establish the protection regime it deems most appropriate, regardless of the protection recognized by other States.
      This rule is qualified when there are International Treaties.
    • Limited temporal duration.  The economic component of Industrial and Intellectual Property Rights (IPR-PI) are recognized for a limited time, after which they become part of the «public domain»: this means that they can be freely used by the public. However, some components of some IP Rights are not limited in time.

 

Camelia grandiflora

The basis for international protection. Common Aspects (IPR-PI): a combination of National Laws and International Treaties
 
  1. The rule protection of Industrial and Intellectual Property is a direct consequence of territoriality. This is why National legislations grant material IP protection. Also, National Laws include conflic rules in the field of IP. Such   «conflict» rules are used to determine which National Law is applicable to the protection of IPR-PI in a given case (and to determine the competent Court to judge over them when there is a cross border element).
              • Example: Lex loci protectionis If the right holder of a patent seeks protection of his/her patent in the territory of State A, the law of State A is lex loci protectionis. However, if his/her invention is not registered in State A, there is no legal basis at the level of substantive patent law to protect the claimant.
  2. Some International Treaties determine the National Law which is applicable to IP («conflict regulations in International Treaties»).
      • It is generally accepted that, at the international level, the most appropriate «conflict»  criterion is the application of the Law of the country for which protection is sought (lex loci protectionis).. However, as IP are territorial, if such right is not registered in that country, there is no protection, in principle.
      • This principle is recognized in International Treaties such as the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (1886).The Berne Convention contains «conflict rules» and some «material rues» as well.
  3. Other Treaties establish «substantive/material rules of protection». They create material or «substantial» rules. Examples: 

A. Paris Convention for the Protection of Industrial Property of 20th May 1883 (referring to Patents and Trademarks). The signatory states to this Convention make up the «Paris Union». The rules of the Paris Convention provide for some harmonization in the levels of protection of Member Countries, and for legal certainty for right holders. Among its Principles we find:

                      • Principle of National Treatment: the Contracting States must grant the nationals of the other member countries of the Convention the same protection as their own nationals (Art. 2).
                      • Right of Priority.   On the basis of the regular filing of an application for protection of an  IPR in one of the Member Countries of the Paris Union, the same applicant or his successor in title may for a specified period (6 months for trademarks and 12 months for patents) apply for protection for the same subject matter in all other Member Countries of the Paris Union. These applications enjoy a right of priority over other rights in the same trademark or invention filed after the date of the first application, and priority over subsequent acts (in order to seek a declaration of invalidity, for example, in the event of the sale or licensing of these rights)
                      • Independence:  The obtaining and maintenance of a trademark in a territory does not depend on the application, registration or renewal of the same trademark in its country of origin. However, this Principle is qualified in the field of Trade marks because Art. 6.5 allows for the protection of the mark «as is» . The protection of Trade Marks as they are allows the Trade Mark title holder to register it in all States , «as it is», whitout needing to adapt the distintive sign to the new country of registration. This protects owners and consumers by reducing the differences in the use of a trademark on the international market.
                      • Protection of well-known marks. Article 6bis of the Paris Convention obliges member countries to refuse or cancel the registration and to prohibit the use of a mark capable of creating confusion with another well-known mark in that member country. Well known trade marks are protected, even if not registered, to avoid unfair advantage.
            • PLEASE NOTE THAT Following the conclusion of the ADPIC/ TRIPS Agreement (Extended GATT/Uruguay Round), the provisions of the Paris Treaty are integrated into the enlarged GATT (within WTO).  So, the number of countries to which the principles of the «Paris Union» apply is increased. Also note that The Paris Union is administered nowadays by WIPO.

 

B. Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 1886. It deals with Intellectual Property (Copyright). Among its Principles, we can find:  Lex loci protectionis (as a conflict rule), but also  it contains harmonizing and/or unifying norms such as the Principle of National Treatment,  and minimum contents of the copyrights

C. Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of and Broadcasting Organizations of 1961. It deals with Intellectual Property (neighbouring rights). It establishes Lex loci protectionis (as a conflict rule), but also it contains harmonizing and/or unifying norms such as the Principle of National Treatment,  and minimum contents of the neighbouring rights within its scope.

4. Other  group of International Treaties have a procedural nature, and their relevance lies in the fact that they centralize the registration of rights.  Their objective is to facilitate the possibility of registering a right in several countries simultaneously.

    • i. 1970 Washington Patent Cooperation Treaty (PCT System)
    • ii. Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks. 1891
    • iii. The Hague Agreement Concerning the International Deposit of Industrial Designs of 1925 last revised at Geneva in 1999 Hague Agreement Concerning the International Deposit of Industrial Designs of 1925 Last Revised at Geneva in 1999
    • etc

Azalea rosa

International Organizations that deal with IP

 

  • WTO. Industrial and Intellectual Property Rights were the focus of attention in the GATT Uruguay Round, thus concluding the TRIPS Agreement (ADPIC in Spanish). Its addressees are the Member States of the WTO. The WTO is not a UN Agency
    • TRIPS is administered by WTO. It has a mechanism for the resolution of conflicts among States. It can impose sanctions for States that fail to comply with this TRIPS Agreement.
    • TRIPS incorporated many provisions of other Treaties. But it also includes new provisions.
    • The States that sign the TRIPS International Treaty must comply with the main material rules of the Paris Union and the main material rules of the Bern Conventions for the Protection of Literary and Artistic works
    • TRIPS also introduced the obligation to protect computer programs and databases through Copyright Law -art 10-.
    • TRIPS introduced provisions for greater IPR-IP protection known as «TRIPS PLUS» that must be included in the negotiation of bilateral trade agreements between USA/Europe with less developed countries.

 

  • INTERNATIONAL INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION . WIPO.  This is a specialized Agency of the United Nations
    • WIPO  administers the  Paris Union and the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works of 1886. It also administers the Rome Convention (jointly with ILO and UNESCO) on the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations (1961).
  • EUROPEAN PATENT OFFICE. The EPO, based in Munich, was created by the Munich Convention of 1973. It manages the European Patent and currently the EU Unified Patent.
  • EUIPO The Office for Harmonisation in the Internal Market, created in 1994, it  is a specialised body of the EU. It manages the EU Trade Mark and EU Design. Its headquarters are based in Alicante (Spain).

 

Pelargonium hortorum (geranio rojo)

IP in the EU Law
  • Unification of certain rights, through the creation of new independent figures. The EU, in order to overcome the principle of territoriality and its negative effect on Community freedoms, it has opted (where possible) to create EU IP Titles, ie: European Trade Mark, European Design. Specific arrangements are made for a Unified Patent System (Spain does not participate in the Unified EU Patent System).
  • Harmonisation. By means of Industrial Property Directives (particularly trademarks and intellectual property).

Also, the EU, through the ECJ has developed some specifically European Principles:

  • Protection of Trade Marks «as they are» (see above)
  • Principle of «Community exhaustion» (agotamiento comunitario). The holder of an industrial or intellectual property right cannot be allowed to oppose the importation of products lawfully marketed in another Member State by the holder or with his consent.This is a way of preventing the principle of territoriality from hindering the free movement of goods in the EU. See cases : Deutsche Grammophon (C-78/70 of 1974); Centrafarm (C-15/74 of 1974); Silhouette (C-355/96 of 1998) and Davidoff (C-414/99 of 2001)

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La marca mixta «France.com» no puede registrarse como marca de la UE por el riesgo de confusión con la marca mixta «France»

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Así lo ha decidido el Tribunal General de la Unión Europea en su sentencia de 26 de junio de 2018, dictada en el asunto T-71/17, France.com, Inc./EUIPO.

Fotografía tomada de la Sentencia.

D. Jean-Noël Frydman solicitó en 2014 a la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), el registro como marca de la Unión para servicios publicitarios, servicios vinculados a viajes y publicaciones en línea del siguiente signo figurativo:

Posteriormente el Sr. J.-N. Frydman cedió sus derechos a la empresa estadounidense France.com.

Francia formuló oposición invocando, que ya había registrado ante la EUIPO en 2010 la siguiente marca de la Unión:

Fotografía tomada de la Sentencia.

La EUIPO estimó la oposición de Francia, al entender que los signos en conflicto presentaban un grado elevado de semejanza a nivel global y se aplicaban a servicios idénticos o similares, por lo que no podía descartarse un riesgo de confusión entre ambas marcas.

Frente a la resolución de la EUIPO, la empresa France.com solicita ante el Tribunal General de la Unión Europea su anulación.

Pues bien, precisamente la sentencia a la que nos referimos aquí, dictada por el Tribunal General, desestima el recurso de la empresa France.com, confirmando que el signo de dicha empresa no puede registrarse como marca de la Unión.

A este respecto, el Tribunal General verifica el análisis acometido por la EUIPO en torno a la comparación de los signos enfrentados y la existencia de riesgo de confusión, teniendo en cuenta el art. 8.1.b del Reglamento 207/2009.  Respecto a la comparación gráfica de los signos,  el Tribunal General estima, a diferencia del pronunciamiento de la EUIPO, que, dadas las diferencias existentes entre sus componentes y su configuración visual general, la semejanza a nivel gráfico de los signos enfrentados, globalmente considerados, es escasa. Ahora bien, en el plano fonético el Tribunal General confirma la conclusión alcanzada por la EUIPO, que no es otra que la siguiente: los signos en conflicto son casi idénticos, ya que cabe suponer que muchos consumidores se referirán al signo de la empresa France.com simplemente como «france», ya que la abreviatura «.com» se percibe como indicación de una página web. Finalmente, el Tribunal General señala, al igual que lo hiciera la EUIPO, que los signos en pugna son semejantes conceptualmente, transmitiendo ambos un mismo concepto (Francia, la Torre Eiffel y los colores de la bandera francesa), siendo irrelevante el componente denominativo «.com» del signo de la empresa France.com, al carecer de incidencia sobre la identidad conceptual de los signos.

Por todo ello, parte el Tribunal de que los signos en cuestión, enfrentados, distinguen servicios idénticos o similares y  presentan un grado especialmente elevado de semejanza a nivel fonético y conceptual. Y, por ello, concluye -con buen criterio- que existe riesgo de confusión. Así las cosas, a partir de este razonamiento, el Tribunal, estima, al igual que lo hiciera la EUIPO, que Francia puede oponerse válidamente al registro del signo «france.com.»

Es sabido que contra esta resolución del Tribunal General puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de Derecho, en plazo de dos meses desde la notificación de la resolución.

El comunicado de prensa de prensa nº 91/18 del Tribunal, en el que dá cuenta de la referida Sentencia puede verse aquí , y el  texto íntegro de la Sentencia  aquí.

 

El Parlamento Europeo rechazó ratificar la versión de la nueva Directiva sobre derechos de autor aprobada en la Comisión, aplazando el debate para septiembre.

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Será, pues, en septiembre cuando el Parlamento Europeo discutirá la normativa sobre derechos de autor en el mercado único digital en la era de la información.

@European Union 2018. Source EP

JURI committee meeting. Vote on Copyright in the Digital Single Market. Foto: @ European Union 2018. Source: EP

La propuesta de Directiva de derechos de autor en el mercado único digital continúa generando polémica y puntos de desencuentro. Buena prueba de ello es que el Parlamento Europeo rechazó ratificar, el pasado el 5 de julio, la versión aprobada en la comisión parlamentaria de asuntos jurídicos. El pleno rechazó, con 318 votos frente a 278, y 31 abstenciones, el mandato negociador propuesto por la comisión parlamentaria de Asuntos Jurídicos el 20 de junio. Aquí.

 

Con el resultado obtenido, el Parlamento descarta así iniciar negociaciones sobre la nueva normativa sobre derechos de autor en el entorno digital. De esta forma, la propuesta deberá someterse a debate y a una nueva votación en el Parlamento Europeo en la próxima sesión plenaria, fijada para el próximo 12 septiembre de 2018.

 

  • Conviene recordar, a este respecto, que en los días anteriores a la votación en el Parlamento Europeo, el movimiento surgido en las redes sociales denominado  #SaveYourInternet, criticó con fuerza la normativa propuesta por la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Eurocámara. Wikipedia tampoco quiso quedar al margen en la formulación de críticas a esta propuesta, de modo que -en señal de protesta- dejó de estar disponible temporalmente.
  • Las cuestiones más espinosas, que contribuyeron al rechazo, por existir posturas enfrentadas se centran, básicamente en los artículos 11 y 13 de la Propuesta.

• Uno de los artículos polémicos es el 11, que prevé para los editores de prensa el otorgamiento del derecho a reclamar compensaciones a las plataformas digitales en las que se compartan sus artículos o alguno de sus fragmentos. Y ello a fin que los editores de noticias puedan obtener una remuneración «justa y proporcionada» por los usos digitales de sus publicaciones.

• Y también resulta controvertido el art. 13 de la Propuesta, cuando impone a los «los proveedores de servicios de la sociedad de la información» la obligación de adoptar las «medidas adecuadas y proporcionadas» para garantizar «el correcto funcionamiento de los acuerdos alcanzados con los titulares de derechos para el uso de sus obras». Exige, además, para el caso de que no existan dichos acuerdos, la adopción por las plataformas digitales de medidas «adecuadas y proporcionadas» para garantizar «que no se compartan ni estén disponibles aquellas obras o trabajo que puedan infringir los derechos de autor».

Estas nuevas exigencias parecen tener difícil encaje con los preceptos de la Directiva de Comercio Electrónico, ya que como es sabido las plataformas que alojan contenidos -con neutralidad- son consideradas como prestadoras de un servicio de intermediación y gozan de exención de responsabilidad por los contenidos subidos por los usuarios, en tanto no tengan conocimiento efectivo de su ilicitud (o de hechos o circunstancias que revelen el carácter ilícito). Y es también sabido que no se puede imponer a dichas plataformas la obligación de supervisión de los contenidos alojados.

  • El interés del tema, no puede negarse que es extraordinario, siendo -asimismo- de la máxima actualidad. Vid. aquí o aquí.

 

Gobierno Corporativo y Retribución de Administradores. Publicada la Circular CNMV 2/2018

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La CNMV reforma su circular sobre IACG permitiendo la presentación en formularios distintos de los oficiales, siempre que se mantenga su contenido mínimo; y actualiza el formulario de IAR en lo relativo a información no financiera y diversidad. Publicación en BOE.

Ver también aquí sobre la aprobación

 

Gatín

El Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, amplía el alcance de la información a suministrar en el informe anual de gobierno corporativo acerca de las políticas de diversidad aplicada por la sociedad, que deben incluir referencias a a diversidad de género y, para las entidades que no sean pequeñas y medianas según la definición incluida en la legislación de auditoría de cuentas, también de edad, discapacidad, formación y experiencia profesional de los consejeros

Circular 2/2018, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se modifica la Circular 5/2013, de 12 de junio, que establece los modelos de informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, y la Circular 4/2013, de 12 de junio, que establece los modelos de informe anual de remuneraciones de los consejeros de sociedades anónimas cotizadas y de los miembros del consejo de administración y de la comisión de control de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.

 

 

Niveles de regulación en servicios financieros en la UE. Proceso Lamfalussy. Apunte-referencia

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El proceso Lamfalussy, iniciado en 2001, concibe diversos «niveles» en los que se clasifican las disposiciones normativas o medidas que integran el enfoque de la reglamentación financiera de la Unión Europea.

La relevancia, ubicuidad e impacto del mecanismo regulador introducido merece alguna atención a efectos de uestra propia referencia

Ese proceso fue reforzado en el año 2007 consecuencia de la Comunicación de la Comisión Europea de 20 de noviembre de 2007 (COM (2007) 727 final)) y en el año 2009 (véase el Informe Larosière, de 25 de febrero de 2009), se pretendió instaurar un mecanismo de aprobación normativa ágil y flexible, que se pudiese adaptar a un entorno de mercado cambiante y que promoviese la convergencia en los mecanismos de supervisión de los mercados financieros. El enfoque Lamfalussy, implica cuatro niveles institucionales en el proceso de reglamentación

  • Nivel 1: El Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, a través del proceso legislativo ordinario (anteriormente denominado de «codecisión»), adopta los principios básicos que conforman la normativa, a través de la adopción de Directivas o Reglamentos. (2)
  •  Nivel 2: La Comisión Europea, con apoyo consultivo de los comités de Nivel 3, adopta disposiciones de desarrollo que incorporan requisitos técnicos, para la aplicación de las disposiciones de Nivel 1.
  • Nivel 3: Los comités integrantes por representantes de las autoridades competentes nacionales responsable de la supervisión y, en la actualidad por ESMA, desarrollan una labor consultiva para la aprobación de las disposiciones de Nivel 1 y Nivel 2 y emiten guías o documentos de preguntas y respuestas (Q&A) a los efectos de facilitar criterios interpretativos y reforzar la convergencia supervisora.
  • Nivel 4: La Comisión Europea refuerza su rol para velar por la oportuna incorporación al derecho nacional de la normativa de la Unión Europea.

 

Ver también:

Una marca constituida por un color aplicado en la suela de un zapato no está comprendida en la prohibición de registro de las formas prevista en la Directiva 2008/95/CE.

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Fotografía tomada del texto de la Sentencia del Tribunal de Justicia.

Así se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 12 de junio de 2018 en el asunto C-163/16 Christian Louboutin y Christian Louboutin SAS / Van Haren Schoenen BV. Esta Sentencia  trae causa en la petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas.

Se trata de una cuestión de gran interés en el ámbito de las marcas, más concretamente, en el tema de la delimitación precisa de los signos hábiles para constituir una marca y, de manera especial, en este tipo de marcas tan ligadas al mundo de las formas estéticas relevantes en el mundo de la moda, protegibles como marca.

A fin de encuadrar la cuestión, situémonos en los antececentes de hecho:

  • El Sr. Louboutin y Christian Louboutin SAS diseñan zapatos para mujer de tacón alto conocidos por la particularidad de lucir una suela revestida de rojo. En 2010, el Sr. Louboutin registró su marca en el Benelux, en la clase denominada «zapatos», que sustituyó en 2013 por la clase «zapatos de tacón alto». A tenor de la descripción de la marca, consiste en «el color rojo (Pantone 18-1663TP) aplicado en la suela de un zapato.

Precisamente, en la solicitud de registro, la marca se describe según se indica a continuación: «La marca consiste en el color rojo (Pantone 18‑1663TP) aplicado en la suela de un zapato tal como se muestra en la imagen (el contorno del zapato no forma parte de la marca, su única finalidad es poner de relieve la posición de la marca)».

 

  • La sociedad Van Haren, que explota establecimientos de venta al por menor de calzado en los Países Bajos, vendió durante 2012 zapatos de tacón alto para mujer con la suela revestida precisamente de color rojo. El Sr. Louboutin y su sociedad interpusieron demanda ante los tribunales neerlandeses dirigida a que se declarara que la comercialización de zapatos por Van Haren había vulnerado la marca de la que es titular el Sr. Louboutin.

Van Haren alegó que la marca de Louboutin es nula. Concretamente se apoyaba en que el art. 3, apartado 1, letra e), inciso iii) de la Directiva sobre marcas, recoge entre las causas de nulidad o de denegación de registro, la relativa a los signos constituidos exclusivamente por la forma que dé un valor sustancial al producto.

  • El rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, Países Bajos), al conocer de este caso, decidió plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. El órgano jurisdiccional remitente reconoce que en otoño de 2012, «en el Benelux una parte considerable de los consumidores de zapatos para mujer de tacón alto podía identificar los zapatos de [Christian Louboutin] y, por tanto, distinguirlos de los zapatos para mujer de tacón alto de otras empresas», por lo que, en esa fecha, la marca controvertida se percibía como una marca de este tipo de producto. Añade este órgano jurisdiccional que, además, la suela de color rojo confiere un valor sustancial a los zapatos comercializados por Christian Louboutin, al formar parte este color de la apariencia de este tipo de calzado, y jugar  un un importante papel a la hora de decidir sobre su compra. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que, en un primer momento, Christian Louboutin utilizó el color rojo de las suelas por razones estéticas y que fue en un momento posterior cuando lo concibió como una identificación de origen y lo utilizó como marca.
  • El rechtbank Den Haag considera que la marca controvertida está indisociablemente vinculada a una suela de zapato, cuestionándose acerca de si, conforme a la Directiva, el concepto de «forma» se limita a las características tridimensionales de un producto, como son el contorno, la dimensión y el volumen, o si además abarca otras características, como el color.

La cuestión prejudicial se formula, textualmente, con este tenor literal:

«¿Se limita el concepto de “forma” en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la [Directiva 2008/95] —en sus versiones alemana, inglesa y francesa, respectivamente, form, shape y forme—a las características tridimensionales del producto, como son el contorno, la dimensión y el volumen (que han de expresarse en tres dimensiones), o también hace referencia a otras características (no tridimensionales) del producto, como el color?»

 

Pues bien, sobre este tema, esta sentencia del Tribunal de Justicia resuelve que, a falta de definición del  concepto de «forma» en la Directiva, procede determinar su significado atendiendo a su sentido habitual en el lenguaje corriente.

– Y ateniéndose a este sentido usual del término, el Tribunal de Justicia estima que un color en sí mismo, sin estar delimitado en el espacio, puede constituir una forma. Según el Tribunal de Justicia, si bien la forma del producto o de una parte del producto desempeña un papel en la delimitación del color en el espacio, no puede considerarse que un signo esté constituido por la forma cuando lo que se pretende al registrar la marca no es proteger dicha forma, sino únicamente la aplicación de un color en un lugar específico del producto.

– Desde esta perspectiva, el Tribunal razona que la marca no está constituida «exclusivamente por la forma» en el sentido de la Directiva sobre marcas. Y ello porque no se trata de que la marca esté constituida por una forma específica de suela de zapatos de tacón alto, tal y como se desprende de la descripción de la marca, en la que se indica expresamente que el contorno del zapato no forma parte de la marca, sino que únicamente sirve para poner de relieve la posición del color rojo objeto del registro.

– El Tribunal de Justicia interpreta que no cabe considerar que un signo, como el controvertido en el presente asunto, esté constituido «exclusivamente» por la forma cuando su objeto principal es un color precisado mediante un código de identificación internacionalmente reconocido.

En suma, el Tribunal de Justicia dilucida la cuestión prejudicial planteada en estos términos:

“El artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, debe interpretarse en el sentido de que un signo consistente en un color aplicado a la suela de un zapato de tacón alto, como el controvertido en el litigio principal, no está constituido exclusivamente por la «forma», en el sentido de esta disposición.

El texto íntegro de la sentencia puede verse aquí.

ESMA: Prohibición temporal de venta a minoristas de ciertos CFD y ciertas Opciones binarias

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La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM/ESMA) acaba de aprobar sendas medidas tuitivas de clientes minoristas en su contratación de determinados productos financieros complejos: contratos por diferencias (CDF) y opciones binarias. En ambos casos, las decisiones se acompañan de sus respectivos documentos de análisis

Las medidas consisten en  intervenciones temporales para controlar y limitar la comercialización de esos productos entre inversores minoristas. Tienen una duración máxima de 3 meses, plazo dentro del cual la ESMA/AEVM deberá revisar la situación y decidir si la prolonga. En ambos casos, las medidas de control se acompañan de prohibiciones de actuaciones para eludir el control o prohibición respectivamente.

Por un lado, una Decisión que afecta a los CDF o contratos por diferencias. Como es sabido son derivados financieros y contratos complejos, en virtud de los cuales una de las partes (vendedor) estipula que pagará a la otra (comprador) la diferencia entre el valor actual de un activo subyacente (acciones, índices, divisas, entre otros) en el momento de la expiración del contrato.  Los CFD permiten obtener beneficios, sin adquirir los instrumentos subyacentes gracias a las subidas de precios de estos –operaciones en largo-; o  a las bajadas de precio –operaciones en corto-.  La Decisión (UE) 2018/796 de la Autoridad Europea de Valores y Mercados, de 22 de mayo de 2018 de la que aquí se  da noticia los define en su art. 1, como «instrumento derivado distinto a un contrato de opciones, de futuros, swaps o acuerdos sobre tipos de interés futuros cuyo propósito es ofrecer al titular una exposición larga o corta a las fluctuaciones en el precio, nivel o valor de un instrumento subyacente, con independencia de si se comercializa en una plataforma de negociación, y que debe o puede liquidarse en efectivo a elección de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento u otra condición de rescisión del contrato.»

  • En este sentido, la Decisión (UE) 2018/796 de la Autoridad Europea de Valores y Mercados, de 22 de mayo de 2018, permite restringir provisionalmente los contratos por diferencias en la Unión, amparándose y concretando lo previsto en el artículo 40 del Reglamento (UE) nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo. DOUE-L-2018-80955. Esta Decisión entra en vigor el 01.08.2018
  • El art. 2 de esta Decisión restringe la comercialización minorista de CFD a aquellos en los cuales se den una serie de circunstancias acumuladas con efectos tuitivos para los minoristas (a) que el proveedor de CFD exija al cliente minorista el pago de la protección de la garantía inicial; (b) que el proveedor de CFD proporcione al cliente minorista la protección de la liquidación de la garantía; (c) que el proveedor de CFD proporcione al cliente minorista la protección del saldo negativo; (d) que el proveedor de CFD no proporcione de manera directa o indirecta al cliente minorista un pago, un beneficio monetario o beneficio no monetario excluido en relación con la comercialización, distribución o venta de un CFD distintos de los beneficios que se obtengan en cualquier CFD proporcionado; y (e) que el proveedor de CFD no envíe directa o indirectamente una comunicación a un cliente minorista o publique información accesible por el mismo sobre la comercialización, distribución o venta de un CFD salvo que incluya una advertencia de riesgo adecuada que cumpla con lo especificado en las condiciones del Anexo II de la Decisión.
  • A la luz de los anexos de la Decisión, deberán respetarse una serie de límites de apalancamiento en la apertura de una posición por parte de cada cliente minorista, que varían según la volatilidad del subyacente:
    • 30: 1 para los principales pares de divisas;
    • 20: 1 para pares de divisas no principales, oro e índices principales (ver anexo 1);
    • 10: 1 para productos distintos del oro y de los índices de capital no principales;
    • 5: 1 para acciones individuales y otros valores de referencia;
    • 2: 1 para las criptomonedas

    Se establece además una regla de cierre de margen por cada cuenta para estandarizar el porcentaje demargen (al 50% del margen mínimo requerido) en el que los proveedores deben cerrar los CFD abiertos del cliente minorista; También se establece una protección de saldo negativo por cuenta, lo que supone un límite total a las pérdidas que puedan sufrir los minoristas; una restricción a los incentivos para operar en CFD y advertencias de riesgo estandarizadas dirigidas específicamente a inversores minoristas

  • Esta Decisión se apoya en el Documento de análisis de intervención de producto de CFD (1.06.2018)

 

Por otro lado, mediante una segunda Decisión de la AEVM  las opciones binarias (OB), u opciones de todo o nada,  también son objeto de medidas restrictivas. En este caso se trata de productos derivados  que presentan distintas configuraciones. La decisión prohíbe temporalmente la comercialización a minoristas de las OB que define como derivado que cumple las siguientes condiciones: (a) debe liquidarse en efectivo o puede liquidarse en efectivo a opción de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la resolución del contrato; (b) solo se prevé el pago al cierre o al vencimiento; (c) el pago está limitado a: i) una cantidad fija predeterminada o cero si el subyacente del derivado cumple una o más condiciones predeterminadas; y ii) una cantidad fija predeterminada o cero si el subyacente del derivado no cumple una o más condiciones predeterminadas.

La suspensión se efectúa mediante la Decisión (UE) 2018/795 de la Autoridad Europea de Valores y Mercados, de 22 de mayo de 2018, para prohibir temporalmente la comercialización, distribución o venta de opciones binarias a clientes minoristas en la Unión en virtud del artículo 40 del Reglamento (UE) nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo.DOUE-L-136-2018. Entra en vigor el 02.07.2018,  que debe leerse en conjunción con el Documento de análisis de intervención de producto de opciones binarias (1.06.2018)