2017 fue un nuevo año récord en cuanto a número de casos de ciberocupación presentados ante la OMPI.

2017 fue un nuevo año récord en cuanto a número de casos de ciberocupación presentados ante la OMPI. Así lo manifiesta la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en nota de prensa del día 13  de este mes de marzo de 2018 (aquí).

Reconstrucción de un ejemplar de ‘Herrerasaurio Ischigualastensis y réplica de su esqueleto’, realizados por Juan Vicente Casado. Escuela Superior y Tecnica de Ingenieros de Minas de la Universidad de León. By M.A. Díaz.

Según la OMPI, aproximadamente un tercio de las controversias por ciberocupación tramitadas por  el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI en 2017 corresponden a estos sectores: banca y finanzas, moda, e Internet y tecnologías de la información (TI). Indica asimismo que los propietarios de marcas presentaron la cifra que no se había alcanzado de 3.074 casos ante la OMPI en virtud de la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio.

Los supuestos de ciberocupación relacionadas con los nuevos dominios genéricos de nivel superior (Nuevos gTLD) suponen más del 12% del total de casos sometidos a examen de la OMPI en 2017, ascendiendo a un total de 6.370 nombres de dominio.

 Según Francis Gurry, director general de la OMPI:
    •  «La ciberocupación, que supone el abuso de las marcas en el sistema de nombres de dominio, socava el comercio legítimo y perjudica a los consumidores. Esto es especialmente cierto cuando los ocupantes ilegales utilizan nombres de dominio para ofrecer artículos falsificados o para enviar mensajes electrónicos fraudulentos (phishing) como se observa en numerosos casos de la OMPI. El procedimiento que ofrece la Política Uniforme, sumamente eficaz, contribuye de forma esencial a la credibilidad del comercio en Internet y a la protección contra las prácticas fraudulentas».

Los Estados Unidos de América continuaron siendo el país donde se produjeron la mayoría de los casos sometidos a la OMPI en virtud de la Política Uniforme, con 920 casos en 2017, seguidos por Francia, Reino Unido; Alemania y Suiza. Respecto a los principales sectores donde se producen son “banca y finanzas” “moda”, “actividad de los demandantes Internet y TI” e “industria pesada y maquinaria”; los sectores de “alimentación, bebidas y restaurantes”, “biotecnología y productos farmacéuticos”, “electrónica”, “espectáculo” y “comercio minorista”.

  • Se constata que en casi un tercio de los casos resueltos relacionados con la banca y las finanzas presentados en 2017, se denunció la existencia de fraude, phishing o estafa. Asimismo, refleja que en más de un tercio de los casos resueltos relacionados con la moda presentados en 2017 se denunció la existencia de falsificaciones.
  • Philip Morris se lleva la palma, en la lista de demandantes (91 casos), seguido de Michelin, AB Electrolux, Andrey Ternovskiy (Chatroulette), Sanofi, Zions Bank, Carrefour, Virgin, Accor, BASF y LEGO.

En 2017, la OMPI publicó una nueva edición de WIPO Jurisprudential Overview (reseña de la jurisprudencia de la OMPI). Esta herramienta esencial de la OMPI, recoge numerosos avances en la jurisprudencia de la OMPI sobre la Política Uniforme y el sistema de nombres de dominio.

El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI administró el primer procedimiento en virtud de la Política Uniforme en 1999, y en 2017 se superó la cifra de 39.000 casos presentados ante la OMPI, en relación con más de 73.000 nombres de dominio.

En lo que atañe a las controversias de propiedad intelectual, en 2017 se presentaron al Centro de la OMPI 52 casos de mediación y arbitraje y 84 peticiones de buenos oficios para distintos tipos de controversias en materia de propiedad intelectual. Las controversias más comunes planteadas en los últimos años son las relacionadas con las patentes, seguidas de las controversias sobre las TIC, las marcas y el derecho de autor.

Se deja constancia de que Europa continúa siendo la ubicación más frecuente de las partes, seguida de América del Norte, Asia y América Latina. Los casos presentados ante la OMPI versan sobre transacciones, especialmente acuerdos de I+D, acuerdos de distribución, acuerdos sobre programas informáticos, acuerdos de coproducción cinematográfica y acuerdos de no divulgación.

Fue la mediación de la OMPI el procedimiento más solicitado, figurando a continuación el arbitraje acelerado y el arbitraje. Se pone de relieve también un incremento, en este año, de las controversias de carácter no contractual interpuestas con posterioridad al planteamiento de un litigio, como pueden ser los procedimientos judiciales en curso ante los tribunales nacionales o las oficinas de propiedad intelectual de los Estados miembros.

Respecto a quiénes utilizaron con mayor frecuencia, en 2017, la mediación y el arbitraje de la OMPI,  fueron las empresas, incluidas las multinacionales y las pymes, situándose a continuación los particulares, las instituciones de investigación y las universidades, así como las sociedades de gestión colectiva del derecho de autor.

En  2017 el Centro de la OMPI emprendió 12 iniciativas de colaboración con las oficinas nacionales de PI y de derecho de autor, tales como el establecimiento de marcos extrajudiciales de solución de controversias, la organización de actividades de capacitación y promoción y la administración de casos.

La OMPI da cuenta de la publicación del el documento Guidance on WIPO FRAND ADR para facilitar la presentación de casos de controversia sobre la aplicación de condiciones justas, razonables y no discriminatorias respecto a las patentes necesarias para cumplir normas técnicas. En el Informe sobre la propiedad intelectual en el mundo 2017 se subraya que hasta un 35% de las solicitudes de patentes presentadas en todo el mundo desde 1990 atañen a los teléfonos inteligentes, siendo muchas de ellas patentes necesarias para cumplir normas técnicas. En dicho documento se recogen los elementos que las partes deben considerar en los procedimientos de solución extrajudicial de controversias y se incorporan acuerdos tipo de sometimiento a fin de recurrir a los procedimientos de la OMPI, en contraposición a la vía judicial.

OMPI: Balance de la utilización de los servicios de propiedad intelectual en el año 2017

2017: año récord en la utilización de los servicios de Propiedad Intelectual de la OMPI relativos a solicitud de protección internacional de patentes, marcas y dibujos y modelos industriales.

FOTO: OMPI/BERROD

En comunicado de prensa de 21 de marzo de 2018 (aquí), la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) informa de que en 2017 se alcanzaron cifras récord en cuanto a solicitudes internacionales de patente presentadas por conducto de la OMPI, a lo que contribuyó especialmente el número de las solicitudes realizadas por China. Asimismo se incrementaron -de manera considerable- las solicitudes de protección de marcas y dibujos o modelos industriales.

 

PATENTES

  • Respecto a solicitudes internacionales de patente presentadas vía OMPI, se pone de relieve que China se sitúa en la segunda posición, acortando distancias con los Estados Unidos de América, líder en esa clasificación. Las dos empresas de tecnología de China que presentaron el mayor número de solicitudes internacionales de patente fueron, Huawei en primer lugar y ZTE, en segundo lugar. El tercer puesto corresponde a Japón, que incrementó considerablemente la solicitud de protección internacional, pero perdió el segundo puesto que hasta ahora ocupaba, en el que ahora se sitúa China. Alemania y la República de Corea ocuparon respectivamente el cuarto y quinto puesto.
  • Como se apunta en la nota de prensa, lo que se desprende de ese incremento entre los usuarios de China de solicitud de protección mediante el sistema internacional de patentes, tal y como reflejan  las palabras del Director general de la OMPI, Francis Gurry, es que “los innovadores miran cada vez más al exterior, tratando de difundir sus ideas originales en nuevos mercados a medida que la economía china prosigue su rápida transformación”.
  • Los números que arroja el balance efectuado por la OMPI sobre las solicitudes internacionales de patente por conducto de la OMPI muestran que los inventores de todo el mundo presentaron, en total, 243.500 internacionales de patente por conducto de la OMPI, un 4,5% más que el  de solicitudes del año anterior.
  • Entre las instituciones docentes, el mayor usuario del Sistema del las solicitudes presentadas en virtud del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) fue, en primer lu

    By M.A. Díaz.

    gar, la Universidad de California; en segundo lugar  el Instituto de Tecnología de Massachusetts; en tercer lugar la Universidad de Harvard , en cuarto lugar la Universidad de Texas System; y en quinto lugar la Universidad Johns Hopkins. Aunque en los primeros puestos se sitúan instituciones docentes estadounidenses, en la lista de las 20 instituciones principales figuran 10 universidades de los EE.UU. y 10 asiáticas. En el 24.º lugar de las instituciones docentes se encuentra la mejor clasificada de las universidades europeas, Oxford University Innovation Limited.

  • La tecnología informática es el sector tecnológico en el que se produce un mayor porcentaje de solicitudes PCT publicadas, seguido de aparatos electrónicos y tecnología médica.

MARCAS

  • En 2017, los solicitantes radicados en los EE.UU. presentaron el mayor número de solicitudes internacionales de registro de marcas por conducto del Sistema de Madrid para el Registro internacional de Marcas, procedieron de solicitantes radicados en los EE.UU., seguidos de los de Alemania, China, Francia y el Reino Unido. L’ Oréal (Francia) encabezó la lista de solicitantes principales, seguida de Richter Gedeon Nyrt (Hungría), ADP Gauselmann GMBH (Alemania) y las empresas suizas Novartis AG y Abercrombie & Fitch Europa SA.
  • La clase más especificada en las solicitudes internacionales fue la informática y la electrónica.

DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES

  • El número de dibujos y modelos contenidos en las solicitudes presentadas en 2017 conforme al Sistema de la Haya aumentó en un 3,8% sumando u

    BY M.A. Díaz.

    n total de 19.429 dibujos y modelos.

  • Los solicitantes radicados en Alemania continúan siendo los principales usuarios del sistema internacional de dibujos y modelos industriales, seguidos de los de Suiza la República de Corea, los EE.UU. y Francia.
  • Samsung Electronics y LG electronics, dos empresas de la República de Corea, que ocupan un lugar preeminente en el ránking de las empresas punteras en electrónica, ocuparon el primer y segundo puesto, respectivamente, en la lista de solicitantes de esta protección internacional vía OMPI.
  • Por productos y sectores, el primer puesto en solicitudes de registro de dibujos o modelos correspondió al mobiliario, al que siguen -a poca distancia- los aparatos de registro y de telecomunicación.

 

La CNMC multa a Endesa Energía, S.A.U. con 30.000 euros por cambiar a un consumidor de energía eléctrica sin su consentimiento.

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), en su Resolución de 6 de marzo de 2018,  sanciona a ENDESA ENERGÍA, S.A.U. con 30.000 euros como responsable de una infracción leve de las tipificadas en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. (SNC/DE/116/17), como consecuencia de su incumplimiento de los requisitos de contratación y apoderamiento con los clientes respecto del suministro en el Código Universal de Punto de Suministro (CUPS). Da noticia de ello la  misma CNMC, en su nota de prensa del pasado día 13 de marzo (aquí) .

 

Munich, by M.A. Díaz

Munich, by M.A. Díaz

El procedimiento se inicia a raíz de la denuncia de un particular, que se cursó a la CNMC a través de la Asociación de Consumidores FACUA-Consumidores en Acción, que reclamaba que le habían cambiado de compañía eléctrica (comercializador de electricidad) sin haber otorgado su consentimiento.Tras la apertura de un periodo de información previa, la CNMC inició un expediente sancionador contra Endesa Energía, S.A.U. por posible infracción administrativa de carácter leve de las previstas en el artículo 66.4 de la Ley 24/2013. Concretamente, por el incumplimiento de los requisitos de contratación y apoderamiento con los clientes. Queda acreditado que Endesa no respetó el procedimiento de contratación establecido ni contó con el permiso del consumidor para efectuar tal cambio.

Como señala la CNMC, ENDESA actuó de forma negligente, al no asegurar la existencia de consentimiento para el cambio de comercializador. Es más, la misma ENDESA reconoció su responsabilidad en la comisión de la infracción.

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Sanción a nueve colegios de abogados por efectuar una recomendación colectiva sobre precios de los honorarios.

En nota de prensa publicada el pasado 12 de marzo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) da cuenta de la imposición de una sanción conjunta a nueve colegios de abogados de distintas provincias por un importe que asciende a 1,455 millones de euros. Se impone dicha sanción por realizar una recomendación colectiva de precios.
A juicio de la CNMC estos nueve colegios de abogados elaboraron, aplicaron y difundieron baremos de honorarios (listados de precios), pese a que, desde 2009, la Ley de Colegios Profesionales prohíbe expresamente a los Colegios establecer recomendaciones sobre honorarios “ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales”.

 

Dinero. By M.A. Díaz

El expediente trae causa de una denuncia de Bankia con motivo de las costas de los pleitos masivos que presentaron los accionistas reclamando la inversión producida en la salida a Bolsa en 2011. Durante la investigación se reveló que los nueve colegios de abogados sancionados habían elaborado, publicado y difundido con carácter general los baremos de honorarios prohibidos.

  • Recuerda la CNMC que los honorarios de los abogados han de fijarse libremente. Insiste en que no existe sistema arancelario en los servicios prestados por abogados, de modo que sus honorarios no se fijan por ley o norma en atención a distintos conceptos y cuantías. Ítem más, advierte que, en el momento presente, los honorarios de abogados tampoco están sometidos al sistema de tarifas mínimas.
  • Se apoya la CNMC en el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, que declara prohibido “todo acuerdo, decisión o práctica concertada (…) que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”.
  • Y junto a ello, aduce la CNMC que, desde de la aprobación de la Ley Ómnibus, en diciembre de 2009, la Ley de Colegios Profesionales prohíbe expresamente a los Colegios establecer recomendaciones sobre honorarios “ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales”.
  • Señala la CNMC que, si bien es cierto que la Ley de Colegios Profesionales permite a los Colegios elaborar “criterios orientativos” a los exclusivos efectos de informar a los tribunales sobre la tasación de costas y la jura de cuentas de los abogados, no lo es menos que no autoriza a difundirlos con carácter general. Según la CNMC el análisis de los documentos aprobados o publicados por los Colegios como “criterios orientativos” acredita que en ellos se recogen verdaderos listados de precios, incorporando valores de referencia expresados en euros, así como escalas y tramos de cuantías a las que se aplican distintos porcentajes. Así las cosas, la CNMC estima que no se trata de meros criterios orientativos sino de auténticos baremos de honorarios, que representa una recomendación colectiva de precios contraria a la Ley de Colegios Profesionales y a la Ley de Defensa de la Competencia.
  • En cambio, la Ley de Colegios Profesionales sí permite a los Colegios elaborar “criterios orientativos” a los exclusivos efectos de informar a los tribunales sobre la tasación de costas y la jura de cuentas de los abogados, pero no difundirlos con carácter general.
  • La CNMC considera que, en el caso concreto, no se trata de meros criterios orientativos sino de auténticos baremos de honorarios, una recomendación colectiva de precios que vulneran la Ley de Colegios Profesionales y la Ley de Defensa de la Competencia.
A la vista de estas actuaciones, la CNMC impone a dichos colegios unas sanciones: cuyo montante final asciende a la nada desdeñable cifra de 1,455 millones de euros, que en relación con cada colegio se elevan a los siguientes importes:
  • Colegio de Abogados de Barcelona: 620.000 euros.
  • Colegio de Abogados de Valencia: 315.000 euros.

    Lupa, by María Angustias Díaz

  • Colegio de Abogados de Sevilla: 145.000 euros.
  • Colegio de Abogados de Vizcaya: 125.000 euros.
  • Colegio de Abogados de La Rioja: 90.000 euros.
  • Colegio de Abogados de A Coruña: 65.000 euros.
  • Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife: 65.000 euros.
  • Colegio de Abogados de Albacete: 20.000 euros.
  • Colegio de Abogados de Ávila: 10.000 euros.

Frente a esta Resolución, advierte la CNMC, no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponerse recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Hay que señalar que el Consejo General de la Abogacía Española ha mostrado su absoluta disconformidad con la sanción (aquí).

  • Señala que no es cierto que los Colegios Profesionales hayan realizado recomendación de precios ni directa ni indirectamente. Resalta que los honorarios de los abogados en España se fijan libremente. Insiste en que la Ley de Colegios profesionales habilita a los Colegios de Abogados para aprobar criterios orientadores, conforme a los cuales deben emitir informe en los procedimientos de tasación de costas y jura de cuentas, para que, en cada caso, se determine por el órgano judicial el correspondiente importe de los honorarios de los abogados.
  • El Consejo General de la Abogacía no duda en afirmar que el conocimiento de esos criterios orientativos, en cuanto pueden ser determinantes para el conocimiento de los costes reales de un procedimiento judicial, constituye una garantía para el consumidor y un derecho recogido en la “Carta de los derechos de los Ciudadanos ante la Justicia” de 2001.
  • Para el Consejo General de la Abogacía esta resolución contraviene la Ley y Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, llegando a una conclusión distinta de la que se contenía en la inicial propuesta de resolución emitida por el órgano de instrucción.

Cabe reseñar que, como recuerda este Consejo General de la Abogacía, los 9 Colegios sancionados ya han anunciado su intención de interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, respaldados por el Consejo General de la Abogacía Española.

 

 

 

Plan de actuación de la Comisión Europea respecto al FinTech e iniciativa de la CNMC sobre el tema

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Marzo 2018

 

PLAN DE ACTUACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA RESPECTO AL FINTECH E INICIATIVA DE LA CNMC SOBRE EL TEMA

 

María Angustias Díaz Gómez
Catedrática de Derecho Mercantil
  • Coordinadora del Grupo de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León
  • (GID-DerMerUle)

 

La Comisión Europea en un documento de 8 de marzo de 2018 traza el Plan de actuación respecto al FinTech, término derivado de “financial technologies”, y que hace referencia a las innovaciones permitidas por las tecnologías en el sector de los servicios financieros. Puede verse aquí.
Recuerda la Comisión que los FinTech favorecen nuevos modelos comerciales, aplicaciones y procesos, como aplicaciones de pago para dispositivos móviles. Y ello sin desconocer los efectos transformadores que tiene FinTech en los mercados, instituciones y servicios financieros.  Leer más

 

No se considera abusiva la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo.

En este sentido ha fallado la sentencia 31/2018, de la Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, de 1 de febrero de 2018, de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, que rechaza que la cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo contratado sea abusiva.

Money. By M.A. Díaz.

 Esta sentencia estima el recurso de apelación presentado por el “BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.”contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 7 de PONFERRADA, de 20 de septiembre de 2017, en la que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por un particular frente a dicha entidad bancaria.

 

Recordemos la sentencia del Juzgado:

  • En dicha sentencia, el Juzgado, por una parte, declaró “la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera “3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable”, de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de noviembre de 2.003, suscrito entre los actores y la entidad demandada, con el siguiente tenor: “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal mínimo aplicable a este contrato será del 2,50%”.
  • Por otra parte, el Juzgado condenó a la entidad demandada “a restituir a los actores la totalidad de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo reseñada anteriormente, desde la constitución del préstamo hipotecario hasta la fecha de interposición de la demanda, más las que se hayan cobrado en exceso durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia.
  • Por otra parte, declaró “la nulidad de la cláusula recogida en la estipulación financiera “4.1. Comisión de apertura”, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre de 2.003, suscrita entre los actores y la entidad demandada que establece una comisión de apertura de mil ciento veinte euros y veintidós céntimos (1.120,22 €), 1,25% sobre el total importe del préstamo.
  • Asimismo, condenó  “a la entidad demandada a restituir a los actores la citada suma, de mil ciento veinte euros y veintidós céntimos (1.120,22 €), cantidad que se verá incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de demanda”
  • Y finalmente, hizo “expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada”.
Contra la sentencia de aquel Juzgado se interpuso recurso de apelación por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, que tiene por objeto, “la revisión del pronunciamiento que declara la abusividad de la cláusula de apertura del préstamo contratado”.
  • A propósito de la abusividad de la cláusula de apertura del préstamo contratado considera la Sentencia de la Audiencia que “No existe norma alguna que imponga a la entidad financiera asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, salvo en casos en los que se prevé el carácter gratuito”, añadiendo que “no se prohíbe en absoluto la repercusión de otros costes no vinculados a la formalización y perfeccionamiento del contrato, y solo cuando exista norma legal que imponga a la entidad financiera asumir tales costes”. Resuelve, así que” la cláusula de apertura no tiene encaje en el supuesto legal de abusividad previsto en el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 (ni en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007)”. Más aún, recuerda la sentencia que “la comisión de apertura aparece contemplada en diversas normas de rango legal y reglamentario: apartado 4 del Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994, apartado b) del número 2 del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, apartado C) de la norma octava de la Circular número 8/1990. También se alude a ella en otras circulares, y también, entre otras, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del BANCO DE ESPAÑA de 2009, sobre criterios específicos de buenas prácticas bancarias”.
  • En este sentido, recuerda la sentencia:“Si se examinan otras normas sobre crédito a consumidores, como la Ley 16/2011, de 24 de junio, o la derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo, o las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, en todas ellas se alude a los costes del crédito al consumidor como un concepto más amplio que la mera remuneración del capital conforme al interés pactado, y así, por ejemplo, en el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE —por citar la más reciente—, se define el «coste total del crédito para el consumidor» por referencia al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista. Y en todas las normas citadas se contempla la posibilidad de comisiones que deban abonarse por una sola vez (en particular, se contempla en el Anexo II de la última Directiva citada, que recoge el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada —FEIN—)”.
Para la Audiencia:
“el cobro de una comisión de una sola vez en el momento del contrato, llámese apertura o de cualquier otro modo, es una posibilidad contemplada en normas legales y del Derecho de la Unión Europea”, siendo a su juicio “más que discutible la posibilidad de realizar un control de contenido de la abusividad de la cláusula de apertura”, trayendo a colación, a este respecto, entre otras la sentencia 211/2017, de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 7 de junio, “[…] la comisión de apertura, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito […]«. A este respecto señala que “no es posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, y sí — únicamente— un control de abusividad por falta de transparencia cuando la cláusula es susceptible de producir desequilibrio contrario a las exigencias de buena fe (apartado 2.1 del fundamento decimoquinto de la sentencia 241/2013, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo), ya que, como se indica en ella “la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas” (último inciso del párrafo 250)”. Según la Sentencia, en relación con la comisión de apertura “no se genera desequilibrio con la aplicación de un coste de apertura porque forma parte del precio de la financiación”.
  • Según la sentencia de la Audiencia: «En algunas sentencias que declaran la abusividad de la cláusula de apertura se dice que tales servicios forman parte de la operativa bancaria, pero es que, como también hemos indicado, no hay precepto alguno que prohíba su repercusión al prestatario o que imponga su gratuidad (fuera de lo relativo a la información y en los casos expresamente previstos). La comisión de apertura retribuye un servicio  financiero: gestiones previas que se llevan a cabo desde que se solicita el préstamo hasta que se resuelve sobre su autorización, y las precisas para la preparación del contrato». Y añade que «La evaluación de la solvencia de quien solicita un préstamo no se lleva a cabo solo en interés de la entidad financiera, sino como medida de protección de los consumidores». Y llega a la conclusión de que «[N]o existe razón alguna que excluya la fijación de la comisión por porcentaje».
  • Declara la sentencia que, habida cuenta que «la comisión de apertura se pacta inicialmente y se paga de una sola vez, por lo que si al prestatario se le informó adecuadamente del TAE no puede argüir que es excesiva o injustificada, salvo, claro está, que resulte usuraria».
⇒ De esta suerte, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de PONFERRADA, y, en consecuencia, la revoca, estimando en parte la demanda, confirmando los apartados I y II del fallo. El apartado I del fallo de instancia declaraba “la NULIDAD de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera “3.3. En el apartado II- se condenaba a la entidad demandada “a restituir a los actores la totalidad de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo…”.
⇒ La sentencia de la Audiencia resuelve: “dejar sin efecto sus apartados III, IV y V, y, en su lugar, acordamos rechazar la pretensión tercera del suplico de la demanda, declarando no haber lugar a la anulación de la estipulación 4.1 del contrato de préstamo ni a declarar abusiva la comisión de apertura que en dicha estipulación se contempla, absolviendo a la demandada de la pretensión de restitución de la suma abonada para el pago de tal comisión, y todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas en primera instancia”. `La Sentencia completa puede verse aquí.

El Tribunal de Justicia mantiene las multas impuestas por la Comisión a las sociedades implicadas en un cártel en el sector de los servicios de tránsito aéreo internacional

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha decidido mantener las multas fijadas por la Comisión a varias sociedades implicadas en un cártel en el sector de los servicios de tránsito aéreo internacional.

 

Así se pronuncia en las sentencias de 1 de febrero de 2018, en los asuntos C-261/16 P Kühne + Nagel International y otros/Comisión, C-263/16 P Schenker/Comisión, C-264/16 P Deutsche Bahn y otros/Comisión y C-271/16 P Panalpina World Transport (Holding) y otros/Comisión.

 

Campus universitario de León. By M.A. Díaz

  • Hay que recordar que fue, precisamente, en la Decisión de 28 de marzo de 2012, donde la Comisión impuso multas por una nada desdeñable cifra total de 169 millones de euros a varias sociedades por su participación, durante varios períodos comprendidos entre 2002 y 2007, en diversos acuerdos y prácticas concertadas en el mercado de los servicios de tránsito aéreo internacional. Dichos servicios venían referidos a la organización del transporte de bienes, pudiendo abarcar actividades varias desplegadas en nombre de los clientes, como el despacho de aduana, el almacenamiento o los servicios de asistencia en tierra.
  • La Comisión consideró que estas sociedades adoptaron un comportamiento contrario a la competencia, realizando diversos acuerdos tendentes al establecimiento de mecanismos de tarificación y de recargo, que dieron lugar a cuatro cárteles distintos, así caracterizados por la Comisión:
  1.  El cártel sobre el nuevo sistema de exportación («new export system» o NES) relativo a un sistema de despacho de aduana previo para las exportaciones procedentes del Reino Unido con destino a países fuera del Espacio Económico Europeo, creado por las autoridades de dicho país en 2002. A través de dicho cártel varios transitarios pactaron introducir un recargo para las declaraciones NES.
  2.  El sistema de manifiesto previo («advanced manifest system» o AMS), introducido después de los atentados del 11 de septiembre de 2001, que tiene que ver con una disposición normativa de las autoridades aduaneras estadounidenses que impone a las sociedades la obligación de comunicar con carácter previo datos relativos a las mercancías que tienen intención de expedir con destino a los Estados Unidos. Determinados transitarios se coordinaron para introducir un recargo aplicable al servicio AMS para garantizar la comunicación electrónica de aquellos datos a las autoridades americanas.
  3. El cártel relativo al factor de ajuste monetario («currency adjustment factor» o CAF) destinado a convenir una estrategia tarifaria común para sortear el riesgo de disminución de beneficios, a partir de la decisión adoptada en 2005 por el Banco Popular de China de no mantener la moneda china (el yuan renminbi o RMB) en paridad con el dólar americano (USD). Algunos transitarios internacionales decidieron convertir todos los contratos celebrados con sus clientes a RMB e introducir un recargo CAF, fijando al mismo tiempo el importe de dicho recargo.
  4.  El cártel relativo al recargo de temporada alta («peak season surcharge» o PSS) concretado en un acuerdo entre varios transitarios internacionales acerca de la aplicación de un coeficiente de ajuste temporal de precios, con el que se pretendía proteger los márgenes de los transitarios. Era un coeficiente que se imponía como reacción al incremento de la demanda en el sector del tránsito aéreo en ciertos períodos y que, entre otros efectos, originaba un incremento de las tarifas de transporte.
  • Frente a esta Decisión de la Comisión, varias de las sociedades afectadas solicitaron al Tribunal General de la Unión Europea la anulación de la Decisión o la reducción de sus respectivas multas

León. By M.A. Díaz.

  • En sus sentencias de 29 de febrero de 2016, el Tribunal General mantuvo las multas impuestas a las sociedades Kühne + Nagel International, Schenker, Deutsche Bahn y otros, Panalpina World Transport (Holding), Ceva Freight (UK) y EGL.
  • Salvo Ceva Freight (UK) y EGL, las demás sociedades interpusieron un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia en el que solicitaron la anulación de las sentencias del Tribunal General.
El Tribunal de Justicia en las sentencias, de las que ahora damos noticia, desestima todas las alegaciones de las sociedades recurrentes y mantiene el importe de las multas impuestas. Cabe reseñar que según declara el TJUE estuvo acertado el Tribunal General cuando estimó que el cálculo del importe de las multas ha de basarse en el valor de las ventas relacionadas con los servicios de tránsito como lote de servicios prestados en las rutas comerciales de que se trata.

 

Puede verse el Comunicado de prensa aquí. El texto íntegro de las sentencias puede verse aquí (C-261/16, C-263/16, C-264/16 y C-271/16).

 

Comentarios desde el GID Febrero 2018. Control de transparencia de cláusulas suelo.

Comentarios desde el GID

Febrero 2018

Control de transparencia de cláusulas suelo. Insuficiencia de la utilización de negrilla y subrayado en la escritura de préstamo.

  • (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 1 de febrero de 2018)

 

Plaza de Toros de León (By M.A. Díaz).

 María Angustias Díaz Gómez

Catedrática de Derecho Mercantil

Coordinadora del Grupo de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León, (GID-DerMerUle)

 

Esta Sentencia, de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, resulta de interés, de una parte, por los temas sobre los que se pronuncia, ciertamente relevantes sobre cláusulas suelo (control de transparencia, cómo destacarlas, consecuencias de la Sentencia de 8 de junio de 2017 en los litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de cláusulas suelo utilizadas por el Banco Popular).
Y, por otra, por la claridad de dicho pronunciamiento, no ajena a la necesaria remisión, para un examen más detallado de algunas cuestiones, a la doctrina de esta Sala, recogida fundamentalmente en aquella Sentencia. Leer más

A nuestro compañero Luis Adolfo Mallo Mallo in memoriam

Dedicado a Luis Adolfo Mallo Mallo, magistrado excelente,  jurista con cualidades docentes destacables, compañero, magnífica persona, que deja una estela de bondad imborrable entre los que le conocimos.

Fotog.: M.A. Díaz

Somos, si nos recuerdan, caminantes del tiempo…

Descansa, compañero, descansa en tu silencio.
No llores por el tiempo, que acaso te ha faltado
para cumplir tus sueños, para tocar el cielo.

 

Ahora con Huidobro, repetirás sincero:
“Cuánta vida he vivido y cuánta muerte he muerto”.
Y, en palabras suyas, sin fin serás viajero,
y sentirás que al alma te suben las estrellas.
– M.A. Díaz Gómez–

 

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AL PROFESOR OLIVENCIA IN MEMORIAM

 

Como recordara con acierto mi maestro, el Prof. Otero Lastres (http://abcblogs.abc.es/puentes-palabras/2018/01/02/2526/), se nos va otro gran Maestro del Derecho Mercantil, el Profesor Dr. D. Manuel Olivencia Ruiz, Catedrático que fue de la Universidad de Sevilla, del que tantas enseñanzas hemos podido obtener los estudiosos de esta parcela del Ordenamiento Jurídico.
Manuel Olivencia cuenta con una amplísima producción científica, goza de un extraordinario reconocimiento y se sitúa, sin duda, entre los protagonistas destacados de nuestra disciplina.
Se va Olivencia dejándonos un valioso legado, del que podrán aprovecharse las sucesivas generaciones de mercantilistas, tal y como ha venido ocurriendo con los otros grandes maestros del Derecho Mercantil que ya no están físicamente con nosotros. Entre sus sabias reflexiones, realizadas con ocasión de su disertación sobre nuestra disciplina, al margen de las puramente científicas sobre nuestra materia, destacan algunas con una proyección general para la vida, de las que dejo constancia. Traigo aquí a colación, precisamente, lo que él mismo escribiese en el Discurso leído en la Solemne Apertura del Curso Académico 1999-2000 en la Universidad de Sevilla “De nuevo, la Lección 1ª. Sobre el concepto de la asignatura” (Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1999), en el que manifestara, con su verbo refinado y certero:

“…lo peor del tiempo no es el envejecimiento que causa, sino la rapidez con que escapa…

…la Universidad tiene dos fórmulas de elixir de juventud que permiten ahuyentar la vejez: la comunicación con el alumnado, siempre joven, y el estímulo del interés por lo nuevo, siempre renovado…

… la ciencia no es sólo avance, sino revisión; que no hay metas alcanzadas, sino propuestas; que enseñar, más que impartir conocimientos, es proponer pensamientos, someterlos a crítica y a contraste; que el docente ha de mirar al pasado, sin convertirse en estatua de sal, y al futuro, sin convertirlo en ficción”.

Nuestra gratitud al Maestro por sus enseñanzas, que pueden servir para alumbrar el conocimiento, la investigación,  la enseñanza  y la puesta en práctica del Derecho Mercantil . Descanse en paz, Maestro. Sit tibi terra levis.

 

FELICITACIÓN NAVIDEÑA

Es tiempo Navideño…Y, como no podía ser de otra forma,  desde este Blog, queremos hacer llegar a  todos y cada uno de nuestros lectores nuestros mejores deseos de Paz y Felicidad, para estas fiestas navideñas y para el próximo Año que, a pasitos cortos, va acercandóse a nuestra puerta… Y lo hacemos a ritmo de poesía…

 

Nulidad parcial de una hipoteca multidivisa por falta de transparencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 declara la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa por falta de transparencia.

By M.A. Díaz

– Y ello sobre la base de que  la nulidad total entrañaría un serio perjuicio para el consumidor, al tener que devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar. Estima así el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por los prestatarios contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó la demanda en la que solicitaban la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario concertado con Barclays Bank.
– Declara el Tribunal Supremo que  las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia, por lo que casa la sentencia recurrida, declarando la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

 

  • En palabras del Tribunal Supremo:

«La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo».

  • En este sentido, destaca:

«La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo».

  • Reconoce el perjuicio que se seguiría al consumidor de declarar la nulidad total del contrato:

«La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente…»

  • Y añade:

«Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente».

  • Declara la sentencia que -atendiendo al régimen contractual previsto en el préstamo hipotecario-, es posible declarar la nulidad parcial del contrato, lo que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. Así señala:

«Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias».

  • A su juicio: «No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo».

Según el Tribunal Supremo, se admite esa sustitución de régimen contractual que logra evitar la nulidad total del contrato que incluye las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor y, al mismo tiempo, no oponerse a la  la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

De forma detallada, puede verse aquí la sentencia TS Civil 15 noviembre 2017