Utilización en un periódico de una fotografía publicada en un perfil de Facebook

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Utilización en un periódico de una fotografía publicada en un perfil de Facebook: necesidad de consentimiento expreso del afectado para su publicación en dicho medio de comunicación.

Cruz de Ferro (Foncebadón), Camino de Santiago, León. By M.A. Díaz

(A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017)

 

El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en una red social no implica que esté autorizando a hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta.

En julio de 2013, en la edición en papel y digital del diario «La opinión-El correo de Zamora» se publicó un reportaje sobre un suceso, consistente en que el demandante (D. Millán) fue herido por su hermano, quien le disparó con un arma de fuego y luego se suicidó. En el artículo periodístico se incluía una fotografía del demandante (de cintura para arriba), obtenida de su perfil de Facebook.

El demandante interpuso demanda Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Bilbao solicitando que se declarase la existencia de una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar que le habría causado un daño moral por el que solicitaba que se condenase a la editora del diario a indemnizarle con treinta mil euros (o la suma que estimara el tribunal haciendo uso de la facultad moderadora) y a publicar la parte dispositiva de la sentencia que pusiera fin al procedimiento, así como –entre otras cosas- a retirar las fotografías de la noticia de cuantos ejemplares de la publicación se hallaran en los archivos del periódico y a no volver a publicarla en cualquier soporte. La demandada se opuso a la demanda, argumentando, en cuanto a la imagen incluida en la noticia, captada del perfil de Facebook, que era la que el propio interesado dio a conocer en las redes sociales, ocupando un lugar accesorio en la noticia publicada. La sentencia de 11 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao estimó sustancialmente la demanda, considerando que se había producido una vulneración del derecho a la propia imagen, al no haber consentido el demandante la publicación de la fotografía, y al no aportar elemento informativo de interés público, permitiendo eso sí la perfecta identificación del demandante. Así las cosas, condenó a la demandada a indemnizar al demandante en treinta mil euros, a publicar en el diario de la demandada la parte dispositiva de la sentencia y a retirar la fotografía del demandante de los ejemplares del diario que se encontraran en sus archivos.

La empresa editora del diario apeló la sentencia, que fue desestimada por la sentencia de 22 de septiembre de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, al considerar acertados los razonamientos de la sentencia de primera instancia. Concretamente, en lo que se refiere a la intromisión ilegítima por vulneración del derecho a la propia imagen, la Audiencia confirmó los argumentos de la sentencia recurrida, dado que se publicó la fotografía del demandante sin su consentimiento, sin que quedara justificada la publicación por la trascendencia de los hechos recogidos en la información. Y, acerca de la indemnización, confirmó la resolución recurrida.

La demandada («La Opinión de Zamora, S.A.») interpuso recurso de casación, que fue estimado parcialmente por la sentencia de 15 de febrero de 2017, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (T.S.). En el tema que nos ocupa, relativo a la publicación en el periódico de una fotografía de la víctima obtenida en su cuenta en una red social en Internet (Facebook), recuerda el T.S. que el derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución que, entre otras facultades le otorga la de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular. Argumenta, además, que el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 139/2001, de 18 de junio, caracterizó el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental autónomo de los demás derechos de la personalidad, y en concreto, del derecho a la intimidad. Así pues, declara que, aunque la fotografía no suponga una intromisión en el derecho a la intimidad del demandante puede constituir una intromisión en el derecho a la propia imagen. En palabras del T.S., el periódico no publicó una fotografía del demandante, en tanto que víctima del hecho delictivo objeto del reportaje, y obtenida en el lugar de los hechos, sino que obtuvo la imagen de la cuenta de Facebook del demandante, que era accesible a los internautas.

De forma clara y contundente el T.S. señala:

“Que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya «subido» una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación.

El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el «consentimiento expreso» que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona».

Es cierto que cuando el titular de una cuenta en una red social publica una fotografía, dicha fotografía -en principio- es posible descargarla por terceros que puedan acceder a la cuenta e incluso guardarla en dispositivo electrónico. No es a esto a lo que se refiere en la sentencia el T.S, cuando señala que para utilizar dicha imagen por terceros se requiere consentimiento expreso, sino  que  a lo que alude es  a «hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta», como puede ser  la publicación en un medio de comunicación, como pueda ser un periódico.

Al respecto,  también aclara el Supremo cómo habría de ser el referido consentimiento, habida cuenta que en este punto pueden surgir dudas. Así se expresa: «Aunque este precepto legal, en la interpretación dada por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas». Y recordando una sentencia anterior, hace hincapié en que el hecho de haber «subido» la fotografía a Facebook por la persona que en ella aparece, «[…] esto no equivaldría a un consentimiento que […] tiene que ser expreso y, además, revocable en cualquier momento». Ítem más: «El consentimiento a la captación, reproducción o publicación de la imagen no puede ser general, sino que ha de referirse a cada acto concreto».

Como recuerda el  Supremo, quien tiene una cuenta o perfil en una red social en Internet, está autorizando a cualquier persona a acceder a la fotografía del titular de esa cuenta, que la ha «subido». Y  el titular de la cuenta no podría reclamar contra la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social porque un tercero haya accedido a esa fotografía de acceso público. Sin embargo, el derecho a  a la propia imagen conlleva la facultad de impedir la publicación de su imagen por terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para publicar su imagen.

 

Y con criterio muy certero añade el T.S. que, aunque el periódico haya accedido a esa fotografía en la red social de acceso público, ello “no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen”. En este caso, al no haberse recabado el consentimiento expreso del afectado para tal publicación, estima el Alto Tribunal que no puede considerarse autorizada y constituye por tanto una intromisión en el derecho fundamental a la propia imagen.

A este respecto, añade el T.S. que:

“El ejercicio por la demandada del derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida de la imagen del demandante, en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos, pues no fue tomada en el lugar de los hechos con ocasión del suceso (lo que, de alguna forma, entroncaría con la narración, en este caso gráfica, de los hechos en el ejercicio de la libertad de información) sino que fue obtenida de su perfil de Facebook”.

Con todo, se rebaja la indemnización que en primera instancia se había fijado, debido a que los 30000 euros se fijaron como indemnización por la vulneración de los dos derechos que se aducían en la demanda (derecho a la intimidad, y derecho a la propia imagen). Y es que, si bien en estas breves notas nos hemos centrado en el segundo de estos derechos, no hay que ignorar que el T.S. consideró que la afectación de la intimidad del demandante no fue ilícita, y que solo fue ilícita la intromisión en su derecho a la propia imagen. Así las cosas, entendió que la indemnización debía reducirse a la mitad  (15000 €) de la fijada en la sentencia recurrida por la vulneración de ambos derechos. Y, finalmente, respecto a la publicación de la parte dispositiva de la sentencia se sustituye por la de una nota resumida de su contenido.

En síntesis, a nuestro modo de ver, en esta sociedad de la información, de tan fácil acceso a la tecnología, una sentencia como ésta es una sentencia que debe valorarse positivamente en los tiempos que corren, en esta sociedad de la información:

  • Y ello porque viene a arrojar luz sobre el ámbito del derecho a la propia imagen y las relaciones entre este derecho y el de información, especialmente cuando se trata de utilización de fotografías publicadas en un perfil de Facebook por medios de comunicación social.
  • Resulta también interesante la delimitación de facultades de utilización de las fotografías «subidas» al perfil de una cuenta en redes sociales y las que corresponden al titular de la cuenta respecto al empleo y disponibilidad de las mismas por terceros, con referencias incluso a la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social en la que se publican las imágenes.
  • Especialmente importante es el pronunciamiento sobre la necesidad de consentimiento expreso para publicar  por terceros, en un medio de comunicación, las fotos que del titular de una cuenta de Facebook haya publicado en la misma. Y al hilo de ello, las aclaraciones que contiene la sentencia de cúando se entiende que hay consentimiento expreso.
  • Pero además, si examinamos detenidamente la sentencia, cabe concluir que no sólo se refiere a las imágenes publicadas en Facebook, sino que además es aplicable a las que se publiquen en cualquiera de las redes sociales.

En síntesis, la sentencia es una llamada de atención a aquellos que creen erróneamente que el hecho de poder acceder a fotografías publicadas en las redes sociales les otorga derecho a publicarlas o divulgarlas, sin más, en un medio de comunicación, sin necesidad de contar con la autorización expresa de los afectados. Necesariamente, para poder realizar tal publicación o divulgación se exige el consentimiento expreso del titular de la imagen.

La sentencia completa puede localizarse aquí.

 

DGSFP, Informe especial de revisión sobre la situación financiera y de solvencia de aseguradoras y grupos

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La Circular 1/2017 de 22 de febrero de la DGSFP fija el contenido del informe especial de revisión sobre la situación financiera y de solvencia, individual y de grupos, y el responsable de su elaboración (BOE 6.03.2017).

Edificio «Botines» , León
By Ricardo Castellanos Blanco

Entre las previsiones de esta Circular respecto del informe especial de revisión del informe sobre la situación financiera y de solvencia destacamos:

  • deben realizarlo auditores de cuentas y por actuarios de seguros (o sus respectivas empresas). Los aspectos de índole actuarial deben ser revisados con la participación de actuarios. Los aspectos financiero-contables, revisados con la participación de auditores, unos y otros constando en el informe especial de revisión.
  • incluirá un juicio profesional de un experto independiente sobre al menos la valoración a efectos de solvencia, la gestión de capital y el mantenimiento de requisitos de solvencia
  • en relación con la valoración a efectos de solvencia, contendrá un análisis de la valoración de activos y pasivos partiendo de estados financieros ya auditados, según los Arts. 68 y 69 de la Ley 20/2015 LOSSEAR y sus normas de desarrollo; así como de las diferencias significativas entre las bases, métodos e hipótesis utilizadas para la valoración a efectos de solvencia y las utilizadas para la valoración de los estados financieros. También una revisión de los cálculos relativos al impacto del ajuste por casamiento, el ajuste por volatilidad, la medida transitoria sobre los tipos de interés sin riesgo y la medida transitoria sobre las provisiones técnicas, definidos en el artículo 45, DT1 y DT2 del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, ROSSEAR y su desarrollo (incluido el modelo S.22.01 recogido en el Anexo I del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/2452 de la Comisión, de 2 de diciembre de 2015.
  • en cuanto a gestión de capital, contendrá una revisión de que la estructura, importe, calidad y admisibilidad de los fondos propios básicos y complementarios se adecúan a la sección 2ª del capítulo II del título III de la LOSSEAR, así como a su normativa de desarrollo nacional y normativa de la Unión Europea de directa aplicación. También un análisis de las diferencias significativas entre el patrimonio neto que consta en los estados financieros y el excedente de los activos con respecto a los pasivos calculado a efectos de solvencia. Deberá verificar que el cálculo del importe del capital de solvencia obligatorio se adecúa a lo regulado en el artículo 75.1.a) de la Ley 20/2015, de 14 de julio, y concordantes, salvo para módulos y submódulos de riesgo cuyo cálculo se realice de acuerdo a un modelo interno total o parcial en los términos del artículo 75.1.b) de la LOSSEAR. También reflejará la evaluación del ajuste para la capacidad de absorción de pérdidas de los impuestos diferidos, en especial si se apoya en posibles beneficios futuros (Que deberá ser acorde con la realidad del mercado y su informe ORSA, Own Risk and Solvency Assessment, adecuado teniendo en cuenta beneficios futuros, etc. El informe especial debe también reflejar su el capital mínimo obligatorio se adecua a la sección 4, capítulo II, título III de LOSSEAR (su desarrollo y normas europeas directamente aplicables).
  • en cuanto al mantenimiento de requisitos deberá verificar que la entidad continúa cumpliendo los requisitos necesarios para el mantenimiento de la citada autorización.

Carnaval. Carrizo de la Ribera. León

La Circular añade que la DGSFP tendrá acceso a la documentación relativa a las revisiones a los efectos de sus competencias, debiendo los auditores y actuarios custodiar durante 5 años la documentación subyacente a ese informe

Más detalles (cualitativos), profesor A Tapia, en su blog

 

 

Nuevo instrumento para realizar denuncias anónimas de prácticas anticompetitivas ante la Comisión Europea

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La Comisión Europa introduce un nuevo instrumento para facilitar las denuncias anónimas de los cárteles y demás prácticas contrarias a la competencia

 

Reconstrucción de un ejemplar de ‘Herrerasaurio Ischigualastensis y réplica de su esqueleto’, realizados por Juan Vicente Casado. Escuela Superior y Tecnica de Ingenieros de Minas de la Universidad de León. Fotografía by M.A. Díaz.

Debemos felicitarnos por la incorporación por la Comisión Europea de un nuevo instrumento destinado a facilitar las denuncias de prácticas anticompetitivas salvaguardando el anonimato de los denunciantes.

 

Así lo anunciaba, el 16 de marzo de 2017, la actual Comisaria de Competencia Margrethe Vestager, quien manifestaba:

“Quienes estén preocupados por prácticas empresariales que consideren impropias pueden contribuir a corregir la situación. El conocimiento de los entresijos puede constituir un potente instrumento para ayudar a la Comisión a detectar cárteles y otras prácticas contrarias a la competencia. Con nuestro nuevo instrumento es posible facilitar información preservando el anonimato. Dicha información puede contribuir a que nuestras investigaciones lleguen a buen puerto más rápida y eficientemente en beneficio de los consumidores y de la economía de la UE en su conjunto”.

Como la misma Comisión reconoce (vid. aquí), mediante este nuevo instrumento de denuncia anónima o Anonymous Whistleblower Tool los particulares pueden colaborar, de forma anónima, en la detección de las más diversas prácticas anticoncurrenciales que por su carácter muchas veces secreto, resulta sumamente difícil detectar y, en su caso, sancionar. Prácticas contrarias a la competencia, como decimos, de lo más variadas, tanto como la imaginación picaresca de algunos empresarios pueda idear, que van desde cárteles o ententes anticompetitivos para fijar precios o concurrir a licitaciones; fijación de condiciones comerciales o de servicio; acuerdos de reparto de mercado; pactos de limitación de la producción, distribución o desarrollo técnico; acuerdos de imposición de condiciones comerciales injustificadas; prácticas desleales dirigidas a expulsar del mercado a un competidor y un largo etc.

Se trata de facilitar la denuncia de prácticas antitrust que ocasionan sí, por un lado, daños a los demás competidores, lo cual ha de tratar de evitarse, porque no nos engañemos, crear un clima adecuado para el desarrollo de la actividad empresarial es la antesala para la creación de empleo. Pero además, visto desde la perspectiva de los consumidores, son, por otro lado, prácticas que les perjudican, habida cuenta que el freno a la competencia puede suponer para el público que demanda productos o servicios una reducción del abanico de posibilidades, en cuanto a precios, calidad, etc. a la hora de realizar la elección de productos y servicios, derivando muchas veces en un incremento de precios o detrimento de calidad derivados de dichas comportamientos anticompetitivos. Y asimismo tales prácticas son, finalmente, nefastas para la economía general del país y la europea, entre otras cosas porque las limitaciones de acceso al mercado o las prácticas antitrust desincentivan la innovación de los empresarios que vean cercenadas sus posibilidades de actuación por las prácticas obstruccionistas de los participantes en los cárteles o por otro tipo de prácticas anticompetitivas. Y no hemos de olvidar que progreso e innovación van de la mano. Así pues, con este instrumento se logra una economía de los países más fuerte y una economía europea también más potente.

Es cierto que la Comisión ya instauró el denominado programa de clemencia (Leniency), que en España se recoge en los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en términos similares a los previstos en el Derecho Comunitario. Con esta regulación se establecen procedimientos de exención y de reducción del importe de la multa, a los cuales pueden acogerse las empresas participantes en cárteles que, a cambio de delatar su participación en el cártel, y aportando las pruebas correspondientes ante las autoridades de la competencia, se les “premia”, según los casos, con la exención o reducción de la multa.

Al margen de lo anterior, y como medida complementaria y que refuerza la eficacia del programa de clemencia, se introduce ahora este nuevo instrumento, con el que la Comisión brinda a las personas que conozcan la de existencia de un cártel, o cualquier otro tipo de infracción antitrust, la oportunidad de contribuir a poner fin a dichas prácticas anticompetitivas. Y todo ello, amén de tener una finalidad de incrementar la detección y enjuiciamiento de dichas prácticas anticoncurrenciales, posee una finalidad disuasoria más que evidente para quienes estén tentados de  participar en un cártel.

Este nuevo mecanismo de denuncias que ahora se introduce presenta rasgos característicos que lo convierten en un mecanismo de gran utilidad en la práctica; a saber los siguientes:

  • preserva el anonimato de los denunciantes mediante un sistema de mensajes cifrados específicamente concebido para lograr una comunicación bidireccional.
  • Gestionará este servicio un proveedor de servicios externo especializado que actúa como intermediario y que solo transmite el contenido de los mensajes recibidos una vez que se han eliminado los metadatos que podrían servir para identificar al informante.
  • Quienes decidan denunciar a través de este sistema tienen la opción de solicitar a la Comisión que responda a sus mensajes.
  • La Comisión también puede requerir a los denunciantes para que formulen aclaraciones y precisiones, con lo que se consigue obtener una información suficientemente precisa y fiable para que la Comisión pueda abrir una investigación sobre las prácticas denunciadas.
  • En el hipotético caso de que la persona denunciante desee revelar su identidad puede ponerse directamente en contacto con el servicio de la Comisión responsable de Competencia a través de una dirección de correo electrónico y un número de teléfono específicos.

Para una información más detallada sobre este servicio de denuncia anónima o Anonymous Whistleblower Tool puede consultarse este enlace.

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La «Iniciativa de Viena». Grupo de trabajo sobre mercados de capitales para zona CESEE

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En el marco de la llamada «Iniciativa de Viena» como colaboración público-privada creada en los momentos álgidos de la crisis financiera de 2007/8, y relanzada en enero de 2012,  se ha puesto en marcha un Working Group on Capital Markets Union.  Se trata de un nuevo grupo de trabajo para fortalecer los Mercados de Capitales de la UE y se espera que tendrá fuerte impacto sobre la financiación de inversiones y crecimiento sostenible en las regiones del Europa Central, del Este y del Sur Este, en sus siglas en inglés (CESEE).  

La Iniciativa, que ya fue relevante para evitar la salida de los grandes bancos extranjeros de aquella región, mediante el Grupo del que se da noticia, pretende fortalecer los mercados de capitales en la zona CESEE

Catedral Zamora

Operatividad gasoductos. Contratos y subastas. Nuevo Reglamento Comisión Europea

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Eficacia y competencia en la distribución y contratos de gas subyacen a la renovación del Reglamento de la Comisión Europea de asignación de código de capacidad a las redes de transporte de gas.

 

Se trata con el  nuevo Reglamento de fortalecer la  utilización de infraestructuras del modo más flexible y adaptada a las oscilaciones de precios. Como señala la EM del nuevo reglamento (4) «…. Solo un sistema de redes de transporte interconectadas que funcione bien y ofrezca igualdad de condiciones de acceso para todos permitirá la libre circulación del gas en la Unión…., atraerá a más suministradores, incrementando la liquidez en los centros de intercambio y contribuyendo a …  determinación de precios y, en consecuencia, a precios justos para el gas basados en la ley de la oferta y la demanda».

Moarves de Ojeda, Palencia

Los mecanismos de asignación de capacidad deberán incluir un procedimiento de subasta para los puntos de interconexión dentro de la UE.

  • Los productos estándar de capacidad habrán de ofrecerse y asignarse en subastas
  • Cuando se oferte capacidad incremental  emplearse mecanismos alternativos

Los reguladores nacionales podrán adoptar medidas proporcionadas para limitar ex ante la solicitud de capacidad por parte de un usuario de la red en los puntos de interconexión dentro de un Estado miembro.

El Reglamento (UE) 2017/459 de la Comisión, de 16 de marzo de 2017, por el que se establece un código de red sobre los mecanismos de asignación de capacidad en las redes de transporte de gas y por el que se deroga el Reglamento (UE) nº 984/2013.

El Tribunal Supremo confirma la multa de 627.000 euros que el Consejo de la CNC impuso a Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE)

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El Tribunal Supremo confirma la multa de 627.000 euros impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) a Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE), por incrementar injustificadamente en un 100% las tarifas que cobraba a salas de cine.

Monasterio de Santa María de Gradefes (León). By M.A. Díaz

La Sala III, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de febrero de 2017 ha confirmado la multa de 627.855 euros que el Consejo de la CNC impuso a AISGE, en diciembre de 2011, por abuso de posición de dominio, acometido con el incremento injustificado de las tarifas que cobraba a las salas de cine por la exhibición de las películas. Este porcentaje que recauda a las salas de cine sobre los ingresos derivados de dicha exhibición corresponden a los derechos de remuneración por comunicación pública de las actuaciones de los actores y otros artistas en las obras exhibidas.

Ha de recordarse que la Resolución de la CNC (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), en la que se imponía la multa a AISGE, fue recurrida ante la Audiencia Nacional; recurso que fue desestimado. En la sentencia de 13 de noviembre de 2013 la Audiencia Nacional señalaba que entre la tarifa aplicada en 2004 y la de 2009, se produjo un incremento del 177 por ciento, y del 100 por cien en la tarifa general entre 2004 y 2005, sin resultar convincentes ni razonables las justificaciones esgrimidas por AISGE. Esta sociedad plantea recurso de casación que fundamenta, entre otros motivos, en que la sentencia impugnada infringe los principios de tipicidad, culpabilidad y presunción de inocencia.

El Supremo rechaza los motivos alegados por la recurrente (AISGE), declarando que no ha lugar al recurso de casación planteado contra la sentencia de la Audiencia Nacional, quedando éste desestimado.

El Tribunal Supremo determina los comportamientos que acreditan la comisión de la infracción sancionada, que en el presente caso consiste en abuso de posición dominante, tipificado por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia que “se caracteriza por desarrollar un comportamiento que, prevaliéndose de una situación de superioridad en el mercado de referencia, impone condiciones abusivas al resto de sujetos que operan en dicho mercado, impone barreras que excluyen o dificultan gravemente el acceso al mismo o, en general, establece un marco de actuación anticompetitivo en beneficio propio”. Como afirma el Tribunal Supremo aquí estamos ante una posición de dominio de la entidad sancionada, que no se discute. Y el comportamiento abusivo consiste en elevar las tarifas generales que la entidad cobraba a los cines en un 100% en 2005, sin explicar suficientemente la subida aprobada a los sujetos afectados y sin que AISGE haya justificado razonablemente la elevación tan drástica, suponiendo asimismo una forma de presión para para la negociación de posteriores acuerdos particulares.

En palabras del Tribunal Supremo: “No hay pues problema de tipificación, pues la conducta de la recurrente puede ser subsumida claramente en un comportamiento abusivo de su posición dominante (en particular, en la letra a) del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia), sin que los elementos fácticos de dicha conducta puedan ser calificados, como se dice en el motivo, de subjetivos o sin que se pueda afirmar que se esté sancionado por una conducta objetiva. Se trata de circunstancias de hechos acreditadas y no negadas y que responden a una actitud plenamente deliberada de una entidad profesional plenamente conocedora del marco de actuación en el que se mueve y que cuenta con asesoría jurídica”. Y en esta dirección, declara el Alto Tribunal: “No puede objetarse por tanto ausencia de culpabilidad, pues no puede aducir desconocimiento de que un comportamiento como el sancionado por parte de la única entidad de gestión de los derechos de sus representados colocaba a los cines en una posición negociadora de debilidad injustificadamente desfavorable. Todo lo cual sin una explicación convincente de cual fuese la justificación objetiva de un incremento de tarifas del 100%”.

El texto completo de la sentencia puede verse aquí.

 

 

Día Mundial de la Poesía. Poesía y Derecho

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Monumento a Rosalía de Castro. Santiago de Compostela.

Como es sabido, y dejábamos constancia de ello en una entrada anterior, A propósito del día mundial de la poesía. Poesía y Derecho, de la Profra. Dra. Dña. Elena F. Pérez Carrillo, la UNESCO proclamó el 21 de marzo como Día Mundial de la Poesía (durante su 30º periodo de sesiones, en París en 1999).

 

  • Y es que la poesía, en vuelo conmovedor de sensaciones, apodera de razones a las palabras y contagia de emoción lo que es tocado por ella. Ese saber mirar del poeta, ese mirar al fondo de las cosas, para toparnos con su esencia, lejos de estar reñido con la visión del jurista, le impregna de una fina sensibilidad y una profundidad muy adecuadas  no sólo para acometer con rectitud la interpretación de las normas que ha de aplicar, sino también para comunicarse y transmitir su argumentación con el evidente poder de persuasión que encierran las palabras hermosas.
  • Como escritora, de literatura jurídica y no jurídica, y especialmente en el género poético, me pronuncio a favor de la interacción y complemento recíproco que pueden ejercer mutuamente Derecho y poesía en esta entrevista ,  realizada por Manuel Cuenya, en la que expreso:
“el Derecho, como todo lo que es vivido, ofrece argumentos para poetizar. Y la poesía, como el Derecho, supone creación y sensibilidad. Y las emociones importan, con alcances distintos es cierto, tanto en el Derecho como en la poesía.  Y es que, como manifestara Martha Nussbaum, una buena forma de empezar a defender la justicia es mirando en el interior de nuestros corazones. La retroalimentación o la confabulación de la poesía y el Derecho produce frutos realmente muy valiosos, que me agradan y llenan mi tiempo”.

 

A modo de celebración de este Día Mundial de la Poesía traemos a colación un precioso  poema del maestro Borges.

 

Arte poética  de Jorge Luis Borges

 

Mirar el río hecho de tiempo y agua
y recordar que el tiempo es otro río,
saber que nos perdemos como el río
y que los rostros pasan como el agua.

 

Sentir que la vigilia es otro sueño
que sueña no soñar y que la muerte
que teme nuestra carne es esa muerte
de cada noche, que se llama sueño.

 

Ver en el día o en el año un símbolo
de los días del hombre y de sus años,
convertir el ultraje de los años
en una música, un rumor y un símbolo,

 

 ver en la muerte el sueño, en el ocaso
un triste oro, tal es la poesía
que es inmortal y pobre. La poesía
vuelve como la aurora y el ocaso.

 

 

  A veces en las tardes una cara
nos mira desde el fondo de un espejo;
el arte debe ser como ese espejo
que nos revela nuestra propia cara.

 

Cuentan que Ulises, harto de prodigios,
lloró de amor al divisar su Itaca
verde y humilde. El arte es esa Itaca
de verde eternidad, no de prodigios.

 

También es como el río interminable
que pasa y queda y es cristal de un mismo
Heráclito inconstante, que es el mismo
y es otro, como el río interminable.

La CNMC (Sala de Supervisión regulatoria) sanciona a Telefónica de España S.A.U. con tres millones de euros

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La CNMC  impone a Telefónica de España S.A.U. una sanción por importe de tres millones de euros por discriminar a sus competidores durante la huelga de instaladores de 2015.

  • Mediante Resolución de 7 de marzo de 2017, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) sanciona a Telefónica con (3.000.000 €) por discriminar a sus competidores durante y con posterioridad a la huelga de técnicos instaladores llevada a cabo entre marzo y junio de 2015  (expediente (SNC/DTSA/007/16).

Monasterio cisterciense de Santa María de Gradefes (León). By M. A. Díaz

Instruido el expediente, la CNMC constata que Telefónica incumplió la obligación de no discriminación que le corresponde como operador con poder significativo de mercado en los mercados mayoristas de banda ancha. En este sentido Telefónica debe prestar “a terceros recursos equivalentes a los que se proporciona a sí misma (…) en las mismas condiciones y plazos». Estas condiciones y plazos vienen establecidos en las ofertas mayoristas aprobadas por la CNMC.

La obligación de no discriminación impuesta a Telefónica se extiende tanto a la calidad del servicio como a los plazos de entrega y demás condiciones del suministro, al margen de la ubicación física.

Según la Resolución Telefónica concedió prioridad al suministro y la reparación de averías de sus propios clientes, frente a la prestación de estos servicios para operadores alternativos. Considera, además, acreditado que Telefónica, en el referido periodo de huelga de sus técnicos-instaladores, decidió voluntariamente dar prioridad a la entrega y mantenimiento de sus servicios minoristas, relegando la entrega y mantenimiento de los servicios mayoristas que presta a otros operadores.

A juicio de la CNMC, de la instrucción realizada queda demostrada una diferencia considerable entre los plazos de provisión y mantenimiento mayoristas y minoristas durante y con posterioridad al periodo de huelga, prolongándose incluso durante la fase de investigación previa al procedimiento que dio origen a la Resolución de la CNMC. Y, además, resulta de todo ello una clara falta de diligencia de Telefónica a la hora de informar a los operadores sobre las medidas que se iban a tomar a fin de poner remedio a los problemas derivados a sus clientes por los efectos de la huelga de sus técnicos-instaladores (plan de contingencia), a diferencia de las medidas adoptadas respecto a sus clientes minoristas (plan de choque anunciado en prensa), pese a las comunicaciones enviadas por dichos operadores.

Tal práctica discriminatoria durante la huelga es considerada por la CNMC una infracción muy grave de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, Ley General de Telecomunicaciones (LGT). Y Telefónica es responsable directo, de la comisión de una infracción continuada muy grave tipificada en el art. 76.12 de la LGT, al haber incumplido la Resolución, de 22 de enero de 2009, por la que se aprobó la definición y el análisis de los mercados de acceso 
(físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operador con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas.

Contra esta Resolución Telefónica podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su notificación.

 

 

 

Participaciones cualificadas en entidades de crédito. Plantillas, formularios y procedimientos de consulta entre autoridades

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Reglamento de Ejecución (UE) 2017/461 de la Comisión, de 16 de marzo de 2017, por el que se establecen normas técnicas de ejecución en lo que respecta a los formularios, plantillas y procedimientos comunes para el proceso de consulta entre las autoridades competentes pertinentes en relación con las adquisiciones propuestas de participaciones cualificadas en entidades de crédito, de conformidad con el artículo 24 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.

 

Establece los modelos de formularios, plantillas y procedimientos comunes a efectos del proceso de consulta, previsto en el artículo 24 de la Directiva 2013/36/UE, entre:

Moarves de Ojeda, Palencia

  • Autoridad competente de una entidad de crédito en la que se proponga adquirir o incrementar una participación cualificada o la autoridad competente responsable de conceder la autorización para iniciar la actividad de una entidad de crédito  «autoridad requirente»

 

  • Autoridad competente pertinente del adquirente  cuando entre en una de las categorías contempladas en el artículo 24, apartado 1, letras a), b) y c), de la Directiva 2013/36/UE (e «autoridad requerida»).

 

No inscribible la cooptación de administradores sociales, mediando Juntas Generales anteriores. Ficha – apunte

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La Resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir el nombramiento de un administrador de una sociedad,

 

Astorga

Desestimando el recurso,  la DGRN resuelve que no es inscribible la designación de un administrador de una sociedad anónima cotizada por el sistema de cooptación cuando después de la fecha en que se produjo la vacante se han celebrado dos juntas generales. 

«La facultad que legalmente se atribuye al consejo de administración para el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación se fundamenta en la necesidad de garantizar la estabilidad y perfecto funcionamiento de aquel órgano –en el número y forma previamente definidos por los estatutos o por los acuerdos de la junta general– cuando se han producido vacantes en su seno. Tal facultad se encuentra revestida de un cierto carácter de excepcionalidad respecto de las reglas generales que atribuyen a la junta general la competencia para la elección de los administradores (cfr. artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital) y respecto de la duración del cargo, pues se extiende solo hasta que se reúna la primera junta general (cfr. artículos 244, i.f., de la misma Ley, y 139 y 145.2 del Reglamento del Registro Mercantil), lo que demuestra el criterio restrictivo que debe presidir la interpretación y aplicación de las normas que regulan su ejercicio. «

 

Arintero y la Baña

…, «cuando se produce una vacante en el órgano colegiado de administración no existe una obligación legal por parte de la junta general de nombrar inmediatamente un administrador para cubrir dicha vacante, hecho que contrasta con la obligación que sobre la designación de administradores por el sistema de cooptación se impone a la primera junta general que se reúna una vez producida tal nombramiento. Confirma esta interpretación el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital que solo para el caso de muerte o cese de la mayoría de miembros del consejo de administración habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta, confirmando que el consejo no puede constituirse válidamente (y, por ende, como ha quedado expuesto, no puede designarse administradores de la sociedad anónima por el sistema de cooptación), de modo que corresponde a los consejeros subsistentes tomar las medidas para evitarlo en ejercicio de su deber de diligente administración (artículos 167 y 225 de la Ley de Sociedades de Capital) y para evitar incurrir en responsabilidad para lo que el ordenamiento les dota de amplias facultades (artículo 171 segundo párrafo de la misma Ley).»

 

Futbolistas e intermediarios. Derecho del agente a cobrar determinadas indemnizaciones. STS

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Una reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (24 febrero 2017, STS 697/2017 – ECLI: ES:TS:2017:697) confirmó la condena a un jugador de fútbol (Fábregas) a indemnizar a su representante por retribuciones fijas percibidas en su contratación con un equipo inglés (Arsenal FC), y retribuciones variables recibidas del mismo Club hasta la fecha en la que finalizó su relación con el intermediario. También la gestora de derechos de imagen debe indemnizar en función de las retribuciones percibidas del club de fútbol inglés.

Cascada el Saltón. Redipuertas,León By R Castellanos Blanco

El Juzgado de primera Instancia número 8 de Bilbao había desestimado la demanda al considerar que la mercantil reclamante no había intermediado en la suscripción de los contratos en nombre del futbolista, sino del del Club, y tampoco admitió las reclamaciones por derechos de imagen. La Audiencia Provincial de Bizkaia estimó parcialmente el recurso de al considerar que los contratos se firmaron con la intervención de la demandante defendiendo los intereses del futbolista, pese a que formalmente apareciese como representando al Arsenal por motivos fiscales que hacen que el club asuma total o parcialmente el pago de las comisiones al agente.

El TS limita la percepción de cantidades que reconoce al momento en el que se firma un segundo contrato sin mediación del Agente demandante, apoyándose en el Reglamento FIFA vigente en ese momento «si el agente de jugadores y el jugador no optan por un pago único y el contrato de trabajo del jugador negociado por el agente de jugadores en su nombre durase más que el contrato de representación suscrito entre el agente de jugadores y el jugador, el agente de jugadores tendrá derecho a su remuneración anual incluso después de haber vencido el contrato de representación. Este derecho durará hasta que el contrato de trabajo objeto del contrato de representación venza o hasta que el jugador firme un nuevo contrato de trabajo sin la intervención del mismo agente de jugadores”.

El Tribunal Supremo confirma SAP de León sobre validez de contratos swap

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El Tribunal Supremo confirma la validez de contratos swap, considerando que se ha  producido la caducidad de la acción de anulabilidad por error

 

Monasterio cisterciense de Santa María de Gradefe

Monasterio cisterciense de Santa María de Gradefes (León). By M.A.Díaz

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 3 de marzo de 20  desestima el recurso de casación interpuesto por la Real Fundación Hospital de la Reina, contra la sentencia de 15 de mayo de 2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León. El Tribunal Supremo confirma así, la sentencia de la Audiencia Provincial de León que desestimó la demanda interpuesta por la Real Fundación Hospital de la Reina contra el Banco Santander Central en la que solicitaba la nulidad de los contratos de confirmación de permuta financiera de tipo de interés que firmó en 2006 y 2007 con esa entidad bancaria. En la sentencia recurrida se declaraba que la acción para anular el primero de los contratos había caducado por haber transcurrido más de cuatro años entre la fecha de su cancelación anticipada (20 abril 2007) y la de presentación de la demanda (17 de mayo de 2012). En relación con el vicio de consentimiento, concluyó que la Real Fundación conocía los riesgos o posibles efectos negativos de los productos contratados, incluido su coste de cancelación. El Tribunal Supremo comparte ese fallo y afirma que desde el 20 de abril de 2007 que se produce la primera liquidación negativa de intereses, por importe de 134.551 euros, la demandante conocía la operativa comercial del producto y sus consecuencias negativas, por lo que transcurrieron más de cuatro años hasta que interpuso la demanda, de modo que, según el artículo 1301 del C. Civil debe confirmarse la caducidad de la acción de anulabilidad por error.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala Primera del Alto Tribunal no entra a valorar los demás motivos alegados por la Real Fundación tendentes a demostrar la existencia de error en la contratación de los swap que la Audiencia Provincial rechazó en la sentencia confirmada por el Supremo.

Ha de recordarse que La Real Fundación Hospital de la Reina, interpuso una demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ponferrada en la que instaba la declaración de nulidad de los contratos de confirmación de permuta financiera de tipos de interés  de 27 de enero de 2006 y de 20 de abril de 2007. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Planteado por la parte demandada recurso de apelación, la Audiencia Provincial estimó el recurso por sentencia de 15 de mayo de 2014. La Audiencia declaró que la acción para anular el primero de los contratos había caducado por haber transcurrido más de cuatro años entre la fecha de cancelación del mismo (20 de abril de 2007) y la de presentación de la demanda (17 de mayo de 2012).

Respecto al vicio error en el consentimiento, parte de que el año 2005 se firmó un primer swap -ajeno al pleito-.  El 27 de enero de 2006 hubo una segunda confirmación de permuta financiera de tipos de interés, con el que se canceló anticipadamente la anterior. El 20 de abril de 2007, tuvo lugar una tercera confirmación de permuta financiera de tipos de interés, con la que se canceló anticipadamente la anterior, y a resultas de lo cual el cliente tuvo que pagar 134.511,84 euros. Según declaración de los testigos empleados del banco, que intervinieron en los contratos, se entendieron siempre con el representante legal y apoderado de la demandante, y con el responsable de la organización y gestión del Hospital de la Reina. Éste, que era licenciado en Empresariales y solía acompañar al representante legal y apoderado de la demandante para «asesorarle», afirmó que comprendía el producto. Según la Audiencia, y conforme a lo que obra en autos, de los tres swaps contratados sucesivamente, la demandante pudo disfrutar de las ventajas de las subidas de los tipos, así como sufrir las consecuencias de las bajadas de los mismos y de las cancelaciones anticipadas, lo que, viene a demostrar – a juicio de la Audiencia- que a fecha 20 de abril de 2007, fecha de celebración de la  tercera de las confirmaciones de permuta financiera, la Fundación podría tener ya un conocimiento bastante exacto de la naturaleza, riesgos y coste de cancelación de estos contratos.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial de León, la demandante interpuso recurso de casación, fundado entre otros motivos, en que la sentencia recurrida infringe, además de otras normas, el art. 1301 del C. Civil,  y en que la sentencia recurrida se opone a la doctrina contenida en otras sentencias del Tribunal Supremo. .

En lo que concierne a la ausencia de caducidad de la acción, alegada por la recurrente, que señalaba que todos los contratos de swap forman parte de una operación de tracto sucesivo siendo el último de abril de 2007, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la doctrina sentada, confirma la sentencia de la Audiencia. Y así resuelve que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento comienza desde que el contratante recibió la primera liquidación negativa de intereses que debería abonar a la entidad bancaria, esto es desde el 20 de abril de 2007, fecha en la que se produce la primera liquidación negativa de intereses, por importe de 134.511,84 euros. Y con este dies a quo concluye que han trascurrido más de cuatro años hasta el 17 de mayo de 2012 (fecha de la demanda). De esta suerte, confirma la caducidad de la acción de anulabilidad por error ex art. 1301 del C. Civil .

Una vez confirmada la caducidad de la acción, el Tribunal Supremo considera que no es necesario entrar a demostrar la existencia de error en la contratación de los swaps, cuestión ésta sobre lo que la Audiencia Provincial declaró probada la inexistencia de error. La sentencia completa puede verse aquí.