ADPIC Y SALUD PÚBLICA: ENTRADA EN VIGOR DE LA ENMIENDA DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC

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Abril 2017

LOS ADPIC Y LA SALUD PÚBLICA: ENTRADA EN VIGOR DE LA ENMIENDA DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC

  • María Angustias Díaz Gómez

  • Catedrática de Derecho Mercantil
  • Coordinadora del Grupo de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León (GID-DerMerUle)

Damos cuenta de la excelente noticia, de la entrada en vigor, el 23 de enero de 2017, de la enmienda del Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Enmienda, que -siendo la primera introducida en un Acuerdo de la OMC-, va a contribuir sin ningún género de duda a facilitar el acceso a los medicamentos en los países menos desarrollados. A través de la misma se consagra un cauce jurídico permanente de acceso a medicamentos asequibles para los países en desarrollo y los menos adelantados que dependen de las importaciones de productos farmacéuticos. Más información sobre la enmienda aquí.

Posiciones en derivados sobre materias primas. Desarrollo MIFID2

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Damos noticia de la publicación del Reglamento Delegado (UE) 2017/591 de la Comisión, por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (MIFID2) en lo relativo a las normas técnicas de regulación para la aplicación de límites a las posiciones en derivados sobre materias primas.  Se basa, como es preceptivo,  en los proyectos de normas técnicas de regulación presentados por la AEVM/ESMA a la Comisión a tal efecto. Establece  las normas para calcular la posición neta mantenida por una persona en un derivado sobre materias primas, así como  el método de cálculo de los límites de posiciones.

 

Vidrieras Catedral León

Cabe subrayar que si en virtud de MIDIF2, las posiciones largas y cortas en un derivado sobre materias primas deben compensarse entre sí para determinar el volumen efectivo de la posición que cada sujeto controla en un momento dado, el  Reglamento del que se da noticia  aplica un método diferente para el cálculo de los límites según se trate de contratos de próximo vencimiento o de contratos del resto de vencimientos, y, que así la compensación se aplicará  por separado en unos y otros:

  • La Directiva 2014/65/UE establece que las posiciones mantenidas por terceros en nombre de un mismo tenedor deben incluirse en el cálculo del límite de las posiciones de éste y que los límites deben aplicarse tanto a nivel de entidad como  de grupo, pero que la agregación sólo se efectúe si la matriz controla el uso de las posiciones. Como consecuencia, las posiciones calculadas a nivel de la matriz pueden ser mayores o menores respecto de las de las filiales, debido a la compensación de las posiciones largas y cortas mantenidas por las éstas. Pero, las posiciones no deben agregarse a nivel de matriz si obran en poder de instituciones de inversión colectiva que las mantengan en nombre de sus inversores  y no en el de su empresa matriz, de modo que ésta matriz no pueda controlar el uso de tales posiciones en su propio beneficio.

Destacamos además, sobre el Reglamento Delegado:

  • Atiende a la armonización del concepto de derivado sobre materias primas para evitar compensaciones erróneas entre derivados distintos y para evitar debilitar la solidez del límite de posición aplicable al principal contrato de derivados sobre materias primas. También al de contrato extrabursátil económicamente equivalente, para evitar la discrecionalidad
    • Cuando un contrato extrabursátil se valore sobre la misma materia prima subyacente entregable en el mismo lugar y con las mismas condiciones contractuales que un contrato negociado en un centro de negociación y tenga un resultado económico fuertemente correlacionado con este contrato, debe considerarse económicamente equivalente, independientemente de que existan pequeñas diferencias en las especificaciones contractuales relativas a los tamaños de los lotes y la fecha de entrega. Ello es así sin que las  diferencias en los mecanismos de gestión de riesgos post-negociación, como los acuerdos de compensación, sean obstáculo para declarar que estos contratos son económicamente equivalentes.  Con todo,  los derivados sobre materias primas negociados fuera de un mercado regulado solo se considerarán económicamente equivalentes a los contratos de los centros de negociación en determinadas circunstancias. Además, para poder determinar qué posiciones en derivados sobre materias primas reducen de manera objetivamente mensurable los riesgos relacionados directamente con la actividad comercial de su tenedor, deben definirse determinados criterios, entre ellos el uso de la definición contable de contrato de cobertura basada en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF).
  • Permite que las entidades no financieras utilicen técnicas de gestión de riesgos para reducir los riesgos totales derivados de sus actividades comerciales o las de su grupo
    • Se incluyen los riesgos relacionados con la existencia de varios mercados geográficos y varios productos, horizontes temporales o entidades («macrocobertura o cobertura de cartera»). Cuando una entidad no financiera utiliza macrocobertura o cobertura de cartera es posible que no pueda establecer un vínculo unívoco entre una posición determinada en un derivado sobre materias primas y un riesgo específico originado por la actividad comercial que debe cubrir dicho derivado.
    • Asimismo, una entidad no financiera puede utilizar («cobertura de sustitución») para cubrir un riesgo específico originado por la actividad comercial si no dispone de uno idéntico o si un derivado sobre materias primas correlacionado no tiene suficiente liquidez. Debe ofrecerse desglose informativo suficiente de la cartera de cobertura para identificar los componentes especulativos y tenerlos en cuenta en relación con los límites de posiciones, sin que pueda afirmarse que las posiciones reducen riesgos en relación con la actividad comercial por el mero hecho de que se hayan incluido en una cartera para reducir riesgos de carácter general.
    • Se permite la compensación de unos contratos de derivados por otros ya ejecutados, liquidándose estos últimos cuando ya no guarden relación con el riesgo comercial.
    • Las entidades no financieras deben poder solicitar una exención en relación con la cobertura de las actividades comerciales antes de tomar una posición.

Sobre referencias, vencimientos, contratos de derivados cuyos subyacentes se entreguen de modo continuo (gas, electricidad, etc.), o contratos de derivados sobre productos agrícolas con sus propias especialidades, remitimos a la lectura directa de este Reglamento Delegado, que dará lugar a futuros comentarios….

El consentimiento de un abonado telefónico para la publicación de sus datos se extiende también a su utilización en otro Estado miembro.

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Las operadoras pueden ceder datos de abonados telefónicos en un Estado miembro a empresas de servicios de información establecidas en otro Estado miembro sin necesidad de consentimiento adicional.

Catedral de León. By M.A. Díaz

 Así se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 15 de marzo de 2017, en el asunto C-536/15 Tele2 (Netherlands) y otros.

Señala el TJUE que el consentimiento de un abonado telefónico para la publicación de sus datos se extiende también a su utilización en otro Estado miembro. Además, respecto a la protección de datos personales de los abonados, declara que el marco reglamentario armonizado permite garantizar en toda la Unión idéntico respeto de las exigencias en materia de protección de datos.

Los hechos de los que deriva esta sentencia son los siguientes: La sociedad belga European Directory Assistance (EDA) ofrece servicios de información sobre números de abonados y el suministro de guías accesibles al público desde el territorio belga. EDA solicitó a las empresas que asignan números de teléfono a abonados de los Países Bajos (Tele2, Ziggo y Vodafone Libertel) que pusieran a su disposición los datos relativos a sus abonados, basándose en una obligación establecida en la normativa neerlandesa, que traspone la Directiva europea de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (DO 2002, L108, p. 51), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE, de 25 de noviembre de 2009 (DO 2009, L 337, p. 11). Estas empresas se negaron a suministrar los datos solicitados, al estimar que no estaban obligadas a suministrar dichos datos a una empresa que radica en otro Estado miembro.

Antes de resolver el litigio, el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Tribunal de apelación en materia económica de los Países Bajos) planteó dos cuestiones prejudiciales al TJUE. La primera, referida a si una empresa queda obligada a poner los datos relativos a sus abonados a disposición de un proveedor de servicios de información sobre números de abonados y el suministro de guías ubicado en otro Estado miembro. Y, la segunda, para el supuesto de responderse afirmativamente, si procede dejar a los abonados la posibilidad de otorgar su consentimiento en función de los países en los que presta sus servicios la empresa que solicita los datos. A ese propósito se cuestiona el Tribunal neerlandés cómo han de conciliarse el principio de no discriminación y la protección de la intimidad.

En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal de Justicia manifiesta, que la Directiva de servicio universal alcanza asimismo a cualquier solicitud hecha por una empresa afincada en un Estado miembro distinto de aquél en el que radican las empresas que asignan números de teléfono a los abonados. Y ello porque considera que así se deduce del art. 25, apartado 2, de la Directiva, que además obliga a que la puesta a disposición se realice en condiciones no discriminatorias, sin distinguir entre que la solicitud se realice por una empresa establecida en el mismo Estado miembro donde radique la empresa a la que se dirige la solicitud o en otro Estado miembro. Y dicha falta de distinción, indica el TJUE es acorde con el objetivo de la Directiva de garantizar servicios de comunicaciones electrónicas de buena calidad en toda la Unión a través de una competencia y una libertad de elección reales. Y a ello se añade, según el TJUE, que la negativa a poner a disposición de los solicitantes los datos relativos a los abonados basada en que están establecidos en otro Estado miembro es incompatible con el principio de no discriminación.

En lo que concierne a la segunda cuestión, esto es si procede dejar a los abonados la opción de dar o no su consentimiento en función de los países en los que presta sus servicios la empresa que solicita estos datos, el Tribunal de Justicia invoca su sentencia de 5 de mayo de 2011, Deutsche Telekom (C-543/09). Y afirma que si un abonado ha sido informado por la empresa que le ha asignado un número de teléfono de la posibilidad de que se transmitan sus datos de carácter personal a otra empresa, para publicarlos en una guía pública y ha consentido esta publicación, se requiere un nuevo consentimiento del abonado, siempre que se garantice que tales datos no puedan utilizarse para fines distintos de los propios de su recogida para la primera publicación. Así las cosas, para el TJUE la transmisión de dichos datos a otra empresa que desee publicar una guía, sin que dicho abonado haya renovado su consentimiento, no atenta contra el derecho a la protección de datos de carácter personal que reconoce la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A juicio del Tribunal de Justicia el hecho de que exista un marco reglamentario ampliamente armonizado supone que, independientemente del lugar de establecimiento dentro de la Unión Europea de la empresa que presta un servicio de información sobre números de abonados y de suministro de guías accesibles al público, queda garantizado en toda la Unión el mismo respeto de la normativa sobre protección de datos personales de los abonados.

En definitiva, el TJUE resuelve que no se exige que la empresa que asigna números de teléfono a sus abonados formule la solicitud de consentimiento al abonado para que éste manifieste de forma diferenciada en función del Estado miembro al que dichos datos pueden ser transmitidos.

Así se pronuncia el TJUE, al declarar textualmente:

“1) El artículo 25, apartado 2, de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «solicitudes» que figura en este artículo incluye también la solicitud hecha por una empresa que está establecida en un Estado miembro distinto de aquél en el que están establecidas las empresas que asignan números de teléfono a los abonados y que solicita la información pertinente de la que disponen estas empresas para prestar servicios de información sobre números de abonados y suministrar guías de abonados accesibles al público en ese Estado miembro y/o en otros Estados miembros.

2) El artículo 25, apartado 2, de la Directiva 2002/22, en su versión modificada por la Directiva 2009/136, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una empresa que asigna números de teléfono a los abonados y que tiene la obligación, con arreglo a la normativa nacional, de obtener el consentimiento de esos abonados para utilizar datos que les afectan, con el fin de prestar servicios de información sobre números de abonados y suministrar guías de abonados, formule dicha solicitud de modo que tales abonados expresen su consentimiento de forma diferenciada respecto a esa utilización en función del Estado miembro en el que presten sus servicios las empresas que pueden solicitar la información a la que se refiere esa disposición”.

La Sentencia completa del TJUE puede verse aquí

 

Utilización en un periódico de una fotografía publicada en un perfil de Facebook

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Utilización en un periódico de una fotografía publicada en un perfil de Facebook: necesidad de consentimiento expreso del afectado para su publicación en dicho medio de comunicación.

Cruz de Ferro (Foncebadón), Camino de Santiago, León. By M.A. Díaz

(A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017)

 

El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en una red social no implica que esté autorizando a hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta.

En julio de 2013, en la edición en papel y digital del diario «La opinión-El correo de Zamora» se publicó un reportaje sobre un suceso, consistente en que el demandante (D. Millán) fue herido por su hermano, quien le disparó con un arma de fuego y luego se suicidó. En el artículo periodístico se incluía una fotografía del demandante (de cintura para arriba), obtenida de su perfil de Facebook.

El demandante interpuso demanda Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Bilbao solicitando que se declarase la existencia de una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar que le habría causado un daño moral por el que solicitaba que se condenase a la editora del diario a indemnizarle con treinta mil euros (o la suma que estimara el tribunal haciendo uso de la facultad moderadora) y a publicar la parte dispositiva de la sentencia que pusiera fin al procedimiento, así como –entre otras cosas- a retirar las fotografías de la noticia de cuantos ejemplares de la publicación se hallaran en los archivos del periódico y a no volver a publicarla en cualquier soporte. La demandada se opuso a la demanda, argumentando, en cuanto a la imagen incluida en la noticia, captada del perfil de Facebook, que era la que el propio interesado dio a conocer en las redes sociales, ocupando un lugar accesorio en la noticia publicada. La sentencia de 11 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao estimó sustancialmente la demanda, considerando que se había producido una vulneración del derecho a la propia imagen, al no haber consentido el demandante la publicación de la fotografía, y al no aportar elemento informativo de interés público, permitiendo eso sí la perfecta identificación del demandante. Así las cosas, condenó a la demandada a indemnizar al demandante en treinta mil euros, a publicar en el diario de la demandada la parte dispositiva de la sentencia y a retirar la fotografía del demandante de los ejemplares del diario que se encontraran en sus archivos.

La empresa editora del diario apeló la sentencia, que fue desestimada por la sentencia de 22 de septiembre de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, al considerar acertados los razonamientos de la sentencia de primera instancia. Concretamente, en lo que se refiere a la intromisión ilegítima por vulneración del derecho a la propia imagen, la Audiencia confirmó los argumentos de la sentencia recurrida, dado que se publicó la fotografía del demandante sin su consentimiento, sin que quedara justificada la publicación por la trascendencia de los hechos recogidos en la información. Y, acerca de la indemnización, confirmó la resolución recurrida.

La demandada («La Opinión de Zamora, S.A.») interpuso recurso de casación, que fue estimado parcialmente por la sentencia de 15 de febrero de 2017, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (T.S.). En el tema que nos ocupa, relativo a la publicación en el periódico de una fotografía de la víctima obtenida en su cuenta en una red social en Internet (Facebook), recuerda el T.S. que el derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución que, entre otras facultades le otorga la de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular. Argumenta, además, que el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 139/2001, de 18 de junio, caracterizó el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental autónomo de los demás derechos de la personalidad, y en concreto, del derecho a la intimidad. Así pues, declara que, aunque la fotografía no suponga una intromisión en el derecho a la intimidad del demandante puede constituir una intromisión en el derecho a la propia imagen. En palabras del T.S., el periódico no publicó una fotografía del demandante, en tanto que víctima del hecho delictivo objeto del reportaje, y obtenida en el lugar de los hechos, sino que obtuvo la imagen de la cuenta de Facebook del demandante, que era accesible a los internautas.

De forma clara y contundente el T.S. señala:

“Que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya «subido» una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación.

El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el «consentimiento expreso» que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona».

Es cierto que cuando el titular de una cuenta en una red social publica una fotografía, dicha fotografía -en principio- es posible descargarla por terceros que puedan acceder a la cuenta e incluso guardarla en dispositivo electrónico. No es a esto a lo que se refiere en la sentencia el T.S, cuando señala que para utilizar dicha imagen por terceros se requiere consentimiento expreso, sino  que  a lo que alude es  a «hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta», como puede ser  la publicación en un medio de comunicación, como pueda ser un periódico.

Al respecto,  también aclara el Supremo cómo habría de ser el referido consentimiento, habida cuenta que en este punto pueden surgir dudas. Así se expresa: «Aunque este precepto legal, en la interpretación dada por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas». Y recordando una sentencia anterior, hace hincapié en que el hecho de haber «subido» la fotografía a Facebook por la persona que en ella aparece, «[…] esto no equivaldría a un consentimiento que […] tiene que ser expreso y, además, revocable en cualquier momento». Ítem más: «El consentimiento a la captación, reproducción o publicación de la imagen no puede ser general, sino que ha de referirse a cada acto concreto».

Como recuerda el  Supremo, quien tiene una cuenta o perfil en una red social en Internet, está autorizando a cualquier persona a acceder a la fotografía del titular de esa cuenta, que la ha «subido». Y  el titular de la cuenta no podría reclamar contra la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social porque un tercero haya accedido a esa fotografía de acceso público. Sin embargo, el derecho a  a la propia imagen conlleva la facultad de impedir la publicación de su imagen por terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para publicar su imagen.

 

Y con criterio muy certero añade el T.S. que, aunque el periódico haya accedido a esa fotografía en la red social de acceso público, ello “no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen”. En este caso, al no haberse recabado el consentimiento expreso del afectado para tal publicación, estima el Alto Tribunal que no puede considerarse autorizada y constituye por tanto una intromisión en el derecho fundamental a la propia imagen.

A este respecto, añade el T.S. que:

“El ejercicio por la demandada del derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida de la imagen del demandante, en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos, pues no fue tomada en el lugar de los hechos con ocasión del suceso (lo que, de alguna forma, entroncaría con la narración, en este caso gráfica, de los hechos en el ejercicio de la libertad de información) sino que fue obtenida de su perfil de Facebook”.

Con todo, se rebaja la indemnización que en primera instancia se había fijado, debido a que los 30000 euros se fijaron como indemnización por la vulneración de los dos derechos que se aducían en la demanda (derecho a la intimidad, y derecho a la propia imagen). Y es que, si bien en estas breves notas nos hemos centrado en el segundo de estos derechos, no hay que ignorar que el T.S. consideró que la afectación de la intimidad del demandante no fue ilícita, y que solo fue ilícita la intromisión en su derecho a la propia imagen. Así las cosas, entendió que la indemnización debía reducirse a la mitad  (15000 €) de la fijada en la sentencia recurrida por la vulneración de ambos derechos. Y, finalmente, respecto a la publicación de la parte dispositiva de la sentencia se sustituye por la de una nota resumida de su contenido.

En síntesis, a nuestro modo de ver, en esta sociedad de la información, de tan fácil acceso a la tecnología, una sentencia como ésta es una sentencia que debe valorarse positivamente en los tiempos que corren, en esta sociedad de la información:

  • Y ello porque viene a arrojar luz sobre el ámbito del derecho a la propia imagen y las relaciones entre este derecho y el de información, especialmente cuando se trata de utilización de fotografías publicadas en un perfil de Facebook por medios de comunicación social.
  • Resulta también interesante la delimitación de facultades de utilización de las fotografías «subidas» al perfil de una cuenta en redes sociales y las que corresponden al titular de la cuenta respecto al empleo y disponibilidad de las mismas por terceros, con referencias incluso a la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social en la que se publican las imágenes.
  • Especialmente importante es el pronunciamiento sobre la necesidad de consentimiento expreso para publicar  por terceros, en un medio de comunicación, las fotos que del titular de una cuenta de Facebook haya publicado en la misma. Y al hilo de ello, las aclaraciones que contiene la sentencia de cúando se entiende que hay consentimiento expreso.
  • Pero además, si examinamos detenidamente la sentencia, cabe concluir que no sólo se refiere a las imágenes publicadas en Facebook, sino que además es aplicable a las que se publiquen en cualquiera de las redes sociales.

En síntesis, la sentencia es una llamada de atención a aquellos que creen erróneamente que el hecho de poder acceder a fotografías publicadas en las redes sociales les otorga derecho a publicarlas o divulgarlas, sin más, en un medio de comunicación, sin necesidad de contar con la autorización expresa de los afectados. Necesariamente, para poder realizar tal publicación o divulgación se exige el consentimiento expreso del titular de la imagen.

La sentencia completa puede localizarse aquí.

 

DGSFP, Informe especial de revisión sobre la situación financiera y de solvencia de aseguradoras y grupos

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La Circular 1/2017 de 22 de febrero de la DGSFP fija el contenido del informe especial de revisión sobre la situación financiera y de solvencia, individual y de grupos, y el responsable de su elaboración (BOE 6.03.2017).

Edificio «Botines» , León
By Ricardo Castellanos Blanco

Entre las previsiones de esta Circular respecto del informe especial de revisión del informe sobre la situación financiera y de solvencia destacamos:

  • deben realizarlo auditores de cuentas y por actuarios de seguros (o sus respectivas empresas). Los aspectos de índole actuarial deben ser revisados con la participación de actuarios. Los aspectos financiero-contables, revisados con la participación de auditores, unos y otros constando en el informe especial de revisión.
  • incluirá un juicio profesional de un experto independiente sobre al menos la valoración a efectos de solvencia, la gestión de capital y el mantenimiento de requisitos de solvencia
  • en relación con la valoración a efectos de solvencia, contendrá un análisis de la valoración de activos y pasivos partiendo de estados financieros ya auditados, según los Arts. 68 y 69 de la Ley 20/2015 LOSSEAR y sus normas de desarrollo; así como de las diferencias significativas entre las bases, métodos e hipótesis utilizadas para la valoración a efectos de solvencia y las utilizadas para la valoración de los estados financieros. También una revisión de los cálculos relativos al impacto del ajuste por casamiento, el ajuste por volatilidad, la medida transitoria sobre los tipos de interés sin riesgo y la medida transitoria sobre las provisiones técnicas, definidos en el artículo 45, DT1 y DT2 del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, ROSSEAR y su desarrollo (incluido el modelo S.22.01 recogido en el Anexo I del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/2452 de la Comisión, de 2 de diciembre de 2015.
  • en cuanto a gestión de capital, contendrá una revisión de que la estructura, importe, calidad y admisibilidad de los fondos propios básicos y complementarios se adecúan a la sección 2ª del capítulo II del título III de la LOSSEAR, así como a su normativa de desarrollo nacional y normativa de la Unión Europea de directa aplicación. También un análisis de las diferencias significativas entre el patrimonio neto que consta en los estados financieros y el excedente de los activos con respecto a los pasivos calculado a efectos de solvencia. Deberá verificar que el cálculo del importe del capital de solvencia obligatorio se adecúa a lo regulado en el artículo 75.1.a) de la Ley 20/2015, de 14 de julio, y concordantes, salvo para módulos y submódulos de riesgo cuyo cálculo se realice de acuerdo a un modelo interno total o parcial en los términos del artículo 75.1.b) de la LOSSEAR. También reflejará la evaluación del ajuste para la capacidad de absorción de pérdidas de los impuestos diferidos, en especial si se apoya en posibles beneficios futuros (Que deberá ser acorde con la realidad del mercado y su informe ORSA, Own Risk and Solvency Assessment, adecuado teniendo en cuenta beneficios futuros, etc. El informe especial debe también reflejar su el capital mínimo obligatorio se adecua a la sección 4, capítulo II, título III de LOSSEAR (su desarrollo y normas europeas directamente aplicables).
  • en cuanto al mantenimiento de requisitos deberá verificar que la entidad continúa cumpliendo los requisitos necesarios para el mantenimiento de la citada autorización.

Carnaval. Carrizo de la Ribera. León

La Circular añade que la DGSFP tendrá acceso a la documentación relativa a las revisiones a los efectos de sus competencias, debiendo los auditores y actuarios custodiar durante 5 años la documentación subyacente a ese informe

Más detalles (cualitativos), profesor A Tapia, en su blog

 

 

Nuevo instrumento para realizar denuncias anónimas de prácticas anticompetitivas ante la Comisión Europea

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La Comisión Europa introduce un nuevo instrumento para facilitar las denuncias anónimas de los cárteles y demás prácticas contrarias a la competencia

 

Reconstrucción de un ejemplar de ‘Herrerasaurio Ischigualastensis y réplica de su esqueleto’, realizados por Juan Vicente Casado. Escuela Superior y Tecnica de Ingenieros de Minas de la Universidad de León. Fotografía by M.A. Díaz.

Debemos felicitarnos por la incorporación por la Comisión Europea de un nuevo instrumento destinado a facilitar las denuncias de prácticas anticompetitivas salvaguardando el anonimato de los denunciantes.

 

Así lo anunciaba, el 16 de marzo de 2017, la actual Comisaria de Competencia Margrethe Vestager, quien manifestaba:

“Quienes estén preocupados por prácticas empresariales que consideren impropias pueden contribuir a corregir la situación. El conocimiento de los entresijos puede constituir un potente instrumento para ayudar a la Comisión a detectar cárteles y otras prácticas contrarias a la competencia. Con nuestro nuevo instrumento es posible facilitar información preservando el anonimato. Dicha información puede contribuir a que nuestras investigaciones lleguen a buen puerto más rápida y eficientemente en beneficio de los consumidores y de la economía de la UE en su conjunto”.

Como la misma Comisión reconoce (vid. aquí), mediante este nuevo instrumento de denuncia anónima o Anonymous Whistleblower Tool los particulares pueden colaborar, de forma anónima, en la detección de las más diversas prácticas anticoncurrenciales que por su carácter muchas veces secreto, resulta sumamente difícil detectar y, en su caso, sancionar. Prácticas contrarias a la competencia, como decimos, de lo más variadas, tanto como la imaginación picaresca de algunos empresarios pueda idear, que van desde cárteles o ententes anticompetitivos para fijar precios o concurrir a licitaciones; fijación de condiciones comerciales o de servicio; acuerdos de reparto de mercado; pactos de limitación de la producción, distribución o desarrollo técnico; acuerdos de imposición de condiciones comerciales injustificadas; prácticas desleales dirigidas a expulsar del mercado a un competidor y un largo etc.

Se trata de facilitar la denuncia de prácticas antitrust que ocasionan sí, por un lado, daños a los demás competidores, lo cual ha de tratar de evitarse, porque no nos engañemos, crear un clima adecuado para el desarrollo de la actividad empresarial es la antesala para la creación de empleo. Pero además, visto desde la perspectiva de los consumidores, son, por otro lado, prácticas que les perjudican, habida cuenta que el freno a la competencia puede suponer para el público que demanda productos o servicios una reducción del abanico de posibilidades, en cuanto a precios, calidad, etc. a la hora de realizar la elección de productos y servicios, derivando muchas veces en un incremento de precios o detrimento de calidad derivados de dichas comportamientos anticompetitivos. Y asimismo tales prácticas son, finalmente, nefastas para la economía general del país y la europea, entre otras cosas porque las limitaciones de acceso al mercado o las prácticas antitrust desincentivan la innovación de los empresarios que vean cercenadas sus posibilidades de actuación por las prácticas obstruccionistas de los participantes en los cárteles o por otro tipo de prácticas anticompetitivas. Y no hemos de olvidar que progreso e innovación van de la mano. Así pues, con este instrumento se logra una economía de los países más fuerte y una economía europea también más potente.

Es cierto que la Comisión ya instauró el denominado programa de clemencia (Leniency), que en España se recoge en los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en términos similares a los previstos en el Derecho Comunitario. Con esta regulación se establecen procedimientos de exención y de reducción del importe de la multa, a los cuales pueden acogerse las empresas participantes en cárteles que, a cambio de delatar su participación en el cártel, y aportando las pruebas correspondientes ante las autoridades de la competencia, se les “premia”, según los casos, con la exención o reducción de la multa.

Al margen de lo anterior, y como medida complementaria y que refuerza la eficacia del programa de clemencia, se introduce ahora este nuevo instrumento, con el que la Comisión brinda a las personas que conozcan la de existencia de un cártel, o cualquier otro tipo de infracción antitrust, la oportunidad de contribuir a poner fin a dichas prácticas anticompetitivas. Y todo ello, amén de tener una finalidad de incrementar la detección y enjuiciamiento de dichas prácticas anticoncurrenciales, posee una finalidad disuasoria más que evidente para quienes estén tentados de  participar en un cártel.

Este nuevo mecanismo de denuncias que ahora se introduce presenta rasgos característicos que lo convierten en un mecanismo de gran utilidad en la práctica; a saber los siguientes:

  • preserva el anonimato de los denunciantes mediante un sistema de mensajes cifrados específicamente concebido para lograr una comunicación bidireccional.
  • Gestionará este servicio un proveedor de servicios externo especializado que actúa como intermediario y que solo transmite el contenido de los mensajes recibidos una vez que se han eliminado los metadatos que podrían servir para identificar al informante.
  • Quienes decidan denunciar a través de este sistema tienen la opción de solicitar a la Comisión que responda a sus mensajes.
  • La Comisión también puede requerir a los denunciantes para que formulen aclaraciones y precisiones, con lo que se consigue obtener una información suficientemente precisa y fiable para que la Comisión pueda abrir una investigación sobre las prácticas denunciadas.
  • En el hipotético caso de que la persona denunciante desee revelar su identidad puede ponerse directamente en contacto con el servicio de la Comisión responsable de Competencia a través de una dirección de correo electrónico y un número de teléfono específicos.

Para una información más detallada sobre este servicio de denuncia anónima o Anonymous Whistleblower Tool puede consultarse este enlace.

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La «Iniciativa de Viena». Grupo de trabajo sobre mercados de capitales para zona CESEE

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En el marco de la llamada «Iniciativa de Viena» como colaboración público-privada creada en los momentos álgidos de la crisis financiera de 2007/8, y relanzada en enero de 2012,  se ha puesto en marcha un Working Group on Capital Markets Union.  Se trata de un nuevo grupo de trabajo para fortalecer los Mercados de Capitales de la UE y se espera que tendrá fuerte impacto sobre la financiación de inversiones y crecimiento sostenible en las regiones del Europa Central, del Este y del Sur Este, en sus siglas en inglés (CESEE).  

La Iniciativa, que ya fue relevante para evitar la salida de los grandes bancos extranjeros de aquella región, mediante el Grupo del que se da noticia, pretende fortalecer los mercados de capitales en la zona CESEE

Catedral Zamora

Operatividad gasoductos. Contratos y subastas. Nuevo Reglamento Comisión Europea

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Eficacia y competencia en la distribución y contratos de gas subyacen a la renovación del Reglamento de la Comisión Europea de asignación de código de capacidad a las redes de transporte de gas.

 

Se trata con el  nuevo Reglamento de fortalecer la  utilización de infraestructuras del modo más flexible y adaptada a las oscilaciones de precios. Como señala la EM del nuevo reglamento (4) «…. Solo un sistema de redes de transporte interconectadas que funcione bien y ofrezca igualdad de condiciones de acceso para todos permitirá la libre circulación del gas en la Unión…., atraerá a más suministradores, incrementando la liquidez en los centros de intercambio y contribuyendo a …  determinación de precios y, en consecuencia, a precios justos para el gas basados en la ley de la oferta y la demanda».

Moarves de Ojeda, Palencia

Los mecanismos de asignación de capacidad deberán incluir un procedimiento de subasta para los puntos de interconexión dentro de la UE.

  • Los productos estándar de capacidad habrán de ofrecerse y asignarse en subastas
  • Cuando se oferte capacidad incremental  emplearse mecanismos alternativos

Los reguladores nacionales podrán adoptar medidas proporcionadas para limitar ex ante la solicitud de capacidad por parte de un usuario de la red en los puntos de interconexión dentro de un Estado miembro.

El Reglamento (UE) 2017/459 de la Comisión, de 16 de marzo de 2017, por el que se establece un código de red sobre los mecanismos de asignación de capacidad en las redes de transporte de gas y por el que se deroga el Reglamento (UE) nº 984/2013.

El Tribunal Supremo confirma la multa de 627.000 euros que el Consejo de la CNC impuso a Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE)

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El Tribunal Supremo confirma la multa de 627.000 euros impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) a Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE), por incrementar injustificadamente en un 100% las tarifas que cobraba a salas de cine.

Monasterio de Santa María de Gradefes (León). By M.A. Díaz

La Sala III, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de febrero de 2017 ha confirmado la multa de 627.855 euros que el Consejo de la CNC impuso a AISGE, en diciembre de 2011, por abuso de posición de dominio, acometido con el incremento injustificado de las tarifas que cobraba a las salas de cine por la exhibición de las películas. Este porcentaje que recauda a las salas de cine sobre los ingresos derivados de dicha exhibición corresponden a los derechos de remuneración por comunicación pública de las actuaciones de los actores y otros artistas en las obras exhibidas.

Ha de recordarse que la Resolución de la CNC (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), en la que se imponía la multa a AISGE, fue recurrida ante la Audiencia Nacional; recurso que fue desestimado. En la sentencia de 13 de noviembre de 2013 la Audiencia Nacional señalaba que entre la tarifa aplicada en 2004 y la de 2009, se produjo un incremento del 177 por ciento, y del 100 por cien en la tarifa general entre 2004 y 2005, sin resultar convincentes ni razonables las justificaciones esgrimidas por AISGE. Esta sociedad plantea recurso de casación que fundamenta, entre otros motivos, en que la sentencia impugnada infringe los principios de tipicidad, culpabilidad y presunción de inocencia.

El Supremo rechaza los motivos alegados por la recurrente (AISGE), declarando que no ha lugar al recurso de casación planteado contra la sentencia de la Audiencia Nacional, quedando éste desestimado.

El Tribunal Supremo determina los comportamientos que acreditan la comisión de la infracción sancionada, que en el presente caso consiste en abuso de posición dominante, tipificado por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia que “se caracteriza por desarrollar un comportamiento que, prevaliéndose de una situación de superioridad en el mercado de referencia, impone condiciones abusivas al resto de sujetos que operan en dicho mercado, impone barreras que excluyen o dificultan gravemente el acceso al mismo o, en general, establece un marco de actuación anticompetitivo en beneficio propio”. Como afirma el Tribunal Supremo aquí estamos ante una posición de dominio de la entidad sancionada, que no se discute. Y el comportamiento abusivo consiste en elevar las tarifas generales que la entidad cobraba a los cines en un 100% en 2005, sin explicar suficientemente la subida aprobada a los sujetos afectados y sin que AISGE haya justificado razonablemente la elevación tan drástica, suponiendo asimismo una forma de presión para para la negociación de posteriores acuerdos particulares.

En palabras del Tribunal Supremo: “No hay pues problema de tipificación, pues la conducta de la recurrente puede ser subsumida claramente en un comportamiento abusivo de su posición dominante (en particular, en la letra a) del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia), sin que los elementos fácticos de dicha conducta puedan ser calificados, como se dice en el motivo, de subjetivos o sin que se pueda afirmar que se esté sancionado por una conducta objetiva. Se trata de circunstancias de hechos acreditadas y no negadas y que responden a una actitud plenamente deliberada de una entidad profesional plenamente conocedora del marco de actuación en el que se mueve y que cuenta con asesoría jurídica”. Y en esta dirección, declara el Alto Tribunal: “No puede objetarse por tanto ausencia de culpabilidad, pues no puede aducir desconocimiento de que un comportamiento como el sancionado por parte de la única entidad de gestión de los derechos de sus representados colocaba a los cines en una posición negociadora de debilidad injustificadamente desfavorable. Todo lo cual sin una explicación convincente de cual fuese la justificación objetiva de un incremento de tarifas del 100%”.

El texto completo de la sentencia puede verse aquí.

 

 

Día Mundial de la Poesía. Poesía y Derecho

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Monumento a Rosalía de Castro. Santiago de Compostela.

Como es sabido, y dejábamos constancia de ello en una entrada anterior, A propósito del día mundial de la poesía. Poesía y Derecho, de la Profra. Dra. Dña. Elena F. Pérez Carrillo, la UNESCO proclamó el 21 de marzo como Día Mundial de la Poesía (durante su 30º periodo de sesiones, en París en 1999).

 

  • Y es que la poesía, en vuelo conmovedor de sensaciones, apodera de razones a las palabras y contagia de emoción lo que es tocado por ella. Ese saber mirar del poeta, ese mirar al fondo de las cosas, para toparnos con su esencia, lejos de estar reñido con la visión del jurista, le impregna de una fina sensibilidad y una profundidad muy adecuadas  no sólo para acometer con rectitud la interpretación de las normas que ha de aplicar, sino también para comunicarse y transmitir su argumentación con el evidente poder de persuasión que encierran las palabras hermosas.
  • Como escritora, de literatura jurídica y no jurídica, y especialmente en el género poético, me pronuncio a favor de la interacción y complemento recíproco que pueden ejercer mutuamente Derecho y poesía en esta entrevista ,  realizada por Manuel Cuenya, en la que expreso:
“el Derecho, como todo lo que es vivido, ofrece argumentos para poetizar. Y la poesía, como el Derecho, supone creación y sensibilidad. Y las emociones importan, con alcances distintos es cierto, tanto en el Derecho como en la poesía.  Y es que, como manifestara Martha Nussbaum, una buena forma de empezar a defender la justicia es mirando en el interior de nuestros corazones. La retroalimentación o la confabulación de la poesía y el Derecho produce frutos realmente muy valiosos, que me agradan y llenan mi tiempo”.

 

A modo de celebración de este Día Mundial de la Poesía traemos a colación un precioso  poema del maestro Borges.

 

Arte poética  de Jorge Luis Borges

 

Mirar el río hecho de tiempo y agua
y recordar que el tiempo es otro río,
saber que nos perdemos como el río
y que los rostros pasan como el agua.

 

Sentir que la vigilia es otro sueño
que sueña no soñar y que la muerte
que teme nuestra carne es esa muerte
de cada noche, que se llama sueño.

 

Ver en el día o en el año un símbolo
de los días del hombre y de sus años,
convertir el ultraje de los años
en una música, un rumor y un símbolo,

 

 ver en la muerte el sueño, en el ocaso
un triste oro, tal es la poesía
que es inmortal y pobre. La poesía
vuelve como la aurora y el ocaso.

 

 

  A veces en las tardes una cara
nos mira desde el fondo de un espejo;
el arte debe ser como ese espejo
que nos revela nuestra propia cara.

 

Cuentan que Ulises, harto de prodigios,
lloró de amor al divisar su Itaca
verde y humilde. El arte es esa Itaca
de verde eternidad, no de prodigios.

 

También es como el río interminable
que pasa y queda y es cristal de un mismo
Heráclito inconstante, que es el mismo
y es otro, como el río interminable.

La CNMC (Sala de Supervisión regulatoria) sanciona a Telefónica de España S.A.U. con tres millones de euros

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La CNMC  impone a Telefónica de España S.A.U. una sanción por importe de tres millones de euros por discriminar a sus competidores durante la huelga de instaladores de 2015.

  • Mediante Resolución de 7 de marzo de 2017, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) sanciona a Telefónica con (3.000.000 €) por discriminar a sus competidores durante y con posterioridad a la huelga de técnicos instaladores llevada a cabo entre marzo y junio de 2015  (expediente (SNC/DTSA/007/16).

Monasterio cisterciense de Santa María de Gradefes (León). By M. A. Díaz

Instruido el expediente, la CNMC constata que Telefónica incumplió la obligación de no discriminación que le corresponde como operador con poder significativo de mercado en los mercados mayoristas de banda ancha. En este sentido Telefónica debe prestar “a terceros recursos equivalentes a los que se proporciona a sí misma (…) en las mismas condiciones y plazos». Estas condiciones y plazos vienen establecidos en las ofertas mayoristas aprobadas por la CNMC.

La obligación de no discriminación impuesta a Telefónica se extiende tanto a la calidad del servicio como a los plazos de entrega y demás condiciones del suministro, al margen de la ubicación física.

Según la Resolución Telefónica concedió prioridad al suministro y la reparación de averías de sus propios clientes, frente a la prestación de estos servicios para operadores alternativos. Considera, además, acreditado que Telefónica, en el referido periodo de huelga de sus técnicos-instaladores, decidió voluntariamente dar prioridad a la entrega y mantenimiento de sus servicios minoristas, relegando la entrega y mantenimiento de los servicios mayoristas que presta a otros operadores.

A juicio de la CNMC, de la instrucción realizada queda demostrada una diferencia considerable entre los plazos de provisión y mantenimiento mayoristas y minoristas durante y con posterioridad al periodo de huelga, prolongándose incluso durante la fase de investigación previa al procedimiento que dio origen a la Resolución de la CNMC. Y, además, resulta de todo ello una clara falta de diligencia de Telefónica a la hora de informar a los operadores sobre las medidas que se iban a tomar a fin de poner remedio a los problemas derivados a sus clientes por los efectos de la huelga de sus técnicos-instaladores (plan de contingencia), a diferencia de las medidas adoptadas respecto a sus clientes minoristas (plan de choque anunciado en prensa), pese a las comunicaciones enviadas por dichos operadores.

Tal práctica discriminatoria durante la huelga es considerada por la CNMC una infracción muy grave de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, Ley General de Telecomunicaciones (LGT). Y Telefónica es responsable directo, de la comisión de una infracción continuada muy grave tipificada en el art. 76.12 de la LGT, al haber incumplido la Resolución, de 22 de enero de 2009, por la que se aprobó la definición y el análisis de los mercados de acceso 
(físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operador con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas.

Contra esta Resolución Telefónica podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su notificación.

 

 

 

Participaciones cualificadas en entidades de crédito. Plantillas, formularios y procedimientos de consulta entre autoridades

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Reglamento de Ejecución (UE) 2017/461 de la Comisión, de 16 de marzo de 2017, por el que se establecen normas técnicas de ejecución en lo que respecta a los formularios, plantillas y procedimientos comunes para el proceso de consulta entre las autoridades competentes pertinentes en relación con las adquisiciones propuestas de participaciones cualificadas en entidades de crédito, de conformidad con el artículo 24 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.

 

Establece los modelos de formularios, plantillas y procedimientos comunes a efectos del proceso de consulta, previsto en el artículo 24 de la Directiva 2013/36/UE, entre:

Moarves de Ojeda, Palencia

  • Autoridad competente de una entidad de crédito en la que se proponga adquirir o incrementar una participación cualificada o la autoridad competente responsable de conceder la autorización para iniciar la actividad de una entidad de crédito  «autoridad requirente»

 

  • Autoridad competente pertinente del adquirente  cuando entre en una de las categorías contempladas en el artículo 24, apartado 1, letras a), b) y c), de la Directiva 2013/36/UE (e «autoridad requerida»).