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Seguro de Responsabilidad de Administradores

Mucho ha llovido desde las primeras pólizas del llamado seguro «D&O» que tuvimos ocasión de analizar gracias a la beca de la Fundación Mapfre disfrutada en 1998, contando con el apoyo como tutor Corporativo del experto D Eduardo Pavelek Zamora, quizás el profesional que mejor conoce el proceso de introducción en nuestro país de estas pólizas.

La reciente entrada en su blog, del (Profesor Sánchez -Calero, a la que remitimos) analiza con la lucidez habitual las actuales perspectivas de las pólizas D&O en España, a la luz de las recientes reformas del régimen de responsabilidad de administradores en nuestro país y de la XVII edición del Congreso de Responsabilidad Civil y Seguro, organizado por INESE y el Colegio de Abogados de Madrid de la que nos da noticia. Expresa el Profesor como la jurisprudencia expansiva delas Salas Primera y Segunda del TS en relación con la interpretación del alcance de la cobertura de la responsabilidad civil por los seguros,  podría llegar a chocar con principios tan esenciales como es el de la no asegurabilidad del dolo (art. 19 Ley de Contrato de Seguro),Señala el profesor, en este sentido cómo la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado el deber de indemnización de la aseguradora de RC. frente a la víctima por hechos lesivos del asegurado, aunque éstos puedan ser llegar a ser considerados de carácter doloso (STS de 17 de abril de 2015 -RJ 2015, 1199)

Por su parte, Almudena Gil,  en «Expansión Jurídico» adelanta reflexiones que afectan -entre otras- a esta modalidad de seguro, a raíz de la reciente reforma del Código Penal.

Estaremos atentos a las publicaciones y comentarios que sin duda irán surgiendo sobre esta cuestión, en los próximos meses, completando algunos trabajos anteriores (con disculpas por las omisiones involuntarias que pueda haber entre los mercantilistas  que se han ocupado de esta figura, y que corregiré -notificar aquí-).

Por ahora, reseñamos algunas (también completadas con posterioridad a la publicación de este post):

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Tarificación de seguros e igualdad de género

Dábamos noticia aquí de la publicación por parte de la Comisión Europea, del informe de seguimiento sobre la aplicación de la Directiva 2004/113/CE del Consejo, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. 

Antecedentes e impacto en el sector asegurador.

La Directiva 2004/113/CE por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro  prohíbe la discriminación sexista directa e indirecta fuera del mercado laboral.

Su artículo 5, apartado 1 establece que «Los Estados miembros velarán por que en todos los nuevos contratos que se celebren después del 2IMG_20151208_133411396[1]1 de diciembre de 2007 a más tardar, el hecho de tener en cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones a efectos de seguros y servicios financieros afines no dé lugar a diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente.». Antes de la sentencia Test Achats (C-236/09) , el artículo 5, apartado 2, de la Directiva daba a los Estados miembros el derecho de establecer una excepción a la norma de independencia del sexo con respecto a los contratos de seguros: «Los Estados miembros podrán decidir, antes del 21 de diciembre de 2007, autorizar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos. Los Estados miembros que se acojan a esta disposición informarán a la Comisión y velarán por que los datos exactos pertinentes en relación con la consideración del sexo como factor determinante se recopilen, se publiquen y se actualicen con regularidad.».

El Derecho belga incluía una excepción para los seguros de vida en su legislación nacional  que dio lugar a la sentencia Test-Achats del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2011, (C-236/09) en la que el TJUE dio a las aseguradoras un plazo hasta 21 de diciembre de 2012 para tratar a los clientes individuales masculinos y femeninos de igual manera en términos de primas y prestaciones de los seguros. El TJUE consideró que la excepción a la norma de independencia del sexo recogida en el artículo 5, apartado 2, era incompatible con la finalidad de la Directiva, según lo establecido en el artículo 5, apartado 1, y, por lo tanto, con la Carta de los Derechos Fundamentales. El Tribunal dictaminó que: «El artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro, se declara inválido con efectos a 21 de diciembre de 2012.».

Más:

Nulidad de contrato de permuta financiera (swap) de tipo de interés. Error sobre el alcance del riesgo asumido.

IMG_20150927_135339330_HDRSentencia Tribunal Supremo: Nulidad de contrato de permuta financiera (swap) de tipo de interés. Error sobre el alcance del riesgo asumido. Error “heteroinducido”.

  • El TS desestima el recurso de casación interpuesto por una entidad financiera con imposición de costas.
  • El texto completo se puede consultar en Roj: STS 756/2015 – ECLI:ES:TS:2015:756, Id Cendoj: 28079110012015100109/Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, sección 1
  • Destacamos:
  1. El litigio en el recurso de casación versa sobre la nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de permuta financiera de tipo de interés ( Swap Flotante Bonificado ).
  2. La demanda en instancia y recurrente en casación, una entidad financiera, ofreció contrato de permuta financiera de tipo de interés, cuando el Euribor llevaba una escalada al alza constante. La adquirente, una sociedad mercantil, firmó en la creencia de que era un seguro que cubría las fluctuaciones del euribor, con el fin de protegerse de posibles incrementos del tipo de interés relativos a un negocio previo de subrogación en un crédito hipotecario y ampliación del mismo para la compra de un solar. El contrato firmado era de adhesión, con condiciones generales. La entidad financiera SI había realizado el test de conveniencia.
  3. La mercantil fundamentó sus alegaciones (razonamientos que parecen admitidos por el alto tribunal) en que el banco, aprovechando su desconocimiento de los mercados financieros, así como la confianza en él depositada, le aconsejó un producto de alto riesgo, con estipulaciones y condiciones ininteligibles y un lenguaje técnico que solo podía comprender un especialista en la materia, sin explicarle los efectos nocivos que podría suponer una bajada del euribor que ni siquiera se planteó como posibilidad. Recordaba además que al recibir la primera de las liquidaciones negativas, manifestó al banco su voluntad de cancelar el producto, aspiración que le fue rechazada.
  4. Recuerda el Tribunal Supremo que, abundando en lo dicho en la STS de 7 de julio de 2014 lo «relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad». Añade que conforme a la STS nº 244/2013, «la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.». Además, señala que el hecho de que el contrato llevara ejecutándose un año cuando se interpuso la demanda es irrelevante pues (no consta en la sentencia recurrida) que durante ese año se produjesen hechos  con efectos enervantes del error sobre un elemento esencial del contrato, como es el verdadero riesgo asumido. Incluso el test de conveniencia no lo considera relevante en el caso concreto, pues lo único que muestra es la nula experiencia previa del cliente en productos financieros complejos, de manera que en ningún caso pudo servir de justificación para el incumplimiento del deber activo de informar.

Seguro D&O. …., sobre la definición de «reclamación contra el asegurado»

Entre los retos  de interpretación de cobertura de las pólizas D & O está cual será el tratamiento de la defensa de las actuaciones preliminares a la presentación de una demanda de responsabilidad; y anteriores a la presentación de una demanda de responsabilidad contra los asegurados; o previas al momento en el que estos deban contestar a tal demanda.  Llamábamos la atención en el Blog   Corporate Governance & Corporate Social Responsability, (entrada 18 April 2015)  sobre una reciente Decisión de un Juez Federal de EEUU donde se alcanza una conclusión bastante restrictiva de la cobertura, a efectos de la definición de “primera reclamación” que da lugar a la obligación de la compañía aseguradora de defensa del asegurado.

Gobierno Corporativo como criterio para la autorización (o no) de una operación de adquisición trasnacional, cualificada, de acciones en una empresa de seguros. Conclusiones Abogado General. Asunto C-18/14

  • Gobierno Corporativo como criterio para la autorización (o no) de una operación de adquisición transnacional, cualificada de acciones en una empresa de seguros. Conclusiones del Abogado General TJUE en el asunto C-18/14

Este asunto, pendiente de sentencia, responde a la Petición de decisión prejudicial planteada por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos) en el Asunto C‑18/14  CO Sociedad de Gestión y Participación, S.A., Depo 96, S.A., INOC, S.A., Corporación Catalana Occidente, S.A., La Previsión 96, S.A., Grupo Catalana Occidente, S.A., Grupo Compañía Española de Crédito y Caución, S.L., Atradius NV, Atradius Credit Insurance NV, J.M. Serra Farré, M.A. Serra Farré, J. Serra Farré, De Nederlandsche Bank NV.

El TJUE debe responder al College van Beroep voor het bedrijfsleven sobre una evaluación cautelar de la adquisición de una participación cualificada en una empresa de seguros, sobre su coherencia y conformidad con la Directiva 2007/44/CE que actualizó la Directiva 92/49/CEE y en concreto sobre cuestiones de procedimiento y criterios de evaluación de la aprobación condicional a la luz de los Artículos 49 TFUE y 63 TFUE. Las reflexiones suscitadas incluyen el derecho de la adquirente a, pero, a los efectos que nos interesan, (relativas a la tercera cuestión prejudicial interpuesta)  el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si las autoridades competentes pueden imponer una condición relativa al gobierno corporativo de la empresa, si esta condición tiene por objeto el cumplimiento de uno de los criterios previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada

Los hechos subyacentes consisten en que en 2007, la sociedad Grupo Catalana Occidente S.A., («GCO»), adquirió el 64,23 % del capital de Atradius NV («ATNV») y de su filial Atradius Credit Insurance NV («ACINV»), grandes operadores a nivel mundial en el sector de los seguros de crédito. En agosto de 2007, la Autoridad competente de Países Bajos DNB expidió una certificación de no oposición. Posteriormente, GCO aumentó su participación en el capital de ATNV y de ACINV hasta el 100 %. El  25 de mayo de 2010, DNB expidió una certificación de no oposición, en el sentido del artículo 3:100 de la Wft, ley nacional aplicable, pero, además, enseguida estableció tres condiciones respecto de dicha certificación: Que ATNV y las sociedades de su grupo deben prestar a DNB la cooperación que éste necesite para su supervisión cautelar; que los repartos de dividendos efectuados por ATNV y ACINV no deben dar lugar, a que sus ratios de solvencia sean inferiores a un umbral determinado; y, que al menos la mitad de los miembros del consejo de vigilancia de ATNV y de ACINV, incluidos sus presidentes, sean independientes de los accionistas. Los recurrentes (GCO et Alt) recurrieron ante el órgano jurisdiccional remitente.

La Directiva 2007/44 establece expresamente que los Estados miembros podrán oponerse a la adquisición propuesta, si bien no menciona expresamente la existencia de una “facultad de aprobación condicional”. En este sentido, el artículo 15 ter, apartado 2, de la Directiva 92/49, en su versión modificada por la Directiva 2007/44 establece que las autoridades competentes «sólo podrán oponerse a la adquisición propuesta cuando haya motivos razonables para ello sobre la base de los criterios establecidos en el apartado 1».    Siendo la Directiva 2007/44 una armonización de máximos, puede entenderse que prohíbe a los Estados miembros adoptar «normas más estrictas», como por ejemplo una aprobación condicional; o incluso aprobar medidas que directamente están fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2007/44. Sin embargo, las Directrices del Cesspj hacen referencia en su apartado 68 en el marco del criterio previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada, a la posibilidad de imponer condiciones relacionadas con el gobierno corporativo de la empresa.[1]

El Abogado General ya reconoce que,  el artículo 15 ter, apartado 3, de la Directiva 92/49, -modificada-, no prevé una facultad de aprobación condicional,y que por el contrario se opone a la imposición de condiciones previas sobre  el nivel de participación que se permita adquirir. No obstante, siguiendo en ese particular lo que había señalado la Comisión en su intervención en este Asunto, según el considerando 3 de la Directiva 2007/44, ésta no impide a las autoridades competentes tener en cuenta los compromisos contraídos por el adquirente. Al contrario, recuerda que esa posibilidad (de establecer compromisos), está expresamente prevista en las «Directrices del Cesspj»[2]. Añade que una condición relativa al gobierno corporativo de la empresa en la que se propone la adquisición, responde al criterio previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada, en el sentido de que  las autoridades competentes deberán garantizar la «capacidad» de la empresa para «cumplir de forma duradera» sus exigencias cautelares, «en particular, si el grupo del que pasará a formar parte cuenta con una estructura que permita ejercer una supervisión eficaz». La referencia a la estructura del grupo fue introducida a raíz de una propuesta del BCE, que señaló que «debería velarse por que la supervisión efectiva de la entidad objeto de la operación no resulte obstaculizada por la falta de transparencia de la estructura del grupo[3].Por tanto, la mencionada condición serviría al objeto de hacer frente a una eventual influencia indebida del adquirente propuesto.

Por lo que respecta a la valoración de la proporcionalidad de la condición, a juicio del AG  corresponde al órgano jurisdiccional nacional, lo que no obsta para que el TJUE proporcione elementos de interpretación de Derecho de la Unión:

  • En esa línea, dada la condición dualista del consejo de la sociedad afectada, el AG considera que una condición que tenga por objeto garantizar la independencia del órgano de supervisión de la empresa en la que se propone la adquisición es adecuada para prevenir una influencia indebida del adquirente propuesto, pues si éste pudiese nombrar a la mayoría de los miembros de los órganos de dirección, nada le impediría adoptar decisiones contrarias a la «gestión sana y prudente» que exige el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, Sería irrelevante, según expone en su nota a pie 51 “que el legislador neerlandés, al transponer el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), no haya incluido la referencia a la «estructura» del «grupo», y se haya limitado a referirse a la capacidad de la empresa de seguros para cumplir sus obligaciones cautelares”, ya que según el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), la referencia a la estructura del grupo sólo es un caso «particular»  que estaría incluido en el criterio establecido”.
  • En lo que atañe a la proporcionalidad de la condición impuesta a GCO, el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta la influencia de GCO en el accionariado de ATNV y de ACINV, así como que la condición impuesta afecta sólo a la composición del órgano de supervisión y no del órgano de gestión de ATNV y de ACINV. Estos dos elementos abogan en favor del carácter proporcionado de la condición impuesta a GCO. En lo que se refiere a la exigencia de que los presidentes del consejo de vigilancia sean asimismo independientes de los accionistas, considera que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar su proporcionalidad a la luz del Derecho de sociedades nacional y de las facultades que éste reconoce al presidente del consejo de vigilancia.

En suma, el AG propone al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales planteadas por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos), en las cuestiones relativas a una posible condición de Gobierno Corporativo,

  • Los artículos 15, 15 bisy 15 ter de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, …, deben interpretarse en el sentido de que no prohíben a los Estados miembros facultar a sus autoridades competentes para establecer condiciones a la aprobación de una adquisición propuesta de una participación cualificada en una empresa de seguros. Los Estados miembros podrán facultar a sus autoridades competentes, no sólo para aceptar las condiciones sugeridas por el adquirente propuesto, sino también para imponerle condiciones unilateralmente.
  • El artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, , debe interpretarse en el sentido de que prohíbe a las autoridades competentes fijar condiciones que no sean necesarias, es decir, que no tengan por objeto cumplir uno de los criterios de evaluación previstos en esa disposición.
  • El principio general de proporcionalidad prohíbe a las autoridades competentes imponer condiciones que no sean proporcionadas al cumplimiento de esos criterios.
  • El principio general del derecho de defensa impone a las autoridades competentes la obligación de oír al adquirente propuesto antes de adoptar una decisión de aprobación condicional.
  • El artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que autoriza a las autoridades competentes a adoptar una condición relacionada con el gobierno corporativo de la empresa destinataria. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar la necesidad y la proporcionalidad de dicha condición, teniendo en cuenta la influencia del accionista principal en el capital de la empresa destinataria, la función de dirección o de supervisión ejercida por el órgano al que dicha condición se refiere, y las facultades que el Derecho nacional reconoce al presidente de dicho órgano.
  • Una medida nacional que establece una facultad de aprobación condicional constituye una restricción a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento contraria a los artículos 49 TFUE y 63 TFUE. No obstante, ésta puede estar justificada por el interés general en garantizar la estabilidad y la seguridad de los activos administrados por una empresa de seguros. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar, por un lado, que las condiciones son necesarias para cumplir dicho objetivo y, por otro, que son proporcionadas. A efectos de apreciar la proporcionalidad de la decisión de aprobación condicional, el órgano jurisdiccional remitente debe asegurarse de que ésta responde a criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, y que puede ser objeto de un recurso judicial efectivo..

[1] Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, “Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC”), apartado 68.

[2] Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, apartado 70

[3] (Dictamen del Banco Central Europeo, de 18 de diciembre de 2006, acerca de una propuesta de directiva por la que se modifican algunas directivas comunitarias en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero (DO 2007, C 27, p. 1), apartado 2.4.)

 

«Post-Post».- Sentencia 25.06.2015: 

La Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida), según su modificación por la Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no se opone a que un Estado miembro autorice en virtud de su legislación nacional que la autoridad nacional competente, en un supuesto en el que esa autoridad podría oponerse válidamente a un proyecto de adquisición en virtud del artículo 15 ter, apartado 2, de la misma Directiva, acompañe de restricciones o condiciones la aprobación del proyecto de adquisición, ya sea de oficio o bien formalizando los compromisos ofrecidos por el adquirente propuesto, siempre que no se vean afectados los derechos de este adquirente al amparo de dicha Directiva.

La Directiva 92/49, según su modificación por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que la autoridad nacional competente no está obligada a imponer al adquirente propuesto restricciones o condiciones, antes de que esa autoridad pueda oponerse a la adquisición proyectada. Cuando la referida autoridad decida acompañar la aprobación de un proyecto de adquisición de restricciones o condiciones, éstas no pueden basarse en un criterio que no figure entre los enunciados en el artículo 15 ter, apartado 1, de dicha Directiva, ni ir más allá de lo necesario para que la adquisición proyectada se ajuste a esos criterios.

El artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, según su modificación por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que no se opone en principio a que la autoridad nacional competente imponga una condición sobre el gobierno societario consistente, como en el asunto principal, en la composición de los consejos de vigilancia de las empresas de seguros afectadas por la adquisición proyectada.

Corresponde al tribunal remitente apreciar, atendiendo a todas las circunstancias del asunto principal, si esa condición es necesaria para hacer posible que las adquisiciones objeto del asunto principal se ajusten a los criterios enunciados por esa disposición.