EIOPA y protección de consumidores en pólizas unit-linked

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La EIOPA acaba de publicar su EU-Wide Thematic Review of consumer protection issues in the unit-linked market, (27.04.2017) , titulado Thematic review on monetary incentives and remuneration between providers of asset management services and insurance undertakings es decir, un informe en el que se repasan los riesgos y posibles medidas para poner freno a los conflictos de intereses entre aseguradores y gestores de activos en este sector tan específico.

Es sabido que en los productos unit linked el tomador adquiere un seguro de vida y designa los activos en los que  invertir , si bien es la empresa de seguros la que asigna tales activos de los que es titular, a la póliza concreta. El inversor adquiere los fondos como asegurado de una aseguradora que es la titular de las participaciones de estos fondos. Es el inversor quien señala los fondos en los que desea invertir, y quien llega el riesgo de la inversión. El inversor no puede modificar todas las condiciones de inversión, pero si se le reconoce la posibilidad de hacer algún cambio de cesta o de fondo cuando estén inviertiendo en acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva españolas o comunitarias; o bien en activos reflejados de forma separada en el balance de la entidad aseguradora, siempre que esté determinado en el contrato del seguro que el riesgo de la inversión corre a cargo del tomador del seguro, que sean activos aptos para la inversión de las provisiones técnicas del seguro, y que se cumplan los requisitos de diversificación y dispersión de las inversiones que establece la normativa aseguradora. Los aspectos abarcados en el informe de EIOPA son fundamentalmente:

Lariño, behind the pinetrees- By epc

  1. Existencia, magnitud y estructura de los incentivos monetarios y remuneración de los gestores de activos
  2. Modo en que las aseguradoras estructuran sus productos
  3. Medidas adoptadas (o no) por las aseguradoras para hacer frente a conflictos de interés y actuar en el mejor interés de los clientes.

La revisión temática permite llegar a la conclusión de que las prácticas monetarias son significativas. Y, que de no ponerse en marcha medidas para controlarlas o supervisarlas las consecuencias para los consumidores pueden resultar prejudiciales. Además ha identificado incoherencias en la gestión de unit link por parte de las aseguradoras, así como en la selección de activos

En el núcleo de la cuestión se encuentran los variadísimos tipos de acuerdos que se concluyen entre aseguradoras y gestores de activos, en los que se establecen los cálculos para la remuneración, su periodicidad y demás rasgos. Pero también la transparencia de estos acuerdos y sus repercusiones sobre el consumidor final del producto de inversión

El Parlamento Europeo es consciente de la urgencia en reformar el transporte por carretera en la Unión Europea.

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Santiago de Compostela. Fotografía: M.A. Díaz.

En fechas bastante recientes el Parlamento Europeo, en su Resolución de 18 de mayo de 2017, sobre el transporte por carretera en la Unión Europea , se ha hecho eco de la necesidad de presentar con carácter urgente propuestas legislativas sobre el mercado del transporte de mercancías por carreteras para afrontar los nuevos retos de este sector de actividad.

 

  • En  la UE este sector representa 5 millones de empleos directos y representa casi el 2 % del PIB de la UE, con unas 344000 empresas de transporte de viajeros y otras 560000 de transporte de mercancías. Un sector en el que la seguridad vial es un tema de primer orden para la UE, con 135000 heridos graves y 26100 víctimas mortales en 2015 y que lidera la generación de nuevo crecimiento económico y empleo y el fomento de la competitividad y la cohesión territorial. Es además –como reconoce el Parlamento Europeo- un sector en el que Europa ejerce un liderazgo a escala mundial.
  • Asimismo, el Parlamento Europeo constata que en el transporte internacional de mercancías por carretera existen, cada vez más barreras regulatorias en los Estados miembros.
  • Hace hincapié, además, en los efectos positivos que cabe esperar de las redes multimodales y la integración de distintos servicios y modos de transporte.
  • Observa, además, el Parlamento Europeo que los Estados miembros no aplican la legislación de la UE sobre cabotaje.
  • Y aprecia también las grandes diferencias existentes en la UE al aplicar la legislación vigente sobre condiciones laborales, derechos sociales y seguridad vial.

Partiendo de estas premisas pone el acento en lo siguiente:

I. Mejora de la competitividad y la innovación en el sector del transporte por carretera

– Impulsando un sector europeo de transporte por carretera más sostenible, seguro, innovador y competitivo, desarrollando infraestructuras viarias europeas más eficientes, garantizando condiciones equitativas para los operadores en el mercado mundial y logrando un mejor funcionamiento del mercado interior del transporte por carretera.

-En este contexto insiste en la conveniencia de aumentar la interoperabilidad de los sistemas y modalidades de transporte y garantizar el acceso de las pymes al mercado del transporte;

– Recuerda que estas iniciativas no pueden hacerse a espaldas de la Resolución del Parlamento, de 9 de septiembre de 2015, sobre la aplicación del Libro Blanco de 2011 sobre el transporte y la Resolución del Parlamento de 14 de septiembre de 2016 sobre dúmping social en la Unión Europea;

– Teniendo en cuenta el peso específico del sector del transporte por carretera en la creación de empleo y al crecimiento en la UE insta a, que se elaboren políticas proactivas para apoyar y desarrollar un sector de transporte por carretera sostenible con competencia leal, en especial para las pymes.

– Solicita al sector del transporte por carretera que aproveche las oportunidades de la digitalización; insta también a la Comisión a desarrollar una adecuada infraestructura de comunicaciones, solicitando asimismo a la Comisión que establezca un marco regulador adecuado para nuevos modelos de economía colaborativa.

– Pide a la Comisión que mejore la armonización en el transporte de viajeros y mercancías  y, en particular, en los sistemas de peaje electrónico en la UE, animando al uso de las tecnologías digitales garantizando un mercado interior operativo;

II. Facilitación de la movilidad transfronteriza en el transporte por carretera

– solicita la colaboración de los Estados miembros para una aplicación más exhaustiva de las normas la UE, correspondiendo a la Comisión una supervisión más intensa de la ejecución, debiendo incoar procedimientos de infracción contra las leyes y las medidas que distorsionan el mercado;

– Insta a los Estados miembros a que cooperen más estrechamente con el Euro Contrôle Route y con la Red Europea de Policías de Tráfico (Tispol).

– Solicita de los Estados miembros un mayor control, especialmente en lo que respecta al cumplimiento de los tiempos de conducción y descanso, normas de cabotaje, aplicando las sanciones pertinentes; e insta a la Comisión para que agilice la obligatoriedad en el uso a bordo de los vehículos de dispositivos digitales tales como los tacógrafos inteligentes y las cartas de porte electrónicas.

– Insta a la Comisión a que armonice las normas existentes en materia de equipamiento de seguridad obligatorio.

– Solicita de la Comisión que estudie las posibilidades de reducir las cargas burocráticas y financieras de las diferentes legislaciones nacionales, con el propósito de garantizar la libre prestación de servicios de transporte en toda la UE;

– Destaca que un sistema de tarificación coherente, justo, transparente, no discriminatorio y no burocrático aplicado en la UE y proporcional al uso de la carretera y a los costes externos generados por camiones, autobuses y turismos (principios de «quien utiliza paga» y de «quien contamina paga») tendría un efecto positivo en la lucha contra el deterioro de las infraestructuras viarias, la congestión y la contaminación.

– Pide a la Comisión que proponga una revisión de la Directiva relativa al Servicio Europeo de Telepeaje (SET), en el que se recoja un elemento de coste externo basado en el principio de «quien contamina paga».

– pide a la Comisión que en sus iniciativas de transporte por carretera recoja un mecanismo que alivie las cargas soportadas por las operaciones de transporte por carretera desde la periferia.

– Pide a la Comisión que revise la normativa sobre los vehículos alquilados; normativa que en la actualidad permite que los Estados miembros prohíban el uso de este tipo de vehículos para las operaciones de transporte internacional.

– Expresa su preocupación por la falta de actuación de las autoridades nacionales en relación con el fraude derivado de los tacógrafos y las operaciones de cabotaje, instando a la Comisión a que aborde estos problemas.

– Muestra su preocupación, por la posibilidad de que sigan existiendo razones para eximir a los vehículos industriales ligeros de la aplicación de distintas normas europeas, teniendo en cuenta que estos vehículos se usan cada vez más en el transporte internacional de mercancías.

III. Mejora de las condiciones sociales y las normas en materia de seguridad

Como no podía ser de otra forma, advierte que la libre prestación de servicios de transporte en toda la Unión no debe justificar la violación de los derechos fundamentales de los trabajadores ni el incumplimiento de la normativa que les resulta aplicable.

– Muestra su preocupación por las prácticas empresariales socialmente problemáticas que puedan suponer un riesgo para la seguridad vial, principalmente a propósito de las normas de cabotaje y las que se vienen designando como empresas «buzón», que pueden dar lugar a competencia desleal.

– solicita a la Comisión un esfuerzo normativo en temas como cabotaje y normas de acceso a la profesión de transportista.

– Subraya que las diferencias entre las legislaciones nacionales generan unas barreras administrativas considerables y desproporcionadas para los operadores, sobre todo para las pymes, con la consiguiente complejidad del marco jurídico, en detrimento de la creación de un mercado interior en el sector del transporte por carretera en la Unión y, en último término, creando obstáculos para la libre circulación de servicios y mercancías;

– Es proclive a la elaboración de propuestas que permitan establecer la oportuna distinción entre la libertad de prestación de servicios y la libertad de establecimiento.

– Solicita a la Comisión que revise la Directiva 92/106/CEE sobre transporte combinado, con vistas a aumentar el transporte multimodal y acabar con las prácticas injustas.

– Pide a la Comisión que evalúe la creación de un «archivo de operadores electrónico e integrado» para todos los operadores que operen con el permiso comunitario.

– Insta a la revisión urgente del Reglamento (CE) n.º 661/2009 sobre seguridad general.

– Incide en la necesidad de mejorar la seguridad en las carreteras de la Unión y de alcanzar el objetivo de reducir a la mitad el número de víctimas mortales y heridos graves para 2020.

IV. Promoción de un transporte por carretera con bajas emisiones

Es partidario de adoptar medidas concretas para garantizar la aplicación de los principios de «quien utiliza paga» y de «quien contamina paga» en el transporte por carretera.

– Opina que el uso compartido de vehículos y los trayectos compartidos son mecanismos muy solventes para el desarrollo sostenible de las conexiones, por ejemplo en las regiones ultraperiféricas, montañosas y rurales;

– Observa que sistemas de transporte inteligentes, pueden desempeñar una función muy importante de cara a conseguir mayor eficiencia, seguridad y el rendimiento medioambiental del sistema de transporte.

Re-localizaciones en el sector financiero y nuevos principios de supervisión para abordar el BREXIT. ESMA

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La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM/ESMA) ha hecho público el 31 de mayo de 2017 mediante un documento de Dictamen  sus  Principios para fomentar la coherencia en las autorizaciones y  supervisión  relacionadas con las reubicaciones que previsiblemente se producirán en el sector financiero desde Reino Unido  hacia otros Estados de la Unión Europea.

 

Vidrieras Catedral León

Este Dictamen se dirige a las autoridades nacionales competentes (ANC) de los 27 Estados miembros que permanecerán en la UE. Se trata de un instrumento para apoyar la convergencia en la tramitación de las solicitudes de entidades activas en el sector financiero en el Reino Unido que desean trasladarse a la UE de 27 miembros, o bien subcontratar o delegar algunas de sus operaciones, y que deberán  mantener su cumplimiento de la normativa europea de mercados.

Recuerda ESMA la necesidad de garantizar que con la reubicación, y con el BREXIT, no se producen deslealtades derivadas, por ejemplo de arbitraje regulatorio y de supervisión. Adelanta además que está preparando la configuración de una Red de Coordinación de Supervisión- para facilitar el debate y trabajo coordinado de las distintas ANC.

Los Principios de esta supervisión específica pueden resumirse como sigue

  1. No reconocimiento automático de las autorizaciones existentes;
  2. Las autorizaciones concedidas por las ANC deben ser rigurosas y eficientes;
  3. Las ANC podrán verificar las razones objetivas de la reubicación;
  4. Deben controlarse y evitarse la presencia de entidades que estén representadas exclusivamente por un «buzón» en la UE27;
  5. Se fijarán condiciones para la subcontratación y delegación de entidades o actividades desde Reino Unido a terceros países;
  6. Las ANC velarán por que se cumplan los requisitos materiales exigidas para la reubicación de actividades o entidades
  7. Las ANC deberían garantizar una buena gobernanza de las entidades de la UE;
  8. Las ANC deben estar en condiciones de supervisar y aplicar efectivamente el Derecho de la Unión;
  9. Las ANC fortalecerán su coordinación para garantizar un control eficaz por parte de ESMA/AEVM.

Hacia una mayor participación de los consumidores y usuarios en el diseño de políticas europeas para el sector financiero

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Es sabido que la crisis financiera tuvo entre sus consecuencias la profunda desafección de amplios grupos de consumidores, y general desconfianza de la mayoría hacia el sistema financiero, sus servicios, sus productos. Damos noticia de un Programa de subvenciones para el fomento de la participación de los consumidores en la formulación de políticas.

 

Cabe recordar que entre las acciones promovidas desde la UE para restaurar la confianza de los consumidores y usuarios en las entidades y servicios financieros,  en 2011 la Comisión Europea ya puso en marcha un proyecto proyecto piloto para respaldar (mediante subvenciones) centros de especialización financiera para  los consumidores, de otros usuarios finales y de otras partes interesadas. Estratégicamente, se trataba de tener más en cuenta los intereses y las preocupaciones de los consumidores y de los usuarios en el diseño de políticas de la UE, y también de acercar la información y repercusiones de tales políticas a las organizaciones que representan a consumidores y usuarios.

Monasterio de San Martín Pinario. Compostela. By M.A. Díaz

Sobre esa base se seleccionaron  a partir de 2011 dos entidades sin ánimo de lucro,  Finance Watch y Better Finance que recibieron apoyo financiero para su funcionamiento y  para la realización de distintas acciones .  Ambas entidades obtienen además financiación de otras fuentes. Con todo, los fondos recaudados al margen de la subvención de la UE resultan insuficientes y es por ello que se aprueba ahora el Reglamento (UE) 2017/826 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por el que se establece un programa de la Unión para apoyar actividades específicas de fomento de la participación de los consumidores y otros usuarios finales de servicios financieros en la formulación de políticas de la Unión en el ámbito de los servicios financieros durante el período 2017-2020 .  El Programa finalizará el 31 de diciembre de 2020, y contará con una dotación financiera de 6 millones de euros.

El artículo 3 del Reglamento mencionado establece que Finance Watch y Better Finance serán las beneficiarias del Programa, que desarrollaran en apoyo de la Comisión Europea a través de programas anuales de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 que regula las normas del presupuesto de la UE. Además, ambas entidades deberán permanecer activas en la captación de recursos destinados a la mayor participación de consumidores y usuarios en el diseño y ejecución de políticas de la UE.

Por lo que respecta a la participación desde la UE, los programas anuales serán ejecutados mediante una Decisión de la Comisión y enunciarán sus objetivos concretos, así como el método de desarrollo y los fondos necesarios al efecto, junto con otras precisiones.

Las entidades beneficiarias, encargadas del Programa quedan sometidas en virtud del Reglamento del que se da noticia a obligaciones de diligencia y transparencia contempladas en el Reglamento, así como a la supervisión del Tribunal de Cuentas de la UE, a las auditorías que correspondan, y, en su caso, a las investigaciones que decida emprender la Oficina contra el Fraude (OLAF)

Además de la consulta al reglamento, es de interés la lectura de la Comunicado de prensa sobre el acuerdo de 2017 relativo a un programa sobre la participación de los consumidores en la formulación de políticas en los servicios financieros

 

Primer Laudo del CIADI que obliga a España a abonar a las empresas demandantes 128 millones de euros en concepto de daños por los recortes de primas a las renovables

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Castaños centenarios en el Bierzo (León). By M.A. Díaz.

Se trata de un Laudo, enviado a las Partes el 4 de mayo de 2017, que ha supuesto un varapalo importante para España.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), establecido en 1966 por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio del CIADI) ha dictado el siguiente laudo en el marco del procedimiento de arbitraje entre Eiser Infrastructure Limited, sociedad constituida conforme a la legislación del Reino Unido, y Energia Solar Luxembourg S.àr.I., sociedad creada con base en la legislación de Luxemburgo (conjuntamente, las “Demandantes”) contra el Reino de España (“Demandado”).
En este Laudo el Tribunal resuelve lo siguiente:
  1. El demandado (España) violó el art. 10(1) del TCE (Tratado sobre la Carta de la Energía), al no otorgar un trato justo y equitativo a las empresas demandantes.
  2. Ante esta violación del TCE España ha de abonar a las empresas demandantes la suma de 128 millones de euros en concepto de daños.
  3. Amén de lo anterior, deberá pagar intereses sobre el monto al que se acaba de hacer referencia, que se otorga a los demandantes, “desde el 20 de junio de 2014 hasta la fecha de este Laudo a una tasa de 2,07%, compuesta mensualmente, e intereses desde la fecha del Laudo hasta la fecha de pago a una tasa de 2,50%, compuesta mensualmente”.
  4. Cada parte deberá asumir sus gastos legales y gastos de cualquier otra índole relacionados con este asunto planteado ante esta institución, así como la correspondiente cuota de “los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y de los derechos devengados por la utilización del Centro”.

El origen de este arbitraje se remonta al 9 de diciembre de 2013, fecha en la que el CIADI recibió una solicitud de arbitraje de las Demandantes contra España. 
El caso se refiere a la controversia presentada ante el CIADI sobre la base del Tratado sobre la Carta de la Energía y el Convenio del CIADI, ambos en vigor para las Partes. El Demandado es el Reino de España.

En línea de principio, y porque aquí resulta de sumo interés, ha de recordarse que el art. 10(1) del TCE declara, en lo que aquí importa que: “las Partes Contratantes fomentarán y crearán condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas condiciones se contará el compromiso de conceder en todo momento a las inversiones de los inversores de otras Partes Contratantes un trato justo y equitativo”.

 

Como reconoce el Laudo, España, como otros países, a fin de impulsar el desarrollo de Energía Solar Concentrada (“CSP”, por sus siglas en inglés) estableció un régimen de subsidios por parte del Estado. Precisamente el caso planteado tiene que ver con la evolución de las políticas de España relativas a este tema. Invertir en plantas CSP requiere grandes inversiones, incluso antes de que entren en servicio. Las empresas que invierten en este sector recuperan las inversiones iniciales en dichas plantas de los ingresos de la energía eléctrica vendida durante la vida útil de una planta solar y del subsidio recibido. Estos elevados capitales iniciales y el período necesario para recuperar la inversión una vez que las plantas CSP empiezan a producir, hace que con frecuencia haya que acudir a préstamos cuantiosos.

España, conforme a la directiva de la UE y atendiendo a sus propios intereses nacionales, promovió amplias medidas para fomentar la CSP y otras fuentes de energía renovables, a partir de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico, que garantizaba a los inversores en el sector energético una rentabilidad razonable, dejando para otros instrumentos legales el desarrollo de esta garantía. Posteriormente, en 1998, 2002 y 2004, promulgó diversos decretos facilitando la producción a partir de fuentes renovables, con incentivos a los productores. A esta normativa le sucedió el RD 661/2007.

Las Demandantes aducen que invirtieron en España aproximadamente 126,2 millones de euros para desarrollar tres plantas de energía solar concentrada (CSP) y para hacerlo se basaron razonablemente en los incentivos y promesas del Demandado, y en particular en el régimen establecido en el RD 661/2007, que les otorgaba derechos económicos inmutables protegidos. Esas circunstancias les movieron, según las demandantes, a invertir en 2007 y a reestructurar y ampliar su inversión en el 2011. Posteriormente, en el período comprendido entre los años 2012-2014, España adoptó una serie de medidas que cambiaron radicalmente el régimen regulatorio, eliminando el régimen del RD 661/2007 y reduciendo considerablemente los flujos de caja necesarios para mantener la inversión. A juicio de las  Demandantes, este cambio de régimen jurídico, hizo que dichas empresas quedasen sustancialmente privadas de su inversión de 126,2 millones de euros. Según las Demandantes, España, al eliminar completamente y reemplazar el régimen del RD 661/2007, violó las obligaciones asumidas en virtud del TCE: 1) al expropiar su inversión infringiendo el. art. 13; 2) al denegar un trato justo y equitativo contraviniendo el art. 10(1); 3) al someter a las inversiones de las Demandantes a medidas exorbitantes, oponiéndose al art. 10(1); y 4) 
al no respetar las obligaciones contraídas con las inversiones de las Demandantes.

Otra es la opinión de España, que mantiene que no ha negado a las Demandantes un trato justo y equitativo, defendiendo también que no ha existido expropiación de su inversión ni ninguna otra infracción del TCE. España sostiene que, como cualquier otro Estado, tiene derecho a modificar su régimen regulatorio ante los “imperiosos desafíos económicos, como el déficit tarifario de España, con miras a atender el bienestar público”, añadiendo que si la retribución, conforme al régimen actual no les ofrece a aquellas empresas reclamantes la rentabilidad satisfactoria “esto es el resultado de sus desacertadas decisiones en la estructuración y financiación de su inversión”.

Examinadas las posiciones de las Partes, el pronunciamiento del Laudo  es del siguiente tenor:

  • “Las Demandantes no podían esperar de manera razonable que no habría algún tipo de cambio en el régimen del RD 661/2007 a lo largo de tres o cuatro décadas. Al igual que con cualquier inversión regulada, tenía que esperarse que habría algunos cambios con el tiempo. No obstante, el Artículo 10(1) del TCE les daba derecho a esperar que España no modificaría, de manera drástica y abrupta, el régimen del que dependía su inversión, de una forma que destruyera su valor. Pero ese fue el resultado del RDL 9/2013, la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y la implementación del nuevo régimen a través de la Orden Ministerial IET/1045/2014 de implementación”.
  • Así las cosas, el Tribunal resuelve que España incumplió la obligación consagrada en el art. 10 del TCE de otorgar a las Demandantes un trato justo y equitativo . En opinión del Tribunal España “cruzó la línea” y violó la obligación de otorgar trato justo y equitativo en junio de 2014, cuando el régimen regulatorio anterior fue reemplazado definitivamente por un régimen completamente nuevo.
  • Sin embargo, el Tribunal rechaza que los diversos cambios graduales realizados por España con anterioridad infrinjan el TCE, de forma que no atiende la reclamación de las Demandantes por concepto de daños relativos a pérdidas históricas anteriores.

Es importante reseñar que este laudo arbitral resuelve una de las reclamaciones que hay planteadas contra España,  pero quedan todavía pendientes de resolver otras por el mismo asunto de los recortes aplicados entre 2011 y 2014 por distintos Gobiernos. Reclamaciones que, de resolverse en el mismo sentido, supondrían un pellizco, nada desdeñable, para las arcas del Reino de España.

 

«Negociado en un centro de negociación». Significado en MIFID2/MIFIR, explicado en un Dictamen de ESMA

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La Autoridad Europea de Mercados y de Valores, AEMV/ ESMA, ha clarificado en forma de Dictamen, el significado de algunos

Cigüeña. By MA Díaz Gómez

conceptos importantes en materia de infraestructura de mercados. Concretamente aludimos en esta entradilla al concepto de «negociado en un centro de negociación», objeto de la Opinión publicada el 22 de mayo de 2017

 

La ESMA ha centrado su trabajo en esta Opinión en  clarificar este concepto tan relevante para la interpretación de las obligaciones de transparencia derivadas de MIFID2 y de MIFIR, particularmente en relación con los derivados. 

Encontramos la expresión «negociado en un centro de negociación» como requisito de transparencia de los operadores de mercado y de los intermediarios de inversión que operan en mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación e internalizadores sistemáticos (en mercados alternativos). También para determinar las obligaciones de reporting de los mencionados entidades y operadores.

La Opinión de la que se da noticia clarifica el concepto «negociado en un centro de negociación» en relación con los derivados y con las transacciones con derivados concluidas al margen de los centros de negociación, pero que están sometidos a deberes de reporting y de transparencia. Como es sabido MIFIR amplía las obligaciones de transparencia respecto del régimen jurídico anterior. Sin embargo las obligaciones impuestas no llegan a afectar absolutamente a todos los instrumentos. Por ejemplo no quedan sometidos a las nuevas obligaciones de transparencia todos los derivados que se negocian al margen de los mercados (derivados OTC). Por el contrario estos derivados negociados al margen de los mercados organizados (derivados OTC)  quedan sometidos  a los requisitos de transparencia y reporting de MIFIR  solo cuando comparten los detalles y datos de referencia con los derivados que se negocian en centros de negociación.

 

Es incompatible con el Derecho de la Unión prohibir la publicidad de prestaciones de tratamientos bucales y dentales.

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El Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 4 de mayo de 2017, ha considerado que es incompatible con el Derecho de la Unión prohibir de manera general y absoluta la publicidad de las prestaciones de tratamientos bucales y dentales

Fósiles. Colección privada Profra. Dña. Asunción Zorita. Fotografía M.A. Díaz.

Ahora bien, a su juicio, los objetivos de protección de la salud pública y de dignidad de la profesión de odontólogo pueden justificar que se especifiquen las formas y modalidades de publicidad que pueden utilizar los odontólogos.

 

  • La Sentencia en cuestión arranca de una denuncia presentada por una asociación profesional de odontólogos  contra el Sr. Vanderborght, odontólogo establecido en Bélgica, y que hizo publicidad de las prestaciones de tratamientos dentales que prestaba entre 2003 y 2014.  Lo hizo instalando una placa con tres partes impresas, en las que figuraba su nombre, su calidad de odontólogo, la dirección de su sitio de Internet y el número de teléfono de su consulta. Y, junto a ello, creó un sitio de Internet en el que informaba a los pacientes de los diferentes tipos de tratamientos que ofrecía en su consulta. Además, incluyó anuncios publicitarios en periódicos locales.
  • Como consecuencia de aquella denuncia se incoaron diligencias penales contra el Sr. Vanderborght, toda vez que el Derecho belga prohíbe de forma general y absoluta toda publicidad concerniente a prestaciones de tratamientos bucales y dentales, e impone requisitos de discreción a los que debe sujetarse el rótulo de la consulta de un odontólogo.
  • El Sr. Vanderborght hace girar su defensa en que las normas belgas relativas a este tema son contrarias al Derecho de la Unión, en concreto, a la Directiva sobre el comercio electrónico y a la libre prestación de servicios establecida en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
  • Con este planteamiento, el Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel, strafzaken (Tribunal de Primera Instancia neerlandófono de Bruselas, sección penal, Bélgica), competente para resolver el litigio, decidió someter esta cuestión al Tribunal de Justicia.
La Sentencia del Tribunal de Justicia a que hacemos referencia estima que la Directiva sobre el comercio electrónico se opone a una legislación que, como la belga, prohíbe cualquier forma de comunicación comercial por vía electrónica dirigida a promocionar tratamientos bucales y dentales, incluida la realizada a través de un sitio de Internet creado por un odontólogo.
Con buen criterio, el Tribunal de Justicia manifiesta que, aunque las normas profesionales pueden determinar el contenido y la forma de las comunicaciones comerciales, tales reglas no pueden suponer una prohibición general y absoluta de cualquier forma de publicidad en línea destinada a promocionar la actividad de un odontólogo.
Señala, asimismo, que la libre prestación de servicios se opone a una legislación nacional que prohíbe con carácter general y absoluto toda publicidad relativa a las prestaciones de tratamientos bucales y dentales.
Para el Tribunal de Justicia la prohibición de la publicidad relativa a una determinada actividad viene a restringir la posibilidad de que las personas que ejercen esta actividad se den a conocer a sus clientes potenciales y que promocionen los servicios que tratan de ofrecerles. En definitiva, esta prohibición representa una restricción a la libre prestación de servicios.

Argumenta el Tribunal de Justicia que los objetivos perseguidos con la normativa sobre la profesión de odontólogo–la protección de la salud pública y de la dignidad de la profesión de odontólogo– constituyen razones imperiosas de interés general que legitiman la restricción a la libre prestación de servicios. Señala el Tribunal que “el uso intensivo de la publicidad o la elección de mensajes promocionales agresivos, que incluso podrían inducir a los pacientes a error sobre los tratamientos propuestos, puede, al deteriorar la imagen de la profesión de odontólogo alterando la relación entre los odontólogos y sus pacientes y favoreciendo la realización de tratamientos inadecuados o innecesarios, perjudicar a la protección de la salud y vulnerar la dignidad de la profesión de odontólogo”.

Con todo, señala el Tribunal de Justicia que “la restricción derivada de la aplicación de la legislación nacional controvertida en el litigio principal, que prohíbe con carácter general y absoluto toda publicidad relativa a prestaciones de tratamientos bucales y dentales, excede de lo necesario para conseguir los objetivos perseguidos por esta legislación”. Y ello porque, como señala el Tribunal, “no todos los mensajes publicitarios prohibidos por esta legislación pueden producir, como tales, los efectos contrarios a los objetivos mencionados”.

Puede verse aquí el texto íntegro de la sentencia.

Derivados. Compensación y contrapartes con baja actividad

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La compensación de operaciones con derivados es un servicio financiero internacional. La mayor parte de las compensaciones tienen carácter transfronterizo, ya sea dentro de la UE o a nivel internacional con Entidades de Contrapartida Central establecidas en terceros países. La importancia de las Entidades de Contrapartida Central creció exponencialmente con el compromiso anunciado por el G-20 de compensar los derivados extrabursátiles normalizados a través de dichas entidades, evitando la repetición de circunstancias que dieron lugar a la crisis de 2007

 

Cabe recordar que como consecuencia de la crisis financiera, la UE adoptó en 2012 el Reglamento relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, EMIR, para mejorar el funcionamiento de los mercados de derivados extrabursátiles.

 

EMIR aplica a escala de la UE el compromiso asumido por el G20 en 2009 para la reducción del riesgo sistémico a través del incremento de la transparencia de los mercados de derivados extrabursátiles. Impone unos requisitos básicos a los derivados extrabursátiles, el apoyo en Entidades de Contrapartida Central y Registros de operaciones. Pues bien, la compensación de derivados extrabursátiles resulta  compleja, particularmente para contrapartes con baja actividad. En este contexto el Reglamento Delegado (UE) 2017/751 de la Comisión, de 16 de marzo de 2017 modifica los Reglamentos Delegados (UE) 2015/2205, (UE) 2016/592 y (UE) 2016/1178 en lo que respecta al plazo para el cumplimiento de las obligaciones de compensación de determinadas contrapartes que negocian con derivados extrabursátiles.

Cabe recordar que los reglamentos delegados de la Comisión clasifican a las contrapartes en función de su grado de capacidad jurídica y operativa, así como de su actividad de negociación con derivados extrabursátiles. Aquellas cuyo nivel de actividad con derivados extrabursátiles es el más bajo están comprendidas en la llamada «categoría 3». Actualmente se enfrentan a dificultades para compensar esos contratos de derivados debido a la complejidad de los tipos de acceso a los acuerdos de compensación: compensación de clientes directos y compensación de clientes indirectos. Por razón de costes, las contrapartes cuyo volumen de actividad con derivados extrabursátiles es limitado, no siempre tienen incentivos para desarrollar ampliamente su oferta.  Particularmente en relación con los acuerdos de compensación indirecta, estas entidades carecen de un nivel adecuado de ofertas para acceder al miembro compensador.  Es por ello que con el Reglamento Delegado del que se da noticia se ofrece a las contrapartes un plazo adicional para concluir acuerdos de compensación. Este Reglamento Delegado aplaza las fechas de efecto de la obligación de compensación de las contrapartes de la categoría 3.  No se aplica, no obstante, a la gestión de riesgos el el seno de un mismo grupo de empresas.

Finalmente, con esta norma se anuncian ajustes para hacer coincidir los plazos en las obligaciones de compensación de activos compensables.

 

 

Reglamento de Folleto. (Derogación de Directiva 2003/71/CE) (I)

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La Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo estableció principios y normas armonizados sobre el folleto que debe elaborarse, aprobarse y publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado. Los cambios normativos y de práctica en los mercados han motivado la reforma, que encuentra un hito importante en la aprobación por parte del Consejo del REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE

Dreaming of Miño. By epc

 

Los Folletos son documentos obligatorios que presentan información sobre una sociedad o una empresa, para que los inversores adopten decisiones de inversión en valores emitidos por la misma y -en su caso- admitidos a negociación. El objetivo del Reglamento que se anuncia (publicación inminente) es la protección del mercado interior de capitales en la UE, y más concretamente de los inversores.

Además de la información sobre los valores, el folleto contiene datos detallados sobre las actividades, la situación financiera y la estructura de participación de la empresa. Cabe recordar que la primera Directiva sobre folletos se adoptó en 2003 y fue modificada en 2009. Frente a aquellas medidas armonizadoras, el actual texto tiene vocación de uniformizar el régimen jurídico de folletos en toda la UE, en el marco de su programa de simplificación REFIT

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La obligación de publicar un folleto se aplica tanto a los valores participativos como a los no participativos  que se ofrecen al público o que son admitidos a cotización en un mercado regulado; también a los que permiten al titular adquirir valores negociables o recibir sumas en metálico mediante una liquidación que se determina por referencia a otros instrumentos (como valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas). También se aplica a certificados de opción de compra (warrants), certificados de opción de compra cubiertos; certificados de depósito; obligaciones convertibles, entre otros.

  • En el caso de OPV por importe total inferior a 1 000 000 EUR (en toda la UE, durante doce meses), no se exige la elaboración y publicación del Folleto. No obstante, los Estados miembros si pueden establecer otros requisitos de divulgación a escala nacional, siempre que no constituyan una carga desproporcionada o innecesaria
  • Para las OPV que no superen los 8.000.000€ los Estados pueden establecer exenciones, respetando en todo caso el nivel de protección de los inversores nacionales
    • Una de las consecuencias del reconocimiento de las excepciones indicadas es que esas OPV  sin Folleto no se podrán acoger al pasaporte único. En cambio, los emisores, oferentes o personas que soliciten la admisión a cotización en un mercado regulado de valores y que no estén sujetos a la obligación de elaborar y  publicar Folleto, pero se someten voluntariamente a esa obligación, se beneficiarán del régimen de pasaporte único.
  • Tampoco se exige folleto para las OPV dirigidas a un grupo reducido de inversores no cualificados, por ejemplo a un grupo de familiares
  • Ni están obligados a publicar Folleto las entidades que realicen ofertas dentro de la UE en el marco de un sistema de participación de los empleados en el capital, siempre y cuando se facilite un documento que contenga información sobre el número y la naturaleza de los valores y los motivos y pormenores de la oferta o asignación, a fin de salvaguardar la protección de los inversores. Además, para garantizar la igualdad de acceso a los sistemas de participación en el capital de todos los administradores y empleados, con independencia de que se sitúen dentro o fuera de la UE cuando se expida el documento alternativo ya no se exige la declaración de equivalencia de los mercados de países terceros.
  • Cuando el emisor posea acciones ya admitidas a cotización en un mercado regulado no le es exigible Folleto para la admisión a cotización posterior de un número reducido de títulos de la misma clase en el mismo mercado regulado; salvo si dicha admisión se combina con una OPV que si esté incluida entre las obligadas a  publicar Folleto al amparo del nuevo Reglamento. Precisa la norma la posibilidad de combinar simultáneamente la emisión no sujeta a folleto (por ejemplo dirigida a familiares que sean inversores no cualificados) con otra que si constituya una OPV a efectos del Reglamento y por lo tanto si esté sometida a publicar el folleto.

 

Xogos

En relación con los sistemas multilaterales de negociación (SMN), los Estados pueden permitirles que determinen con libertad  el contenido del documento de admisión que el emisor esté obligado a presentar para la admisión inicial a cotización de sus valores, así como para fijar las modalidades de su revisión.

Precisa el Reglamento que la simple admisión a cotización de valores en un SMN o la publicación de los precios de compra y de venta no constituye por sí misma una OPV y por ello no obliga a elaborar un Folleto, salvo cuando se acompañe de una comunicación que constituya una «oferta pública de valores» en los términos explicitados en esta norma.

Más:

 

 

Directiva de accionistas. Reforma de 2017

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El Consejo de Ministros  de la Unión Europea dio el visto bueno a la reforma de la Directiva (2007/36/CE) para fortalecer la implicación de los accionistas en la gobernanza a largo plazo de las sociedades cotizadas europeas. Tanto los considerandos como el texto articulado de la reforma presentan un diagnóstico de ciertos problemas relacionados con la gobernanza de las sociedades cotizadas que contribuyeron a los desastres de la crisis de 2007, respecto de los cuales las Instituciones europeas aportan algunas soluciones. Y, la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas fue publicada el 22 de mayo de 2016

 

Por un lado se señala  (Considerando 2) que los accionistas han apoyado excesivas asunciones de riesgos a corto plazo por parte de los gestores.Y que además los inversores institucionales y gestores de activos muestran sólo un interés cortoplacista en las actividades de las sociedades en las que invierten.

Catedral y Murallas. Epc

Por otro lado se recuerda (Considerando 3) que la Comisión Europea, en su Comunicación de 12 de diciembre de 2012 «Plan de acción: Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo – un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas»,  anunció medidas en el ámbito del gobierno corporativo, destinadas a fomentar la implicación a largo plazo de los accionistas y a aumentar la transparencia entre las sociedades y los inversores. El texto aprobado por el Consejo es éste, Directiva por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas y la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a determinados elementos de la declaración sobre gobernanza empresarial, que ya ha sido publicado en el DOUE el 22 mayo 2017

 

 

Cabe destacar:

  • El Artículo 1 de la Directiva de 2007 se modifica para clarificar, entre otras cuestiones, los requisitos referentes al ejercicio de determinados derechos de los accionistas vinculados a las acciones con derecho a voto, en lo que atañe a las juntas generales de sociedades que tengan su domicilio social en un Estado miembro y cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en otro Estado miembro, fomentando la implicación a largo plazo. Los requisitos específicos se aplican en relación con la identificación de los accionistas, la transmisión de información, la simplificación en el  ejercicio de los derechos de los accionistas, la transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto, la remuneración de los administradores y las operaciones con partes vinculadas.
  • Se amplia la definición de «intermediario» que a partir de ahora incluirá:
    • a «una persona, como una empresa de inversión tal como se define el artículo 4, apartado 1, punto 1, de la Directiva 2014/65/UE (MIFID 2),
    • a una entidad de crédito tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 1, del Reglamento (UE) n.º 575/2013 y
    • un depositario central de valores tal como se define en el artículo 2, apartado 1, punto 1, del Reglamento (UE) n.º 909/2014, que presta servicios de custodia de acciones, gestión de acciones o mantenimiento de cuentas de valores en nombre de accionistas u otras personas

Edificio Botines de Gaudí, en León. Fotografiado e interpretado por R Castellanos Blanco

 

  • Se amplía y concreta la definición de  los inversores institucionales, y de los asesores de voto, entre otros
  • En relación con los accionistas, su identificación se impone a todos y cada uno de los intermediarios en la cadena de depósito de acciones. Tendrán la obligación de trasmitir datos sobre la titularidad de acciones.
  • Los inversores y gestores de activos deben desarrollar y hacer pública su  política de implicación de los accionistas (concretando las actuaciones desarrolladas al efecto) o explicar por qué han decidido no hacerlo.
  • Los intermediarios en materia de asesoramiento de voto (proxy advisors) se ven incluidos en las exigencias de transparencia, así como a vincularse a un código de conducta.
  • A partir de ahora, la valoración de la actividad de los administradores debe realizarse conforme a criterios de rendimiento financiero, pero también según índices no financieros. Señala el texto expresamente que dentro de éstos últimos podrán incluirse factores medioambientales, sociales y de gestión respecto de los que debe explicarse como contribuyen a los objetivos a largo plazo de la sociedad. La ubicación sistemática de esta medida en relación con la retribución de los administradores da una idea de la relevancia de las mencionadas cuestiones sobre la gestión societaria.
  • El texto impone, así mismo, la obligación de contar con medidas de gestión de conflictos de intereses reales o potenciales, en particular en los casos en los que los inversores institucionales o los gestores de activos o sus sociedades asociadas mantengan relaciones comerciales con la sociedad en la que se invierte. Y, las operaciones importantes con partes vinculadas quedan sometidas a la aprobación del órgano de administración o de la Junta General.
  • Por último cabe subrayar que el texto limita a un periodo de 10 años la retención de datos personales y operativos por parte de los intermediarios que a partir de tal periodo deben destruirlos

Ver: Directiva por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas y la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a determinados elementos de la declaración sobre gobernanza empresarial (texto aprobado por el Consejo). Texto DOUE

 

Post scriptum:

 

Un Juzgado de lo Mercantil considera abusivo y desproporcionado el cargo de 40 € a un pasajero de Ryanair por imprimir la tarjeta de embarque.

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Santiago de Compostela, by M.A. Díaz.

Así se pronuncia el Juzgado de lo Mercantil de Valencia, en Sentencia de 16 de febrero de 2017, al resolver la demanda planteada por un pasajero a Ryanair Limited, en la que reclama la cantidad de 90 euros que tuvo que pagar por imprimir la tarjeta de embarque en las dependencias de la demandada en un aeropuerto, debido a que, con carácter previo a la facturación y embarque, no había procedido a su impresión.
El Juzgado estimó la demanda interpuesta por el pasajero y condenó a Ryanair Limited a indemnizarle con la cantidad de 90 euros, al tipo del interés legal del dinero, a contar desde la interposición de la demanda, imponiendo también a Ryanair el pago de todas las costas causadas en esta instancia.

 

  1. Aunque Ryanair aducía que era aplicable el Derecho irlandés y no el español, el Juez declara aplicable nuestro Derecho, al considerar que la cláusula que se refiere a la aplicación de la ley irlandesa es nula al generar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato. Tal desequilibrio se produciría lógicamente si se impusiese al consumidor español, con residencia habitual en España, que contrata con la demandada, a someter la resolución de su litigio a una normativa que no conoce.
  2. Es verdad que el Juez considera que, desde la perspectiva de la normativa protectora de los consumidores y usuarios ( arts. 80 y 82 del RDL 1/2007), la obligación advertida suficientemente y con antelación al pasajero, de imprimir la tarjeta de embarque desde la página web en que contrató el vuelo, y llevarla consigo al aeropuerto, no constituye un gravamen desproporcionado, ni implica un desequilibrio importante entre las prestaciones, ni limita injustificadamente sus derechos, no siendo, pues abusiva en el sentido del art. 83 del RDL 1/2007. Se trata sencillamente de que el pasajero autogestione la obtención o recepción de la tarjeta de embarque emitida por la compañía, antes del vuelo, introduciendo los datos de la reserva e imprimiendo la tarjeta, de manera que pueda llevar al aeropuerto el documento impreso que la incorpora, con ánimo de ahorro de costes y de tiempo en el momento del embarque.
  3. Así pues el Juez rechaza que sea nula la cláusula que establece la necesidad de imprimir la tarjeta de embarque, entrando a analizar si es desproporcionado el cobro de los 40 € a quienes  no lleven tarjeta de embarque cuando el coste del servicio puede no llegar a un céntimo.
  • Considera el Juez que, tratándose de una compañía de bajo coste o «low cost», el precio de 40 € por la reimpresión de la tarjeta de embarque es muchas veces muy superior al precio del trayecto, dado que esta compañía llega a ofrecer vuelos a un precio que oscila entre 8 y 20 €.
  • La cláusula que recoge en la Tarifa de Cargos de estos 40 € por imprimir la tarjeta de embarque impone una indemnización desproporcionada y abusiva, debiendo declararse la nulidad del cargo de 40 € que se establece en la Tabla de Cargos que figura en el anexo de las condiciones generales de la contratación.
Considera el Juez que “la cantidad impuesta por la falta de impresión es abusiva a todas luces pues es desproporcionada dado que no se prueba ni es razonable pensar que la cantidad que tiene que satisfacer cada viajero resulta equivalente a los gastos que esta prestación de servicios le cuesta a la compañía. Como se dice en la sentencia invocada, en cantidad de ocasiones, esta cantidad es superior a la del vuelo. Así es difícilmente imaginable pensar que los costes para la compañía en tierra de facturación y embarque son superiores a los del desplazamiento”.

Una lectura completa de la Sentencia puede realizarse  aquí.