Capital Riesgo. Gobernanza

Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversi贸n colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversi贸n colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversi贸n Colectiva, recoge una nueva figura: las entidades de inversi贸n colectiva de tipo cerrado (EICC).聽Una primera apreciaci贸n, Blog Carlos Guerrero

Vigilancia y control. 驴Que hacer cuando surgen sospechas de pr谩cticas contrarias al buen gobierno corporativo?

Reflexiones sobre el cumplimiento de los deberes de vigilancia y control por parte de los Consejos de Administraci贸n.聽驴Que deben hacer los miembros del Consejo de Administraci贸n en caso de sospecha de infracciones por parte de la sociedad, o de sus directivos? 驴investigar internamente, realizar una investigaci贸n con expertos externos o callar?聽

La pr谩ctica y comentarios recientes, C贸digos de Buen Gobierno e incluso alguna jurisprudencia como la comentada en anteriores entradas (ver etiqueta 芦Gobierno Corporativo禄 ) est谩n recomendado implementar procesos de supervisi贸n rigurosos y aumentar la participaci贸n del Consejo en la gesti贸n del riesgo, en el cumplimiento normativo y la puesta en marcha / supervisi贸n de聽controles internos. Prevenir, ciertamente, mejor que corregir; pero si no fue posible lo primero bien conviene, incluso en el momento poner en pr谩ctica protocolos de investigaci贸n y de gesti贸n de crisis, as铆 como establecer canales para la presentaci贸n de informes a la junta general; o a comit茅s de control (que puedan constituirse), as铆 como mejorar la capacitaci贸n de los miembros del consejo en materia de control .Aunque una investigaci贸n independiente no siempre ser谩 necesaria, rehuirla puede tener efectos negativos (agravar el da帽o, prolongar las malas pr谩cticas, etc.). Un Consejo conocedor podr谩 adoptar las medidas necesarias para prepararse para futuros casos y actuar con rapidez y con criterio para minimizar el da帽o potencial a la sociedad, a sus accionistas y a sus empleados.聽Llamamos aqu铆 la atenci贸n sobre el hecho de que en EEUU tanto el Departamento de Justicia como la SEC han se帽alado que la puesta en marcha de investigaciones internas independientes constituyen un elemento relevante de cooperaci贸n, reconocido en esa jurisdicci贸n a efectos de aminorar la eventual responsabilidad corporativa e individual de los administradores y consejeros; y que en muchas ocasiones constituye adem谩s una obligaci贸n legal.

  • Algunas legislaciones, 聽imponen expresamente a los directores la obligaci贸n de supervisar la gesti贸n de riesgos, los controles internos y el cumplimiento legal, de forma que el incumplimiento de esa obligaci贸n podr铆a dar lugar a la exigencia de responsabilidades.
  • Adem谩s los inversores y los reguladores requieren mecanismos robustos de control interno, que los administradores est茅n en todo momento informados de la marcha y actividades sociales, permanezcan libres de conflictos de intereses y act煤en de forma reflexiva. Con este fin, se est谩n destilando pr谩cticas 煤tiles 聽para evidenciar el cumplimiento de los deberes fiduciarios, desde la creaci贸n de un registro de decisiones, a la puesta en marcha de un mecanismo de asesor铆a jur铆dica independiente que contribuya a la puesta en marcha de buenas pr谩cticas en materia de gesti贸n de investigaciones externas o de avisos de los supervisores, alertas de las auditoras, denuncias quejas o sugerencias de los accionistas, etc.

Por lo que respecta a la elecci贸n de nombrar una聽asesor铆a independiente聽(y determinar sus competencias), o apoyarse en Comit茅s Internos u otras Instancias societarias (servicio jur铆dico, Consejo, Comit茅 de auditor铆a, etc), habr谩 que determinar, en base a la naturaleza del problema si corresponde encargar al servicio jur铆dico corporativo, o bien si es apropiado nombrar expertos externos.

  • Por lo general, el servicio jur铆dico interno debe supervisar y realizar investigaciones de menor gravedad, y las que respondan a acusaciones o alegaciones de calado deben, al menos, ser directamente supervisadas por el Consejo o por un Comit茅 del mismo que pueden requerir apoyo externo e independiente.
  • Al margen de supuestos de menor envergadura, para ser considerada verdaderamente independiente y evitar cualquier sospecha de sesgo favorable a la alta administraci贸n, la investigaci贸n debe ser realizada por t茅cnicos externos, por ejemplo bufetes que no hayan representado anteriormente a la empresa y que , a cambio de que deba familiarizarse con esta (lo que puede implicar retrasos), realizar谩 un intenso escrutinio.
  • En el caso de que se convoque un Comit茅 especial -interno- que supervise las investigaciones, puede resultar pertinente solicitar informes externos, y confidenciales para ese comit茅, evitando posibles conflictos de inter茅s con la alta direcci贸n. Y, si a lo largo de la investigaci贸n surgen sospechas de que alg煤n miembro de ese Comit茅 estuviese afectado, deber谩 ausentarse de las reuniones pertinentes y limitarse el acceso a la documentaci贸n al respecto
  • Junto a la gravedad de la posible infracci贸n, es relevante verificar las competencias y nivel jer谩rquico en la empresa de los involucrados. Por ejemplo, si se sospecha que un miembro del Consejo o de la alta direcci贸n est谩 implicado en el comportamiento supuestamente ilegal, puede ser necesario establecer un comit茅 especial de directores independientes, o bien, previa ponderaci贸n, cabe determinar que el comit茅 de auditor铆a interna existente sea suficiente para verificar los hechos.

Una de las primeras cuestiones que habr谩 de abordarse es la relativa a la posible concurrencia de conflictos de intereses. Adem谩s, la decisi贸n debe ser revisada a medida que la investigaci贸n avanza, sobre todo si se hacen evidentes nuevos hechos que modifiquen la naturaleza de la investigaci贸n.

Es importante:

  • poner fin a cualquier conducta ilegal, y hacerlo lo antes posible.
  • determinar el alcance de la infracci贸n,
  • y comprobar si afecta a otros actores (c贸mplices, coautores, etc).
  • considerar la posibilidad de una acci贸n disciplinaria,
  • implementar cambios en el programa de cumplimiento, y mejorar los controles internos.

Finalmente, habr谩 que determinar la necesidad de la divulgaci贸n de los organismos reguladores, auditores o el p煤blico en general.

  • En el caso de que se produzcan retrasos en la revelaci贸n de informaci贸n cuya comunicaci贸n est茅 prescrita, ello puede servir de base para un eventual litigio contra los administradores o contra la propia sociedad.
  • Si la revelaci贸n no es requerida en derecho, habr谩 que decidir (mejor de forma colegiada) si revelar voluntariamente resultados, tanto a los reguladores como al mercado y al p煤blico.
  • Seguramente habr谩 tensi贸n entre los miembros del Consejo, algunos pueden mostrarse favorables a la divulgaci贸n completa e inmediata de todos los hechos para demostrar las mejores intenciones de la compa帽铆a como un buen ciudadano corporativo. Otros pueden preocuparse por el da帽o a la reputaci贸n, los efectos sobre las transacciones de capital o de deuda en curso, el litigio de seguimiento, o una ca铆da significativa en el precio de las acciones. Estos debates deben orientarse, no s贸lo en virtud de criterios econ贸micos o de conveniencia, sino tambi茅n y sobre todo, conforme a derecho.
  • Por lo que respecta a la revelaci贸n voluntaria de informaci贸n a los reguladores, al聽revelar la mala conducta al regulador, el Consejo est谩 poniendo de alguna forma la empresa al albur de posibles sanciones. Debe ser cre铆ble de forma que el regulador no ponga en duda la legitimidad de la investigaci贸n, y efectuarse de modo que se intente minimizar sanciones asociadas con los incumplimientos identificados. La cooperaci贸n con la justicia (Autoridades de mercado, autoridades de la competencia, etc.) permiten minimizar las sanciones (por ejemplo a trav茅s de programas de clemencia), no obstante, no est谩 exenta de riesgos (la informaci贸n revelada puede finalmente servir de base para el inicio de acciones en una jurisdicci贸ndistinta, o por parte de otra autoridad que no forma parte del programa de clemencia, o incluso impulsada por los accionistas).

Gobierno Corporativo como criterio para la autorizaci贸n (o no) de una operaci贸n de adquisici贸n trasnacional, cualificada, de acciones en una empresa de seguros. Conclusiones Abogado General. Asunto C-18/14

  • Gobierno Corporativo como criterio para la autorizaci贸n (o no) de una operaci贸n de adquisici贸n transnacional, cualificada de acciones en una empresa de seguros. Conclusiones del聽Abogado General TJUE en el asunto C-18/14

Este asunto, pendiente de sentencia, responde a la Petici贸n de decisi贸n prejudicial planteada por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Pa铆ses Bajos) en el Asunto C鈥18/14聽 CO Sociedad de Gesti贸n y Participaci贸n, S.A., Depo 96, S.A., INOC, S.A., Corporaci贸n Catalana Occidente, S.A., La Previsi贸n 96, S.A., Grupo Catalana Occidente, S.A., Grupo Compa帽铆a Espa帽ola de Cr茅dito y Cauci贸n, S.L., Atradius NV, Atradius Credit Insurance NV, J.M.聽Serra Farr茅, M.A.聽Serra Farr茅, J.聽Serra Farr茅, De Nederlandsche Bank NV.

El TJUE debe responder al College van Beroep voor het bedrijfsleven sobre una evaluaci贸n cautelar de la adquisici贸n de una participaci贸n cualificada en una empresa de seguros, sobre su coherencia y conformidad con la Directiva 2007/44/CE que actualiz贸 la Directiva聽92/49/CEE聽y en concreto sobre cuestiones de procedimiento y criterios de evaluaci贸n聽de la aprobaci贸n condicional聽a la luz de los Art铆culos 49聽TFUE y 63聽TFUE. Las reflexiones suscitadas incluyen el derecho de la adquirente a, pero, a los efectos que nos interesan, (relativas a la tercera cuesti贸n prejudicial interpuesta) 聽el 贸rgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si las autoridades competentes pueden imponer una condici贸n relativa al gobierno corporativo de la empresa, si esta condici贸n tiene por objeto el cumplimiento de uno de los criterios previsto en el art铆culo 15聽ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versi贸n modificada

Los hechos subyacentes consisten en que en 2007, la sociedad Grupo Catalana Occidente S.A., (芦GCO禄), adquiri贸 el 64,23聽% del capital de Atradius NV (芦ATNV禄) y de su filial Atradius Credit Insurance NV (芦ACINV禄), grandes operadores a nivel mundial en el sector de los seguros de cr茅dito. En agosto de 2007, la Autoridad competente de Pa铆ses Bajos DNB expidi贸 una certificaci贸n de no oposici贸n. Posteriormente, GCO aument贸 su participaci贸n en el capital de ATNV y de ACINV hasta el 100聽%. El 聽25 de mayo de 2010, DNB expidi贸 una certificaci贸n de no oposici贸n, en el sentido del art铆culo 3:100 de la Wft, ley nacional aplicable, pero, adem谩s, enseguida estableci贸 tres condiciones respecto de dicha certificaci贸n: Que ATNV y las sociedades de su grupo deben prestar a DNB la cooperaci贸n que 茅ste necesite para su supervisi贸n cautelar; que los repartos de dividendos efectuados por ATNV y ACINV no deben dar lugar, a que sus ratios de solvencia sean inferiores a un umbral determinado; y, que al menos la mitad de los miembros del consejo de vigilancia de ATNV y de ACINV, incluidos sus presidentes, sean independientes de los accionistas. Los recurrentes (GCO et Alt) recurrieron ante el 贸rgano jurisdiccional remitente.

La Directiva 2007/44 establece expresamente que los Estados miembros podr谩n oponerse a la adquisici贸n propuesta, si bien no menciona expresamente la existencia de una 鈥渇acultad de aprobaci贸n condicional鈥. En este sentido, el art铆culo 15聽ter, apartado 2, de la Directiva 92/49, en su versi贸n modificada por la Directiva 2007/44 establece que las autoridades competentes 芦s贸lo podr谩n聽oponerse聽a la adquisici贸n propuesta cuando haya motivos razonables para ello sobre la base de los criterios establecidos en el apartado 1禄. 聽 聽Siendo la Directiva 2007/44 una armonizaci贸n de m谩ximos, puede entenderse que proh铆be a los Estados miembros adoptar 芦normas m谩s estrictas禄, como por ejemplo una aprobaci贸n condicional; o incluso aprobar medidas que directamente est谩n fuera del 谩mbito de aplicaci贸n de la Directiva 2007/44. Sin embargo, las Directrices del Cesspj hacen referencia en su apartado 68 en el marco del criterio previsto en el art铆culo 15聽ter, apartado 1, letra聽d), de la Directiva 92/49, en su versi贸n modificada, a la posibilidad de imponer condiciones relacionadas con el gobierno corporativo de la empresa.[1]

El Abogado General ya reconoce que, 聽el art铆culo 15聽ter, apartado 3, de la Directiva 92/49, -modificada-, no prev茅 una facultad de aprobaci贸n condicional,y que por el contrario se opone a la imposici贸n de condiciones previas sobre聽 el nivel de participaci贸n que se permita adquirir. No obstante,聽siguiendo聽en ese particular lo que hab铆a se帽alado la Comisi贸n en su intervenci贸n en este Asunto, seg煤n el considerando 3 de la Directiva 2007/44, 茅sta no impide a las autoridades competentes tener en cuenta los compromisos contra铆dos por el adquirente. Al contrario, recuerda que esa posibilidad (de establecer compromisos), est谩 expresamente prevista en las 芦Directrices del Cesspj禄[2]. A帽ade que una condici贸n relativa al gobierno corporativo de la empresa en la que se propone la adquisici贸n, responde al criterio previsto en el art铆culo 15聽ter, apartado 1, letra聽d), de la Directiva 92/49, en su versi贸n modificada, en el sentido de que 聽las autoridades competentes deber谩n garantizar la 芦capacidad禄 de la empresa para 芦cumplir de forma duradera禄 sus exigencias cautelares, 芦en particular, si el grupo del que pasar谩 a formar parte cuenta con una estructura que permita ejercer una supervisi贸n eficaz禄. La referencia a la estructura del grupo fue introducida a ra铆z de una propuesta del BCE, que se帽al贸 que 芦deber铆a velarse por que la supervisi贸n efectiva de la entidad objeto de la operaci贸n no resulte obstaculizada por la falta de transparencia de la estructura del grupo[3].Por tanto, la mencionada condici贸n servir铆a al objeto de hacer frente a una eventual influencia indebida del adquirente propuesto.

Por lo que respecta a la valoraci贸n de la proporcionalidad de la condici贸n, a juicio del AG 聽corresponde al 贸rgano jurisdiccional nacional, lo que no obsta para que el TJUE proporcione elementos de interpretaci贸n de Derecho de la Uni贸n:

  • En esa l铆nea, dada la condici贸n dualista del consejo de la sociedad afectada, el AG considera que una condici贸n que tenga por objeto garantizar la independencia del 贸rgano de supervisi贸n de la empresa en la que se propone la adquisici贸n es adecuada para prevenir una influencia indebida del adquirente propuesto, pues si 茅ste pudiese nombrar a la mayor铆a de los miembros de los 贸rganos de direcci贸n, nada le impedir铆a adoptar decisiones contrarias a la 芦gesti贸n sana y prudente禄 que exige el art铆culo 15聽ter, apartado 1, de la Directiva 92/49,聽Ser铆a irrelevante, seg煤n expone en su nota a pie 51 鈥渜ue el legislador neerland茅s, al transponer el art铆culo 15聽ter, apartado 1, letra聽d), no haya incluido la referencia a la 芦estructura禄 del 芦grupo禄, y se haya limitado a referirse a la capacidad de la empresa de seguros para cumplir sus obligaciones cautelares鈥, ya que seg煤n el art铆culo 15聽ter, apartado 1, letra聽d), la referencia a la estructura del grupo s贸lo es un caso 芦particular禄 聽que estar铆a incluido en el criterio establecido鈥.
  • En lo que ata帽e a la proporcionalidad de la condici贸n impuesta a GCO, el 贸rgano jurisdiccional remitente deber谩 tener en cuenta la influencia de GCO en el accionariado de ATNV y de ACINV, as铆 como que la condici贸n impuesta afecta s贸lo a la composici贸n del 贸rgano de supervisi贸n y no del 贸rgano de gesti贸n de ATNV y de ACINV. Estos dos elementos abogan en favor del car谩cter proporcionado de la condici贸n impuesta a GCO. En lo que se refiere a la exigencia de que los presidentes del consejo de vigilancia sean asimismo independientes de los accionistas, considera que corresponde al 贸rgano jurisdiccional nacional apreciar su proporcionalidad a la luz del Derecho de sociedades nacional y de las facultades que 茅ste reconoce al presidente del consejo de vigilancia.

En suma, el AG propone al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales planteadas por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Pa铆ses Bajos), en las cuestiones relativas a una posible condici贸n de Gobierno Corporativo,

  • Los art铆culos 15, 15聽bisy 15聽ter聽de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, 鈥, deben interpretarse en el sentido de que no proh铆ben a los Estados miembros facultar a sus autoridades competentes para establecer condiciones a la aprobaci贸n de una adquisici贸n propuesta de una participaci贸n cualificada en una empresa de seguros. Los Estados miembros podr谩n facultar a sus autoridades competentes, no s贸lo para aceptar las condiciones sugeridas por el adquirente propuesto, sino tambi茅n para imponerle condiciones unilateralmente.
  • El art铆culo 15聽ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, , debe interpretarse en el sentido de que proh铆be a las autoridades competentes fijar condiciones que no sean necesarias, es decir, que no tengan por objeto cumplir uno de los criterios de evaluaci贸n previstos en esa disposici贸n.
  • El principio general de proporcionalidad proh铆be a las autoridades competentes imponer condiciones que no sean proporcionadas al cumplimiento de esos criterios.
  • El principio general del derecho de defensa impone a las autoridades competentes la obligaci贸n de o铆r al adquirente propuesto antes de adoptar una decisi贸n de aprobaci贸n condicional.
  • El art铆culo 15聽ter, apartado 1, letra聽d), de la Directiva 92/49, en su versi贸n modificada por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que autoriza a las autoridades competentes a adoptar una condici贸n relacionada con el gobierno corporativo de la empresa destinataria. Corresponde al 贸rgano jurisdiccional nacional comprobar la necesidad y la proporcionalidad de dicha condici贸n, teniendo en cuenta la influencia del accionista principal en el capital de la empresa destinataria, la funci贸n de direcci贸n o de supervisi贸n ejercida por el 贸rgano al que dicha condici贸n se refiere, y las facultades que el Derecho nacional reconoce al presidente de dicho 贸rgano.
  • Una medida nacional que establece una facultad de aprobaci贸n condicional constituye una restricci贸n a la libre circulaci贸n de capitales y a la libertad de establecimiento contraria a los art铆culos 49聽TFUE y 63聽TFUE. No obstante, 茅sta puede estar justificada por el inter茅s general en garantizar la estabilidad y la seguridad de los activos administrados por una empresa de seguros. Corresponde al 贸rgano jurisdiccional nacional comprobar, por un lado, que las condiciones son necesarias para cumplir dicho objetivo y, por otro, que son proporcionadas. A efectos de apreciar la proporcionalidad de la decisi贸n de aprobaci贸n condicional, el 贸rgano jurisdiccional remitente debe asegurarse de que 茅sta responde a criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, y que puede ser objeto de un recurso judicial efectivo..

[1] Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, 鈥淐ommittee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC鈥), apartado 68.

[2] Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, apartado 70

[3] (Dictamen del Banco Central Europeo, de 18 de diciembre de 2006, acerca de una propuesta de directiva por la que se modifican algunas directivas comunitarias en lo que ata帽e a las normas procedimentales y los criterios de evaluaci贸n aplicables en relaci贸n con la evaluaci贸n cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero (DO 2007, C聽27, p.聽1), apartado聽2.4.)

 

芦Post-Post禄.- Sentencia 25.06.2015:聽

La Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinaci贸n de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida), seg煤n su modificaci贸n por la Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no se opone a que un Estado miembro autorice en virtud de su legislaci贸n nacional que la autoridad nacional competente, en un supuesto en el que esa autoridad podr铆a oponerse v谩lidamente a un proyecto de adquisici贸n en virtud del art铆culo 15聽ter, apartado 2, de la misma Directiva, acompa帽e de restricciones o condiciones la aprobaci贸n del proyecto de adquisici贸n, ya sea de oficio o bien formalizando los compromisos ofrecidos por el adquirente propuesto, siempre que no se vean afectados los derechos de este adquirente al amparo de dicha Directiva.

La Directiva 92/49, seg煤n su modificaci贸n por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que la autoridad nacional competente no est谩 obligada a imponer al adquirente propuesto restricciones o condiciones, antes de que esa autoridad pueda oponerse a la adquisici贸n proyectada. Cuando la referida autoridad decida acompa帽ar la aprobaci贸n de un proyecto de adquisici贸n de restricciones o condiciones, 茅stas no pueden basarse en un criterio que no figure entre los enunciados en el art铆culo 15聽ter, apartado 1, de dicha Directiva, ni ir m谩s all谩 de lo necesario para que la adquisici贸n proyectada se ajuste a esos criterios.

El art铆culo 15聽ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, seg煤n su modificaci贸n por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que no se opone en principio a que la autoridad nacional competente imponga una condici贸n sobre el gobierno societario consistente, como en el asunto principal, en la composici贸n de los consejos de vigilancia de las empresas de seguros afectadas por la adquisici贸n proyectada.

Corresponde al tribunal remitente apreciar, atendiendo a todas las circunstancias del asunto principal, si esa condici贸n es necesaria para hacer posible que las adquisiciones objeto del asunto principal se ajusten a los criterios enunciados por esa disposici贸n.

Reforma C贸digo de Buen Gobierno 2015

La comisi贸n de expertos para la reforma de Gobierno Corporativo dio lugar a la reforma de la LSC publicada en 2014. Adem谩s, en 2015 se publica un nuevo C贸digo del Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas que actualiza el CUBG de 2006.

  • Mantiene el principio e cumplir o explicar.
  • Elimina las recomendaciones, como la de las categor铆as de consejeros, del CUBG que ya se han incorporado a la LSC
  • Identifica los principios que inspiran las recomendaciones, y los recoge en el apartado II del C贸digo de Gobierno Corporativo.
  • Incorpora recomendaciones de Responsabilidad Social Corporativa

 

Post scriptum:聽