Vigilancia y control. ¿Que hacer cuando surgen sospechas de prácticas contrarias al buen gobierno corporativo?

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Reflexiones sobre el cumplimiento de los deberes de vigilancia y control por parte de los Consejos de Administración. ¿Que deben hacer los miembros del Consejo de Administración en caso de sospecha de infracciones por parte de la sociedad, o de sus directivos? ¿investigar internamente, realizar una investigación con expertos externos o callar? 

La práctica y comentarios recientes, Códigos de Buen Gobierno e incluso alguna jurisprudencia como la comentada en anteriores entradas (ver etiqueta «Gobierno Corporativo» ) están recomendado implementar procesos de supervisión rigurosos y aumentar la participación del Consejo en la gestión del riesgo, en el cumplimiento normativo y la puesta en marcha / supervisión de controles internos. Prevenir, ciertamente, mejor que corregir; pero si no fue posible lo primero bien conviene, incluso en el momento poner en práctica protocolos de investigación y de gestión de crisis, así como establecer canales para la presentación de informes a la junta general; o a comités de control (que puedan constituirse), así como mejorar la capacitación de los miembros del consejo en materia de control .Aunque una investigación independiente no siempre será necesaria, rehuirla puede tener efectos negativos (agravar el daño, prolongar las malas prácticas, etc.). Un Consejo conocedor podrá adoptar las medidas necesarias para prepararse para futuros casos y actuar con rapidez y con criterio para minimizar el daño potencial a la sociedad, a sus accionistas y a sus empleados. Llamamos aquí la atención sobre el hecho de que en EEUU tanto el Departamento de Justicia como la SEC han señalado que la puesta en marcha de investigaciones internas independientes constituyen un elemento relevante de cooperación, reconocido en esa jurisdicción a efectos de aminorar la eventual responsabilidad corporativa e individual de los administradores y consejeros; y que en muchas ocasiones constituye además una obligación legal.

  • Algunas legislaciones,  imponen expresamente a los directores la obligación de supervisar la gestión de riesgos, los controles internos y el cumplimiento legal, de forma que el incumplimiento de esa obligación podría dar lugar a la exigencia de responsabilidades.
  • Además los inversores y los reguladores requieren mecanismos robustos de control interno, que los administradores estén en todo momento informados de la marcha y actividades sociales, permanezcan libres de conflictos de intereses y actúen de forma reflexiva. Con este fin, se están destilando prácticas útiles  para evidenciar el cumplimiento de los deberes fiduciarios, desde la creación de un registro de decisiones, a la puesta en marcha de un mecanismo de asesoría jurídica independiente que contribuya a la puesta en marcha de buenas prácticas en materia de gestión de investigaciones externas o de avisos de los supervisores, alertas de las auditoras, denuncias quejas o sugerencias de los accionistas, etc.

Por lo que respecta a la elección de nombrar una asesoría independiente (y determinar sus competencias), o apoyarse en Comités Internos u otras Instancias societarias (servicio jurídico, Consejo, Comité de auditoría, etc), habrá que determinar, en base a la naturaleza del problema si corresponde encargar al servicio jurídico corporativo, o bien si es apropiado nombrar expertos externos.

  • Por lo general, el servicio jurídico interno debe supervisar y realizar investigaciones de menor gravedad, y las que respondan a acusaciones o alegaciones de calado deben, al menos, ser directamente supervisadas por el Consejo o por un Comité del mismo que pueden requerir apoyo externo e independiente.
  • Al margen de supuestos de menor envergadura, para ser considerada verdaderamente independiente y evitar cualquier sospecha de sesgo favorable a la alta administración, la investigación debe ser realizada por técnicos externos, por ejemplo bufetes que no hayan representado anteriormente a la empresa y que , a cambio de que deba familiarizarse con esta (lo que puede implicar retrasos), realizará un intenso escrutinio.
  • En el caso de que se convoque un Comité especial -interno- que supervise las investigaciones, puede resultar pertinente solicitar informes externos, y confidenciales para ese comité, evitando posibles conflictos de interés con la alta dirección. Y, si a lo largo de la investigación surgen sospechas de que algún miembro de ese Comité estuviese afectado, deberá ausentarse de las reuniones pertinentes y limitarse el acceso a la documentación al respecto
  • Junto a la gravedad de la posible infracción, es relevante verificar las competencias y nivel jerárquico en la empresa de los involucrados. Por ejemplo, si se sospecha que un miembro del Consejo o de la alta dirección está implicado en el comportamiento supuestamente ilegal, puede ser necesario establecer un comité especial de directores independientes, o bien, previa ponderación, cabe determinar que el comité de auditoría interna existente sea suficiente para verificar los hechos.

Una de las primeras cuestiones que habrá de abordarse es la relativa a la posible concurrencia de conflictos de intereses. Además, la decisión debe ser revisada a medida que la investigación avanza, sobre todo si se hacen evidentes nuevos hechos que modifiquen la naturaleza de la investigación.

Es importante:

  • poner fin a cualquier conducta ilegal, y hacerlo lo antes posible.
  • determinar el alcance de la infracción,
  • y comprobar si afecta a otros actores (cómplices, coautores, etc).
  • considerar la posibilidad de una acción disciplinaria,
  • implementar cambios en el programa de cumplimiento, y mejorar los controles internos.

Finalmente, habrá que determinar la necesidad de la divulgación de los organismos reguladores, auditores o el público en general.

  • En el caso de que se produzcan retrasos en la revelación de información cuya comunicación esté prescrita, ello puede servir de base para un eventual litigio contra los administradores o contra la propia sociedad.
  • Si la revelación no es requerida en derecho, habrá que decidir (mejor de forma colegiada) si revelar voluntariamente resultados, tanto a los reguladores como al mercado y al público.
  • Seguramente habrá tensión entre los miembros del Consejo, algunos pueden mostrarse favorables a la divulgación completa e inmediata de todos los hechos para demostrar las mejores intenciones de la compañía como un buen ciudadano corporativo. Otros pueden preocuparse por el daño a la reputación, los efectos sobre las transacciones de capital o de deuda en curso, el litigio de seguimiento, o una caída significativa en el precio de las acciones. Estos debates deben orientarse, no sólo en virtud de criterios económicos o de conveniencia, sino también y sobre todo, conforme a derecho.
  • Por lo que respecta a la revelación voluntaria de información a los reguladores, al revelar la mala conducta al regulador, el Consejo está poniendo de alguna forma la empresa al albur de posibles sanciones. Debe ser creíble de forma que el regulador no ponga en duda la legitimidad de la investigación, y efectuarse de modo que se intente minimizar sanciones asociadas con los incumplimientos identificados. La cooperación con la justicia (Autoridades de mercado, autoridades de la competencia, etc.) permiten minimizar las sanciones (por ejemplo a través de programas de clemencia), no obstante, no está exenta de riesgos (la información revelada puede finalmente servir de base para el inicio de acciones en una jurisdiccióndistinta, o por parte de otra autoridad que no forma parte del programa de clemencia, o incluso impulsada por los accionistas).

Energía nuclear. Acuerdos con Irán?

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Irán y las potencias occidentales P5 + 1 (Estados Unidos, Reino Unido, China, Francia y Rusia), junto con la UE, «han convenido acordar» el 2 de abril de 2015, con Irán un conjunto de «parámetros» generales a negociar en detalle de aquí al 30 de junio de 2015, en relación con el programa nuclear de Irán. Uno de los parámetros es que Irán obtendrá una reducción de las sanciones, si responde de manera verificable de los compromisos dimanantes del acuerdo final que se alcance el 30 de junio

 

Women on Boards. FTSE 100

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Un reciente informe muestra que todas las sociedades cotizadas del índice FTSE 100, cuentan al menos con una mujer en su Consejo.

  • Este porcentaje de mujeres en el FTSE 100 se ha elevado hasta el 23,5%, (frente al 22,8% en octubre de 2014, contando ejecutivos y no ejecutivos en Consejos del FTSE.
  • El número de consejeros ejecutivos femeninos también ha aumentado a 24 (8.6%), lo que supone un incremento de seis puntos porcentuales, de 18 mujeres en el 5,5% en 2011.
  • El número de consejeros no ejecutivos femeninos se ha elevado a 239 (28,5%), lo que representa un aumento de 122 puntos porcentuales, pasando de 117 mujeres (15,6%) en 2011.

De todas las empresas del FTSE 100, Diageo y el Intercontinental Hotels Group comparten el primer lugar con el mayor porcentaje de mujeres en sus consejos en el 45,5% – ambas tarjetas tienen cinco consejeras  de un Consejo de 11.

Registro de participaciones significativas. No cotizadas. Proyecto de Ley

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El Parlamento inglés está tramitando un Proyecto de Ley que obligará a las sociedades no cotizadas a mantener un registro de personas de control (accionistas, fideicomisarios, beneficiarios de fideicomiso, etc.), adicional al registro de accionistas, ponerlo a disposición del público, así como remitirlo a Companies House 1 vez al año

Este registro incluirá a aquellas y aquellos que siendo propietarios del 25% o más de una sociedad o más de un 25% de sus votos, como “personas de control significativo” Y, este ámbito de los sujetos afectados será objeto de desarrollo por parte del Secretario de Estado de Empresa, Innovación y Capacidades. El proyecto debatido reconoce determinados ámbitos que quedarán al margen de la transparencia, a efectos de evitar males o daños (por ejemplo daños reputacionales en el caso de inversores que inviertan en test con animales), así como que se excluye de su ámbito a las «Limited Partnerships» de ese derecho).

El incumplimiento de la ley que previsiblemente será aprobada, llevará implícito la imposición de sanciones, que en el caso de sus administradores podrá alcanzar la pena de 2 años de prisión. Los accionistas o personas de control también serán objeto de multa o prisión en caso de entregar a la sociedad información falsa.

 

PYME y microempresa en UNCITRAL

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Llamamos la atención a la entrada del Profesor Juan Sánchez Calero en su Blog, relativa a la próxima reunión de UNCITRAL la la documentación sobre mediana empresa y microempresa que será abordada en ese foro. Aquí

Gobierno Corporativo como criterio para la autorización (o no) de una operación de adquisición trasnacional, cualificada, de acciones en una empresa de seguros. Conclusiones Abogado General. Asunto C-18/14

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  • Gobierno Corporativo como criterio para la autorización (o no) de una operación de adquisición transnacional, cualificada de acciones en una empresa de seguros. Conclusiones del Abogado General TJUE en el asunto C-18/14

Este asunto, pendiente de sentencia, responde a la Petición de decisión prejudicial planteada por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos) en el Asunto C‑18/14  CO Sociedad de Gestión y Participación, S.A., Depo 96, S.A., INOC, S.A., Corporación Catalana Occidente, S.A., La Previsión 96, S.A., Grupo Catalana Occidente, S.A., Grupo Compañía Española de Crédito y Caución, S.L., Atradius NV, Atradius Credit Insurance NV, J.M. Serra Farré, M.A. Serra Farré, J. Serra Farré, De Nederlandsche Bank NV.

El TJUE debe responder al College van Beroep voor het bedrijfsleven sobre una evaluación cautelar de la adquisición de una participación cualificada en una empresa de seguros, sobre su coherencia y conformidad con la Directiva 2007/44/CE que actualizó la Directiva 92/49/CEE y en concreto sobre cuestiones de procedimiento y criterios de evaluación de la aprobación condicional a la luz de los Artículos 49 TFUE y 63 TFUE. Las reflexiones suscitadas incluyen el derecho de la adquirente a, pero, a los efectos que nos interesan, (relativas a la tercera cuestión prejudicial interpuesta)  el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si las autoridades competentes pueden imponer una condición relativa al gobierno corporativo de la empresa, si esta condición tiene por objeto el cumplimiento de uno de los criterios previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada

Los hechos subyacentes consisten en que en 2007, la sociedad Grupo Catalana Occidente S.A., («GCO»), adquirió el 64,23 % del capital de Atradius NV («ATNV») y de su filial Atradius Credit Insurance NV («ACINV»), grandes operadores a nivel mundial en el sector de los seguros de crédito. En agosto de 2007, la Autoridad competente de Países Bajos DNB expidió una certificación de no oposición. Posteriormente, GCO aumentó su participación en el capital de ATNV y de ACINV hasta el 100 %. El  25 de mayo de 2010, DNB expidió una certificación de no oposición, en el sentido del artículo 3:100 de la Wft, ley nacional aplicable, pero, además, enseguida estableció tres condiciones respecto de dicha certificación: Que ATNV y las sociedades de su grupo deben prestar a DNB la cooperación que éste necesite para su supervisión cautelar; que los repartos de dividendos efectuados por ATNV y ACINV no deben dar lugar, a que sus ratios de solvencia sean inferiores a un umbral determinado; y, que al menos la mitad de los miembros del consejo de vigilancia de ATNV y de ACINV, incluidos sus presidentes, sean independientes de los accionistas. Los recurrentes (GCO et Alt) recurrieron ante el órgano jurisdiccional remitente.

La Directiva 2007/44 establece expresamente que los Estados miembros podrán oponerse a la adquisición propuesta, si bien no menciona expresamente la existencia de una “facultad de aprobación condicional”. En este sentido, el artículo 15 ter, apartado 2, de la Directiva 92/49, en su versión modificada por la Directiva 2007/44 establece que las autoridades competentes «sólo podrán oponerse a la adquisición propuesta cuando haya motivos razonables para ello sobre la base de los criterios establecidos en el apartado 1».    Siendo la Directiva 2007/44 una armonización de máximos, puede entenderse que prohíbe a los Estados miembros adoptar «normas más estrictas», como por ejemplo una aprobación condicional; o incluso aprobar medidas que directamente están fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2007/44. Sin embargo, las Directrices del Cesspj hacen referencia en su apartado 68 en el marco del criterio previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada, a la posibilidad de imponer condiciones relacionadas con el gobierno corporativo de la empresa.[1]

El Abogado General ya reconoce que,  el artículo 15 ter, apartado 3, de la Directiva 92/49, -modificada-, no prevé una facultad de aprobación condicional,y que por el contrario se opone a la imposición de condiciones previas sobre  el nivel de participación que se permita adquirir. No obstante, siguiendo en ese particular lo que había señalado la Comisión en su intervención en este Asunto, según el considerando 3 de la Directiva 2007/44, ésta no impide a las autoridades competentes tener en cuenta los compromisos contraídos por el adquirente. Al contrario, recuerda que esa posibilidad (de establecer compromisos), está expresamente prevista en las «Directrices del Cesspj»[2]. Añade que una condición relativa al gobierno corporativo de la empresa en la que se propone la adquisición, responde al criterio previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada, en el sentido de que  las autoridades competentes deberán garantizar la «capacidad» de la empresa para «cumplir de forma duradera» sus exigencias cautelares, «en particular, si el grupo del que pasará a formar parte cuenta con una estructura que permita ejercer una supervisión eficaz». La referencia a la estructura del grupo fue introducida a raíz de una propuesta del BCE, que señaló que «debería velarse por que la supervisión efectiva de la entidad objeto de la operación no resulte obstaculizada por la falta de transparencia de la estructura del grupo[3].Por tanto, la mencionada condición serviría al objeto de hacer frente a una eventual influencia indebida del adquirente propuesto.

Por lo que respecta a la valoración de la proporcionalidad de la condición, a juicio del AG  corresponde al órgano jurisdiccional nacional, lo que no obsta para que el TJUE proporcione elementos de interpretación de Derecho de la Unión:

  • En esa línea, dada la condición dualista del consejo de la sociedad afectada, el AG considera que una condición que tenga por objeto garantizar la independencia del órgano de supervisión de la empresa en la que se propone la adquisición es adecuada para prevenir una influencia indebida del adquirente propuesto, pues si éste pudiese nombrar a la mayoría de los miembros de los órganos de dirección, nada le impediría adoptar decisiones contrarias a la «gestión sana y prudente» que exige el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, Sería irrelevante, según expone en su nota a pie 51 “que el legislador neerlandés, al transponer el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), no haya incluido la referencia a la «estructura» del «grupo», y se haya limitado a referirse a la capacidad de la empresa de seguros para cumplir sus obligaciones cautelares”, ya que según el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), la referencia a la estructura del grupo sólo es un caso «particular»  que estaría incluido en el criterio establecido”.
  • En lo que atañe a la proporcionalidad de la condición impuesta a GCO, el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta la influencia de GCO en el accionariado de ATNV y de ACINV, así como que la condición impuesta afecta sólo a la composición del órgano de supervisión y no del órgano de gestión de ATNV y de ACINV. Estos dos elementos abogan en favor del carácter proporcionado de la condición impuesta a GCO. En lo que se refiere a la exigencia de que los presidentes del consejo de vigilancia sean asimismo independientes de los accionistas, considera que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar su proporcionalidad a la luz del Derecho de sociedades nacional y de las facultades que éste reconoce al presidente del consejo de vigilancia.

En suma, el AG propone al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales planteadas por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos), en las cuestiones relativas a una posible condición de Gobierno Corporativo,

  • Los artículos 15, 15 bisy 15 ter de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, …, deben interpretarse en el sentido de que no prohíben a los Estados miembros facultar a sus autoridades competentes para establecer condiciones a la aprobación de una adquisición propuesta de una participación cualificada en una empresa de seguros. Los Estados miembros podrán facultar a sus autoridades competentes, no sólo para aceptar las condiciones sugeridas por el adquirente propuesto, sino también para imponerle condiciones unilateralmente.
  • El artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, , debe interpretarse en el sentido de que prohíbe a las autoridades competentes fijar condiciones que no sean necesarias, es decir, que no tengan por objeto cumplir uno de los criterios de evaluación previstos en esa disposición.
  • El principio general de proporcionalidad prohíbe a las autoridades competentes imponer condiciones que no sean proporcionadas al cumplimiento de esos criterios.
  • El principio general del derecho de defensa impone a las autoridades competentes la obligación de oír al adquirente propuesto antes de adoptar una decisión de aprobación condicional.
  • El artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que autoriza a las autoridades competentes a adoptar una condición relacionada con el gobierno corporativo de la empresa destinataria. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar la necesidad y la proporcionalidad de dicha condición, teniendo en cuenta la influencia del accionista principal en el capital de la empresa destinataria, la función de dirección o de supervisión ejercida por el órgano al que dicha condición se refiere, y las facultades que el Derecho nacional reconoce al presidente de dicho órgano.
  • Una medida nacional que establece una facultad de aprobación condicional constituye una restricción a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento contraria a los artículos 49 TFUE y 63 TFUE. No obstante, ésta puede estar justificada por el interés general en garantizar la estabilidad y la seguridad de los activos administrados por una empresa de seguros. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar, por un lado, que las condiciones son necesarias para cumplir dicho objetivo y, por otro, que son proporcionadas. A efectos de apreciar la proporcionalidad de la decisión de aprobación condicional, el órgano jurisdiccional remitente debe asegurarse de que ésta responde a criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, y que puede ser objeto de un recurso judicial efectivo..

[1] Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, “Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC”), apartado 68.

[2] Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, apartado 70

[3] (Dictamen del Banco Central Europeo, de 18 de diciembre de 2006, acerca de una propuesta de directiva por la que se modifican algunas directivas comunitarias en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero (DO 2007, C 27, p. 1), apartado 2.4.)

 

«Post-Post».- Sentencia 25.06.2015: 

La Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida), según su modificación por la Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no se opone a que un Estado miembro autorice en virtud de su legislación nacional que la autoridad nacional competente, en un supuesto en el que esa autoridad podría oponerse válidamente a un proyecto de adquisición en virtud del artículo 15 ter, apartado 2, de la misma Directiva, acompañe de restricciones o condiciones la aprobación del proyecto de adquisición, ya sea de oficio o bien formalizando los compromisos ofrecidos por el adquirente propuesto, siempre que no se vean afectados los derechos de este adquirente al amparo de dicha Directiva.

La Directiva 92/49, según su modificación por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que la autoridad nacional competente no está obligada a imponer al adquirente propuesto restricciones o condiciones, antes de que esa autoridad pueda oponerse a la adquisición proyectada. Cuando la referida autoridad decida acompañar la aprobación de un proyecto de adquisición de restricciones o condiciones, éstas no pueden basarse en un criterio que no figure entre los enunciados en el artículo 15 ter, apartado 1, de dicha Directiva, ni ir más allá de lo necesario para que la adquisición proyectada se ajuste a esos criterios.

El artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, según su modificación por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que no se opone en principio a que la autoridad nacional competente imponga una condición sobre el gobierno societario consistente, como en el asunto principal, en la composición de los consejos de vigilancia de las empresas de seguros afectadas por la adquisición proyectada.

Corresponde al tribunal remitente apreciar, atendiendo a todas las circunstancias del asunto principal, si esa condición es necesaria para hacer posible que las adquisiciones objeto del asunto principal se ajusten a los criterios enunciados por esa disposición.

Sobre la renuncia del Administrador en la misma JG, sus deberes con la sociedad, y el (no) nombramiento de sustitutos

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A raiz de la Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir la renuncia al cargo de la administradora única de una sociedad. Este asunto y las fundadas opiniones opuestas, pueden ser objeto de análisis en las sesiones prácticas correspondientes

Doctrina de la DGRN en caso de renuncia de administrador en la propia junta, puede nombrar uno nuevo, siempre que así se acepte y sea posible, pero lo que es de más dudosa aceptación es que si no se nombra ese administrador, la renuncia sea inscribible sin que el renunciante convoque una nueva junta general para cubrir la vacante producida.

 

Representación ante la JG de una Comunidad de Bienes, facultad de apreciación del Presidente, reflejo (o no) en libro de socios.

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Destacado: Resolución de 4 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza la inscripción de acuerdo de aumento de capital de una sociedad.  Esta RDGRN es objeto de comentario en Revista Notarios y Registradores

El asunto surge a raíz de un acuerdo de aumento del capital de una sociedad, adoptado en junta con asistencia del 100% del capital, el 35% del cual pertenece a una comunidad, cuya representante manifiesta la renuncia al derecho de suscripción preferente.

Cronológicamente: 

  1. El notario eleva a público el acuerdo. Lo considera válido, eficaz y no calificable.
  2. La registradora suspende la inscripción por estimar que dado que la renuncia perjudica a uno de los cotitulares que no están presente, y que por ello se debe acreditar la representación alegada conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
  3. El notario autorizante recurre.
  4.  La DG revoca la nota de calificación de la registradora.

 

Doctrina de la DGRN sobre este asunto:

  • En relación con la la formación de la voluntad social de las sociedades de responsabilidad limitada, cuando existen acciones en régimen de cotitularidad:
    • se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la LSC), …, con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio”.
    • “en caso de copropiedad o cotitularidad de derechos sobre acciones o participaciones, el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio», como así ha sido, a juicio del Presidente de la Junta que la declaró válidamente constituida y con concurrencia del 100% del capital, de lo que se deduce que ha adoptado un decisión sobre las representaciones alegadas.
    • La decisión del Presidente no es revisable por el notario /registrador, sin perjuicio de que si el representado se siente perjudicado pueda ejercer los derechos que le correspondan en sede judicial y salvo que haya incurrido (el Presidente) en una valoración claramente contraria al ordenamiento.
  • En relación con la representación de las comunidades de bienes en el seno de la junta y sobre la forma de ser reconocidos como socios, declara:
    • Si bien el Libro Registro de socios es la base de la que debe partirse a los efectos de la asistencia a la junta, es posible que el presidente “reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro”.
  • Que el Art. 126 de la LSC refuerza la validez de los acuerdos adoptados, mientras que la designación de representante es una carga impuesta por la ley a los cotitulares por lo que las formalidades al hacerlo no deben interpretarse en contra del resto de los socios. Por ello, la sociedad puede (a su riesgo), reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos, oponerse al ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante; pero NO puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares.

Publicidad engañosa. Publicidad Comparativa

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El TJUE clarifica que publicidad engañosa y comparativa son autónomas, derivadas de hechos ilícitos diferentes entre si.

C-52/2013, Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala octava) de 13 de marzo de 2014. Posteshop SpA – Divisione Franchising Kipoint contra Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato y Presidenza del Consiglio dei Ministri: La Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, debe interpretarse en el sentido de que, en lo relativo a la protección de los comerciantes, contempla la publicidad engañosa y la publicidad comparativa ilegal como dos infracciones autónomas y de que, a efectos de prohibir y sancionar una publicidad engañosa, no es necesario que ésta constituya igualmente publicidad comparativa ilegal.

Comentario Jesus Gomez Montero. El derecho.com

ENERGÍA: ¿Incumplimiento de Estado-s por no haber transpuesto plenamente las normas de eficiencia energética de la UE? Primer recurso interpuesto contra Hungría

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La UE se fijó el objetivo de una reducción del 20% en el consumo de energía primaria anual de Europa hasta  2020. La Directiva sobre eficiencia energética es un instrumento clave para lograr ese objetivo, mediante un conjunto de medidas vinculantes.

La Directiva debe ser objeto de perfecta incorporación en los Estados miembros, ejercicio que es objeto de supervisión por parte de la Comisión Europea. Si los Estados miembros no transponer la legislación comunitaria a la legislación nacional en el plazo requerido en cada Directiva, la Comisión podrá pedir al Tribunal que imponga sanciones financieras. La multa coercitiva diaria se calcula en base a una fórmula, donde se multiplican los siguientes elementos:

  • Factor de gravedad
  • Duración de la infracción
  • Factor «n» (que varía entre los Estados miembros y tiene en cuenta su PIB)
  • Cantidad a tanto alzado, que actualmente está fijado en 660 € por día.

El 26 de marzo 2015 la Comisión interpuso un recurso de incumplimiento contra Hungría ante el TJUE por no haber transpuesto la Directiva de Eficiencia Energética.  En noviembre de 2014, la Comisión había remitido un dictamen motivado a ese país pidiendo que notifique a la Comisión todas las medidas de transposición de la Directiva (que debía haber sido incorporada el 5 de junio de 2014, sin que hasta la fecha se haya notificado ninguna legislación húngara que incorpore esa norma).

También la Comisión ha puesto en marcha varios procedimientos por no transposición de la Directiva sobre eficiencia energética contra 27 Estados miembros de la UE (todos excepto Malta) .

«Crowd-funding»

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Ley de Fomento de la Financiación Empresarial. Ley 5/2015 (BOE 28 04 2015)

Enlazando la posterior entrada, decíamos (a la vista del borrador):

  • Establece el límite de 2M € para la solicitud de financiación por esta vía, salvo en el caso de proyectos orientados a los inversores acreditados exclusivamente, en los cuales se puede alcanzar el límite de los 5M€
  • Separa entre inversores: acreditados, que podrán invertir sin límite y no acreditados que sólo pueden aportar 3000€ por proyecto y 10.000€ al año en conjunto; y que además, deben firmar manualmente (firma manuscrita) la documentación precontractual de advertencia de riesgos
  • Las plataformas de financiación
    • deben especificar las pasarelas de pago que empleen para canalizar los fondos y actualizar diariamente el estado de participación en el proyecto;  así como el porcentaje de  financiación asumida por inversores acreditados y por la propia plataforma.
    • estarán bajo supervisión de la CNMV (en el caso del equity crowdfunding) o del Banco de España (para crowdlending, o préstamos entre personas).
    • las plataforma de crowdfunding deberán disponer de un capital social mínimo de 60.000 euros (serán 120.000 euros cuando la financiación canalizada a través de la plataforma haya sido superior a 2 millones de euros durante los últimos 12 meses) o bien, contar con un seguro de responsabilidad civil profesional con una cobertura mínima de 300.000 € por reclamación de daños y un total de 400.000 € anuales para todas las reclamaciones.
    • deben incrementar sus recursos propios en función de la financiación obtenida en los últimos 12 meses por los proyectos publicados en la plataforma (hasta los 5M€ no es necesario el incremento; y en ningún caso la obligación de incrementar supera los 2M€)

 

Post-post 

Post scriptum.- Prof Luis Cazorla, PFC y CNMV; También aquí Luis Cazorla. Fernando Zunzunegui, Revista de Derecho  del Mercado Financiero

Recomendado: Comentario sobre «geo-blocking» como práctica anticompetitiva

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Un reciente post del Blog «Mercantil Hoy», de los profesores María Jesús y Benjamín Peñas de la UVA, alerta sobre las consecuencias de los dispositivos de bloqueo geográfico de contenidos en Internet, y en particular en el ámbito de la competencia; que ya ha tenido como consecuencia la apertura de una investigación por parte de la Comisión Europea. Remitimos al mencionado comentario, agradeciendo al Prof. Benjamín Peñas la llamada de atención.