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Cumplir o explicar. CNMV

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Importado por influencia anglosajona,el principio “cumplir o explicar” se incorporó entre nosotros como fórmula de soft law presente en nuestros Códigos voluntarios de Buen Gobierno. Quedó consagrado normativamente en la UE con la Directiva 2013/34/UE (art 20) y en España con la Ley 26/2003, que modificó la Ley del Mercado de Valores, e introdujo en su artículo 116 (actualmente derogado), la obligación de publicar un informe anual de gobierno corporativo  en el que las cotizadas en España diesen cuenta de su grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o bien explicasen el no seguimiento.

Conocemos gracias al cuidado Blog del Profesor Carlos Górriz López (esta entrada)  que el 15 de julio de 2016 la CNMV aprobó la Guía técnica de buenas prácticas IMG_20150927_135349247para la aplicación del principio “cumplir o explicar”. La declarada intención de la CNMV es  subsanar  deficiencias [en la aplicación práctica del principio “cumplir o explicar”], proporcionando orientación a las sociedades cotizadas respecto a cómo deberían ser las explicaciones que aparezcan en sus IAGC en caso de no seguimiento de las recomendaciones del Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas

Compartiendo con Górriz López las críticas (por falta de novedad) y alabanzas (por la exposición de errores frecuentes en la práctica), añadimos el lamento de que -con todo lo que está cayendo en términos bolsistas al menos nuestras cotizadas  -y no sólo el supervisor- no parezcan haber interiorizado del todo que una buena gobernanza y transparencia es fundamental para captar y mantener inversores y por lo tanto para la sostenibilidad de la empresa. De alguna forma, los ejemplos de «errores» que constan en la Guía dan idea de la «prioridad» que se está dando en la práctica a la redacción del IAGC por parte de  nuestras cotizadas.

EMIR Retraso en la aprobación de estándares técnicos

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Carta del Comité mixto europeo  de las tres autoridades EBA, ESMA, EOIPA de supervisión financiera europea a la Comisión por el retraso de ésta al aprobar los estándares técnicos para las operaciones con derivados que  no se compensan centralmente

CasaBotinesFachadaLeón

Sólo recordar que el  Reglamento (UE) n.o 648/2012 establece requisitos en materia de compensación y de gestión bilateral del riesgo para los contratos de derivados extrabursátiles («OTC»), así como requisitos de información para estos contratos. Se trata de medidas y procedimientos que, a raíz de la crisis de 2007, se vienen considerando importantes para dotar de transparencia y seguridad a un mercado cuyos intercambios superaron ya hace años en volumen la contratación bolsista en mercados oficiales.

Ciberseguridad UE. Directiva general v. ley especial (banca, mercados financieros)

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Publicada la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión

En virtud de esta norma armonizadora, cada Estado miembro deberá contar con una estrategia nacional de seguridad de las redes y sistemas de información en la que se fijen los objetivos estratégicos y las medidas concretas que se pretenda aplicar.
Destacamos:
  • (EM, 8-9) Se trata de una Directiva de ámbito o aplicación general. De mínimos en materia penal, de orden publico y seguridad. Los actos jurídicos sectoriales se aplican como  lex specialis (comunicándose a la Comisión sus incidencias y aplicación conforme al ordenamiento sectorial) .
  • (EM 12-14) La regulación y la supervisión del sector bancario y de las infraestructuras de los mercados financieros han sido objeto de una elevada armonización supervisada por el Mecanismo Único de Supervisión en la zona euro y, en los Estados miembros que no pertenecen a la Unión Bancaria, sus reguladores bancarios supervisan la aplicación. El Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF) facilita una elevada uniformidad y convergencia de la supervisión nacional y la AEVM supervisa directamente determinadas entidades, como las agencias de calificación crediticia y los registros de operaciones. Su ciberseguridad se rige por ley especial, aunque se ve reforzada por la nueva Directiva
    • El riesgo operativo en los sectores de la banca y las infraestructuras del mercado financiero se extiende a todas las operaciones, incluidas la seguridad, la integridad y la resistencia de las redes y sistemas de información. Los requisitos de estos sistemas,  -muy estrictos- se recogen en distintos actos jurídicos de la UE lex specialis (acceso a la actividad de las entidades de crédito, a la supervisión prudencial de entidades de crédito y empresas de inversión; normas sobre  requisitos prudenciales de entidades de crédito y  empresas de inversión, – incluído el riesgo operativo-; normas sobre mercados de instrumentos financieros, – que incluyen requisitos sobre evaluación de riesgos para las empresas de inversión y los mercados regulados-; normas sobre los derivados extrabursátiles, entidades de contrapartida central y registros de operaciones, – que incluyen requisitos sobre sus riesgos operativos-; normas sobre la mejora de la liquidación de valores y sobre depositarios centrales de valores, etc.
    • Los requisitos de notificación de incidentes forman parte de la práctica normal en materia de supervisión en el sector financiero y están incluidos a menudo en los manuales de supervisión. Los Estados miembros deben tener en cuenta dichas normas y requisitos a la hora de aplicar la lex specialis
    • La Directiva no afecta al régimen de supervisión de los sistemas de pago y liquidación del Eurosistema en virtud del Derecho de la UE. Tampoco se aplica a los miembros del Sistema Europeo de Bancos Centrales que no sean miembros de la zona Euro y que ejerzan esa supervisión de los sistemas de pago y liquidación sobre la base de leyes y reglamentos nacionales
  • Afecta a la ciberseguridad banca y mercados financieros el desarrollo de la EM-28: En la identificación de riesgos, además de los generales, deben tenerse en cuenta los sectoriales por si  tendrían efecto perturbador significativo en la prestación de un servicio esencial.
    • En el caso de los proveedores de energía, sobre el volumen o la proporción de la energía nacional generada;
    • en el caso de los proveedores de petróleo, el volumen diario;
    • …
    • en el caso de la banca o las infraestructuras del mercado financiero, su importancia sistémica, valorada según los activos totales o la razón entre estos y el producto interior bruto;

Esta Directiva general  si afecta además a ciertas  definiciones que orientan la aplicación de la lex specialis en materia de banca y mercados:

  • Operadores de servicios esenciales (Art 4.4-, anexo II): son entidades públicas o privadas que prestan un servicio esencial para el mantenimiento de actividades sociales o económicas cruciales; la prestación del cual depende de las redes y sistemas de información; respecto del que un incidente tendría efectos perturbadores significativos en la prestación de dicho servicio.  De conformidad con la nueva Directiva son Operadores de Servicios Esenciales en el ámbito bancario y de infraestructuras de mercados financieros:
    • Gestores de centros de negociación (Art 4, punto 24, de la Directiva 2014/65/UE, Mifid2)
    • Entidades de contrapartida central (CCP), tal como se definen en el artículo 2, punto 1, del Reglamento (UE) 648/2012 (EMIR)
    • Entidades de crédito, (Art 4, punto 1, del Reglamento (UE) n.o 575/2013)

Post scriptum.–

Resolución, restructuración bancos. Accionistas v., ayudas de estado. TJUE y contexto BCE

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La Sentencia del TJUE de 19 de julio 2016 (Gran Sala) C‑526/14  reconoce que accionistas y titulares de deuda subordinada deben hacerse responsable de los resultados de las entidades y en consecuencia minorizar la importancia de la ayuda estatal que puede ser precisa en procesos de reestructuración. El resumen elaborado por el servicio de prensa de «Curia-TJUE» puede descargarse aquí. "Castillos de Liubliana a través de los árboles, Eslovenia"

A raíz de la crisis financiera mundial de 2007 varios bancos de Eslovenia presentaban un déficit de capital no disponiendo de activos suficientes para pagar a sus acreedores y cubrir sus depósitos.  El Banco Central de Eslovenia adoptó en 2013 medidas extraordinarias para la recapitalización, rescate y liquidación de bancos. La Comisión Europea autorizó ayudas de Estado. El tratamiento distinto a accionistas e inversores de unos y otros bancos motivaron recursos ante el Tribunal Constitucional de Eslovenia (protección del derecho de propiedad, tratamiento y protección de accionistas respecto del mantenimiento del capital social, etc). La cuestión fue elevada en vía prejudicial al TJUE, y de esa importante resolución destacamos:

Y, del fallo:

"Detalle de escultura en Liubliana, Eslovenia"

  1.  La Comunicación de la Comisión sobre la aplicación, a partir del 1 de agosto de 2013, de la normativa sobre ayudas estatales a las medidas de apoyo en favor de los bancos en el contexto de la crisis financiera («Comunicación bancaria»)  no tiene efecto vinculante para los Estados miembros.
  2.  Los artículos 107 TFUE a 109 TFUE  no se oponen a los puntos 40 a 46 de la Comunicación bancaria, en cuanto éstos prevén el reparto de las cargas entre los accionistas y los titulares de instrumentos subordinados para la autorización de una ayuda de Estado.
  3.  El principio de protección de la confianza legítima y el derecho de propiedad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a los puntos 40 a 46 de la Comunicación bancaria, (reparto de las cargas entre los accionistas y los titulares de instrumentos subordinados para la autorización de una ayuda de Estado).
  4.  Los artículos 29, 34, 35 y 40 a 42 de la Directiva 2012/30/UE  (capital, Sociedades anónimas) no se oponen a los puntos 40 a 46 de la Comunicación bancaria.
  5.  La Comunicación bancaria debe interpretarse en el sentido de que las medidas de conversión o de reducción del valor contable de los instrumentos híbridos y de los instrumentos subordinados como las previstas en el punto 44 de esa Comunicación no deben ir más allá de lo necesario para eliminar el déficit de capital del banco.
  6.   El artículo 2, séptimo guion, de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, debe interpretarse en el sentido de que se incluyen en el concepto de «medidas de saneamiento», enunciado en esa disposición, las medidas de reparto de las cargas previstas en los puntos 40 a 46 de la Comunicación bancaria.

Esta sentencia reconoce el impacto sobre accionistas y otros inversores de las crisis bancarias,  y se vierte en un asunto en el que existían -y se mantienen- sospechas sobre desigual valoración de activos bancarios por parte de las autoridades de algunos Estados. Podría dar pistas, por su relación con el tema de fondo, sobre  los aún (posibles) rescates a Banca Italiana, (comentario Tapia Hermida); y la necesaria reinterpretación de las ayudas de estado a la banca, ahora que el BCE está poniendo sobre la mesa posibles adquisiciones de activos no productivos.

Post Scriptum . Algo después con más resoluciones TJUE y AN, Profesor Tapia Hermida

Mercado del gas. Creadores de Mercado

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La estrategia nacional en materia gasística fija  una serie de hitos que afectan y delimitan el mercado del gas. La Ley 8/2015, de 21 de mayo introdujo dos nuevos artículos en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, que establecen las bases para la creación de un mercado organizado de gas natural. El Real Decreto 984/2015 de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones de gas natural. El punto segundo de su Art. 14 indica que, previa habilitación por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, se podrán negociar diferentes productos, ente ellos «Productos de adquisición de gas necesario para el funcionamiento del sistema gasista, como el gas de operación, el gas talón, el gas colchón de los almacenamientos subterráneos, el gas para el mantenimiento de las existencias estratégicas de gas natural o la parte de gas para el suministro a consumidores de último recurso que se determine por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo»

En tal contexto se aprobó la  Resolución de 6 de junio de 2016, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueban diversas disposiciones sobre el mercado organizado de gas, en la que se incluyen las disposiciones sobre la compra de gas colchón y talón, así como el acuerdo para la creación de la figura de los creadores de mercado (Market Makers).  En sus anexos se detalla el contenido modelo del contrato de adhesión que deben suscribir obligatoriamente las empresas que deseen participar en MIGAS como creadores de mercado.

Destacamos:

Molecula

  • El creador de mercado se compromete, a la presentación en nombre propio de ofertas de compra y venta de los productos señalados en el anejo II de la resolución, por una cantidad mayor o igual que la  establecida como mínima, y dentro del rango máximo de separación de precios entre la oferta de venta y la de compra (separación máxima de precios), así como a las demás condiciones que se establecen (anejo II)
  • Cualquier oferta del creador de mercado que resulte casada debe ser  reemplazada por una nueva oferta que cumpla las mismas condiciones anteriores, siempre que en la sesión de negociación el valor absoluto de la suma de cantidades de producto de venta más el producto de compra que haya casado el creador de mercado no supere la cantidad límite establecida en el anejo II de la resolución «límite máximo de cantidad a casar por sesión de negociación».
  • Además,  el creador de mercado podrá realizar libremente ofertas adicionales a los diferentes productos conforme a las reglas de mercado.

  • MIBGAS podrá establecer un sistema de incentivos con el creador de mercado en función del grado de desempeño de su función. Este grado de desempeño será evaluado mediante criterios objetivos, medibles y verificables, en función de resultados como el número de operaciones realizadas, y acordará un sistema de penalizaciones con el creador de mercado en caso de incumplimiento en las condiciones de prestación del servicio establecido en el presente acuerdo, sin perjuicio de la posibilidad de declaración de vencimiento anticipado del acuerdo por parte de MIBGAS.

¿Seguridad en los mercados inteligentes con concriptomonedas y blockchain? Recientes problemas de DAO, Ethereum (y más)

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Señalábamos hace poco cómo se está desarrollando nuevos mercados basados en tecnologías blockchain, contratos inteligentes -concebidos como inalterables- y en medios de pago consistentes criptomonedas como bitcoin, la principal, o Ether, la segunda más importante. Estos desarrollo suponen un conjunto de retos, no sólo tecnológicos, sino para el Derecho.

Relatamos a continuación las líneas generales de un fallo grave acontecido en una de las plataformas más reconocidas, Ethereum, ideada por el ruso Vitalik Buterin   que sirve por ejemplo a modo de nódulo para  inversiones.

DAO,  Organización Autónoma Descentralizada (DAO),  es una empresa de capital riesgo que escoge proyectos como destinatarios de inversiones. Opera en estas nuevas plataformas y con criptomonedas. IMG_20150927_135049722_HDREn junio de 2016 un hacker “rompió” la seguridad de un fondo capital riesgo de 250.000 millones de dólares que experimentalmente se negociaba y gestionaba mediante tecnología inteligente  en el llamado proyecto DAO en la plataforma Ethereum. Consiguió sustraer 60 millones de dólares nominados en la moneda virtual llamada Ether. Con el robo, mercados como el estadounidense  Poloniex  que operan en criptomonedas, experimentaron problemas y los usuarios verificaban en que la página se congelaba sin poder acceder a los libros de ordenes de compra o venta,  por lo que avisaron en reddit, foro de Ethereum. En efecto, el hácker , aprovechando un fallo en el código  encauzó los $60 millones a su propia cuenta.  Los desarrolladores del DAO idearon a continuación un modo de reencauzar la operación «hard fork»  para dirigir el ether sustraido a sus propietarios legítimos.

A efectos de la corrección de un código creado con la pretensión de ser inatacable, perfecto, se hace preciso contar con la aceptación de todo el «ecosistema», tanto de los desarrolladores y “mineros” blockchain de DAO, como con los inversores. Señalaba recientemente Bloomberg inter alia que los primeros, que  en buena lógica conocen el desarrollo de las aplicaciones Blockchain se muestran favorables sabiendo que de no implementarla el hacker quedaría con los fondos; frente a los segundos, inversores atraídos por la apariencia de perfección de las nuevas tecnologías que se muestran más reacios a aceptar el cambio de un contrato inteligente cuya esencia es precisamente la inalterabilidad de sus términos como instrumento de seguridad. El fallo hizo bajar drásticamente el valor de cotización del ether y contribuye a las críticas de un sistema de contratos inteligentes, inalterables, que por el momento no parece ser tal.

Los reguladores, incluidos los europeos que ya han autorizado las primeras plataformas en Europa, están atentos a estos problemas. Posiblemente, junto con la propia seguridad y su regulación (seguridad, garantías, etc) ; desde una perspectiva jurídica mercantil clásica, habrá que innovar también en términos de configuración de los llamados «contratos inteligentes»,  y también en los acuerdos y normas de gobernanza de estos ecosistemas, para evitar que su «democratización» total les coloque en situación de indefensión frente a ataques como el que se ha relatado aquí.

Post scriptum. El DAO explicado (Gracias, A. Gómez de la Cruz)

Photo published for The DAO explicado. Meetup Ethereum Madrid.

Prof Dr Luis Suárez Llanos. In memoriam

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Catedrático de Derecho Mercantil,  referente pionero en materia de administradores de sociedades  y de su responsabilidad;  miembro del claustro de profesores fundadores de la compostelana facultad de CC Económicas y Empresariales -de la que fue decano en varias ocasiones-, Presidente del Consello Económico y Social de Galicia (1996-2004) ,  fundador de la Real Academia Galega de Ciencias (1978), Académico Numerario de la Real Academia Galega das Ciencias,  literato,  y mucho  más,  fallecía el sábado 9 de julio el Profesor Dr D Luis Suarez-Llanos Gómez.   Se ha ido un Maestro vocacional, un universitario dedicado e inspirado por la formación olística, integral de sus alumnos de Derecho Mercantil. Un mercantilista académico e institucional.

Jovial, alegre, animoso, familiar, buena gente, excelente persona. Alumnos, amigos, compañeros y  familiares rezamos por su alma. DEP, supremum vale, magister

Nombramiento administradores SRL. RDGRN

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Destácase la  Resolución de 8 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. La DGRN estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

El Art 233 2.d) LSC establece que  en la SRL con más de 2 administradores conjuntos el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. En este caso, el registrador rechazaba la inscripción  porque considera que la expresión «el poder de representación se ejercerá mancomunadamente, al menos, por dos de ellos» es indeterminada, y que debe indicarse el número concreto de administradores a quienes corresponderá el ejercicio de dicho poder. Además del resto de consideraciones del órgano administrativo que resuelve, extraemos la cita literal que constituye una referencia principal a la anterior doctrina de la DGRN que mantiene aquí.

«… ha de reiterarse, la forma de ejercitar el poder de representación es competencia de los estatutos que no pueden delegar en la junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 57.2 de la misma Ley (hoy artículo 210. 3 de la Ley de Sociedades de Capital) para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador». En consecuencia, de la expresión estatutaria según la cual la «… representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos», no debe deducirse que se permita que la junta general pueda, sin modificación estatutaria, establecer que la actuación se ejerza mancomunadamente por tres, cuatro, etc., o de manera diferente a lo estatutariamente previsto, sino que en tal caso de utilización de la fórmula legal, la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos o más de ellos

Y, en relación con lo anterior la DGRN  ha admitido que el poder de representación se atribuya, por ejemplo, a «dos cualesquiera» de los administradores conjuntos; pero de la norma legal no resulta que la atribución del poder de representación no pueda ser objeto de otras modalizaciones en caso de administradores mancomunados, entre las cuales debe incluirse indudablemente la ahora cuestionada que implica que se exige la actuación de un número de administradores igual o superior a dos, sin que tal circunstancia ofrezca duda alguna según los términos literales de la cláusula

Auditores. Autoridades de terceros países reconocidas por UE. Decisiones de ejecución

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La Directiva (UE) de auditores legales reconoce la posibilidad de que la Comisión Europea reconozca a autoridades de terceros países Directiva 2006/43/CE (Art.  47, apartado 1, letra c),  a los efectos de envío de papeles de trabajo de auditoría u otros documentos y de informes de inspección e investigación. Las relaciones IglesiaSantiagoVillaFrancainternacionales con terceros estados se basan en la confianza y respeto de principios comunes que faciliten una cooperación eficaz. Siguiendo los procesos advertidos en la mencionada Directiva se publica en el DOUE

«Brexitstorm»

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El Presidente del Consejo Europeo, actualmente el neerlandés Donald Tusk llama a la calma. Reconociendo lo crucial del momento, señala la existencia de resortes, procedimientos y mecanismos de estabilidad, tras el Referéndum Reino Unido el 23j. Niega, al mismo tiempo cualquier negociación…. Convoca al Consejo Europeo, previo recordatorio de que las medidas acordadas en Febrero de 2016 a favor de Reino Unido no se aplicarán.

También:IMG_20150905_171337710

Con anterioridad a las votaciones: Posicionamientos Soros & Beckam